ОГЛАВЛЕНИЕ

Онтология права в теории институционализма
№ 5
03.09.1990
Воротилин Е.А.
Одна из основных проблем французских социологических концепций права начала XX столетия, при всех их методологических различиях, — проблема объективной нормативности. Развиваясь в полемике с юридическим позитивизмом, социологическая юриспруденция Франции отказалась от понимания права как выражения нормативной воли государства. Как утверждал лидер школы «свободного права» Ф. Жени, правовая теория должна «прямо и окончательно отказаться от иллюзии, будто писаный закон может содержать все действующее право»1. В основу своей концепции он положил различие между «данностью» права и юридическими конструкциями, соответственно которым в правоведении должны быть выделены сферы
собственно науки («свободного исследования права») и юридической техники. Все формальные, или вторичные, источники права (закон, обычай, акты судебной практики) суть юридические конструкции, призванные выявить истинную правовую реальность — «объективно справедливое». Следуя намеченной программе, Ф. Жени и близкие к нему Э. Ламбер, Ж. Крюе и Р. Салейль предполагали поставить юридическую науку на строго объективную почву и тем самым преодолеть как субъективистский релитивизм, оценивающий долженствование в зависимости от места нахождения «наблюдателя», так и метафизический априоризм с его трансцендентными точками отсчета правового.
Тезис об объективно заданной справедливости сближал концепцию Ф. Жени с солидаризмом Л. Дюги, наиболее полно реализовавшим тенденцию к отождествлению фактических отношений и правовой нормы. Л. Дюги исходит из того, что присущая праву нормативность есть выражение не субъективного сознания, а отношений взаимозависимости членов социального коллектива. Факт и право неразрывны, поэтому норма права может существовать лишь как объективное социальное требование, как закон совместной жизни, вытекающий из факта солидарности2. Среди фактических связей в рамках того или иного социального объединения Л. Дюги выделял прежде всего оптимальные для жизнедеятельности данного коллектива отношения, рассматривая их как нормообразующее ядро социальной регуляции. Однако из этой верной посылки он делал ошибочный вывод, будто отношения, необходимые для поддержания жизнеспособности коллектива, властно диктуют определенный порядок взаимосвязей между его членами и потому выступают в качестве нормы долженствования. Иначе говоря, долженствование напрямую связывалось с социальным законом, с существующим по необходимости. Нет ничего удивительного в том, что проблема превращения сущего в должное и должного в правовое в солидаризме осталась нерешенной. Она была попросту снята: между крайними членами этого понятийного ряда устанавливалась жесткая, однозначная зависимость, не допускавшая никакого иного долженствования, кроме правового.
Особое место среди социологических правовых концепций принадлежало институционализму. Его основы были заложены известным французским административистом, деканом факультета права Тулузского университета Морисом Ориу (1856— 1929). История формирования и теоретическое содержание институционалистских концепций права в отечественной литературе в целом освещены3. Вопросы же онтологии права в данных концепциях предметом специального рассмотрения пока не стали.
Теория институтов, выдвинутая М. Ориу, отличалась от других учений того времени существенным моментом — единством политической и правовой теории, достигавшимся за счет того, что обе они базировались на едином понятии института. По М. Ориу, нормы права создаются институтами как автономными социальными образованиями (государством, торговыми обществами, профсоюзами и т. п.) и в ходе длительного применения преобразуются в правовые «институты-вещи».
Ошибка Л. Дюги, считал ученый, в том, что он преувеличивал значение нормы права как объективного элемента юридической системы. На самом деле «действительным объективным элементом юридической системы является институт. Институт, правда, содержит и субъективное начало, которое развивается в процессе персонификации; однако "корпус" института выступает как объективный элемент, и этот корпус с его направляющей идеей и организованной властью по юридической силе гораздо значительнее, чем правовая норма. Именно институты порождают нормы права, но не нормы права — институты»4.
Разъясняя свою позицию относительно методологии юридической науки, М. Ориу подчеркивал: «Мы будем следовать методу, идущему от объективного к субъективному, и будем объяснять возможно больший круг вопросов объективной организацией (а не волей субъективной личности). Предоставим этой последней главное место и оставим за субъективным элементом только то, что действительно нельзя будет свести к объективному объяснению...»5.
Первоначально направляющая идея института, согласно М. Ориу, получает нормативное выражение в волевых актах правящих лиц. Это так называемый первый слой, или временное состояние права, принудительная сила которого обеспечивается авторитетом политической власти. Существование данного вида правовых норм («права дисциплины») объясняется необходимостью принудительного регулирования отношений в рамках социальных коллективов. Исходя из этого в каждой общности или группе создаются и вырабатываются нормативные предписания, определяющие характер взаимоотношений между ее членами. «Управление группами, осуществляемое посредством созидания права и порядка, требует, чтобы правящие могли сами создавать право»6. Таким образом, М. Ориу предпринял одну из самых ранних в буржуазном правоведении попыток плюралистического истолкования принципа «ubi societas ibi jus».
Однако «право дисциплины», считал он, несовершенно, не обладает подлинной юридической природой, ибо представляет собой лишь субъективное выражение направляющей идеи института. Чтобы стать действительным правом, правовые предписания должны получить одобрение, согласие в форме присоединения к действующим нормам со стороны подданных, т. е. санкционированы самим фактом их «длительного, ничем не нарушенного существования». Лишь в таком случае они переходят из временного состояния, с характерным для него предварительным исполнением властных императивов, в состояние «установленного», статутного права (droit statutaire).
Выделяя в качестве критерия права присоединение подданных к тем или иным социальным нормам (тот же критерий используется и для разграничения «фактической» и «правовой» власти), М. Ориу тем самым подменял проблему возникновения и специфики политико-правового регулирования общественных отношений проблемой социального регулирования в целом, что в конечном счете приводило к отрицанию классовой определенности права и государства.
Отличительной чертой нормы права у М. Ориу, по сути дела, выступает мера ее эффективности. Любая социальная норма, получившая признание членов сообщества и реализованная в конкретных отношениях, суть норма права. Для него, как и для других представителей социологического направления (Л. Дюги, Г. Жез, Ж. Ссель), проблема, следовательно, заключалась в том, чтобы понять фактические отношения, практику с точки зрения их нормативного содержания. Подчеркнем при этом, что ученый рассматривал «жизнь в праве» как наиболее упорядоченную и идеальную форму существования общественных отношений.
Правовая концепция М. Ориу принадлежит к социологическому направлению в западной юриспруденции (хотя в ней имелись напластования, породившие оценки институционализма в качестве естественноправовой доктрины). Наряду с другими социологами он сосредоточил внимание на функциональном аспекте права и эффективности правовой нормы, что неизбежно приводило его к пониманию права как действующего порядка отношений. Согласно учению М. Ориу, право есть установленный, осуществленный «порядок вещей», корпоративный правопорядок. «Правовой порядок в государстве состоит не только из общих правовых норм, но и частных правовых состояний». Источником последних «служит не что иное, как правоотношение, т. е. правовой институт, являющийся не чем иным, как фактическим положением, или фактической организацией.. . приобретающей совершенно так же, как и общие нормы, юридическое значение путем освящения или узаконения, которое вытекает из психологического присоединения и согласия граждан, а также из приспособления вещей под влиянием силы инерции» 7.
Весьма существенно, что в понятие права М. Ориу включал не индивидуальное правоотношение, а отношение, возведенное в степень всеобщности и в силу этого ставшее нормативным правовым институтом, моделью конкретных правоотношений. Таким образом, он допускал два способа образования правовых норм: вертикальный (институционализация властных императивов) и горизонтальный, когда «норма медленно устанавливается путем длительного спокойного существования, т. е. по существу становится обычаем» (институционализация фактических отношений). Каков бы ни был путь «легализации» нормы, она должна объективироваться в качестве института, элемента объективного правопорядка. Анализ нормативного и социологического аспектов права призван был снять в единой онтологии институционного правопорядка противопоставление нормы и правоотношения. При этом понятие института в методологическом плане служило обоснованию внутреннего единства установленной в обществе «многослойной» правовой системы, а также предпосылкой вполне оригинального решения вопроса о соотношении частного, особенного и всеобщего применительно к праву. Тем самым доктрина М. Ориу была сориентирована на то, чтобы представить право как систему институтов, в которой объективированы интересы всех членов общества.
В праве, указывал М. Ориу, необходимо различать форму и материю. Форму образуют юридические нормы и акты, материей же является содержание норм, «которое по существу сводится к свободе человека, обусловленной социальным порядком и справедливостью»8. Понятое в качестве единства упорядоченного и аксиологического, состояния их взаимопроникновения, право есть образ действий, реализующий одновременно и социальный порядок, и справедливость. Будучи инструментом порядка и ценностным мерилом, оно соединяет их в неразрывное целое и выступает как искусство, для определения которого вполне применима ульпиановская формула: право суть ars boni et aequi и одновременно ars stabilis et securis.
В отличие от представителей естественно-правовых концепций XVII—XVIII вв. М. Ориу далек от того, чтобы рассматривать совокупность предписаний справедливости в качестве естественного права, в соответствие с которым необходимо привести положительное законодательство. Сама вера в естественное право, считал он, есть исторический факт; она связана с демократическими периодами в истории человечества и достигает апогея в новое время. Именно потому с позиций современной действительности, по мнению М. Ориу, естественное право уже реализовано, во-первых, в классическом римском праве, «писаном разуме юриспруденции», и, во-вторых, в современном «общем праве», берущем начало в социальной природе человека и предшествующем в противоположность праву дисциплины, государству.
Общий контекст теории М. Ориу не оставляет сомнений в том, что под естественным правом он понимал в конечном счете совокупность основанных на частной собственности институтов, которые оправданы уже самим фактом своего тысячелетнего существования. «Схожие юридические институты римлян и современного общего права, — писал он, — имеют самые большие шансы содержать естественное право»9. По убеждению ученого, только концепция «реализованного естественного права» способна противостоять коммунистическим представлениям о справедливости. Подобные установки в значительной степени определили и отношение М. Ориу к получившему широкое распространение в западном правоведении начала века естественно правовому эволюционизму, который, по его словам, никак и ничем не гарантирован от того, что изменяющееся естественное право будет наполняться коммунистическим содержанием. Естественное право, считал он, «неизменно как в принципах демократического социального порядка, так и принципах справедливости»10.
Методологические принципы естественно-правовых доктрин, и в частности принцип дуализма в праве, были использованы М. Ориу прежде всего для обоснования идеи правового государства, а также для истолкования законности как соподчинения различных нормативных систем. Законность предусматривает равновесие между правом, творимым политическим сувереном, и правовой системой, основанной на «установленном правопорядке». Конфликт же, противоречие между ними как раз и характеризует состояние беззакония. В противоположность естественно правовым апелляциям к идеальной системе ценностей («принуждать власть к соблюдению идеального права было бы бесполезным трудом») он подчеркивал связанность власти правом, объективированным в конкретных институтах. Понятие установленного права, объективного институционного правопорядка, наконец, концепция «реализованного естественного права» — все это свидетельствовало о том, что М. Ориу разрабатывал круг идей, удачно названных В. А. Тумановым онтологическим аналогом естественно-правовых доктрин11.
Подчеркивая объективный характер институтов, М. Ориу тем не менее никогда не отрицал волевой характеристики права. Наоборот, трудность, по его мнению, состоит в понимании того, «что установившееся и существующее с давних времен право не перестает быть выражением воли нации»12. Специфика правовой теории М. Ориу в том, что при решении вопроса о нормативной природе права она опиралась на понятие института — действующего комплекса упорядоченных отношений, выступающего как единство объективного (фактического) и субъективного (волевого, психологического). Реальность права — в объективности нормативных институтов, которые в силу их длительного существования содержат принципы справедливости. Институт, таким образом, оснащен здесь сложным — по крайней мере, тройным, нормативным потенциалом: он есть длительное существование плюс организация власти, плюс консенсус.
М. Ориу вплотную подошел к разработке понятий нормативного существования и нормативного факта. Именно с этими, сравнительно новыми для западной юриспруденции категориями было связано последующее развитие институционализма. Ведущие теоретики права Франции неоднократно отмечали, что М. Ориу принадлежит приоритет в постановке проблем онтологии в праве. Абстрактному нормативизму, писал, в частности, Ж. Гурвич, М. Ориу «противопоставил онтологическую точку зрения конкретного юридического бытия, еще более объективного, чем сама норма»13. Анализируя результаты предшествующих теоретических поисков, Ж. Гурвич указывал на то, что концепции М. Ориу и Е. Эрлиха — высшие точки в постижении социальной природы права. Причем, утверждал он, М. Ориу принадлежит особое место в социологической юриспруденции: «Он, как никто другой из юристов, объединил необходимые посылки для создания целостной теории социального права...»14.
Наиболее полно правовая теория институционализма изложена в работах «Теория института. Очерки юридической онтологии» и «Философия института» Ж. Ренара (1876—1943). Вслед за М. Ориу он исходил из того, что индивиды не являются единственными субъектами социальных отношений. Французская конституция 1875 г., сетовал Ж. Ренар, не знает ни политических партий, ни профессиональных объединений, ни каких-либо иных организаций. Ей известны только лица: избиратели, депутаты, сенаторы, министры и т. п. Настало время отказаться от политических и правовых представлений, основанных на идеале «homo economicus et juridicus». Помимо индивидов в обществе взаимодействует бесчисленное множество социальных институтов—коммерческие ассоциации, семья, профсоюзы, партии, различного рода корпорации, государство, церковь и т. п. Всем институтам независимо от их функциональных особенностей и места, занимаемого в обществе, присущи следующие основные признаки: наличие организующей идеи, властность и нормативно-правовой характер. И хотя в рамках любой социальной организации действуют те же конкретные индивиды, институт в силу названых качеств превосходит по длительности существования социальное время жизнедеятельности его членов и потому становится объективной, независимой от «субъективных капризов» системой.
«Как и публичные власти, отдельные лица превращают свои идеи в нормы: мое завещание, наш договор устанавливают некоторые правила. Однако завещание, договор или любое другое проявление воли могут не только устанавливать нормы, но и преобразовывать их в „акты-основания" и тем самым порождать при определенных условиях новый субъект права. Этот субъект есть не что иное, как идея, отделенная от конкретного лица-создателя и интегрированная в тех средствах и способах, которые способны продлить и закрепить ее постоянную реализацию и развитие. Именно такую идею в юридической жизни общества я и называю институтом»15.
Подобно М. Ориу, Ж. Ренар считал институты юридическими организациями, обладающими внутренней властно упорядоченной жизнью, автономной авторитарной структурой. Взаимодействующие в институтах индивиды объединяются вокруг власти, целью которой является «покровительство и руководство движением по реализации специфических интересов коллектива». Между отдельными лицами, коллективом и властью организации вследствие единства цели с необходимостью возникают органические солидарные связи, которые становятся нормой существования данного обьединения. Вот почему теория института, указывал Ж. Ренар, — по преимуществу очерк юридической онтологии. Она преследует цель установить состояния субъекта нрава, принимая во внимание его бытие (etre) и классифицируя институты по их нормативной силе16.
Право, считал Ж. Ренар, не тождественно позитивному законодательству: «Начальной точкой всех моих исследований был протест против обывательской иллюзии, будто право идентично закону»17. Следуя М. Ориу, под правом он понимал систему институционно оформленных социальных фактов, настаивая на легитимации закона в институте. Это совпадало с превалирующими у последователей М. Ориу представлениями о двух путях институционализации правовой нормы — «институционализация закона» и «институционализация как следствие спонтанной корпоративной организации». С политико- правовым учением М. Ориу теорию Ж. Ренара сближало и то, что институционная концепция права в ней была подчинена неолиберальной программе.
Теория институтов, считал Ж. Ренар, представляет собой среднюю позицию между крайним индивидуализмом либеральных доктрин и устремленным к тотальной коллективности социологизмом. «В обществе существует столько юридических систем, сколько существует институтов...» Как юридические системы институты суть противовесы, формирующиеся для ограничения прав государства и сдерживания его интервенционистской политики. Если бы не было институтов, если бы индивид оставался один на один с государственной властью, то его борьба за свои права была бы не более успешной, чем «поход глиняного горшка против чугунного котла». Но, поскольку институты обладают той же природой, что и государство, последнее не является уже ни политическим государством либеральной школы, ни экономическим государством социалистов. В политически дифференцированной системе общества оно лишь направляет взаимодействие институтов, оставаясь нейтральной, руководящей силой18.
Пытаясь построить теорию права, в которой сущее, фактическое понималось одновременно и как должное, представители онтологически ориентированных концепций институционализма в качестве самостоятельной исследовательской задачи выделяли вопрос о нормативном содержании общественных отношений. Признавая практическую значимость подобной постановки вопроса, марксистская теория права вместе с тем не может согласиться с онтологической интерпретацией права, предложенной сторонниками институционализма. Нормативность представляет собой функцию наряду с аксиологической, воспитательной и др., всех форм общественного сознания. Нормативное не является ни автоматической производной от материальных условий жизни данного общества, ни самодостаточным, оторванным от реальных общественных отношений началом. Нормативное как регулятор есть средство организации человеческой деятельности (ее упорядочения, регламентации) и вне социальных отношений возникнуть не может, поскольку лишь в них человек осуществляет свою деятельность.
Сказанное вовсе не означает, что отношения, необходимые с точки зрения жизнеспособности той или иной общественной группы, сами по себе несут нормативность. Социальные предписания и нормы создаются конкретными людьми. Именно потому и возможны несовпадение объективно необходимого для коллектива и его субъективного отражения в нормах, а равно узаконение в качестве всеобщих таких интересов, которые ими отнюдь не являются.
Реальные общественные отношения, в том числе и правоотношения, не обладают качествами имманентной нормативности. Нормативный статус правоотношений определяется тем, что они суть волевые акты взаимодействующих субъектов права и одновременно отношения, в рамках которых реализуется воля определенных социальных сил. Потому общественное отношение, опосредующее классовые интересы, закрепляется с помощью нормы права как образец (модель), а его постоянное воспроизводство в данном виде обеспечивается политической властью.
Подвергая критике концепции институционализма, разумеется, было бы неверно отрицать познавательное значение самого понятия института. Оно довольно широко используется в марксистских исследованиях государства и права, ибо позволяет вычленить наиболее крупные образования в политической и правовой системах общества, представить их в обобщенном виде, проследить повторяющиеся правовые отношения и т. д. Институционализм поставил также проблему отчуждения политических и правовых институтов, зафиксировав действительный процесс возникновения такого уровня социальной реальности, который не сводится к актам отдельных индивидов19. В силу этого институционный подход вполне применим и для анализа современного общества.
* Кандидат юридических наук, старший научный сотрудник юридического факультета МГУ.
1 Genу F. Science et Technique en droit prive positif. P., 1925. T. 1. P. 37.
2 Duguit L. 1) L'Etat, le droit objectif et la loi positive. P., 1901; 2) Traite de droit constitutionnel. 3eme ed. P., 1927. T. 1. P. 65—74.
3 См., напр.: Левин И. Д. Современная буржуазная наука государственного права: Критика основных направлений. М., 1960; Луковская Д. И. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972; Грацианский П. С. Политическая наука во Франции: Критические очерки. М., 1975, и др.
4 Hauriou М. Aux sources du droit: Le pouvoir, l'ordre et la liberte. P., 1933. P. 127—128.
5 Оpиу М. Основы публичного права. М., 1929. С. 82.
6 Hauriou М. Precis de droit constitutionnel. 2 ed. P., 1929. P. 4.
7 Ориу М. Основы публичного права. С. 15—16.
8 Hauriou M. Precis de droit constitutionnel. P. V.
9 Ibid. P. 60.
10 Ibid. P. 61.
11 Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология: К критике учений о праве. М., 1971. С. 350.
12 Ориу М. Основы публичного права. С. 617.
13 Gurvitch G. L'idee du droit social: Notion et systeme du droit social.P., 1932. P. 648.
14 Ibid. P. 709.
15 Rеnаrd О. La theorie de l'institution: Essai d'ontologie juridique. P., 1930. P. 105—106.
16 Ibid. P. 224.
17 Ibid. P. 6.
18 Ibid. P. 6, 13, 222.
19 В последние годы в зарубежной литературе появилось несколько специальных работ, посвященных методологии институционного анализа (см., в частности: L'institution /Sous la dir. de J. Chevallier. P., 1981; MacCormick N., Weinberger O. An Institutional Theory of Law: New Approches to Legal Positivism. Dordrecht, 1986, и др.).



ОГЛАВЛЕНИЕ