ОГЛАВЛЕНИЕ

В преддверии сравнительного правоведения
№ 2
01.04.1998
Арановский К.В.
Сравнительное правоведение (юридический компаративизм), с одной стороны, можно определить как относительно новую область научной юриспруденции. С другой стороны, свою историю сравнительное право ведет с незапамятных времен. Она начинается с той поры, когда общества, знакомые с самим явлением права, вступили во взаимодействие друг с другом. При внешнем расхождении и то, и другое наблюдения оказываются справедливыми.
Понимание юридических вещей и прикладная юриспруденция сплошь и рядом выходят за пределы национального права. Нельзя, например, сложить сколько-нибудь развитую и достоверную правовую теорию, не обращаясь к разнородным юридическим системам. Философию, смысл права, его универсальные начала выводят из сопоставления множества внешне разобщенных юридических явлений. По крайней мере, такое сопоставление подразумевают. Без него правопонимание утрачивает реальную почву. Законоведы, создатели нормативных текстов и авторы практических правовых решений периодически нуждаются в заимствовании чужого опыта. Тем более знания о состоянии заграничного права нужны в международном общении политиков, коммерсантов и юристов.
Для России, посткоммунистического государства, которое отказалось от идеи «железного занавеса», приобщение к мировому правопорядку особенно важно. Это — верный способ решить многие собственные проблемы и устранить последствия длительной изоляции. Вхождение в многонациональный юридический мир происходит осмысленно. Иного отношения юридическая материя не терпит и наказывает за поверхностное обращение с собой.
Все сказанное имеет многочисленные исторические и современные подтверждения. Так, Аристотель, создавая свой капитальный труд «Политика», обращался к сопоставлению политико-правового устройства современных ему полисов. Тот же подход наблюдается в деятельности ученых-юристов эпохи Возрождения — Г. Гроция, Дж. Локка, Б. Спинозы и др. Международное частное (торговое) право позволяет видеть практический эффект от применения сравнительно-правового метода. Эта важнейшая область современного мирового правопорядка образовалась как итог обобщения, соединения массы разноплеменных по происхождению норм, институтов, юридического инструментария в относительно организованную систему, часть международного права.
Данные примеры есть лишь отдельные случаи, когда сравнительно-правовая идея нашла свое применение. Они, однако, убеждают в том, что сравнительное право, пусть в виде частностей, имеет свою историю, которая должна развеять сомнения в состоятельности компаративизма.
В то же время, для юриспруденции, в том виде, как она нам известна, не свойственно замыкаться в рамках частностей. Старательное отношение к правоведению приводит к необходимости обобщать, вырабатывать понятийный аппарат, добиваться нужной степени единства в изучении, заимствовании и применении права. Таким образом, переход сравнительного правоведения в плоскость академической науки выглядит естественным и практически неизбежным.
Вместе с тем юридический компаративизм мог выйти за рамки частного научно-прикладного метода и стать развернутым, самостоятельным учением при наличии ряда предпосылок. Надо было, чтобы международное общение приобрело те масштабы, которые сложились лишь в современном мире, оснащенном эффективными средствами коммуникации, свободном от прежних запретов и предубеждений, тесно связанном экономическими, политическими и прочими интересами.
Надо было, чтобы влиятельные державы хотя бы немного сошли с пьедестала носителей вселенской истины и стали считаться с исламским миром, социалистическими странами, Азиатско-тихоокеанским и другими регионами, где укоренились собственные правовые традиции. Европейцам необходимо было понять, что явные выгоды кодификации сами по себе не налагают моральной обязанности других наций принять ее за основу собственного права. Оказалось, что право можно организовать на иных началах, когда логически устроенное, кодифицированное законодательство не является главным признаком правовой системы. Англо-американский мир увидел, что его конституционализм, «бесспорный» императив прав человека не всегда и не везде оказываются такими уж убедительными. При экспорте этой идеологии случалось так, что в столкновении с национальными культурами она встречала неприятие, открытую оппозицию, а то и просто растворялась в причудливых местных правовых традициях, которые брали от нее отдельные атрибуты, наполняя их собственным смыслом.
Сравнительное правоведение, в отличие от отраслевых, исторических систем знания, имеет ярко выраженный надстроечный характер. Предварить его развитие должны были стройная теория права и система специальных юридических наук. Можно сказать, что это условие хотя и не так давно, но выполнено практически повсеместно.
Должен был появиться энциклопедически образованный юрист, романтически настроенный и свободный от нетерпимости, национализма автор, своего рода открыватель, способный к беспристрастному анализу. Речь, конечно, идет о Рене Давиде, создателе французского курса по сравнительному праву — «Основные правовые системы современности», который вышел в свет в начале 60-х годов и не превзойден конкурентами по сию пору.
Наконец, должна была сформироваться потребность в базовых, системных знаниях по сравнительному праву. Разовые, отраслевые случаи применения сравнительного анализа должны были перерасти в общий запрос, на который ждут ответа правовая наука и практика. Иными словами, народы, государства и юридическая общественность должны были на собственных ошибках и неудачах увидеть дефицит сравнительного права.
Все вышеназванные предпосылки теперь налицо. Потребность в сравнительном праве более чем очевидна. Ссылки на неготовность к его восприятию показались бы сейчас проявлением неумеренного консерватизма. Юриспруденция стала интернациональным видом знания и деятельности. Донести свое правопонимание до иностранного коллеги и встретить его осмысленный отклик невозможно без багажа сравнительного правоведения.
Недостаток осведомленности в сравнительном правоведении приводит к неловким шагам в деле улучшения отечественной правовой действительности. К таковым можно было бы отнести институт траста или доверительной собственности (управления), который, по-видимому, некстати появился в российском гражданском законодательстве. Это новшество нельзя рассматривать как беду для нашего гражданского права. Особенных неудобств траст не причинит. Но его смысл и жизнеспособность весьма сомнительны.
Траст – не просто иностранное, а инородное для нас правовое явление. Не случайно доверительная собственность или управление, даже будучи новинкой, не встречают энтузиазма и понимания ни у граждан, ни в среде юристов. Траст не имеет той почвы в виде судебной практики, какая сформировалась на его родине, — в странах англо-американского (англо-саксонского) «общего» права. Траст — это институт с обширной предысторией, которая и наполняет содержанием те несколько фраз, что образуют его определение. В странах романо-германского права траст такой основы никогда не имел и в обозримом будущем едва ли ее получит. Романо-германское право предлагает юристам комплекс давно принятых аналогов, содержание которых хорошо усвоено. Они введены в практику и окружены удобными атрибутами — теоретически исследованы, включены в законодательство, защищены судом. Иными словами, такие институты, как комиссия, поручение, представительство и доверенность, опекунство, перемена лиц в обязательстве и прочие прошли проверку временем. Они образуют завершенную систему и не заслуживают упрека в неэффективности. При подобных обстоятельствах траст кажется малоперспективным.
Другой пример поспешного законодательного решения видится в отказе от некоторых прежних правовых процедур. Так, гражданское право в России уже не требует участия нотариуса в оформлении автомобильных доверенностей; при совершении сделок с недвижимостью без нотариуса тоже можно обойтись. И здесь объяснение видится в недостатке базовых сведений по сравнительному правоведению. Сужение функций нотариата при оформлении сделок по содержанию и последствиям можно оценить как неоправданное иноземное заимствование. Такая мера приближает к нам американскую практику, поскольку приводит к росту объема и значения адвокатских услуг в совершении сделок с ценным имуществом. Вытеснение нотариусов из этой области дает некоторые, хотя и небесспорные, удобства. Но одновременно возрастает риск недобросовестного поведения в гражданском обороте.
В нашей стране сложилась иная система формирования юридического сословия и самоконтроля внутри корпорации профессиональных юристов, нежели в государствах, где господствует традиция «общего права» (common law). В романо-германской правовой инфраструктуре, к которой Россия ближе всего, адвокатура и нотариат обособленны. При этом государство не устраняется от плотного контроля в отношении нотариусов, оставляя адвокатов без своего вмешательства. Способ формирования юридических профессий — вопрос не отвлеченный. Он имеет практическое значение и вытекает из особенностей правовой культуры, которые сравнительному правоведению понятны.
Склонная к обобщениям, аналитическому мышлению, романо-германская правовая идеология не только делит нормы права на отрасли, но и вводит границы между юридически значимыми функциями, отводя для каждой свой набор инструментов. В традиции «общего права», напротив, в ходу предельно конкретное, мало связанное с обобщениями понимание правовых случаев и таким же образом построены юридические нормы. Казуистику, дробность права компенсирует и как бы противостоит им единство юридического мира, взаимопроникновение профессий и ролей. В Англии барристеры, составляя своего рода коллегию адвокатов, включают в свой состав судей королевского суда. Юридическая корпорация солиситоров ассистирует барристерам и занимается юридическим представительством (в основном в судах графства), посредничеством, консультирует непрофессиональных судей, организует работу судов низших инстанций, замещает отдельные судейские должности и прочее. В США происходит свободное перемещение из роли представителя государства в роль защитника частных интересов. Юридическая каста складывается и действует сплоченно. Деление на судейскую, адвокатскую профессии вторично, часто оказывается временным и общую цельность не нарушает. Главным остается не конкретное занятие в качестве судьи, адвоката или атторнея, а принадлежность к юридической корпорации.
Это позволяет сословию юристов организовать самоконтроль, который объективно гарантирует общественные интересы. Каста юристов в силах самостоятельно поддержать профессиональную этику, тем самым сокращая вероятность неквалифицированного или нечестного поведения представителей юридической профессии.
Подобной инфраструктуры романо-германская правовая семья не имеет. Следовательно, рискованно рассчитывать на то, что адвокатура, приспособленная к обслуживанию частных интересов, сможет эффективно организовать контроль за законностью сделок, правоспособностью сторон и решить другие подобные задачи. И тем более такой риск кажется необдуманным, что функции нотариата как инструмента обеспечения законности и добросовестности наиболее существенных сделок романо-германская традиция под сомнение не ставит. Нотариат как институт, связанный строгими правилами, установленными государством, в нашей правовой реальности нельзя заменить надеждой на высокоорганизованную адвокатуру, которая, помимо собственных задач, станет заботиться об общественном интересе, поддержании законности в гражданском обороте.
Случаи неподготовленного, в сравнительно-правовом смысле, обращения с инонациональным правом встречаются не только в законотворчестве. Порой они встречаются в добротных научных трудах. Так, учебник по зарубежному гражданскому и торговому праву определяет английское право как консервативное и даже косное. Более того, сделан столь же строгий вывод о произволе в английской судебной системе.1  Возражения вызывают не столько обвинительный тон или предвзятость, сколько применение собственных стандартов к инородной правовой среде. В неанглийских семьях права суды не имеют той свободы в выборе и даже в создании норм права, как в странах «общего права». Поэтому их деятельность не кажется столь произвольной. Зато их усмотрение в оценке фактов, толковании права гораздо свободнее, чем у английских судей. Найдется немного государств, где независимость, ответственность судов и доверие, уважение к ним были бы столь же высоки, как в Англии. Любая судебная система небезупречна, но английская не самая худшая.
В том же издании встречается другой пример неточного переноса привычных понятий на чужую почву. Учебник дает описание источников «гражданского права» в Англии, США. Между тем само определение гражданского права принадлежит романо-германской традиции. В странах англо-американского права нет ясного отраслевого деления. Американцы определяют нашу правовую семью как семью «гражданского права» (civil law), подразумевая тем самым, что присутствие данной отрасли составляет главный отличительный признак романо-германской традиции.
Аккуратность в работе со сравнительно-правовым материалом ограждает контакт юридических традиций, отдельно взятых национальных систем от неловкостей и ненужного риска.
Отечественное сравнительное право находится на начальной стадии развития. Впрочем, и в других странах оно едва ли существует как совсем уж развитое учение. В таком состоянии любая система научного знания неизбежно имеет множество проблем и неясностей, которые нуждаются в решении.
Прежде всего, остается неопределенным вопрос об объекте сравнительного правоведения. Необходимо выяснить, какого рода правовое явление должно быть принято за сопоставимую единицу в сравнительном анализе. Главным итоговым продуктом сравнительного правоведения считается объемная характеристика правовой традиции, объединяющей группу стран, территорий в отдельную семью права. Действительно, деление национальных правовых систем на семьи права стало общим местом, и его состоятельность возражений не вызывает.
Однако такое единодушие само по себе не устраняет дискуссию, которая касается в основном того, что следует понимать под правовой семьей или традицией, а точнее, какие ключевые признаки характеризуют каждую из них. Эти признаки и должны образовать набор критериев, пунктов соприкосновения, по которым возможен корректный сравнительный анализ. Рене Давид предложил взять основным объектом сравнения материальное право. Ему возражают американские компаративисты, полагая, что вернее сопоставлять не только и не столько материальное право (это уведет в область специальных, отраслевых юридических наук), а правовую инфраструктуру со всеми ее составляющими.2 
Мнение американцев представляется верным, тем более, что и Р. Давид не устранился от описания деталей юридической жизни. Обращаясь к тому, что названо правовой инфраструктурой, мы обнаруживаем ряд явлений, которые присутствуют в каждой семье права и потому могут стать объектом сравнения. Во-первых, при характеристике правовых традиций необходимо обратиться к их историческому фону, эволюции. Именно здесь находится объяснение многому из того, что составляет современное право. История выявляет главные и второстепенные признаки правовых систем. Во-вторых, объектом сравнительного анализа становятся само строение права, состав и соотношение основных его делений, иерархия источников. Отдельного внимания заслуживает изучение основной ячейки права — юридической нормы. Сопоставлению подлежат характерные настроения, типы поведения, мера уважения юристов и населения к праву, в совокупности образующие правовую культуру. Отличительными признаками традиций являются правообразующие факторы и, прежде всего, роль юридической науки, влияние ее концепций на систему права и юридическую практику. Затем в правовую инфраструктуру входят, как говорят американцы, «роли» и их исполнители в различных областях юридической действительности. Прежде всего, здесь подразумеваются юридические профессии, их функции, сферы влияния. Важнейшую характеристику инфраструктуры составляет судебный процесс. Наконец, в правовую инфраструктуру естественным образом включены учреждения и институты, которые занимаются формированием и поддержанием системы права.
Таков примерный набор сопоставляемых признаков, основных объектов сравнительного анализа. Нужно, однако, иметь в виду, что в каждой стране право образуется не только из традиционных, коренных или давно усвоенных элементов. В национальном праве каждой страны имеются новые, наносные включения, роль которых бывает очень заметной, а местами — главенствующей. Есть области правового регулирования, наиболее подверженные изменениям, внешним влияниям, заимствованиям и даже произволу. К ним относится, в основном, сфера публичного права.
Это несколько усложняет применение сравнительного анализа. Классификация стран по правовым семьям применима при исследовании вопросов частного права, судебного процесса, строения права. Частно-правовая сфера непосредственно связана с народной жизнью, общественной моралью и культурой. Ее свойства формировались не по единому замыслу, а эволюционно, стали продуктом естественного развития. В них больше всего проявляется устойчивость правовой традиции. Эти элементы правовой жизни не так подвержены текущей политике, реформируются непросто и сами сдерживают политиков и реформаторов. Их заимствование затруднено.
Публичное, особенно государственное, право подвижней. Оно более восприимчиво к идейно-теоретическим и политическим веяниям. Государственное право не так сильно привязано к национальным традициям, как, например, право гражданское. Легче заменить монархию республикой и переписать конституцию, чем сочинить новый гражданский кодекс и приучить к нему общество. Реформа судебного процесса — крайне трудная задача, зато изменить избирательную процедуру несложно. Англо-американцы и европейцы, располагаясь в разных правовых семьях, одинаково хорошо освоили федерализм, систему разделения властей, форму парламентской монархии. Латинская Америка, освободившись от испанской зависимости и попав под мощное влияние США, систему «общего права» не восприняла, а институты американского конституционного права, напротив, привились. Таким образом, публично-правовой взаимообмен между нациями сравнительно прост.
Возраст современных публично-правовых институтов измеряется по большей части двумя-тремя столетиями и меньшими сроками. У многих наций данная область правовой жизни формировалась путем взаимообмена. Заимствования, как правило, имели различные источники. От разных политических систем перенимались отдельные подходящие или привлекательные институты и нормы. Сплошная рецепция, полный перенос государственного строя из одной страны в другую встречается редко.
Нет заметной группы стран с сугубо британской, французской или советской публично-правовой моделью. Так, Англия и Япония — монархии, но в Японии принята конституция в форме единого основного закона, а в Великобритании его нет. В Германии основной закон имеется, однако он оформляет не унитарное, как у японцев, а федеративное устройство. США и ФРГ — федерации, но немецкая конституция установила парламентскую республику, а в Америке республика президентского типа. Таким образом, состав однотипных элементов публично-правового порядка в каждой стране особый.
Следовательно, сравнительное правоведение не может и не должно задаваться целью выявить семьи или группы стран с однотипным публичным правом. В этой области, особенно в государственном праве, сравнительному анализу подлежат не национальные публично-правовые системы, а лишь отдельные институты. По-видимому, нецелесообразно связывать правовые традиции с определенным публично-правовым порядком, что, конечно, не отменяет надобность его изучения сравнительным правом.
Раньше советская юридическая наука отдавала предпочтение публичному праву. Это легко объяснить хотя бы тем, что еще основатель Советского государства В. Ленин задал программу на непризнание всего «частноправового». Последствия такой склонности отражаются на сравнительном правоведении. За последние несколько лет вышло в свет немало изданий, в том числе учебников по зарубежному конституционному праву. В Институте государства и права РАН Центр сравнительного правоведения проводит исследования преимущественно в области государственного права. В то же время не связанная с политикой юриспруденция весьма скромно представлена на страницах новых изданий.
Интерес к публичному праву в сравнительном правоведении должен сместиться в пользу права частного. Таково требование времени, и того требует сама юридическая материя. Уже на последней стадии советского социализма Л.С. Явич заметил тенденцию к росту влияния частного права в отечественной правовой системе.3  И хотя само деление права на частное и публичное в строгом смысле ограничено рамками романо-германской традиции, по большому счету оно присуще и другим семьям. Юстиниан, говоря об этом делении, назвал такое его основание, которое относится к любому организованному обществу. Отношения между лицами с целью реализации частных интересов и те, в которых участвует власть, различны по природе, что не может не отражаться на системе права. Смещение интересов в ту область юриспруденции, где господствует частное право, уже происходит в российской науке. Это движение должно затронуть и сравнительное правоведение.
Становление правового компаративизма нуждается в большей определенности по поводу методов данной науки. Обнадеживает тенденция к отказу от критического анализа в пользу анализа сравнительного. Критический анализ как метод правомерен. Однако он хорош в своем месте и в нужной дозе. В сравнительном праве от него мало пользы: это учение не призвано защищать и распространять какую-то модель права, создавать шкалу ценностей, расставляя правовые системы по ранжиру. Задача компаративизма – в том, чтобы понимать, постигать инородную правовую действительность.
Российской науке, которая пока не числится лидером в сравнительном праве, важно выбрать употребимые элементы компаративизма, созданные за рубежом. Французская компаративистика, например, сформировала принципы построения правовой карты мира, т. е. деления на семьи права. Американское сравнительное право предлагает одно из ключевых понятий — правовую инфраструктуру. Оно глубоко социологично, обращает внимание на поведенческую сторону при характеристике правовых систем. От подобных заимствований не следует отказываться.
Очевидно и другое — одними заимствованиями не обойтись. Не менее важно приспособить компаративистику к отечественному стилю юридической науки. Необходимо снабдить ее собственными понятиями, нужными пояснениями, разместив их в удобной системе координат. Это важно не потому, что наш понятийный аппарат качественно превосходит зарубежную науку, а потому, что так удобней осваивать сравнительное право, преодолевая его оторванность от российской юриспруденции. Французская манера оперировать понятиями, не давая им предварительных емких определений, не вполне соответствует нашим научным традициям. Частые отвлечения на судебные дела, известные лишь американцам, столь нужные им обширные цитирования именитых судей не много посодействуют российскому юристу в изучении сравнительного права. Компаративизм не прививает чужого мышления, а лишь приближает к пониманию иноземной правовой среды. Собственный стиль не должен изолировать нас от иностранной науки сравнительного права. Однако приемы исследования и подачи материала должны сделаться российскими.
Надо заметить, что на деле так и происходит. Вновь изданный «Курс сравнительного правоведения» Ю.А. Тихомирова представляет собой, скорее, проблемное, чем учебно-информативное сочинение. Он воспроизводит многие положения, известные в зарубежном сравнительном праве. Однако в Курсе с самого начала заметно освоение сравнительно-правового материала. Автор возражает против «путаницы, ошибок и юридических противоречий» в употреблении таких понятий, как «правовое пространство». И здесь же предложен довольно стройный ряд понятий, обозначающих серию однородных явлений: вводится категория «правовой комплекс», которая объединяет более дробные понятия — «правовая семья», «правовой массив межгосударственного объединения», «государственно-правовая территория».4 
Обобщая сказанное, можно охарактеризовать сравнительное правоведение как достаточно свежее учение, новизна которого, однако, находится в той стадии, когда до зрелости остается один шаг.
* Кандидат юридических наук, доцент ДВГУ.
 1 Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993. С. 50—51.
 2 Clendon, Gordon, Osakwe. Comparative legal traditions. St. paul, Minn., 1985.
 3 70 лет Советского государства и права. Л., 1987. С. 103—107.
 4 Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 7.



ОГЛАВЛЕНИЕ