ОГЛАВЛЕНИЕ

Правопонимание Ф. А. Хайека
№5
01.09.1992
Козлихин И.Ю.
В отечественной юридической литературе редко можно встретить упоминание о Ф.А. Хайеке (1899—1992). И это связано не только, вернее, не столько с идеологическими причинами (как известно, Хайек — принципиальный и последовательный противники социализма, что и определяло отношение к его творчеству в нашей стране),—главное, кажется, в особенностях самой правовой теории Хайека, далеко выходящей за рамки предмета формально понимаемой юриспруденции.

Хайек относится к редкому теперь типу ученых-универсалов, он — обществовед в самом широком смысле этого слова. Правопонимание Хайека органично входит в общую систему его мировоззрения — «классического либерализма», стержнем которого является идея свободы. Защите свободы в ее либеральном понимании как свободы от вмешательства государства в частную жизнь, в жизнь гражданского общества он посвятил практически всю свою долгую жизнь. Свобода приобретает у Хайека тотальное значение. Она для него — не просто одна из ценностей, она — источник и условие их всех, взятых вместе и порознь. Не случайно он называет себя «неисправимым старым вигом».1

То, что Хайек сделал свободу в различных ее проявлениях основным объектом исследования, объясняется не только его политическими и экономическими пристрастиями. Свобода индивида имеет у него достаточно широкое политико-философское обоснование. Он выделяет два направления в истории европейской политической мысли; английское и французское. Первое — эмпирическое и несистематизированное, второе— спекулятивное и рационалистическое; первое базируется на интерпретации традиций и институтов, второе увлекается конструированием утопий. Французы пытались обеспечить свободу с помощью лучшей организации государственной власти, что с английской точки зрения означало искать свободу там, где ее никогда не было. Для французов главное не само государственное вмешательство в жизнь общества, а то, ктo его осуществляет; для англичан государственное вмешательство плохо само по себе, оно есть необходимое зло, которое нужно ограничить. Английское понимание свободы олицетворяли юристы, французское — философы.2

В этой конструкции есть доля условности, на что указывает и сам Хайек. Так, Ш. Монтескье больше принадлежит к английской традиции, а Т. Гоббс — определил становление французской. Однако общее направление развития политико-правовой мысли намечено верно: вершина английской теории— либерал Д. Локк, французской— радикальный демократ Ж. Ж. Руссо. Эти направления соответственно связаны и с двумя эпистемологическими традициями. Одна своими корнями уходит к Пласону, палучает вторую жизнь у французских просветителей, наконец, полную реализацию— у Гегеля и Маркса. Эту традицию Хайек называет картезианским или конструктивистским рационализмом, который характеризуется преклонением перед человеческим разумом, приписывает ему неограниченные возможности. Так как все люди обладают разумом в равной степени, то все они могут познать закономерности социальной и природной жизни и управлять ими посредством разума. Раз дело обстоит так, а не иначе, то и все положительные изменения в обществе — результат приложения человеческого разума или рационального планирования. Поэтому возможно и желательно, чтобы люди направляли развитие общества к рациональным целям. По той же причине те или иные институты заслуживают одобрения постольку, поскольку они созданы в соответствии с предварительным планом и их деятельность приводит к соответствующему результату. Все неразумные, нерациональные, «непланово» появившиеся традиции, убеждения и т. д. должны быть отброшены.3

Так описывает Хайек суть картезианского подхода, или конструктивистского рационализма. В данном случае для нас не столь важно, насколько точен Хайек в реконструкции чужих идей — важен вывод, который он делает или, вернее приписывает «картезианцам». Чтобы социальное планирование было успешным, политическая власть должна иметь дискреционные полномочия по организации и планированию всей социальной активности. Поскольку результат свободных действии человека непредсказуем и является помехой для рационального планирования, то его свобода должна быть ограничена, государство не может признать существования автономной сферы, в которой индивид принимает свое свободное и окончательное решение, преследуя свои личные интересы и желания.4 Таким образом, получается, что восхищение человеческим разумом, а, надо признать, иногда он дает основание для этого, в конечном счете ведет если не прямо к тоталитаризму, то уж во всяком случае к какой-то разновидности коллективизма, а значит, к этатизму. Хайек такую перспективу не приемлет. Он становится защитником и пропагандистом той традиции, которую называет английской, или антирационализмом, а позднее — критическим рационализмом. Английская традиция связывается им с именами Аристотеля, Цицерона, Фомы Аквинского, затем И. Канта, А. Токвиля, лорда Эктона и, наконец, К. Поппера, который и ввел в научный оборот понятие «критический рационализм».5

Критический рационализм противостоит картезианскому по всем основным направлениям. Индивидуальный разум несовершенен и ограничен в своих возможностях. Фактически его роль в поступках человека невелика: человек лишь частично рационален. Да и сам разум не является своим господином, поэтому попытки контролировать социальные процессы посредством разума могут иметь лишь весьма ограниченный успех. Человек способен предвидеть лишь непосредственные результаты своих действий, но отнюдь не их общественные последствия.6 В связи с этим упорядоченность, которую мы наблюдаем в человеческих делах, по большей части является результатом не целенаправленного планирования, а спонтанных индивидуальных действий. Так, в результате этих действий создается и та среда, в которой и год воздействием которой развивается и сам разум. Разум может лишь способствовать улучшению, корректировке спонтанно сложившихся социальных институтов. Вообще цивилизация, по мнению Хайека, развивается путем проб и ошибок, поэтому столь многое в человеческом обществе кажется непознаваемым и иррациональным.7 Хайек призывает обращаться с разумом очень осторожно — он схож с взрывчатым веществом: может принести пользу, а может и взорвать весь мир.8

Исходя из этого, ни один человек или группа людей не могут знать всего необходимого для сознательного целенаправленного социального планирования. Отсюда политический вывод: роль государства должна быть ограничена. Оно не может брать на себя всей ответственности за состояние жизни общества. Но поскольку государство все же стремится к этому, роль права заключается в том, во-первых, чтобы ограничить возможности государства для принуждения, во-вторых, чтобы обеспечить каждому индивиду гарантированную сферу жизни, в рамках которой он может использовать пусть ограниченные, но свои познания и возможности и по своему усмотрению, ради достижения своих частных интересов. Такое состояние общества, согласно Хайеку, является правовой свободой или, по крайней мере, одной из сторон правовой свободы, обеспечивающей спонтанность развития общества.9

Так, Хайек пытается восстановить традицию критического рационализма, идущую, по его мнению, от Аристотеля, и, кажется, трактует ее весьма вольно. Строго говоря, Платон и Аристотель гораздо ближе друг к другу, чем соответственно к Декарту и Юму. Да и вообще отношение Аристотеля к разуму человеческому было более «уважительное», нежели это представляет Хайек. А Монтескье он почему-то исключает из перечня картезианцев и с большим одобрением относится к нему как к защитнику свободы, хотя Монтескье преклонялся перед разумом человека не менее других французских просветителей. Иными словами, Хайек создает оригинальную доктрину либерализма, обращаясь к классикам постольку, поскольку это необходимо для подтверждения его собственных взглядов. Так, Юм и Кант рассматривали принципы сознания как нечто стабильное, константное и, таким образом, гарантирующее униформность, универсальность и постоянство человеческой природы. Для Хайека разум — элемент исторического процесса. Разум не может контролировать исторический процесс, но не может быть и независим по отношению к нему. Разум погружен в этот процесс и развивается вместе с ним, в ходе взаимодействия множества индивидов с различными знаниями и мнениями. Конкретный результат этого взаимодействия предсказать невозможно, но есть основания, полагает Хайек, сделать вывод о наличии неких надиндивидуальных сил, направляющих этот процесс.

Чтобы определить эти силы, Хайек различает два понимания свободы, две эпистемологии и соответственно две школы историзма. Первую — немецкую историческую школу XIX в. — Хайек критикует за «антитеоретический» уклон, но соглашается с ее основным выводом: социальные институты являются результатом не сознательного планирования, а взаимодействия индивидов в ходе исторического процесса.10 (Кажется, Хайек неоправданно «социологизирует» немецкую историческую школу.) Обращаясь к «теоретическому историзму» Гегеля и Маркса, рассматривающих историю как целостность, развивающуюся через определенные стадии и подчиняющуюся познаваемым законам, Хайек соглашается с тем, что в своих специфических проявлениях человеческий разум детерминирован историческими особенностями. Однако он отрицает возможность познания исторических законов. Согласен Хайек и с тем, что в различные эпохи люди разделяют различные мнения, но не думает, что существуют «привилегированные» эпохи, когда люди, наконец, окончательно познают законы исторического развития.11

Эпистемологическая концепция самого Хайека близка к кантианству, хотя и существенно отличается от него. Он признает существование некоторых универсальных категорий сознания — это свойство человека как человека: «признавая что-либо как разум, мы признаем одновременно, что это сходно с нашим собственным разумом».12 Вместе с тем разум и его категориальный аппарат могут варьироваться в соответствии с опытом индивида или группы, с которой он идентифицируется. Таким образом, он отрицает тезис Канта об априорности идей. Категориальный аппарат разума формируется условиями, преобладающими в среде жизни носителя разума.13 Те стимулы, которые индивид получает из среды, формируют соответственно структуру его сознания. Но поскольку на людей воздействуют хотя и не идентичные, но сходные факторы, классификационные категории, варьируясь в зависимости от конкретных обстоятельств, они сохраняют свою принципиальную универсальность. Хайек пишет об имплицитных правилах, которые приобретаются вместе с овладением языком.14 Человеческая способность мыслить — не природная способность, а культурное наследие, передаваемое не биологически, а путем примера и обучения — этот тезис очень важен для Хайека как основание всей его социальной философии. Разум, а значит, и сам человек развивается и функционирует в рамках таких институтов, как мораль, право, язык,15 но сам не может планировать и прогнозировать их развитие. И если мы хотим создать условия для развития разума, то должны ограничить его самого с тем, чтобы сохранить среду, в которой только он и может развиваться — свободу.

Итак, свобода оказывается единственно возможной средой, в которой человек может развиваться как разумное существо. Но анархизм чужд Хайеку не в меньшей степени, чем тоталитаризм. Не просто свобода, а правовая свобода — вот идеал Хайека. Он твердо стоит на позициях либерализма: Локк, Юм, Милль, Токвиль — наиболее любимые и часто цитируемые им мыслители. Вслед за ними Хайек утверждает, что свободу невозможно иметь в какой-то степени, свобода либо есть, либо ее нет. Она существует как всеобщий принцип. Вместе с тем свобода приобретает ценность только тогда, когда оборачивается правовой свободой. Цицероновское «мы должны подчиняться закону, чтобы быть свободными», очень близко Хайеку. Правовая свобода предполагает ограничения метаюридической неправовой свободы и означает такие условия жизни общества, когда принуждение одних по отношению к другим сведено до минимума.16 Но означает ли это, что свобода субординируется по отношению к праву? Формально это действительно так, однако в субстанциальном смысле право производно от свободы. Во-первых, право защищает свободу, и поэтому может рассматриваться как средство обеспечения свободы. Законы предназначены для защиты частной сферы жизни, пишет Хайек.17 Вместе с тем утилитаристский, инструментальный подход к праву не свойствен ему. Право не имеет в виду достижение каких-либо конкретных целей: цель права глобальна — защита свободы как таковой. Во-вторых, право, предусматривая необходимые ограничения на реализацию свободы (что, кстати говоря, связано с ограниченностью и несовершенством человеческих знаний, в том числе о свободе), не подавляет, а расширяет, максимализирует ее. Хайек полагает, что это одна из величайших традиций человеческой мысли, идущая от греков и Цицерона к классическому либерализму. Право — это порядок свободы, упорядоченная свобода. Посредством права свобода транслируется в конкретные юридические права и свободы. Право поэтому — условие и основание свободы, а свобода—цель права.

Но позитивное право не в любом случае готово исполнить эту функцию. Закон как воля правителя (государства) склонен, скорее, уничтожать свободу, а не расширять ее. Право же, складывающееся спонтанно, как и весь социальный порядок, свободе угрожать не может. Закон же, созданный людьми, использующими свой несовершенный, ограниченный разум, угрожает свободе.

В связи с этим особый смысл приобретает концепция правления права Хайека.13 Именно правление права, а не правление людей он считает главной чертой «хорошего» государства. «Человек свободен, если он должен подчиняться не другому человеку, но закону»,19 — выделяет Кантову мысль Хайек. Хотя Хайек упоминает в своих работах многочисленных сторонников этой идеи, он полагает, что широко разрабатываться она начала лишь в либеральную эру, и своим непосредственным предшественником считает английского юриста XIX в. А. В. Дайси,20 который впервые в английской литературе проанализировал значение термина «правление права» как термина конституционного права.21 Однако для Хайека принципы правления права означают гораздо больше, чем просто принципы конституционализма. Проблема состоит в том, полагает Хайек, что сами по себе понятия свободы и права употребляются произвольно, и смысл их туманен.22 Чтобы внести ясность в него, Хайек обращается к подробному анализу концепции правления права.

Правление права он определяет как политический идеал. Рассуждения его строятся следующим образом. Существует метаюридическая свобода, из которой произрастают права человека. Значит, существует и метаюридическое право, принципы которого и должны определять законотворчество. «Принципы правления права, ограничивающие власть государства... сами по себе не могут быть правом, а существуют лишь как руководящие начала, свойства хорошего закона».23 Итак, принципы правления права — это метаюридические принципы хорошего позитивного закона. В «Конституции свободы» он пишет еще определеннее: «Правление права — это доктрина о том, каким право должно быть, она касается тех свойств, которыми отдельные законы должны обладать... Это не нормы права, но нормы, касающиеся того, каким право должно быть. Это метаюридичсская доктрина, или политический идеал. Он эффективен только в той степени, в какой законодатель считает себя связанным им».24 Следовательно, принципы правления права, выражаясь в позитивном законе, превращают его в правовой закон. Эти принципы носят нормативный характер в том смысле, что они возлагают определенные обязательства на законодателя ради предотвращения произвола и сохранения свободы индивида, и таким образом, обеспечивают защиту самого права как спонтанно складывающегося правопорядка. Спонтанным правопорядком, т. е. истинным правом. Хайек считает частное право или, шире, английское общее право, складывавшееся через правовые обычаи и деятельность суда. В этом он — несомненный англофил и практически буквально следует за Дайси.

Свободные люди, стремящиеся достичь своих индивидуальных целей, должны провести корректирование своих планов и поступков, а для этого необходимо определить сферу, полностью подвластную человеку, которую он может контролировать и которая упорядочивается путем взаимного согласия, — таким образом и складывается сфера частного права как система спонтанно сложившегося правопорядка.25 По признаку «спонтанности» и «организованности» правопорядка Хайек делит общества на номократические — свободные и телеократические — несвободные.26 И только в свободных обществах одновременно со спонтанным развитием правопорядка происходит и развертывание принципов правления права, обращенных к нормам, создаваемым государством. Требования правления права у Хайека в общем не оригинальны: закон должен быть всеобщим, абстрактным и недопускающим исключения — в этом его отличие от приказа, обращенного к конкретным лицам. Но такие всеобщие, абстрактные и не допускающие исключений нормы тоже ограничивают свободу. Вместе с тем эти ограничения существенно отличаются от тех, которые проистекают из произвольных, неправовых приказов, ибо они в равной мере распространяются на всех, как частных лиц, так и официальных лиц—представителей государства. Поскольку никто не получает привилегий и не исключается из-под действия закона, это вполне совместимо с сохранением свободы. Отсюда вытекает принцип равенства всех перед законом.27 Этот принцип, полагает Хайек, даже более значителен, чем принцип всеобщности. По его мнению, «великая цель борьбы за свободу— это установление равенства перед законом». Установление равенства перед законом государства (статутом) объективно проистекает из равенства сторон в частноправовых отношениях, где этот принцип абсолютен.28 Следующее качество правового закона — его ясность и определенность. Это качество совершенно необходимо для функционирования свободной экономики. Хайек полагает даже, что экономическая эффективность западной системы в сравнении с восточной но многом обязана именно этому качеству закона.29

Для обеспечения этих субстанциальных свойств закона необходимо предусмотреть целый ряд специальных институциональных средств, ограничивающих государство и, таким образом, способствующих свободе индивида. Средства эти следующие: 1) разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную, с тем, чтобы каждая могла удерживать другую ради сохранения свободы; 2) федерализм, как средство защиты свободы от излишней централизации в больших государствах: 3) принятие билля о правах, гарантирующего частную сферу жизни от государственного вмешательства; 4) ограничение как законодательного, так и административного усмотрения; 5) желательность писаной конституции; 6) судебный надзор как средство, ограничивающее государство и обеспечивающее права граждан.30 В общем Хайек описал постулаты американской политической системы. И это не случайно, ибо он считал, что именно в США в наибольшей степени поддерживаются принципы правления права. А идеальный, с его точки зрения, вариант — когда сфера действия государственного закона сведена до минимума и максимально возможный массив отношений в обществе регулируется нормами частного права.

С наступлением «эры демократии» расширяется сфера действия государственного закона, а это неуклонно ведет к упадку права и угрожает свободе. В особенности его беспокоит то, что это происходит на фоне растущего влияния коллективистской доктрины или «французского» понимания свободы. В этом случае оправдание государственного вмешательства происходит под демагогическими лозунгами необходимости этого во имя интересов большинства. Но «оправдание необходимостью нарушения свободы человека — аргумент тиранов и кредо рабов».31 Но Хайек не противник демократии и даже не противник государственного закона. Дело обстоит сложнее. Хайек противник тоталитарной демократии. построенной на принципе vox populi vox Dei. Либеральная правовая демократия - это важнейшее средство защиты свободы.32 Необходим и закон. Но Хайек противник формального понимания закона и формального понимания принципов правления права. Иногда он употребляет английский термин «the rule of law» (правление права) и немецкий «Rechtsstaat» (правовое государство) как синонимы. Вместе с тем он подчеркивает различие между субстанциональным и формальным пониманием концепции Rechtsstaat. Так в «Конституции свободы» Хайек пишет, что субстанциональная концепция Rechtsstaat, которая означает, что в соответствии с принципами правления права закон должен нести в себе определенные свойства, заменена чисто формальной концепцией, требующей лишь того, чтобы действия правительства были узаконены легислатурой. Идеал «индивидуалистического» субстанционального понимания правления права уходит в прошлое под напором националистических и социалистических идей.33

Если в области политэкономии мишенью Хайека была теория Дж. Кейнса, то в области правоведения — «чистая теория права» Г. Кельзена. Оценивая ее, Хайек утверждал, что при таком подходе Rechtsstaat становится чрезвычайно формальной концепцией и приложима ко всем государствам, даже деспотическим. Ведь она не предусматривает каких-либо ограничений по отношению к законодателю; фундаментальные свободы уничтожаются; различие между законом, как абстрактным и всеобщим правилом, и простым приказом не принимается во внимание.31

Хайек предлагает собственную, либертаристскую теорию права и демократии. Поскольку, по его мнению, общих представлений о справедливости в обществе существовать не может, то не может существовать и этического обоснования закона. Вместе с тем Хайек настаивает на необходимости гармонии между правом и законом. В этом он близок к античным мыслителям. Современная правовая система немыслима без законодательства, но право, или, точнее, принципы правления права, требует ограничения его масштабов. «Принципы правозаконности (правления права.— И. К.) накладывают определенные требования на характер самих законов. Они допускают общие правила, известные как формальное право, и исключают законы, прямо нацеленные на конкретные группы людей или позволяющие кому-то использовать для такой дискриминации государственный аппарат. Таким образом, закон регулирует вовсе не всё, наоборот, он ограничивает область действия властей, однозначно описывая ситуации, в которых они могут и должны вмешиваться в деятельность индивидов. Поэтому возможны законодательные акты, нарушающие принципы правозаконности. Всякий, кто это отрицает, вынужден будет признать, что решение вопроса о наличии правозаконности в современной Германии, Италии или России (книга вышла в свет в 1944 г.—И. К.) определяется только тем, каким путем пришли к власти диктаторы, — конституционным или неконституционным».35

Итак, согласно Хайеку, закон связывается с принудительной силой государства, с его вмешательством в частную жизнь, — принципы правления права ставят эту силу в определенные рамки, элиминируя или уменьшая негативные последствия действия закона. Вместе с тем в современном мире принципы правления права развиваются в единстве законодательства и судебных решений. Главное же — точно определить, что является законом. В каирских лекциях по проблеме правления права Хайек выражал сожаление, что очень часто законодательными актами называют простые решения властей по поводу имеющихся в их распоряжении средств, что фактически является не законом, а приказом по отношению к управляемым.36 Сложность состоит в том, что различия между политикой и законом не четкие, но Такое различие провести необходимо, чтобы понять, в свою очередь, различие между приказом властен и законом. В определенном смысле законодательство не может но отражать политику, но политику, понимаемую как долговременный политический курс, кратковременные политические интересы, интересы политической борьбы не могут влиять на содержание и применение законов.37 В этом смысле закон выше политики. Не менее сложно соотношение права и закона. Право, согласно Хайеку, складывается спонтанно, через долгий процесс селекции и модификации. Он широко использует рассуждения Дайси для подтверждения этой мысли, а именно, что новые правовые идеи становятся общим достоянием и начинают оказывать свое влияние лишь через одно или даже несколько поколений, после того как они были высказаны. И в этом проявляется отрицательный характер постепенности. Получается, что спонтанное право всегда или почти всегда живет вчерашним днем. Здесь на помощь должен прийти закон, смысл которого в том, что он отражает сегодняшнее, актуальное мнение. Таким образом, с помощью законодательства вносятся необходимые изменения в право. Поэтому в современном мире развитие права идет посредством как судебных решений, так и законодательства. Законодательство может представлять угрозу свободе индивида, но в то же время оно необходимо для коррекции развивающегося права. Оно не может развиваться исключительно через прецедент и научную интерпретацию. Без закона не обойтись даже в сфере частного права.38 Дело в том, что право, проистекающее из спонтанно складывающихся отношений и постепенно выражающееся в артикулированных нормах, «может развиваться в нежелательном направлении». Спонтанно развивающееся право рискует зайти в тупик, закон в этом случае—наиболее эффективный способ коррекции. Ведь развитие прецедентного права в определенном смысле — дорога с односторонним движением. Когда право уже далеко продвинулось в одном направлении, изменить его очень сложно, даже если предыдущие решения кажутся неверными. Короче говоря, само по себе развитие права посредством судебных решений и научной интерпретации еще не гарантирует того, что право всегда будет хорошим или, по крайней мере, не может быть плохим.39

Кроме того, «спонтанность» и постепенность препятствуют быстрой адаптации норм, необходимой для регулирования новых отношений. Радикальное изменение правил целесообразно проводить с помощью закона. Суд для этой цели непригоден. Во-первых, потому, что задача суда состоит в том, чтобы развивать право, а не изменять его. Суд всегда связан предшествующими решениями. Во-вторых, полагает Хайек, суд и не должен быть единственным органом, развивающим право. Судьи, как правило, рекрутируются из особого класса людей, чьи представления о справедливости могут и не соответствовать более общим представлениям о ней. Это тем более опасно потому, что ни в одном обществе единого представления о справедливости существовать не может, как не может существовать и «инстанции», определяющей эту справедливость, вернее, может, но это будет означать, что общество встало на путь тоталитаризма. Человеческому обществу свойственны конфликтность интересов и соответственно различное понимание справедливости. Если какая-то группа населения представляет исключительно свой собственный интерес и свое понимание справедливости в качестве правовой нормы, то такая норма уже не будет соответствовать требованиям правления права и должна быть изменена, прежде всего путем издания закона.40

Получается, что основные недостатки судебного правотворчества проистекают из положительных характеристик суда. Суд — орган независимый, относительно бесконтрольный и поэтому недемократический. В связи с этим Хайек и заявляет, что век демократии, в который вступило человечество, — это век законодательства. Закон в отличие от судебного решения несет в себе демократический потенциал. В то же время он несет угрозу свободе и принципам правления права.41

Хайек отличает правление права как изономию (благозаконие) от демократии. Отнюдь не в любом случае демократия как власть народа ведет к изономии. Демократическое государство должно быть ограничено как любое другое. Но демократия, с точки зрения поддержания изономии, наиболее предпочтительная форма государства. Согласно Хайеку существуют три аргумента, оправдывающие демократию, каждый из которых может считаться решающим. Первый — заключается в том, что для выяснения того, какое из мнений имеет наибольшую поддержку, менее расточительно использовать подсчет голосов, чем драку. «Демократия есть единственный известный человечеству метод проведения изменений мирным путем». Второй — состоит в том, что «демократия — важная гарантия индивидуальной свободы», ее перспективы благоприятнее при демократии, чем при какой-либо иной форме правления. Наконец, третий аргумент: при демократии поднимается уровень осознания народом общих дел. Здесь он следует Токвилю и утверждает, что демократия — это единственный путь для определения мнения большинства. Консерватизм, считает он, статичен, поэтому демократия как процесс формирования общественного мнения более предпочтительна, чем правление элит. Однако преимущества демократии, как и преимущества свободы, могут проявить себя только в течение длительного времени.43 И только в условиях либеральной, т. е. ограниченной, демократии закон государства может способствовать существованию изопомии и, таким образом, свободе индивида. Свободе, но не своеволию. Правовая норма, в отличие от нормы морали, предполагает санкцию за ее нарушение, т. е. содержит элемент принуждения индивида и ограничение его свободы, вернее, своеволия, которое несовместимо с правом, а значит, и истинной свободой. Свобода заключается в подчинении закону, а не человеку. Порядок в обществе необходим, но это должен быть правовой порядок. Необходима в обществе и власть, но власть правовая.

Хэйек подчеркивает свою близость к либерализму Э. Берка и А. Токвиля, но в отличие от них с одобрением относится к английской и французской революции, ибо в деятельности Карла I и Людовика XVI сила преобладала над правом.43 Вместе с тем он нигде не говорит о праве на революцию. Его идеал — постепенное складывание правопорядка. Ради такого порядка Хайек согласен пожертвовать какой-то частью свободы. Ведь «любой закон ограничивает в какой-то мере индивидуальную свободу».44 Но дело в том, что правовой порядок не навязывается обществу, он является эквивалентом того порядка, который рождается в самом обществе в результате взаимодействия людей.45 Этот порядок предполагает не только свободу, но и ответственность. Причем свобода и ответственность тесно связаны. Человек свободный привыкает отвечать за свои поступки, а безответственность неминуемо приводит к упадку свободы. Ответственность по отношению к себе предполагает и ответственность по отношению к другим, а значит, и осознание необходимости подчиняться нормам права. Внешнее регулирование посредством закона в обществе необходимо. Хайек сожалеет лишь о том, что в современном обществе возможности закона преувеличиваются, и потому закон начинает угрожать свободе и праву. Цель же его — обеспечить свободу, право и порядок.

Итак, основные идеи Хайека. по его собственному мнению, следующие. Существование свободного общества зависит от трех моментов. Во-первых, следует провести различие между двумя разновидностями порядка; спонтанным, или саморазвивающимся, и порядком организованным, которые соотносятся с двумя типами правопонимании. Таким образом, свобода и право соотносимы лишь с саморазвивающимся порядком. Во-вторых, распределительная, или социальная, справедливость имеет значение только во второй разновидности порядка. В-третьих, та модель построения демократических институтов, в которой законодательный орган берет на себя ответственность за создание справедливого порядка, посредством издания справедливых норм, неизбежно ведет к деградации спонтанного правопорядка и установлению тоталитаризма.46

Правовая концепция Хайека, в частности его понимание правления права, не разделяется многими англоамериканскими юристами. Представители формального к инструментального подхода полагают, что в концепции Хайека намешано слишком много ценностей и наличествует слишком много преувеличений и, вообще, его правовая концепция трансформируется в политическую и экономическую. И это действительно верно. Хайек, хотя он и имел степень доктора права, — не правовед. Он — философ, социолог, экономист и рассматривает право в более широком социальном контексте. Поэтому и критика его должна идти в том же контексте. И надо сказать, что леворадикальные критики Хайека в Общем следуют этому правилу. Они разделяют основную мысль Хайека о том, что правление права присуще либеральному режиму. Но раз он плох, то порочно и право, порождаемое им. На такой позиции стоит, например, Р. Ангер и его единомышленники из «школы критических правовых исследований».47 Ангер тоже полагает, что правление права — элемент либерального порядка. Но вес то, о чем пишет Хайек: всеобщность и униформность норм, независимость суда, спонтанный правопорядок, — никогда не существовало. Все это — лишь слова, прикрывающие иерархичность общества, неравенство и эксплуатацию. Идея правления права, считает Ангер, возникла в начале новой европейской истории в ходе переговоров между лавочниками и монархической бюрократией. Причем бюрократия и так уже широко использовала стабильные правовые кодексы для того, чтобы укрепить существующий порядок. Лавочники же, в свою очередь, стремились создать такую правовую систему, которая в большей степени соответствовала бы их интересам и обеспечила бы их независимость от произвола чиновников. Но в результате сделки между этими двумя сторонами практически ничего не изменилось: бюрократия как правила, так и правит. Дух либерализма не смог, да и не мог проникнуть в общество, поэтому «либеральный» правовой порядок страдает недостатком легитимности. Да и вообще в условиях группового плюрализма, который оборачивается групповым эгоизмом, идея правления права не может иметь социальной поддержки. Она не более чем маска. Судьи никогда не были беспристрастными: они всегда руководствуются интересами своей группы. Государство в целом всегда служит определенной группе и делает это достаточно открыто. Поэтому все утверждения о его нейтральности — фикция. Фикция везде — и в государстве плюралистической демократии, и в государстве всеобщего благоденствия, ибо везде существует несправедливость и иерархичность общества. Вывод закономерно проистекает из этих рассуждений: либеральный порядок необходимо разрушить и создать новую правовую систему, но уже не на основании принципов правления права, а на основании отказа от них. Но призывая к разрушению либерального порядка. Ангер не превращается в революционера: он мыслит в рамках чисто американской парадигмы. Местом битвы за новое право он избирает юридические факультеты с тем, чтобы воспитать новое поколение судей и адвокатов, способных защитить демократию от права. В противопоставлении демократии и права и заключается основная ошибка Ангера. Можно согласиться с ним в критике современного американского и вообще западного общества. Оно действительно несправедливо по многим параметрам (хотя мы-то знаем, к чему приводят попытки создания «абсолютно справедливого» общества). Но путь, который избирает Ангер, уже многократно проверен. Хайек с полным основанием мог бы отнести Ангера к французской традиции: «Важно не то, как правят, а важно, кто правит». «Критические правовые исследования» проводились в основном радикальным поколением конца 60-х — начала 70-х годов. Вместе с тем их влияние сохраняется и по сей день.48

Слабость концепции Хайека, конечно, не в противопоставлении демократии и права. Хайек не допускает вариантности в развитии: либо рыночная экономика и свобода, либо тоталитарный коллективизм и несвобода. Он искусственно ограничивает свое исследование крайностями. Причем если одна крайность — тоталитаризм— имела практическую реализацию в ряде стран, то либералистская экономическая и социально-политическая система в том виде, в котором он представлял себе ее, существует лишь как идеал, до сих пор не реализованный и вряд ли вообще реализуемый. Доводя идею индивидуализма до логического конца, Хайек полагает, что поскольку в обществе не существует единого представления о справедливости, государство и не может брать на себя заботу о поддержании справедливости в обществе. Однако если распределительная справедливость действительно не может быть абсолютным критерием, то это не означает, что она не может быть критерием вообще. Хайеку свойственно переносить принципы рыночной экономики на все общественные отношения, это верно, но только в какой-то степени, иначе это приводит к упрощению действительного положения дел. Общество для него — это либо однообразный универсум (коллективизм и тоталитаризм), либо игра свободных индивидуальных сил, спонтанный правопорядок, корректируемый законом, и как результат — благозаконие. В общем либо мы обожествляем государство и обращаем к нему свои помыслы о справедливости — и оно берет на себя исполнение функции раздачи по справедливости и определяет ее произвольно в каждом случае, либо его деятельность ограничивается изданием общих норм, а граждане сами заботятся о справедливости для себя. Короче говоря, государство — это зло, и чем меньше заметно, тем лучше. Постулируя бесспорную мысль о разнообразии людей, Хайек приходит к весьма спорному выводу о невозможности общих ценностей в обществе. А это уже прямо противоречит реальному положению дел: ни одно общество не может существовать без согласия по поводу основных ценностей. Да и принципы рыночной экономики не могут быть совершенно нейтральными к тем целям, которые ставит перед собой человек.

Свободу Хайек считает высшей ценностью, и с ним трудно не согласиться. Но даже идея свободы не должна превращаться в idee fixe. Свобода — не единственная ценность в обществе. В тех или иных исторических обстоятельствах она, конкурируя с другими ценностями, может проигрывать: лозунг «свобода или смерть не всегда приемлем.

* Кандидат юридических наук, доцент С.-Петербургского государственного университета.

1 Hayek F. A. The Constitution of Liberty. Chicago, 1960. P. 409.

2 Ibid. P. 54—56, 58.

3 Ibid. P. 57-59.

4 Hayek F. A. Individualism and Economic Order. Chicago, 1948. P. 18—19.

5 Hayek F. A. Studies in Philosophy, Politics and Economics. Chicago, 1963. P. 94—95.

6 Hayek F. A. Individualism and Economic Order. P. 6—13.

7 Ibid. P. 19—22.

8 Ibid. P. 22.

9 Hayek F. A. The Constitution of Liberty. P. 133—175.

10 Hayek F. A. The Counter — Revolution of Science. Clencoe, 1955. P. 64—65.

11 Ibid. P. 65—66, 77—78. 12 Ibid. P. 78.

13 Hayek F. A. The Sensory Order: An Inguiry into the Foundention of Theoretical Psychology. Chicago, 1963.

14 Hayek F. A. Studies in Philosophy... P. 161.

15 Hayek F. A. The Constitution of Liberty. P. 69. 16 Ibid. P. 11.

17 Ibid. P. 220.

18 В русском издании книги «Дорога к рабству» термин «the rule of law» переводится как «правозаконие» (См.: Вопросы философии. 1990. № 11. С. 128 и др.). По нашему мнению, буквальный перевод термина «правление права» точнее передает смысл самой концепции.

19 Там же. С. 128.

20 Hayek F. A. The Constitution of Liberty. P. 203—204, 240—242.

21 Дайси А. В. Основы государственного права Англии. СПб., 1907. — В этом издании термин «the Rule of Law» переводится как «господство права».

22 Hayek F. A. Law, Legislation and Liberty. 3vs. Chicago, 1973. V. 1. P. 62.

23 Hayek F. A. The Political Ideal of the Rule of Law. Cairo, 1955. P. 25—26

24 Hayek F. A. The Constitution of Liberty. P. 205—206.

25 Hayek F. A. The Political Ideal of the Rule of Law. P. 34.

26 Hayek F. A. Essays in Philosophy... P. 162—166.

27 Hayek F. А. The Constitution of Liberty. P. 154—155.

28 Ibid. P. 156.

23 Ibid.

30 Ibid. P. 169—212.

31 Hayеk F. A. The Political Ideal of the Rule of Law.

32 Hayek F. A. The Constitution of Liberty. P. 103—117.

33 Ibid. P. 237.

34 Ibid. P. 238.

35 Хайек Ф. Дорога к рабству//Вопросы философии. 1990. № 11. С. 129—130.

36 Hayеk F. A. The Political Ideal of the Rule of Law. P. 35.

37 Ibid. P. 42—43.

38 Hayek F. A. Law, Legislation and Liberty. V. 1. P. 168.

39 Ibid. P. 88—89.

40 Ibid. P. 89.

41 Ibid. P. 129—133.

42 Наyek F. A. The Constitution of Liberty. P. 107—109.

43 Ibid. P. 194—195.

44 Хайек Ф. Дорога к рабству С. 124.

45 Hayek F. A. The Political Ideal of the Rule of Law. P. 29—32.

46 Hayek F. A. Law, Legislation and Liberty. V. I. P. 2.

47 Anger R. M. Law in Modern Society. N. Y. 1976; Idem. The Critical Movement. Harvard Law Rev. 1983. 96. P. 563—675; The Political of Law. Ed. by Kairys D. N.Y., 1982.

48 См.. напр.: Hutchinson A. and Monahan P. Democracy and the Role of Law. The Rule of Law. Ideal and Ideology. Ed. by Hutchinson A. and Monahan P. Toronto a. o. 1987. P. 97—125.



ОГЛАВЛЕНИЕ