ОГЛАВЛЕНИЕ

Способы защиты прав кредиторов корпорации в США
№ 2
06.03.1995
Сыродоева О.Н.
Акционерное право многих стран исходит из того, что основным способом защиты прав кредиторов корпораций является установление требования об уставном капитале (в частности, о его минимальном размере и поддержании на определенном уровне) а также связанные с ним ограничения на выплату дивидендов. В России основным гарантом защиты прав кредиторов считается уставный капитан. В ст.90 нового Гражданскою кодекса прямо объявляется: «Уставный капитал определяет минимальным размер имущества общества, гарантирующего интересы его кредиторов». В США, наоборот, наблюдается тенденция к полному отказу от понятия уставного капитала и переходу к иным, более гибким способам зашиты прав кредиторов.
В настоящей работе не анализируются требования, относящиеся к уставному капитану и к выплате дивидендов.1 Внимание сосредоточено на иных, менее традиционных и соответственно мало исследованных способах защиты прав кредиторов корпорации.
Ответственность участников по делам корпорации. Американское право предусматривает возможность возложения ответственности на участников корпорации за долги корпорации. При этом американские суды используют доктрину «снятия корпоративной маски» (piercing the corporate veil). Суды возлагают ответственность на участника, если налицо следующие условия: 1) контроль со стороны участника, причем не просто обладание контрольным пакетом акций, а полное подчинение себе корпорации, так что эта корпорация не имеет своей воли или существования, отдельного от участника, 2) такой контроль со стороны участника был использован для совершения противоправных, обманных, нечестных или несправедливых действий по отношению к истцу, 3) наличие причинной связи между действиями участника и причинением убытков истцу.2 Ключевым в этой формуле является второй элемент, ибо неблагоприятные последствия для участника возникают не в силу самого факта осуществления контроля, а в результате совершения им обманных, злонамеренных или иных подобных действий.
Некоторые суды используют несколько иной комплект критериев для возложения ответственности на участников корпорации: 1) отсутствие корпоративных формальностей (например, протоколов заседаний правления, финансовой документации, отдельной от документации участников), 2) явная недостаточность для данного вида деятельности капитала корпорации, 3) использование средств корпорации в личных целях участника, 4) осуществление обмана при помощи использования корпоративной фирмы.3 Недостаточность капитала фирмы сама по себе практически никогда не служит основанием для возложения ответственности на участника и учитывается только как один из факторов. Хотя указанные критерии довольно расплывчаты, по сравнению с критериями, существующими в настоящее время в российском законодательстве, они гораздо более приемлемые.
Доктрина «снятия корпоративной маски» нередко применяется по отношению к компаниям, состоящим из одного участника. Суды признают, что в случае, если корпорация является не чем иным, как alter ego какого-либо лица, маска корпоративной собственности должна быть снята, чтобы кредиторы этого лица получили доступ к его имуществу.4 Таким образом, в соответствии с американской правовой доктриной суды принимают меры к тому, чтобы конструкция юридического лица использовалась в целях честного ведения бизнеса.
В законах некоторых штатов принимаются также меры по защите прав работников несостоятельных корпораций. Так, Закон о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк предусматривает, что десять крупнейших акционеров корпораций, акции которых не котируются на фондовых биржах, несут солидарную ответственность по долгам корпораций перед работниками в случаях, если корпорация не имеет средств для осуществления выплат.5
В правовой литературе США ведутся бурные споры по поводу ответственности участников корпораций перед лицами, которым корпорация причинила вред правонарушением. Многие американские юристы справедливо считают, что именно жертвы правонарушений нуждаются в наибольшей правовой защите. Любые другие кредиторы могут оговорить возможные риски и строить отношения с корпорацией соответствующим образом. Например, если банк, дающий ссуду корпорации, видит, что в корпорации недостаточно капитала, а бизнес, которым занимается корпорация, связан с рисками, банк либо повысит процентную сумму, либо потребует обеспечения обязательства в форме залога, гарантии участника либо в иной форме. Жертвы правонарушений (например, жертвы отравлений в результате вредных выбросов предприятий в окружающую среду), однако, такой возможности не имеют.
Некоторые авторы предлагают ввести неограниченную ответственность участников но долгам корпораций в отношении вреда, причиненного правонарушением.6 Другие считают, что при банкротстве корпорации требования кредиторов - жертв правонарушений нужно удовлетворять в первую очередь, чем требования остальных кредиторов. Иные ученые предлагают защищать интересы кредиторов путем установления требования об обязательном страховании ответственности в существенных размерах.
В российском законодательстве до недавнего времени не было никаких положений, предусматривающих возможность возложения ответственности на участников общества за долги общества: принцип ограниченной ответственности был абсолютным. Безусловно, введение таких норм было необходимым.
С принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. появились соответствующие положения в отношении ответственности государственных и иных предприятий, основанных на нраве полного хозяйственною ведения, а также финансируемых собственником учреждений. Часть1 ст. 15 Основ устанавливала ответственность собственника за долги учреждения при недостаточности его денежных средств, а часть 3 той же статьи предусматривала субсидиарную ответственность собственника имущества юридического лица по его долгам в случае, если банкротство (несостоятельность) юридического лица вызвано неправомерными действиями собственника. В отношении же участников хозяйственных обществ такая ответственность не предусматривалась.
В литературе указывалось, что принятый вслед за Основами Закон «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» от 19 ноября 1992 г.7 вошел в противоречие с приведенной нормой Основ, установив единое правило о том, что в конкурсную массу включается лишь имущество, принадлежащее предприятию на праве собственности либо полного хозяйственного ведения, а при недостаточности этой конкурсной массы неудовлетворенные требования кредиторов считаются погашенными.8 Правда, можно принять и ту точку зрения, что глубокого противоречия здесь нет и норма Основ превалирует как специальная над общей.
Новый Гражданский кодекс ввел несколько положений но этому вопросу, но, к сожалению, довольно неудачных (ст.56 и 105). Так был сделан шаг от полной безответственности участников до чрезмерной ответственности.
Статья 56 ГК устанавливает: "Если несостоятельность (банкротство» юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам». При этом не определено, что в таком случае будет считаться «обязательным указанием». Очевидно, этот термин использован законодателем в целях предотвращения ситуации, подобных существовавшим в те времена, когда министерства давали «обязательные указания» предприятиям. Однако в контексте современных коммерческих отношении этот термин мало подходит. Например, совершенно правомерное решение собрания участников можно, очевидно, считать «обязательным указанием».
Кроме того, неясно, в каком случае банкротство будет считаться «вызванным» участниками или иными лицами. Заметим, что и в гражданском, и в уголовном праве для наступления ответственности за преступление или правонарушение необходимы следующие условия: 1) нарушение закона или договора, 2) наличие ущерба, причиненного правонарушением, 3) причинная связь между ущербом и правонарушением, 4) вина правонарушителя. В приведенной же норме указывается только на наличие причинной связи («вызвано»), а ущерб подразумевается. Данная формулировка не содержит указаний ни на противоправность, ни на вину. Между тем, указание на них необходимо.
Основами гражданского законодательства был введен принцип ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства без вины в случае ведения предпринимательской деятельности (ст.71), и этот принцип был воспроизведен в ст.401 ГК.9 Эта норма представляется совершенно справедливой и правильной. Как отметил Ю.К.Толстой, «предприниматели занимаются коммерческой деятельностью в целях получения прибыли. Именно поэтому они и должны нести риски, связанные с этой деятельностью».10 Даже это правило критиковалось в российской правовой литературе как слишком суровое по отношению к предпринимателям.11 В данном же случае устанавливается не просто ответственность без вины, но ответственность без вины за долги другого лица, что совершенно необоснованно.
Представим ситуацию, когда в акционерном обществе пять акционеров, и на собрании они единогласно решают изменить направление деятельности общества в сторону бизнеса, связанного с гораздо большей степенью риска (и, соответственно, дающего возможность получения большей выгоды в случае успеха). В результате общество теряет все капиталовложения и становится несостоятельным. Если следовать ст.56 ГК, на этих акционеров может быть возложена ответственность но долгам общества. Между тем, именно ограниченная ответственность явились наибольшим стимулом развития промышленности, ибо позволяла объединять значительные капиталы и вкладывать их в наиболее выгодные (т.е. в основном наиболее рискованные) отрасли, связанные, например, с финансированием и применением новых научных разработок. Реалии бизнеса таковы, что один проекты оказываются удачными, а другие приводят к банкротству. Ни в коем случае в приведенном примере нельзя возлагать ответственность на акционеров, ибо такое решение будет фактически равно отмене принципа ограниченной ответственности. Скорее всего, в намерение законодателя не входило возложение ответственности на участников в таких случаях, но тогда требуется разъяснение того, что именно является «обязательным указанием».
В ст. 105 ГК содержится подобная формулировка, но уже применительно к дочерним обществам. Но определение дочернего общества дано таким образом, что практически все лица, на которых может быть возложена ответственность в соответствии со ст.56, будут также нести ответственность по ст. 105 (за исключением физических лиц). Заметим, что формулировка в ст. 105, в отличие от ст.56, предусматривает вину в качестве условия ответственности по долгам дочернего общества (но не указывает специально на такой признак, как противоправность).
При данной формулировке даже банк, давший ссуду обществу, находится под угрозой неограниченной ответственности, так как банковские соглашения о ссудах часто предусматривают возможность банка при оговоренных условиях «определять решения» должника, и это является нормальной коммерческой практикой. Поэтому данное правило может в определенной мере даже воспрепятствовать получению нашими предприятиями западных кредитов. В этом смысле формулировка, предложенная в Основах гражданского законодательства, была несколько более удачной, ибо устанавливала ответственность именно за «неправомерные», а не за любые действия.
Кроме того, ст. 105 ГК содержит еще и следующее правило: «Основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом но сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний». Приведенное правило необоснованно устанавливает неограниченную ответственность участников там, где это не является необходимым, и нарушает тем самым основные принципы ведения бизнеса. Например, общество - единственный акционер приняло решение о том, чтобы дочернее общество взяло ссуду в банке для осуществления новых крупномасштабных операций, банк выдал ссуду, даже не зная о том. что решение о взятии ссуды было принято «во исполнение указаний» акционера. Непонятно, почему, если впоследствии банк узнает о таком «указании», он будет иметь право требовать у общества-акционера выплаты ссуды, даже если оно не совершило ничего противоправного и если в дочернем обществе достаточно средств для выплаты ссуды.
Отметим при этом, что данная формулировка ограничивается установлением солидарной ответственности основного общества только «по сделкам». Это значит, что если, например, основное общество дает указание дочернему уклониться от уплаты налогов либо начать какое-либо опасное производство без принятия соответствующих мер но безопасности производства, и в результате происходит массовое причинение вреда населению, то в таких случаях солидарная ответственность основного общества не наступает.
Небезынтересно также отметить, что ст. 103 ГК относит к компетенции общего собрания акционеров распределение не только прибылей, но и убытков. Не вполне понятно, что под этим подразумевается, но можно интерпретировать это положение как исключение из правила об ограниченной ответственности. В принципе собрание акционеров не должно обладать правом обязывать акционеров делать дополнительные взносы на покрытие убытков.
Возможно, в данной норме имеется в виду тот случай, когда обязанность по покрытию убытков возлагается на акционеров учредительными документами в соответствии со ст.67 ГК, разрешающей устанавливать дополнительные обязанности для участников акционерных обществ. Однако, во-первых, формулировка об исключительной компетенции в приведенной ст. 103 ГК подразумевает, что она распространяется ни все общества, а не только на общества, предусмотревшие определенные нормы в уставе.
Во-вторых, в мировой практике возложение такой обязанности на акционеров считается неправомерным (для обществ с ограниченной ответственностью это возможно). Так. учебник гражданского и торгового права капиталистических государств констатирует: «Обязанность по уплате акций является единственной обязанностью акционера. Любое другое постановление устава, решение правления или общего собрания считается недействительным как противоречащее сущности акционерного общества. Запрещение возложения на акционеров каких-либо дополнительных по отношению к обществу обязательств не исключает того, чтобы акционеры по договору принимали на себя взаимные обязательства».12
Таким образом, положения российского законодательства, предусматривающие возможность возложения ответственности по долгам общества на других лиц, не были глубоко продуманы. Они сформулированы чрезмерно широко, предусматривая возможность ответственности за совершенно нормальное правомерное поведение и тем самым необоснованно подрывая принцип ограниченной ответственности. Их следует пересмотреть, в том числе и используя описанный выше опыт американского права.
«Справедливая субординация» требований. Другая доктрина американского права, установленная в целях защиты прав кредиторов, - это доктрина «справедливой субординации» (equitable subordination). Она имеет более узкое назначение, чем доктрина «снятия корпоративной маски», и используется в случаях, когда при производстве но делу о несостоятельности корпораций среди кредиторов есть акционеры, которые выступают не в этом качестве, а в качестве кредиторов. Суд применяет примерно такие же критерии, как и в делах по «снятию корпоративной маски», но устанавливает иные меры ответственности-требования кредиторов-акционеров оплачиваются при наступлении очереди акционеров.
Например, акционер решил вести деятельность, требующую определенных капиталовложений, сформировал для этой цели компанию, но вместо того чтобы внести в уставный капитал достаточно средств для ведения этой деятельности, оформил внесение этих средств в качестве займа корпорации возможно, даже под залог имущества корпорации» с той целью, чтобы в случае банкротства можно было потребовать возвращения части этого займи.
Обычно доктрина «справедливой субординации требований» применяется в отношении займов, предоставленных корпорации акционерами, когда такие займы имели место сразу или вскоре после создания корпорации, в то время как корпорация не имеет капитала, достаточного для ведения предполагаемой деятельности. Таким образом, путем применения доктрины справедливой субординации достигается следующий эффект. То, что но сути своей было взносом «уставный капитал, будет считаться таким взносом при определении приоритетов в случае банкротства.13
Подобная логика применяется также, например, если доказано, что зарплата акционера-управляющего неизмеримо выше, чем на таких же должностях в других компаниях, а управляющий явно плохо выполнял свои обязанности. В такой ситуации его требование о зарплате отодвигается в более дальнюю очередь по сравнению с требованиями других кредиторов.
Сходное правило о субординации требовании установлено также Законом ФРГ о товариществах с ограниченной ответственностью для случаев, "если член товарищества вместо того, чтобы сделать капитальный взнос, как поступили бы другие участники, действуя в качестве коммерсантов, предоставил товариществу ссуду».14
В США серьезно обсуждалась даже возможность установления правила об автоматической субординации требовании акционеров, выступающих в качестве кредиторов. В 1975 г. Комиссия США по банкротству предложила для обсуждении в Конгрессе США проект закона, предусматривавшего такую меру, но он не был принят. Главным аргументом, обосновывающим необходимость принятия такого закона, было то, что когда акционер выступает в качестве заимодавца корпорации, злоупотребления настолько часто возникают и их так трудно доказать, что было бы более эффективно просто ввести правило об автоматической субординации.
Против введения такого правила выдвигаются следующие аргументы. Во-первых, это правило было бы несправедливым по отношению к акционерам, которые не были вовлечены ни в какие злоупотребления. Во-вторых. акционеры часто являются единственными, кто готов одолжить деньги небольшой корпорации не на грабительских условиях, и введение подобного правила привело бы к прекращению таких займов. Как выразился по этому поводу Д.Дж.Бэярд, "нет ничего изначально плохого в том, что работники корпорации или акционеры также являются кредиторами корпорации. Напротив, они являются одними из тех. кто наиболее вероятно дает ссуду корпорации. Но если они хотят сохранить свой статус в качестве кредиторов или кредиторов-залогодержателей, они должны соблюдать все установленные правила поведения».14
Недействительность сделок, нарушающих права кредиторов. Еще один способ защиты прав кредиторов корпораций, а также кредиторов иных субъектов предпринимательской деятельности - это признание недействительными сделок, нарушающих права кредиторов. Истоки этого правила восходят к римскому праву, к институциям Юстиниана.
В США эти вопросы регулируются, во-первых, федеральным Кодексом о банкротстве (Bankruptey Code), который предусматривает правила о признании недействительными сделок, нарушающих права кредиторов, совершенных в период до одного года до возбуждения дела о банкротстве. Законодательство о банкротстве, однако, не является предметом рассмотрения данной работы.
Во-вторых, законы штатов предусматривают возможность признания недействительными такого рода сделок вне процедуры банкротства. В этих целях в США в 30-х годах был принят Единообразный закон о сделках отчуждения в целях обмана (Uniform Fraudulent Соnveуanсе Асt), а новая версия закона принята в 80-х годах (Uniform Fraudulent Transfer Act). В той или иной версии закон был принят в большинстве штатов, но некоторые штаты имеют свои законы по этому вопросу. Указанный закон определяет сделки отчуждения следующим образом: сделки по уплате денежных средств, уступке требования, прощению долга, передаче и отчуждению любыми способами, аренде, залогу, созданию обременении в отношении любого имущества или прав. Закон предусматривает, что такое отчуждение может быть объявлено недействительным в следующих случаях.16
Во-первых, это «отчуждение несостоятельным лицом». Отчуждение, в результате которого лицо становится несостоятельным, считается нарушающим права кредиторов, если за такое отчуждение не было дано справедливого вознаграждения (справедливое вознаграждение также определяется к законе). В данном случае не обязательно, чтобы у должника было намерение обмануть кредиторов.
Во-вторых, это «отчуждение лицом, ведущим бизнес». Это касается случая, когда должник намеревается вести вид деятельности либо провести операцию, для осуществления которых капитал, оставшийся у должника после совершения сделки отчуждения, окажется явно недостаточным для ведения такой деятельности, и отчуждение произведено без справедливого вознаграждения. В этом случае отчуждение считается нарушающим нрава существующих на момент совершения сделки кредиторов и лиц, ставших кредиторами во время осуществления такой деятельности, вне зависимости от того, было ли у должника намерение обмануть кредиторов.
В-третьих, это «отчуждение лицом, собирающимся взять в долг». Если лицо осуществляет отчуждение без справедливого вознаграждения, при этом намереваясь взять долги, которые оно не будет иметь возможности оплачивать по мере наступления срока оплаты, такое отчуждение считается нарушающим права как настоящих, так и будущих кредиторов.
В-четвертых, это «отчуждение с обманными намерениями». Любое отчуждение, совершенное с целью обмана кредиторов, считается нарушающим права кредиторов и может быть оспорено.
В перечисленных случаях кредиторы имеют право требовать, признания сделки отчуждения недействительной в той части, в какой она нарушает их нрава, наложить арест на переданное имущество и т.п.
По мнению Р.С.Кларка, правила о недействительности сделок, нарушающих права кредиторов, направлены на обеспечение следующих принципов поведения должников: правдивости (truth), правильных приоритетов (primacy), справедливости (evenhandedness), отказа от создания препятствий (nonhindrance).17 Автор объясняет указанные принципы следующим образом.
Первый принцип - принцип правдивости -довольно прост, ибо предполагает, что должники не должны обманывать своих кредиторов. Любое отчуждение, сделанное с намерением обмануть кредиторов, признается нарушающим права кредиторов и может быть оспорено. В этом случае необходимо доказать умысел должника.
Второй принцип - принцип правильных приоритетов - предполагает, что должники обязаны в первую очередь заботиться об удовлетворении требований кредиторов, у которых есть законные права требования в силу обязательств, возникших из договора, правонарушения и т.п. Собственные интересы должника, интересы его семьи, друзей, лиц, которые могут оказать па пего экономическое или иное воздействие, должны учитываться только во вторую очередь. Так, должник не должен иметь права подарить свое имение детям, чтобы избежать продажи его за долги, и такие действия могут быть оспорены кредиторами. Как образно выразил этот принцип Р.С.Кларк, «будьте справедливыми до того, как быть щедрыми».
Третий принцип - принцип справедливости - предполагает, что должник не должен отдавать предпочтен не одному кредитору перед другим, даже если требования обоих кредиторов одинаково законны. Сделки отчуждения, нарушающие данный принцип, однако, могут быть оспорены только в процессе банкротства в соответствии с законодательством о банкротстве. Сам Закон о сделках отчуждения с целью обмана не дает кредиторам такой возможности.
Четвертый принцип - принцип отказа от создания препятствий - объединяет все три принципа в один, более общий принцип. Он предполагает, что в целом должники не вправе создавать препятствия для удовлетворения кредиторами своих требований.
Следует отметить, что Закон Российской Федерации «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» содержит некоторые нормы и признании недействительными сделок, совершенных должником или от его имени до признания его банкротом ст.28). Однако закона, позволяющего кредиторам через суд объявлять сделки, ущемляющие их права, недействительными без возбуждения дела о банкротстве, в России практически нет. Положение ст.415 ГК, допускающее прощение долга в случае, «если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора», возможно, представляет собой зачаток законодательного регулирования этого вопроса. Возможность принятия такого закона необходимо тщательно изучить.
Ответственность управляющих перед кредиторами корпораций. Правила об ответственности управляющих перед кредиторами корпорации разделяются на две категории, которые порой переплетаются. Первая категория - это ответственность управляющих за противозаконные действия, прежде всего за незаконную выплату дивидендов, приведшую к банкротству. Вторая категория -это ответственность управляющих за нарушение их обязанностей доверенных лиц перед кредиторами.
Правило первой категории сосредоточено, например, в Законе о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк, который предусматривает, в каких случаях «директора корпорации, которые голосовали или воздержались при голосовании, солидарно отвечают перед корпорацией в пользу кредиторов или акционеров корпорации, соответственно, в той мере, в какой им был причинен ущерб такими действиями» (Ст.719). Эти случаи включают незаконную выплату дивидендов и осуществление иных выплат, неправомерную покупку корпорацией собственных акций, выдачу ссуд незаконным образом (в основном здесь имеются в виду ссуды директорам) и т.п. Другая норма закона предусматривает ответственность директоров перед кредиторами в случае растраты имущества корпорации (ст.720). В этих случаях кредиторы могут предъявить иск, только если они исчерпали все средства против корпорации, но не смогли получить долг.
Что же касается правил, относящихся ко второй категории, то по американскому праву управляющие корпорациями несут обязанности доверенного лица перед акционерами и самой корпорацией и, соответственно, отвечают за нарушение этих обязанностей. В правовой литературе и законодательстве разных штатов США существуют три взгляда на обязанности управляющих корпораций но отношению непосредственно к кредиторам корпораций.
Первым взгляд - это традиционная точка зрения о том, что управляющие корпорации представляют интересы исключительно корпорации и ее акционеров, и права кредиторов регулируются только их контрактами с корпорацией. Поэтому кредиторы не могут предъявлять иски против управляющих корпорации ни от своего имени, ни от имени корпорации за нарушение управляющими своих обязанностей.
Второй взгляд - это недавно ставшая популярной теория «доверительного управления» (trust fund theory). Она заключается в том. что в тот момент, когда корпорация близка к банкротству, у управляющих возникают обязанности доверенного лица подобные обязанностям "лояльности" и "должной степени заботливости", установленным по отношен то к самой корпорации и акционерам) по отношению к кредиторам корпорации. Эта теория не нашла отражения в законе, но прослеживается в некоторых решениях американских судов. Обоснованием этой теории служит то, что в тот момент, когда корпорация находится на грани банкротства, акционеры уже практически ничем не владеют в корпорации (так как при распределении имущества до них очередь вряд ли дойдет), и в этот момент имущество корпорации фактически принадлежит кредиторам.
Между интересами акционеров и интересами кредиторов возникают глубокие противоречия, которые усугубляются в тот момент, когда корпорация находится на грани банкротства. Акционерам уже нечего терять, ибо при ликвидации корпорации доли в ликвидационном имуществе им не достанется либо эта доля будет ничтожна. Поэтому в интересах акционеров вступать и рискованные проекты, которые сулят значительную прибыль в случае успеха. Кредиторы корпорации, напротив, заинтересованы в том, чтобы корпорация не вкладывали имущество в такие проекты, ибо в настоящее время кредиторам обеспечено получение значительной части пли всех долгов за счет ликвидационного имущества, а при неудачном вовлечении корпорации в рискованный проект у корпорации не окажется имущества, чтобы удовлетворить их требования. Этот феномен поведения акционеров, когда они готовы рисковать практически за счет кредиторов, был назван в американской правовой литературе «порочными стимулами» (perverse incentives).18
Чтобы управляющие корпорациями не руководствовались такого рода «порочными стимулами» и не вовлекали корпорацию на грани банкротства и чрезмерно рискованные проекты, некоторые суды применяют теорию "доверительного управлении". В одном из первых дел такого рода Pepper v. Litton суд установил, что обязанности доверенного лица, возложенные ни управляющих, созданы с целью защиты всей совокупности прав и интересов в корпорации - как акционеров, так и кредиторов.19
В соответствии с теорией «доверительного управления» управляющие корпораций обязаны применять меры по сохранению имущества корпорации для кредиторов. Признание обязанности доверенного лица за управляющими по отношению к кредиторам дает возможность кредиторам предъявлять иск к управляющим за нарушение этой обязанности и неправильное управление корпорацией.
Существуют различные взгляды по поводу того, в какой момент такая обязанность по отношению к кредиторам возникает, т.е. что считать «гранью банкротства». Оказывается, точную «грань банкротства» определить довольно сложно. В.Елисавсик предлагает, например, следующую формулу, выдвигая в качестве преимущества этой формулы ее простоту:
Z = 1.2.(Х1) + 1.4(Х2) + 3.3(Х3) + 6.0(Х4) + 1.0(Х5).20
Из этого примера следует, что введение описанного выше принципа доверительного управления таким образом, чтобы исключить неоднозначность понимания и применения, не очень просто, а в стране с континентальной системой права это будет даже сложнее, чем в стране с системой общего права.
Третий взгляд на проблему ответственности управляющих перед кредиторами корпорации предусматривает, что при принятии решении (не только на грани банкротства, но и в процессе обычной деятельности) управляющие должны учитывать интересы как акционеров, так и кредиторов, поставщиков, работников, местного населения в целом и т.д. Например, Закон о корпорациях штата Коннектикут предусматривает, что директора должны действовать в наилучших интересах корпорации, но при определении того, что будет в наилучших интересах корпорации, они обязаны учитывать интересы не только акционеров, но и работников, кредиторов, потребителей и т.д.
Хотя это может показаться парадоксальным, но такие нормы появились в законодательстве значительного числа штатов вовсе не в целях защиты прав кредиторов, а в целях защиты управляющих. В 80-х годах были распространены слияния, покупки одними корпорациями других. В этих случаях корпорация-покупатель делала предложение о слиянии управляющим корпорации, которую она намеревалась купить, причем акционерам при этом предлагались выгодные условия. Однако управляющие обычно не желают расставаться со своими должностями, и, чтобы дать им возможность отказаться от выгодного акционерам предложения, законы некоторых штатов стали позволять им учитывать интересы других различных групп.21 Большинство таких законов не предоставляет возможности кредиторам предъявлять иск против управляющих в случаях, если интересы кредиторов были недостаточно приняты во внимание.
Законы штатов, которые позволяют управляющим учитывать интересы кредиторов и иных групп в той же мере, как и интересы акционеров, критикуются в американской литературе в основном за то. что если директора «служат нескольким хозяевам», становится все труднее привлечь их к ответственности за деятельность в ущерб интересам какой-либо одной группы. Комитет по корпоративному нраву Американской ассоциации юристов провел исследование по данному вопросу и в своем отчете, опубликованном в 1990 г., пришел к такому выводу: «Комитет заключил, что разрешение (а тем более требование), чтобы директора учитывали эти интересы без сформулированной приемлемым образом привязки к интересам акционеров (как это сделали, например, суды штата Делавер), войдет в конфликт с правилами об ответственности директоров перед акционерами и может уменьшить эффективность системы, которая сделала корпорацию успешным механизмом для создания рабочих мест и богатства».22 Вопрос о том, в чьих интересах должны действовать управляющие, является предметом бурных дискуссий не только в США, но и в Европейском Союзе.23
Российское Положение об акционерных обществах 1927 г. шло в этом плане даже дальше американского законодательства, предусматривая, что в случае несостоятельности общества управляющие отвечают не только перед акционерами, но и перед кредиторами общества за убытки, «причиненные упущениями и неправильными действиями».24 Эта формулировка вызывает много вопросов, в частности: что включается в понятие «неправильные действия» и каков механизм ответственности перед кредиторами в случае несостоятельности?
В России, очевидно, следует ввести нормы об ответственности управляющих перед кредиторами корпораций в определенных случаях. Главным из таких случаев должна быть ответственность управляющих за совершение заведомо незаконных действий в ущерб кредиторам, прежде всего незаконная выплата дивидендов и умышленная растрата имущества корпорации. Одним из вариантов такого решения может стать предоставление права арбитражному и конкурсному управляющему в процедуре банкротства предъявлять такие иски против управляющих, хотя следует рассмотреть возможность предъявления таких исков и вне процедуры банкротства.
* Соискатель юридического факультета Московскою государственного университета
1 Подробнее причины отказа от понятия уставного капитала и ограничения на выплату дивидентов в США см.: Сыродоева О.H. Новые тенденции в корпоративном праве США и российское законодательство об акционерных обществах (сравнительный анализ) // Государство и право. 1993. № 2.
2 Zaist v. Olson. 227 2d 552. 55S (Conn. 1967).
3 Waller E. Heller and Co. v. Video Innovations, Inc., 730 R 2d 50,53 (2d Cir. 1983).
4 Titus R.B. Corporation, Partnership and Securities Law Developments// Connecticut Bar Journal. 1988. Vol.63. P.248.
5 Section 630 of New York Business Corporation Law (effective September 1, 1963, as amended) (in New York Laws Affecting Corporations, 73rd. Ed., 1992).
6 Hansmann H., K r a a k m a n R. Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts // Yale Law Journal. 1991. № 100. P. 1879.
7 Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 1. Ст.3.
8 3инченко С., Лапач В., Газaрьян Б. Вещные права предприятий // Хозяйство и право. 1993. № 7. С.47.
9 Встречаются и некоторые иные случаи ответственности без вины, но они не относятся к данному вопросу.
10 Толстой Ю.К. Гражданское законодательство и рыночная экономика // Правоведение. 1991. № 5. С.7.
11 Mатвеев Г.К. Основания имущественной ответственности частных предпринимателей // Государство и право. 1993. № 9. С.99-101.
12 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А.Васильева. М., 1993. С. 152.
13 Hamilton R.W. The Law of Corporations in a Nutshell. St.Paul, 1987. P.97.
14 Статья 32(a) Закона ФРГ о товариществах с ограниченной ответственностью в редакции от 20 мая 1898 г. (с последующими измененными) (см.: Акционерное и товарищество с ограниченной ответственностью: Сборник зарубежного законодательства/Под ред. В.А.Туманима. М., 1995). 15 Baird D.U. The Elements of Bankruptey. New York. 1992. P. 151.
16 Uniform Fraudulent Conveyance Act // Commercial and Debtor-Creditor Law, Selected Statutes. New York, 1990.
17 Сlark R.C. Corporate Law. Boston, 1986. P.42.
18 Adler В.Е. Bankruptey and Risk Allocation//Cornell Law Review. 1992. №77. P.473.
19 Pepper v. Litton, 308 U.S. 295 (1939).
20 Jelisavсiс V. Corporate Law - A Safe Harbor Proposal to Define the Limits оf Director's Fiduciary Duty to Creditors in the «Vicinity of Insolvency»: Credit Lyonnais v. Pathe //The Journal of Corporation Law. 1992. Vol. 18. № 1. P. 170-172.
21 Choper J.H., Coffee J.C., Morris C. R. Cases and Materials on Corporations. 3-rd cd. 1993 Supplement. P.2.
22 Ameriсan Bar Association Committee on Corporate Laws, Report: Other Constituencies Statutes: Potential for Confusion //J.H.Choper, J.C.Coffee, C.R.Morris. Cases and Materials on Corporations. 3-rd cd. P.37.
23 Abeltshauser Т.Е. Towards a European Constitution of the Firm: Problems and Perspectives // Michigan Journal of International Law. 1990. Vol. 11. P. 1259.
24 СЗ СССР. 1927 г. Отдел первый. № 49. Ст.500.



ОГЛАВЛЕНИЕ