ОГЛАВЛЕНИЕ

Аналогия в государственном праве
№6
01.12.1992
Белкин А.А.
Практика применения советского государственного права всегда была чрезвычайно скудной в плане апробации того разнообразного юридического инструментария, который в общем-то и оживляет законодательные нормы, не позволяет им превратиться в излишне консервативные элементы, помогает разрешать юридические конфликты даже при несовершенном законотворчестве. Применение государственного права зиждилось по преимуществу на стереотипности поведения административного аппарата, депутатов и юрисдикционных органов. Вследствие этого нельзя удивляться и тому, что многие юридические инструменты, как, например, аналогия, в работах государственно-правового профиля не исследовались и каких-либо четких позиций по этой теме сегодня в теории государственного права, пожалуй, нет. Между тем общие вопросы правовой аналогии изложены в литературе достаточно обстоятельно.
Непосредственным поводом к написанию статьи послужили случаи обращения к аналогии в практике работы Санкт-Петербургского горсовета, избранного в 1990 г. Размышления над ними заставили сформулировать следующие «первичные» вопросы.
Во-первых, допустима ли аналогия в государственном праве и если допустима, то в каких пределах?
Во-вторых, необходима ли для государственно-правового законодательства официальная ориентация на применение аналогии?
В-третьих, распространяются ли на государственное право те логико-юридические условия применения аналогии, которые выработаны традицией, или же специфика государственного права диктует собственные условия?
I
В. В. Лазаревым высказано общее положение: «Аналогия разрешена повсюду, где нет специального запрещения и где сам нормодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом».1 Первая часть данного правила вполне ясна, и нет причин оспаривать его относимость к государственному праву.2 Более того, применение аналогии в государственно-правовых отношениях сегодня имеет прямые легальные основания, поскольку согласно новейшему законодательству акты Советов народных депутатов (а их содержание или порядок принятия неизбежно воплощают государственно-правовые нормы) могут оспариваться в судах. Отсюда следует, что на разрешение соответствующих споров распространяется положение ст. 10 ГПК: «В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства». Но использование приемов, допустимых в ходе применения права, не может быть прерогативой одних лишь судов. Такое использование желательно и во внесудебных решениях, если это способствует выполнению правом своих задач.
И тем не менее такая позиция, вполне удобная для аргументации по конкретному делу, не может претендовать на роль теоретического основания. Последнее должно учитывать, что государственное право — это очень сложная по своему составу отрасль, рассчитанная на правоотношения различного уровня с участием принципиально различных субъектов.
Логический механизм аналогии составляет умозаключение, «в результате которого делается вывод о том, что исследуемый предмет, возможно, имеет еще один признак X, поскольку остальные известные нам признаки этого предмета сходны с признаками другого предмета, обладающего, кроме того, и признаком X».3 Или, если трансформировать процитированное в юридическую область, аналогия —это умозаключение, позволяющее применить известную юридическую норму к такому правоотношению, в котором какой-либо элемент отсутствует или отличен по сравнению с правоотношением, выраженным в данной норме. Но логически аналогия требует определенного развернутого набора элементов, дабы являться достаточно обоснованной, а такой набор может быть представлен лишь в персонифицированных правоотношениях, подчиняющихся классической нормативной структуре «гипотеза — диспозиция».
Так называемые общие или основные правоотношения, которыми насыщена конституционная материя, указанной структуре не подчиняются. У них своя роль ориентации правотворчества и правоприменения. Это и есть те «общие начала», на которые ссылается ГПК и обращение к которым в конкретном деле именуется обычно аналогией права. Нам неизвестно, когда именно и вследствие каких посылок установилось такое наименование для данного приема правоприменения. Но мы должны констатировать, что здесь аналогия на самом деле отсутствует, если все же придерживаться ее логического смысла. «Общие начала» не обладают той детальностью, которая позволяла бы сопоставлять частную ситуацию с составом той или иной нормы, дифференцировать соответствующие признаки на юридически существенные и несущественные.4 Обращение к принципам здесь подобно той роли, которую в правотворчестве играет трансдукция — совершаемое правотворческими органами конституционное обоснование текущего законодательства с целью развития конституционных положений, в том числе и принципов.5 Полагаем, что здесь правоприменение использует иной, чем аналогия, прием, который нуждается в отдельном рассмотрении, включая специальные условия его допустимости.6
Другое дело, когда обращение к «общим началам» сочетается с аналогией закона, усиливая последнюю с точки зрения обоснованности разрешения спорного вопроса. Так, 29 июня 1990г. Ленинградский городской Совет принял решение о роспуске городской избирательной комиссии вследствие ее неспособности эффективно осуществлять возложенные на нее функции.7 В заключении о правомочности роспуска избирательной комиссии (а это не было предусмотрено законодательством о выборах) мандатная комиссия горсовета отмечала, что применительно к рассматриваемой ситуации допустима аналогия со ст. 87 Конституции РСФСР, согласно которой «любое должностное лицо может быть досрочно освобождено от занимаемой должности в случае ненадлежащего выполнения им своих служебных обязанностей». Одновременно мандатная комиссия ссылалась также на ст. 4 Конституции РСФСР, декларировавшую, что государство, все его органы действуют на основе законности, обеспечивают охрану правопорядка, интересов общества, прав и свобод граждан. Наконец, мандатная комиссия заключала: «В постановлении "О механизме народовластия в РСФСР" Съезд народных депутатов РСФСР установил: "Основной задачей органов государственной власти и управления является служение народу, обеспечение прав, свобод и законных интересов граждан''. Из этого следует, что избирательные комиссии должны обеспечивать эффективное проведение выборов, направленное на максимально точное выявление воли избирателей, и несут за это ответственность».8 Таким образом, обращение к «общим началам» служило в данном случае не только дополнительным обоснованием приравнивания роспуска избирательной комиссии освобождению от должности отдельного лица, но и оправданием самого применения аналогии горсоветом, обязанным предпринять необходимые меры в интересах обеспечения законности при проведении выборов. (Заметим, что приведенный отрывок ст. 87 Конституции РСФСР в известной мере подобен тем же «общим началам», выступает как первичный принцип правового регулирования. Однако то, что действие принципа распространяется на «любое должностное лицо» и предусматривает конкретную акцию Совета (освобождение вследствие ненадлежащего выполнения обязанностей), позволяет говорить о такой детальности конституционной формулировки, при которой нет нужды в ее дополнительном логико-юридическом развитии. Данное положение достаточно развернуто для применения в порядке аналогии закона.)
Описанный выше прецедент заставляет проанализировать допустимость аналогии и в ее, так сказать, институционном аспекте: всякий ли институт государственного права допускает применение аналогии?
История юриспруденции показывает, что лишь в отношении карательной сферы смогла быть выработана относительная однозначность по вопросу об аналогии, хотя даже здесь однозначность является в общем-то приобретением недавнего времени. Попытки же установить какие-либо иные пределы применения аналогии, в том числе для отдельных институтов государственного права, оказались бы искусственными и противоречащими самой сути аналогии.9 Аналогия как юридический прием существует в силу недостаточного законодательного предвидения, если, конечно, оставить в стороне то, что можно назвать правотворческой халатностью. И особенная природа какого-либо правового института не может заранее обусловить применимость или неприменимость аналогии в его рамках, поскольку этот вопрос всегда будет разрешаться исключительно в плане текущей жизни права.
Судьба аналогии как вообще в праве, так и по отдельным отраслям зависит от доминирующей концепции относительно- правовой1 системы страны. Исходит ли концепция из строго формалистического ков права и приемов его применения, включая «свободное правотворе-отношения к закону, или же она стремится к разнообразию источниние судей», — вот та историческая шкала, внутри которой и прежде развертывались соответствующие дискуссии.10 Проблемы аналогии лежат не в соотношении норм внутри законодательства и даже не в степени его полноты — это всего лишь формально-логическая сторона дела. В действительности они лежат в соотношении воли законодательных или, точнее, властвующих органов и действий субъектов правоприменения, призванных официально исполнять волю властвующих. Позволяют ли властвующие органы субъектам правоприменения подниматься до уровня законодателя в соответствующих ситуациях? Способны ли субъекты правоприменения действительно разумно применять аналогию и отстаивать свои решения перед оппонентами? Готовы ли заинтересованные стороны уважать подобные решения, а общественное мнение поддерживать их?11 Вот те социально-правовые вопросы, ответы на которые определяют судьбу аналогии. Конечно, сегодня, когда наметился процесс диффузии современных правовых систем, мы можем говорить и о тенденции к большей свободе правоприменения в интересах достижения правовых задач. И все же трудно ожидать, что прежние стереотипы юридического мышления будут легко преодолены.12 А между тем именно в государственном праве, учитывая традиционно слабую детализированность его положений, а также крайне малый опыт действия новейших законов, следовало бы ожидать интенсивного применения аналогии. Но здесь к предыдущему необходимо добавить и трудности сугубо политические.
В обстановке, как остроумно выразился один современный автор, застойно-перестроечной переходной эпохи, эпохи яростных аппетитов и бессилия их удовлетворить,13 а также отсутствия сколько-нибудь определившихся и взаимно уважаемых традиций, — в такой обстановке любые акты применения аналогии подвержены как случайностям настроения, так и влиянию партийно-корыстных интересов. Наивно полагать, что в политической жизни (как, впрочем, и в других сферах) спорящие стороны готовы удовлетвориться самой логикой решения конфликта, даже если это решение способствует справедливой трактовке фактов, вокруг которых ведется спор.
Так, на первой сессии 21-го созыва Ленгорсовету пришлось рассматривать вопрос о признании полномочий трех депутатов в округах по которым избирательными комиссиями выборы были объявлены недействительными. Одним из моментов рассмотрения спора, отраженным в заключении мандатной комиссии, было следующее. Для выборов в Ленгорсовет (приравненный к краевым и областным) законодатель установил трехступенчатую систему избирательных комиссий: участковые — окружные — городская. И соответственно этой схеме Закон РСФСР «О выборах народных депутатов местных Советов народных депутатов РСФСР» от 27 октября 1989 г.14 ввел следующее полномочие городской комиссии: «. . .рассматривает заявления и жалобы на решения и действия окружных и участковых избирательных комиссий и выносит по ним окончательные решения» (ст. 21, п. 15). Для выборов в иные местные Советы окружные комиссии не предусматривались, и соответствующее полномочие районных и других однопорядковых комиссий было сформулировано (ст. 22, л. 22) в таком виде: «...рассматривает заявления и жалобы на решения и действия участковых избирательных комиссий и принимает по ним решения». Отсутствие признака «окончательности» предполагало здесь, в свою очередь, возможность обжалования в образовавший комиссию Совет, что косвенно подтверждалось и ст. 35 Закона (обжалование отказа в регистрации кандидата в депутаты). Вот это положение и было использовано по аналогии для принятия Ленгорсоветом жалобы на городскую комиссию. Дело в том, что три упомянутых депутата обжаловали отказ в регистрации избранного депутата, т. е. отказ в совершении действия, на которое уполномочена исключительно городская комиссия, а не нижестоящие. В заключении мандатной комиссии соответствующая мотивация была выражена в «скрытой» форме: нельзя признать, что законодательство о выборах сузило компетенцию Ленгорсовета по обеспечению законности выборов в сравнении с нижестоящими Советами.15
Необходимое большинство депутатов поддержало удовлетворение жалобы, но это не устраивало противную партию. Спорность неординарной, не подтвержденной мнением вышестоящей инстанции аналогии создавала возможность представления сугубо партийно-политической задачи борьбой за «неуклонное соблюдение закона», буквально «обязывавшей» представителей противной партии обжаловать решение Ленгорсовета в Президиум Верховного Совета РСФСР. При этом основным юридическим поводом для обжалования выставлялось именно нарушение пункта об «окончательных решениях» городской комиссии. Оставляя в стороне вопрос о собственно логико-юридической обоснованности аналогии в данном случае, интересуясь сейчас исключительно самой акцией Совета, отметим, что аналогия в государственном праве всегда рискует оказаться инструментом не столько юридической состязательности, сколько политической конкуренции. И это тем более так, поскольку в ближайшее время здесь трудно ожидать формирования такого массива аналогий, как в гражданском праве. Судебной апробации аналогии в государственном праве пока еще нет. Но судебное рассмотрение будет, по-видимому, выполнять здесь преимущественно уже контрольную функцию по отношению к разрешению споров внутри коллегиальных органов или различных органов между собой. Поэтому можно предположить, что применение аналогии будет гарантироваться не интересами правосудия, как в органах юстиции, а конъюнктурными политическими интересами, возникающими внутри органов власти. Во всяком случае, применение аналогии в практике советской работы выглядит как «синтез искусств» — юридического и политического.
Аналогия в праве — это вообще искусство в том смысле, что она подразумевает выход мышления за рамки стандартизированного применения норм. Каждое юридическое дело считается уникальным, но решение подавляющей массы дел протекает все же по устоявшимся образцам. В отличие от этого применение аналогии требует известного логико-юридического творчества. Применение аналогии — это реализация особой юридической квалификации, способной черпать именно из всего арсенала права.16 Однако по отношению к описываемым ситуациям одного лишь этого недостаточно, поскольку при рассмотрении в Совете они дополнительно требуют умения прогнозировать настроения депутатов, ослаблять действие противных интересов или по крайней мере реально определять их удельный вес, правильно выбирать момент для обеспечения положительного голосования, а главное — убедить «нейтральных» депутатов в том, что предлагаемое решение правомерно, и Совет, следовательно, действует с конституционных позиций. Применение аналогии в этом плане — уже вопрос не только юриспруденции, но и политической тактики.
Вместе с тем ни в коей мере нельзя понимать сказанное как «подчинение» юриспруденции политической конъюнктуре, перемещение юридических приемов в число сугубо политических инструментов. «Подлинное искусство» подразумевает искреннюю убежденность в правомерности предлагаемой аналогии и достаточно квалифицированное знание условий ее применения. Последнее особенно важно, поскольку юридический энтузиазм депутатов, чему свидетелем приходилось быть и автору публикации, нередко основан на весьма вульгарных сведениях о юриспруденции.
В Ленсовете, например, имел место такой случай. 19 февраля 1991 г. в президиум Ленсовета от имени депутата Ж. было направлено заявление по вопросу о проведении референдума для определения статуса Ленинграда в составе Российской Федерации. В заявлении, в частности, утверждалось: «По юридической аналогии с законами о референдумах СССР и РСФСР Ленсовет попросту ОБЯЗАН (так в подлиннике.— А. Б.) назначить проведение референдума, если этого требуют не менее 1/3 народных депутатов, что и засвидетельствовано переданными в секретариат Ленсовета подписными листами».17
Желание депутата Ж. использовать правило, введенное новейшим законодательством, можно было бы даже приветствовать, если бы это позволяли условия аналогии. Однако в данном случае предпосылок к применению аналогии не было, поскольку порядок принятия решений, действовавший в тот период для местных Советов, однозначно распространялся на любые вопросы, включая и местный референдум.18 С точки зрения тактики инициативной группы депутатов указанная попытка была вполне уместной. Но она оказалась несостоятельной юридически, не смогла преодолеть аргументы противников инициативы и действительно являлась неправомерной с позиций стороннего наблюдателя.
Изложенный эпизод может подтолкнуть к выводу о том, — а это уже область второго из поставленных вопросов: о законодательной ориентации, — что требуются какие-то нормативные установления о допустимости применения аналогии в государственном праве и соответствующих критериях, тем более что субъекты правоприменения не сводятся здесь к представителям юстиции. Однако оценка аналогии именно как искусства заставляет отнестись к подобным предположениям не просто сдержанно, но даже настороженно.19 Какое-либо «разрешение на аналогию» равнозначно уподоблению права строго дедуктивной системе.20 Но право не может отторгнуть от себя процесс своего собственного применения. Субъект правоприменения, в какой бы роли он ни выступал, есть одновременно и субъект права в том смысле, что применяемое право не может быть чуждым его собственному представлению о праве. При всем уважении к воле законодателя нельзя все же думать, что его решения, взятые в ретроспективном плане, всегда абсолютно безупречны. Ограничение аналогии или позиция разрешительного подхода к ней неизбежно омертвили бы правовую жизнь. «При применении права следует бояться двух крайностей: 1) мертвой юриспруденции понятий, которая сводит применение права к простому логическому следованию букве закона и не замечает, что закон этот не может собой покрыть всех конкретных случаев многообразной жизни, и 2) отрицания всяких критериев, признания свободного и независимого от законодателя права, такого свободного творчества судьи, которое, в конце концов, сотрет грань между произволом и авторитетным судебным решением. Найти какой-то третий, средний путь и является задачей юридической науки».21 В этом отрывке уже тривиально, но зато четко констатируется наличие крайностей. Однако совершенно напрасно возлагаются какие-то надежды на «юридическую науку». Последняя способна правильно указывать на минусы правовой жизни, но никогда еще не воздвигала самостоятельно позитивное право. Оно воздвигается только всем опытом юриспруденции, в котором аналогия зачастую выполняет пионерную функцию.
Именно в связи с этой функцией может возникнуть соображение о том, что государственное право должно отвергать аналогию, поскольку в данной отрасли присутствует особый интерес государства, не допускающий выхода за рамки строгой формалистики в силу опасности «растворения власти». Такая установка неизбежно будет иметь поддержку, но тогда тем более актуально сопротивление ей. В конечном счете весь дух перестройки, при всей ее противоречивости, все же направлен на переориентацию осуществления государственной власти в пользу действительно народных масс и действительно демократического процесса, в котором социально оправданное творчество правоприменения должно занимать не последнее место.
II
Рассмотрим вопрос о логико-юридических условиях применения аналогии в государственном праве на следующем примере.
Еще в период первой сессии мандатная комиссия Ленсовета получила заявление о нарушении законодательства о выборах (в числе принявших участие в голосовании были якобы отмечены лица, не получавшие бюллетеней) по округу, в котором был зарегистрирован в качестве избранного депутат Ч. Предварительная проверка, проведенная комиссией, показала, что признаки нарушений действительно имеются, вследствие чего первичные материалы были направлены прокурору, который и возбудил уголовное дело на основании ст. 133 УК. Расследование между тем чрезвычайно затянулось, и только в апреле 1992 г. мандатная комиссия внесла на рассмотрение Совета предложение о признании выборов в соответствующем округе недействительными. Однако сессия Совета приняла другое решение: «В порядке применения аналогии с Законом РСФСР „О внесении дополнений в Закон РСФСР «О выборах народных депутатов РСФСР»" от 17 января 1992 г. прекратить дальнейшее рассмотрение вопроса о действительности выборов».22
Заметим прежде всего, что значимой посылкой для принятия указанного решения была полная непричастность к случившемуся во время выборов самого депутата Ч., а также отсутствие каких-либо препятствий расследованию со стороны Совета или его органов. Это, так сказать, морально-политические условия применения аналогии в данном случае. Они же подтолкнули в известной мере к той своеобразной состязательности (сходной с состязательностью судебного процесса), которая возникла на сессии при рассмотрении этого вопроса. Остальное — это уже специальные логико-юридические условия. К их числу с несомненностью надо отнести констатацию пробела в законодательстве, равнозначность признаков разрешаемой ситуации и тех, "что предусмотрены применяемой нормой, а также отсутствие прямых предписаний, исключающих применение аналогии. Иные условия, отмеченные в литературе, факультативны или не бесспорны.23
Законом РФ «О внесении дополнений в закон РСФСР „О выборах народных депутатов РСФСР"» от 17 января 1992 г. установлено, что в случае нарушения Закона о выборах «полномочия избранного народного депутата РФ могут быть признаны недействительными не позднее года с момента его избрания народным депутатом РСФСР».24 Данная новелла оправдана и свидетельствует о существовавшем ранее неудовлетворительном положении, при котором выборы могли быть признаны недействительными даже перед самым окончанием срока легислатуры, т. е. когда зарегистрированный избранным депутат уже весьма длительное время фактически и даже, может быть, весьма серьезным образом участвовал в определении решений представительного органа, его политической линии.25 Нельзя одновременно с этим сбрасывать со счетов и такой момент: поскольку недействительность выборов определяется в данном случае решением Совета, то длительный срок работы депутата автоматически усиливает возможность субъективизма при голосовании. Нежелательность такого положения понятна.
Отсутствие ранее норм, которые упорядочивали бы соответствующие ситуации, объясняется просто. Прежняя практика не обнаруживала подобных конфликтов или, во всяком случае, они не приобретали значимого общественного резонанса. С новыми выборами обстановка кардинально переменилась, потребность в соответствующих нормах остро обозначилась, но пробела в законодательстве еще не было. При всех трудностях (а может быть, и бесперспективности) формализовать констатацию пробелов следует все же согласиться с тем, что в основе определения пробела должно лежать предположение о намерении законодателя. «Пробел в праве — это не просто случай, когда право „молчит". Нет и не может быть пробела только на том основании, что отсутствует необходимая, с точки зрения правоприменителя, норма права. О пробеле может идти речь только в том случае, если в праве отсутствует предписание, которым, как это становится очевидным из содержания действующего законодательства, законодатель должен был урегулировать определенное общественное отношение, но по каким-то причинам не урегулировал. Как пробел в праве можно расценивать только такие явления, когда: в праве отсутствует правовая норма для регулирования данного случая; есть необходимость его правового регулирования; если данный случай был известен при создании права, но в то время не было необходимости в его регулировании».26 С учетом этого надо признать, что даже при описанной неудовлетворительности в регламентации признания выборов недействительными вопрос-все же должен был считаться решенным с достаточной определенностью, хотя и противоположным образом.27 Пробел образовался лишь, с изданием Закона РФ от 17 января 1992 г., причем образовался при весьма оригинальных обстоятельствах. Выборы народных депутатов России и выборы народных депутатов местных Советов регулируются разными законами, хотя большинство их положений идентично. Однако законодатель упорядочил рассматриваемую ситуацию путем внесения дополнения только в один закон: о выборах депутатов России.28
Возникшую в результате этого ситуацию можно было интерпретировать двояко: как сознательное нежелание законодателя вводить, ограничение для признания недействительными выборов депутатов местных Советов или же, в отличие от предыдущего, как непредусмотрительность законодателя. Если бы имелся один закон о выборах депутатов любого уровня, то правильным был бы, конечно, первый вывод. Наличие разных законов давало возможность интерпретировать ситуацию, позволяя применить аналогию. Обсуждение законопроекта на сессии Верховного Совета не давало свидетельств о безусловно отрицательном намерении законодателя в отношении депутатов местных Советов. Другое дело, если бы, например, в отношении последних вносился идентичный законопроект, но не получил при голосовании необходимого большинства.
Вследствие сказанного можно утверждать, что наряду с констатацией пробела в анализируемом случае соблюдено и еще одно необходимое условие: законодатель не выразил каким-либо образом явного запрета на применение аналогии к отношениям, возникшим из выборов депутата местного Совета.
Вместе с тем нельзя обойти молчанием следующий вопрос: не создает ли этим орган правоприменения непредусмотренное законодательное положение, т. е. не подменяет ли правоприменительный орган законодателя? Такой вопрос вполне резонен, поскольку аналогия включает в качестве своей внутренней операции моделирование родовой нормы, позволяющей перенести законодательное положение на спорный случай.
Применение аналогии неизбежно, уже в силу самой сути данного приема, расширяет пределы законодательства, но опираясь при этом на само действующее законодательство. Отмечалось, например, «что практически пробелов в праве не существует. Они существуют лишь условно, поскольку законодатель определенным способом направляет правоприменительный орган на их преодоление, не возводя его при этом в орган законодательный, правотворческий».29 Такая формулировка порождена, скорее всего, идеологическим противостоянием концепции судебного нормотворчества, а также наличием в законодательстве прямой ориентации на применение аналогии. Но формулировка кажется нам обоснованной в той части, в которой аналогия связывается с содержанием именно действующего законодательства. В этом смысле перенос правила, установленного для выборов народных депутатов России, на выборы иных депутатов вполне правомерен, ибо норма-модель содержится (как бы просматривается) в действующем законодательстве. Что же касается выхода за его пределы в частном случае, то конечная оценка обоснованности и допустимости такого выхода зависит от его оправдания с точки зрения общественных представлений и признания действующей правовой системой.
Еще одно условие применения аналогии в рассматриваемой ситуации — равнозначность признаков — выглядит весьма простым для анализа, поскольку несовпадение признаков, предусмотренных нормой, и признаков, присущих разрешаемой ситуации, сводится к различию в ранге депутатов. И вопрос, таким образом, заключается лишь в одном: является ли различие депутатского статуса в настоящем случае существенным моментом или же этим можно пренебречь, полагая, что юн лежит за пределами того, что называют «основанием аналогии»?
Депутатский статус позволительно рассматривать здесь как несущественный момент в силу следующих аргументов.
Во-первых, непосредственным поводом к принятию Закона РФ от 17 января 1992 г. явилась конфликтность, возникающая вследствие противоречия между интересами соблюдения порядка выборов и тем, что установление нарушений может происходить с большим опозданием, когда фактическая деятельность депутата в Совете уже как бы приобрела свойства «персональной неотторжимости» депутата от Совета.30 При этом указанная конфликтность может возникнуть, и это заранее известно, в отношениях с участием любого депутата, т. е. для новеллы, установленной Законом РСФСР от 17 января 1992 г., существен не конкретный депутатский ранг, а именно те обстоятельства, в которых может встать вопрос о признании выборов недействительными. Но это позволяет, в свою очередь, утверждать, что основание аналогии соблюдено и правомерно.
Во-вторых, наряду с ранее отмеченным упущением Закона РФ от 17 января 1992 г. мы должны указать еще на одно. На практике многие народные депутаты России избирались одновременно депутатами местных Советов, причем по частично совпадающим округам.31 Отсюда вполне резонно предположить случай, при котором нарушения законодательства о выборах окажутся равно существенными для признания выборов недействительными сразу в два Совета. Но тогда возникает явно парадоксальная ситуация. Как республиканский депутат конкретное лицо сохраняет своя полномочия, поскольку прошел год со времени его избрания, а вот в качестве депутата местного Совета это же лицо должно досрочно прекратить полномочия. Если бы местный Совет, которому пришлось бы принимать решение в подобных обстоятельствах, отказался признать выборы недействительными в силу здравой аналогии, то такой местный Совет было бы просто трудно упрекнуть по моральным соображениям. Но это же, на наш взгляд, доказывает, что текст Закона РСФСР ют 17 января 1992г., отнесенный лишь к депутатам России, оказался зауженным искусственно, т. е. действительная норма гораздо шире ее текстуального оформления.
В-третьих, отрицание возможности аналогии с Законом РСФСР от 17 января 1992 г. в отношениях с участием депутатов местных. Советов противоречило бы тем общим демократическим началам, которые устанавливались в России с 1990 г. Со ссылкой на решения первого Съезда народных депутатов РСФСР было принято, в частности, постановление Президиума Верховного Совета РСФСР «О привилегиях в РСФСР» от 17 июля 1990 г., которым для отдельных должностных лиц (или группы лиц), какой бы пост они ни занимали, отвергались привилегии всех видов и форм, в том числе привилегии на власть.32 И хотя депутаты по существующей понятийной традиции не попадают в число должностных лиц, а «привилегии на власть» — понятие чрезвычайно расплывчатое, все же можно подозревать, что отнесение новеллы в законодательстве о выборах исключительно к народным депутатам России способно выглядеть именно подобной привилегией, причем установленной этими депутатами для самих себя. Но это оправдывает тогда и аналогию, примененную горсоветом Петербурга в описанном выше эпизоде с депутатом Ч.
В дополнение необходимо указать на то, что применение аналогии в рассмотренном случае отвечало и общегуманистическим началам юриспруденции. В концепции судебной реформы замечено: «Уважение к закону и неукоснительное следование ему не исключает необходимости создать в процессе судебной реформы механизмы, с одной стороны, предотвращающие возможность применения неправовых, тем более преступных, законов, а с другой — сдерживающие карающую силу санкций в конкретных нетипичных случаях. Законодатель должен примириться с тем, что его установления будут проверяться на справедливость на двух уровнях: абстрактном (в сфере законотворчества) и конкретном (в момент приложения нормы к фрагменту живой жизни)».33 Подобная направленность должна быть свойственна, конечно, всякому, а не только судебному правоприменению. И пусть это, наверное, выходит за пределы буквальных логико-юридических условий аналогии, такая направленность не может не учитываться как существенный аспект использования аналогии в определенных ситуациях. Если бы горсовет в деле депутата Ч. принял другое решение, то оно как раз и превратило бы закон в «карающую санкцию».34
Рассмотренный эпизод свидетельствует о том, что как в плане логико-юридических условий, так и других моментов, связанных с применением аналогии, нет никаких причин утверждать, что аналогия «противопоказана» государственному праву или же ее использование в этой отрасли содержит какую-нибудь заметную специфику. Естественно, что отдельные и еще очень немногочисленные примеры опасно экстраполировать на всю сферу государственного права. Однако нам кажется, что какой-то особенности применения аналогии в государственном праве, как и в других отраслях, быть и не может. Если даже говорится как об особой теме об аналогии в уголовном праве, то это все же подразумевает соответствующую общеправовую концепцию, которая лишь наиболее ярко проявляется в данной охранительной отрасли, хотя присутствует (должна присутствовать) везде, где право преследует сугубо охранительные задачи, подразумевающие кару или подобные ей санкции. Специфика аналогии — это специфика определенного типа юридического мышления, чуждого механическому сопоставлению событий с текстом законов. Применение права может зайти за границы законов, «когда чувство настойчиво требует равного обсуждения двух или нескольких отношений. Применение права никогда и не останавливалось прямо перед этой границей».35 Хочется надеяться, что не остановится и впредь.
* Кандидат юридических наук, доцент С.-Петербургского государственного университета.
1 Лазарев В. В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 137.
2 В изданном в 1901 г. Словаре юридических и государственных наук под ред. А. Ф. Волкова и Ю. Д. Филиппова (Т. I. СПб., Стб. 358) отмечалось: «Решение юридического вопроса по аналогии значит решение его не по какой-нибудь норме права, а по разуму». Отказывать государственному праву в возможности «разумного» было бы, конечно, неразумно.
3 Кондаков Н. И. Логический словарь-справочник. М., 1975. С. 36.
4 «Опорными пунктами для аналогичного применения служат или отдельные положения права, или множество таких положений. Чем дальше приходится при этом восходить от отдельных положений к общим правовым принципам, тем неопределеннее делаются очертания общего состава фактов и тем менее надежным — результат, получаемый при посредстве аналогии» (Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С. 169).
5 Белкин А. А. Структуры осуществления Советской Конституции//XXVII съезд КПСС и повышение эффективности конституционного регулирования. Свердловск, 1988. С. 13—15.
6 Многие правоведы говорили об «аналогии права» лишь в условном смысле, как об устоявшемся наименовании (см., напр.: Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 463—464).
7 Решения первой сессии Ленинградского городского Совета народных депутатов 21-го созыва. Л., 1990. С. 204.
8 Вечерний Ленинград. 1990. 2 июля.
9 «.. .Как наука, так и законодательство не могут установить общей нормы для интерпретации всех частей права» (Градовский А. Д. Собрание сочинений. Т. VII. СПб., 1901. С. 75).
10 См., напр.: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. Берлин, 1923. С. 385—390.
11 «. . .Идет борьба за то, чтобы в актах применения права общество видело средство решения социальных конфликтов и, соглашаясь с последствиями этих решений, признавало тем самым их конкретно-справедливый характер» (Сабо И. Основы теории права. М., 1974. С. 141).
12 В обстоятельном исследовании отмечено, что суды, применяя аналогию в гражданских делах, как правило, не употребляют термина «аналогия» и не ссылаются на соответствующие нормы (Боннер А. Т. Законность и справедливость в право-применитсльной деятельности. М., 1992. С. 245—247). Автор правильно, наверное, полагает, что это свидетельствует о стремлении судей предохранить свои решения от негативной реакции на аналогию.
13 Глазычев В. Городская среда: в поисках правого смысла//Свободная мысль. 1991. № 18. С. 82.
14 Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1989. № 44. Ст. 1306.
15 См. подр.: Белкин А. А. Возникновение депутатских полномочий (из практики 1990—1991 гг.)//Вестник Ленинградского университета. 1991. № 27. С. 69—72.
16 Применение аналогии справедливо определяется как действие в условиях «нетипичной ситуации» (Лазарев В. В. Эффективность правоприменительных актов (Вопросы теории). Казань, 1975. С. 43—46). Однако тиражирование удачной аналогии, подтвержденной авторитетом вышестоящей инстанции, лишает ее признаков юридической уникальности, превращает в обыкновение.
17 Идентичные мотивы излагались в подписанной четырьмя депутатами газетной публикации (см.: О конституционном статусе Ленинграда и региона//Вечерний Ленинград. 1991. 14 февр.).
18 Позднее, 30 апреля 1991 г., Ленсовет в обычном порядке принял, например, решение по проведению опроса населения (консультативного референдума) о восстановлении первоначального наименования города (Решения седьмой сессии Ленинградского городского Совета народных депутатов 21-го созыва. Л., 1991. С. 41).19 Применение аналогии «вытекает из системы правовых норм, самого существа взаимосвязи между применением права и правотворчеством. Учитывая эту принципиальную особенность применения правовой аналогии, нет необходимости особо регламентировать ее в позитивном праве» (Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 279).
20 Общее признание запрета аналогии закона в уголовном праве как раз и доказывает концептуальную природу применения по аналогии. Советское уголовное право долгое время придерживалось иных позиций. «Ни один, хотя бы и самый совершенный, кодекс не может, само собой разумеется, перечислить всех деяний, которые так или иначе, в ту или иную эпоху могут оказаться социально опасными. Основным критерием для определения опасности того или иного явления является правосознание господствующего класса...» (Энциклопедия государства и права /Под ред. П. Стучки. Т. I. М., 1925. Стб. 113).
21 Успенский Л. Очерки по юридической технике. Ташкент, 1927, С, 69.
22 Решения тринадцатой сессии Санкт-Петербургского городского Совета народных депутатов 21-го созыва. СПб., 1992. С. 138.
23 «Несколько раз сенат пытался формулировать в общем виде условия применимости аналогии, но лишь повторял обычное, неточное определение аналогии, как
заключения по сходству или по единству основания...» (Васьковский Е. В. Ру-'ководство к толкованию и применению законов. М., 1913. С. 138).
24 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1992. № 5. Ст. 183.
25 Законодателю все же следовало предусмотреть, что новая норма не действует в случае установления причастности самого депутата к нарушениям или обнаружения воспрепятствования установлению нарушений. Между прочим, примерно на это указывал и Президент России, возвративший Закон от 17 января 1992 г. на повтор ное рассмотрение (см.: Четвертая сессия Верховного Совета Российской Федерации. Бюллетень № 29 совместного заседания Совета Республики и Совета Национальностей 17 января 1992 г. С. 33—34).
26 Забигайло В. К. Проблема «пробелов в праве» (К критике буржуазной теории). Киев, 1974. С. 37.—Заметим, однако, что необходимость в таком урегулировании может возникнуть и после создания нормы.
27 При рассмотрении законопроекта докладчик заявил: «.. .оказался пробелом-такой вопрос: в течение какого срока можно признать выборы народного депутата недействительными, если эти выборы были проведены с нарушением...» (Четвертая сессия Верховного Совета РСФСР. Бюллетень № 15 совместного заседания Совета Республики и Совета Национальностей 28 ноября 1991 г. С. 29). Однако до издания Закона РСФСР от 17 января 1991 г. налицо была все же известная нерациональность регулирования, а не пробел.
28 Это, возможно, объясняется тем, что инициатором законопроекта был Центризбирком, занимающийся только выборами народных депутатов России (Там же. С. 29).
29 Янев Я.Г. Правила социалистического общежития: их функции при применении правовых норм. М., 1980. С. 93—94.
30 Докладчик по законопроекту отмечал: «Может возникнуть вопрос: для чего необходимо устанавливать такой срок? Для того чтобы обеспечить стабильность депутатской деятельности, чтобы над депутатом не висел как дамоклов меч вопрос о признании его выборов недействительными в течение пяти лет срока его депутатских полномочий». Однако далее аргументация докладчика приобрела прямо-таки «казусный» характер: «Почему мы год определяем? Да потому, что в течение первого года, по нашему закону об отзыве, народного депутата нельзя отозвать, никто не может в течение года возбудить инициативу об этом. Вот этот год мы даем для того, что если вдруг будет установлено, что выборы проведены с нарушением закона о выборах, признать в установленном порядке эти выборы недействительными. А уже затем, если будет это установлено на втором, третьем, четвертом годе полномочий, то этот вопрос может быть решен через механизм отзыва» (Четвертая сессия Верховного -Совета РСФСР. Бюллетень № 15. С. 29). Как видим, перепутанными здесь оказались совершенно различные инструменты: морально-политический—оценки депутата (отзыв) и формально-юридический — акции по аннулированию результатов выборов, хотя последнее, понятно, не может решаться голосами избирателей.
31 В городском Совете Санкт-Петербурга имеется, например, восемь таких совпадений.
32 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 3990. №8. Ст. 115.
33 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С. 40.
34 Характерно, что отсутствие дополнений в Законе о выборах в местные Советы было истолковано юридическим управлением Петросовета именно «карающим» образом. В заключении по уже принятому решению говорилось: «.. .учитывая, что аналогия в праве применяется тогда, когда решение определенного вопроса не предусмотрено действующим законодательством, юридическое управление полагает, что решение Санкт-Петербургского горсовета от 30 апреля 1992 г. № 79 противоречит действующему законодательству о выборах местных Советов». Данный документ наглядно демонстрирует неумение (а может быть и нежелание?) юридических работников оценивать «нетипичные ситуации» с позиций общеправового контекста.
35 Регельсбергер Ф. Указ. соч. С. 171—172.



ОГЛАВЛЕНИЕ