ОГЛАВЛЕНИЕ

К понятию трудового договора и договора найма труда
№ 2
01.04.1998
Хохлов Е.Б.
Статья В.Г. Каурова посвящена проблеме, обосновывать актуальность и исключительную теоретическую и практическую важность которой нет необходимости. В самом деле, обеспечение социальной защиты интересов наемного работника, прежде всего средствами трудового права, а в связи с этим — и роль трудового права, функции, возлагаемые на данную отрасль в условиях рыночной многоукладной экономики, — все указанные вопросы представляют собой одну большую проблему, решить которую призвано наше общество. Однако именно данное обстоятельство возлагает особую ответственность на представителей науки трудового права: ведь от того, насколько четко будет сформулирована проблема и будут намечены пути ее решения, т. е. от степени теоретической, концептуальной проработанности вопроса, зависит эффективность ее практического решения.
Автор правильно ставит вопрос о сфере действия трудового права и вполне правильно критикует складывающуюся на федеральном уровне нормотворческую и правоприменительную практику, относящую некоторые, чисто трудовые по своей природе, отношения, к сфере действия гражданского законодательства. Развитие такой практики непродуктивно по существу, но требует совершенно не оправданной ломки сложившейся системы законодательства.1  Однако, подвергая критике, даже вполне обоснованной, указанную практику, нельзя на этом останавливаться: совершенно очевидно, что законодатель прибегнул к ней за неимением надлежащего юридического инструментария в сфере трудового права, как не менее очевидно, что, если бы у законодателя такой инструментарий имелся, нам не нужно было бы критиковать его деятельность. Итак, задача заключается в том, чтобы сформулировать и предложить обществу целостную и внутренне непротиворечивую, учитывающую российскую специфику концепцию механизма правового регулирования труда, предназначенного к использованию в условиях плюралистической рыночной экономики. К сожалению, именно эту, главную на сегодняшний день, задачу не может решить российская наука трудового права. И статья В.Г. Каурова является одним из ярких примеров, доказывающих истинность данного положения.
Прежде всего, дело упирается в проблему определения в качестве предмета трудового права отношений наемного труда и соответственно договора найма как основного инструмента в системе средств механизма правового регулирования труда. Можно с сожалением констатировать, что и в настоящее время научная и практическая проблема определения понятий наемного труда и договора найма труда остается до такой степени идеологизированной, что в конечном счете приобретает свойство своего рода «юридического фетиша», и споры вокруг нее теряют предметность, превращаясь в споры о терминах, за которыми с трудом угадывается хоть какое-то определенное содержание.
В самом деле, обратимся к тексту статьи. Автор цитирует ряд авторов, таких, как Л.Ю. Бугров, Е.Б. Хохлов, А.С. Пашков, которые связывают договор найма с наличием рыночных отношений в сфере труда и рассматривают договор найма труда как один из основополагающих видов договоров о труде, как разновидность родового понятия трудового договора, позволяющую разграничить трудовые отношения наемных работников и трудовые отношения иных категорий работников. В.Г. Кауров категорически не приемлет данную позицию, ибо «если согласиться с данными суждениями, то мы неизбежно вернемся к регулированию общественного труда гражданским правом». По его мнению, совершенно прав К.Н. Гусов, который пишет, что «мы возвращаемся в прошлое римское право с его концепцией найма труда, услуг, как и другого гражданско-правового договора найма», хотя «уже КЗоТ 1922 г. от него отказался, несмотря на то, что в то время были различные формы собственности, в том числе и частные производства с наемными работниками»; «для введения нового (вернее, давно забытого) понятия договора трудового найма или договора найма труда» «нет никаких правовых оснований», это «нововведение» существенно «снижает уровень гарантий трудовых прав на негосударственных производствах, которые у нас растут», «трудовой договор — это проверенное на практике и полностью оправдавшее себя средство приобщения работника к участию в общественном труде».
Алогичность и несоответствие фактическому положению вещей позиции автора (как, к сожалению, и К.Н. Гусова) настолько очевидны, что даже не требуют глубокого критического разбора. В самом деле, если КЗоТ 1922 г. отказался от концепции договора найма труда, то откуда в сфере его действия взялись наемные работники? Или эти последние возникают не вследствие заключения договора найма, а определяются какими-то особенными признаками, о которых К.Н. Гусов, а вслед за ним и автор статьи умалчивают? Впрочем, можно предположить, что признаком наемного труда является, по мнению авторов, то, что он имеет место на частных предприятиях, «которые у нас растут», в то время как на государственных, в том числе и государственных коммерческих, предприятиях наемный труд отсутствует. Однако это – только наше предположение, и если оно верно, то вопрос о понятии наемного труда становится еще более запутанным. С фактической же стороны неверно утверждение о том, что КЗоТ 1922 г. отказался от договора найма труда.2 
Гораздо более существенной является совокупность утверждений о том, что, возвращая в оборот понятие найма труда, мы тем самым автоматически «возвращаемся в прошлое римское право» и что это «нововведение» существенно снижает уровень гарантий трудовых прав, в то время как «трудовой договор — это проверенное на практике и полностью оправдавшее себя средство приобщения работника к участию в общественном труде».
Прежде всего, если взять данные утверждения сами по себе, без каких-либо комментариев (как, впрочем, и поступает автор), то у читателя вполне правомерно возникает вопрос: почему договор найма не дает тех гарантий трудовых прав трудящимся, какие дает такое «проверенное на практике и полностью оправдавшее себя средство приобщения работника к участию в общественном труде», как трудовой договор? И вообще, меняется ли что-то фактически, если в законодательстве мы сохраним термин «трудовой договор» или, наоборот, заменим его термином «договор найма»? Ответ очевиден: если мы не хотим ограничиться совершенно бесперспективным и не имеющим никакого ни теоретического, ни практического выхода спором о терминах, мы должны понятие договора о работе одного лица в пользу другого за вознаграждение рассматривать в совершенно конкретном историческом социально-экономическом и правовом контексте.
Рассматривая же данную категорию как явление историческое, т. е. как явление, возникшее в определенный период истории человеческого общества в силу определенных социальных причин и вместе с обществом изменявшееся, мы должны прежде всего сделать вывод о том, что договор найма нельзя произвольно «ввести» или «исключить»: это явление, в силу объективных причин, все равно будет существовать — под термином ли «трудовой договор», или под термином «договор найма труда», как бы ни относились к этому в юридической науке. Если же мы примем во внимание то, что данное явление претерпело некую динамику на протяжении человеческой истории (в рамках и как элемент этой истории), то одно это обстоятельство заставит нас усомниться в возможности, определив его как «договор найма труда», вернуться в древнее римское право. Для такой метаморфозы у нас нет, как минимум, института рабства — как экономической основы общества; общественного правосознания, допускавшего перевод человеческой личности в разряд вещей, — как идеологической основы; и, наконец, юриспруденции, которая легализовывала бы такой перевод, превращение человека из субъекта в объект права, — как правовой основы.
Показательно то, что уже в начале ХIХ столетия, когда отношения несамостоятельного («вольнонаемного») труда регулировались в России гражданским законодательством, соответствующие нормы этого законодательства выделялись в отдельный раздел о личном найме и отделялись от норм, трактующих наем вещей. И это имело место уже в тот период, когда значительная часть населения России могла по своему правовому положению быть объектом обычной купли-продажи! Возможно, в значительной мере благодаря именно наличию в России крепостного права отношения труда по вольному найму отделялись в своем правовом регулировании от трудовых отношений крепостного крестьянина или посессионного рабочего, а тем более от отношений, связанных с возмездным пользованием вещью.
В дальнейшем, с развитием отношений наемного труда, которое имело место в рамках развития капиталистических форм хозяйства, все большее количественное и качественное развитие получает в России фабричное (промышленное, рабочее) законодательство. Это законодательство, помещавшееся в ХI томе Свода законов (Свод законов общественного благоустройства), поначалу имевшее весьма незначительный объем, с течением времени выросло в обширный Устав о промышленности, а после 1913 г. преобразовалось в Устав о промышленном труде. Указанные Уставы содержали почти все основные институты и правовые понятия, на основе которых впоследствии сформировалась отрасль советского трудового права, причем, надо заметить, содержание последней было в некоторых аспектах существенно обеднено, по сравнению с дореволюционным трудовым законодательством. Что касается Х тома Свода законов («Законы гражданские»), то в разделе о личном найме, изрядно «похудевшем» за счет выделения из него особого законодательства о труде (фабрично-заводском, работников транспорта, «сибирских обывателей разных сословий и мезенских самоедов» и т. д.), сохранялись лишь нормы самого общего характера, характеризующие наем труда как определенную разновидность договора. Таким образом, даже не обращаясь к трудам дореволюционных юристов, а ограничиваясь наблюдением за динамикой законодательства о труде в условиях существовавшей в России рыночной экономики, мы можем сделать вывод в пользу того, что в нашей стране законодатель никогда не рассматривал договор найма труда как нечто общее с наймом вещей, как это делали в свое время, в условиях своей исторической эпохи, древнеримские юристы. Как бы развивалось в дальнейшем русское трудовое право — можно только предполагать. Однако, учитывая общемировые тенденции, как и тенденции, наметившиеся в российском законодательстве и юридической науке, этот путь прогнозировать нетрудно. В начале ХХ в. уже раздавались голоса о том, чтобы фабричное законодательство, представлявшее собой наиболее развитую часть законодательства о найме труда, распространить за пределы промышленности (в частности, на работников транспорта, ремесленных подмастерьев и учеников). Определенное начало этому процессу уже было положено: обширнейший Устав о промышленном труде 1913 г. включал в себя нормы о труде фабрично-заводском и горнопромышленном (до этого содержащиеся в разных нормативных актах). Таким образом, просматривалась вполне четкая перспектива: законодательство о труде, сформировавшееся вначале в России, как и в других европейских странах, как социальное законодательство, направленное на защиту со стороны государства наиболее обездоленных наемных работников (малолетних детей) и имеющее крайне ограниченную как в географическом отношении, так и по кругу работодателей сферу действия, с течением времени выросло в рабочее законодательство, регулирующее промышленный труд как таковой. Учитывая тенденцию к количественному и качественному росту других областей законодательства, регулирующего наемный труд (в сельском хозяйстве, в ремесленном производстве, в сфере государственной службы и т. д.), можно сделать вывод, что очередным шагом на этом пути было объединение нормативных актов, регулирующих все виды наемного труда, в едином нормативном акте, в результате чего рабочее законодательство должно было потерять оттенок сословности в своем наименовании.3  До трудового законодательства оставался один шаг.4 
Вместе с динамикой законодательства о труде менялись в научной и публицистической литературе и термины для обозначения того договора, который лежал в основе отношений наемного труда. С развитием фабричного законодательства освященный традицией термин «договор найма» все чаще стал сопровождаться термином «рабочий договор». Термин «трудовой договор» встречается в литературе относительно редко, однако Л.Я. Гинцбург отмечал, что «юридическое выражение наемного труда — договор личного найма — Энгельс еще в 1884 г. назвал трудовым договором».5  Следовательно, если не вдаваться в дискуссию терминологического характера, можно утверждать, что договор найма труда и трудовой (рабочий) договор — это одно и то же. Данное утверждение можно было бы считать абсолютно бесспорным, если бы (и на это обращает внимание читателя Л.Я. Гинцбург) помимо наемного труда не существовало в истории человечества такого явления, как социалистический труд.6  Действительно, с того момента, когда вместе с эпохой новой экономической политики в СССР в небытие ушли и рыночные формы хозяйственной деятельности, в том числе и рынок труда, в советской юридической литературе начали доказывать, и совершенно обоснованно, тезис о том, что при социализме труд не является товаром, что его ценность определяется не косвенным образом, посредством обмена товаров, а непосредственно обществом в процессе планового государственного нормирования и что, следовательно, капиталистический договор найма труда кардинальным образом отличается от социалистического трудового договора. Такое разделение было абсолютно справедливым: действительно, трудовой договор (договор найма) в условиях рыночной экономики самым принципиальным образом отличался от социалистического трудового договора, ибо они являлись элементами различных механизмов правового регулирования труда. Если первый, предполагая сочетание индивидуально-договорного, коллективно-договорного и государственного нормативного и административного методов регулирования трудовых отношений, в качестве базового имеет индивидуально-договорное регулирование, то второй, формально также основываясь на указанных трех методах, предполагает абсолютное доминирование государственного внедоговорного регулирования, доминирование до степени исключения из употребления двух остальных.7  Если первый при взаимодействии двух субъектов (потенциальных работника и работодателя) предполагает свободное, в известных пределах, согласование частных интересов и воль этих двух сторон, то второй исходит из превалирования общественных интересов (или, по крайней мере, декларируемых как общественные). Если первый, таким образом, предполагает относительно свободное взаимодействие спроса и предложения рабочей силы, т. е. наличие рынка труда (при всей чрезвычайно ярко выраженной специфике этого рынка), и является благодаря этому взаимодействию юридическим выражением результатов функционирования рынка труда, то второй существует в принципиально нерыночной среде, ориентированной если не на полное, то на максимально возможное вытеснение частных интересов и возможности волеизъявления в области применения труда. Соответственно если первый является собственно договором, то второй был, как правильно его определяли в учебниках по советскому трудовому праву, договором о приеме-поступлении на работу на заранее определенных нормативных, т. е. внедоговорных, условиях. Именно поэтому мы и разделяем понятие трудовой договор (или, что то же самое, договор найма труда) и социалистический (подчеркнем это) трудовой договор.
Мы не останавливаемся здесь на исследовании вопроса о том, что лучше для общества — социалистический трудовой договор или рыночная категория — трудовой договор как юридическое выражение наемного труда, хотя, думается, наш советский опыт дает много оснований для выводов. Но учитывая все сказанное выше, мы вправе задать вопрос сторонникам идеи трудового договора и соответственно противникам договора найма труда: что, собственно говоря, имеется в виду, когда выступают против «введения» договора найма, полагая целесообразным сохранить «трудовой договор»?
Ответа на данный вопрос нам не дают, поэтому попытаемся сами сформулировать его. Первый вариант ответа заключается в признании того, что допущение рыночных отношений в сфере труда означает легализацию эксплуатации человека человеком, а поэтому для недопущения эксплуатации необходимо, обеспечивая свободу развитию рыночных отношений, исключить возможность формирования рынка труда. Следует напомнить, что такого рода идеи звучали в конце эпохи «перестройки» на рубеже 80—90-х годов. Однако какие реальные действия могут последовать при реализации данного лозунга? Ответ очевиден: отсутствие рыночных регуляторов должно быть восполнено другими — нерыночными, иными словами — административными — регуляторами. Государство, как и прежде, должно обеспечить тотальное нормативное регулирование, административное управление и контроль как за движением, так и за использованием трудовых ресурсов, принять на себя императивное регулирование форм и размеров оплаты труда и т. п.
Но общепризнанным в экономической науке, не исключая и марксистскую политическую экономию, является положение, что труд относится к факторам производства наряду с прочими, поэтому для того чтобы свободно производить некий продукт для продажи на товарном (первичном) рынке, товаропроизводитель-продавец должен иметь возможность свободно купить потребные для производства товара факторы производства этого товара, в том числе и труд надлежащего вида и качества. Отсутствие свободы в покупке факторов производства товара исключает свободу во взаимодействии спроса и предложения на товарных рынках, т. е. исключает рынок вообще! Поэтому, если наше общество пойдет по этому пути, оно с неизбежностью столкнется с альтернативой: либо оно развивает рыночные, товарно-денежные отношения на первичном (товарном) и некоторых вторичных рынках (факторов производства), всячески препятствуя проникновению рыночных отношений в сферу труда, либо отказывается от идеи рыночного хозяйства как такового. В первом случае мы получаем путь в никуда, ибо на первых порах объективно существующая потребность создаст теневой, нелегальный рынок труда с крайне ограниченным уровнем защиты трудовых прав наемного работника или с полным отсутствием такой защиты (во многих отношениях в нашей стране существует как раз такой рынок), а в последующем общество столкнется с необходимостью либо признать (легализовать) и упорядочить этот рынок, либо исключить рыночную экономику вообще, т. е. круг замкнется. Кстати сказать, это аксиоматическое положение экономической науки вне всякого сомнения было прекрасно известно большевистскому правительству начала 20-х годов, когда оно, вводя нэп, ни слова не сказало против рыночных отношений в сфере общественного труда, но, прекрасно осознавая суть проводимых мероприятий, создало довольно совершенную систему социальной защиты трудящихся, в частности, систему мер по обеспечению занятости.8 
Второй вариант ответа на данный вопрос как раз и предполагает отказ от идеи плюралистической рыночной экономики как таковой и возврат к той классической советской хозяйственной системе, которая стала формироваться в нашей стране в начале 30-х годов. Эта система была вполне последовательна и логична: исключая рынок вообще, она соответственно исключала и рынок в сфере труда. Однако если имеется в виду именно данный вариант развития правового регулирования отношений в сфере общественного труда, следует именно с этого и начинать, ибо, строго говоря, недопущение при данных обстоятельствах в качестве социального регулятора договора найма труда — это частность, один из элементов в той системе мероприятий, которые нужно провести (и которые, как нам известно, были успешно в свое время проведены в нашей стране).
Если же трудовой договор предлагается сохранить, а договор найма труда, наоборот, «не вводить» применительно к условиям формирующейся в России многоукладной экономики, то тогда нам предстоит дать ответ на вопрос, на который нет ответа: почему, собственно, «нововведение» договора найма труда «существенно снижает уровень гарантий трудовых прав на негосударственных предприятиях», в то время как трудовой договор этого не позволяет сделать? Ответ на данный вопрос невозможен потому, что сам по себе договор, как его ни назови — договор найма или трудовой договор — не способен защитить интересов работника в той мере, в какой это считает необходимым сделать общество. Договор есть продукт согласования интересов и воль сторон, следовательно, в договоре всегда будут превалировать интересы более сильной в том или ином плане стороны. Нечего и говорить, что по общему правилу такой стороной является работодатель. Поэтому-то трудовой договор должен сопровождаться системой средств внедоговорного регулирования, и в условиях нашего общества такая система должна создаваться, очевидно, прежде всего государством, поскольку идея социального партнерства в обществе еще не слишком популярна, а профсоюзы слабы, и их политика зачастую ущербна.
Таким образом, речь должна идти не о том, что нам нужно, — трудовой договор или договор найма, ибо, как мы уже выяснили, в условиях рыночного хозяйства это одно и то же, а о степени договорной свободы сторон трудового договора в определении условий труда работника, т. е. о пределах действия принципа свободы договора в области трудовых отношений. Необходимо подчеркнуть, что в начале века все сказанное выше весьма отчетливо осознавалось в юридической науке. Так, например, известный ученый, специализирующийся в области полицейского права, В.Ф. Дерюжинский, отмечал, что в основе наемных отношений по действующему законодательству лежат общие начала договорного права, при этом, однако, свобода рабочего договора в значительной степени ограничивается главным образом ограждением интересов рабочих.9 
Степень же договорной свободы в сфере труда, а следовательно, и степень вмешательства государства и других субъектов социального регулирования во взаимодействие работника и работодателя определяется множеством самых различных факторов, начиная от национальных традиций, состояния общественного сознания и кончая уровнем развития экономики страны. Однако ответ на этот вопрос выходит за пределы данной дискуссии.
Итак, что предпочтительнее — договор найма труда или трудовой договор? Если брать чисто терминологическую сторону вопроса (к сожалению, в современных условиях развития юридической науки ставшую чрезвычайно важной), то ответ на данный вопрос очевиден — конечно, следует сохранить в законодательстве и правоприменительной практике термин «трудовой договор». Такое решение целесообразно в силу по крайней мере двух соображений. Во-первых, указанный термин привычен, он употребляется в российской науке и практике по крайней мере с начала столетия. Совершенно очевидно, что менять устоявшийся термин, что сопряжено с ломкой существующего законодательства, без крайней необходимости нельзя. Необходимости же такой в настоящее время не наблюдается. Во-вторых, введение термина «договор найма труда» может повлечь за собой совершенно неосновательные параллели с договором имущественного найма, влекущие за собой в качестве естественного шага предложения о распространении на трудовые отношения действия чисто цивилистических средств правового регулирования. Допустить же поглощение отрасли трудового права гражданским правом нельзя, ибо это означало бы утрату важнейшего достижения современной цивилизации и фактический возврат под флагом свободы договора во времена полного юридического бесправия огромной части населения, олицетворяющей собой наемный труд.
Однако, имея в виду важность терминологического аспекта проблемы, специалистам в области трудового права не следует замыкаться на данном аспекте. А это означает, что нам следует прекратить спорить о терминах и пора заняться содержательной работой по формулированию концепции механизма правового регулирования общественного труда в условиях современной российской экономики, механизма, который основывается на рыночных методах регулирования, но в котором в то же время индивидуально-договорное регулирование не является единственным методом, а сочетается с другими методами правового регулирования. Отыскание оптимального соотношения между этими методами — важнейшая практическая задача науки трудового права.
 * Доктор юридических наук, профессор Санкт-Петербургского государственного университета.
 1 См. подр.: Куренной А.М., Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Современные проблемы российского трудового права // Правоведение. 1997. № 2.
 2 «Трудовой договор есть соглашение двух или более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение (курсив мой. — Е.Х.)» (ст. 27). – Цит. по: Кодекс Законов о труде. С изменениями на 1 июня 1937 г., с приложением постатейно-систематизированных материалов. М., 1937.
 3 В Уставе о промышленном труде, а более того, в актах правоприменительной и судебной практики Главного по фабричным и горнозаводским делам Присутствия и Правительствующего Сената уже активно употреблялся единый термин «рабочие и служащие».
 4 Более подробно развитие российского трудового законодательства излагается в выходящем в нынешнем году втором томе «Курса российского трудового права». Журнальный вариант этого материала я предполагаю опубликовать в ближайшее время в «Правоведении».
 5 См. подробнее: Гинцбург Л.Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М., 1977. С. 29.
 6 Там же. С. 31 и сл.; глава II.
 7 Следует напомнить о том, что в советской истории были периоды, когда коллективные договоры вовсе не заключались — без какого-то ощутимого ущерба для регулирования трудовых отношений, да и впоследствии, когда практика заключения коллективных договоров была восстановлена, при изучении этой практики не покидает ощущение некоторой ее нарочитости, искусственности.
 8 Например, средний период от момента утраты работы до получения новой составлял в России четыре месяца, в то время как в современной Франции он равняется девяти месяцам.
 9 Дерюжинский В.Ф. Полицейское право: Пособие для студентов. 4-е изд. Пг., 1917. С. 487.



ОГЛАВЛЕНИЕ