ОГЛАВЛЕНИЕ

Правовая охрана программ для ЭВМ и баз данных
№ 4
02.08.1993
Никифоров И.В.
Сегодня ощущается острая потребность в правовом регулировании отношений, возникающих в сфере использования электронно-вычислительной техники и информационных технологий. В этой области появляется большое количество проблем как уголовно-правового, так и гражданско-правового характера. К уголовно-правовым относятся проблемы криминализации деяний, совершенных в отношении или с использованием информационных систем, возможность использования сведений, хранящихся в памяти ЭВМ, в качестве доказательств и т. д. В рамках гражданского права необходимо определить правовой режим компьютерной информации, юридическую силу документов, созданных и переданных с использованием электронных средств.
Правовое регулирование общественных отношений по поводу создания и использования программ для ЭВМ и баз данных является основой для разработки других правовых аспектов информатизации, поскольку программные средства — неотъемлемая часть любого компьютерного устройства и все остальные объекты правового регулирования в этой сфере создаются на их основе или с их использованием. Впервые в мировой практике нормы, упоминающие программы для ЭВМ в качестве объекта правовой охраны, были введены на Филиппинах в 1972 г. В конце 70-х — начале 80-х годов подобные законы появились в большинстве развитых стран (в 1980 г. — в США; в 1985 г. — во Франции). При разработке механизма охраны этих новых для гражданского права объектов юристы и законодатели изучили три возможных варианта: 1) охрана в рамках патентного (изобретательского) права; 2} охрана авторским правом и 3) разработка для охраны программ для ЭВМ и баз данных правового института особого рода (sui generis). В большинстве стран за основу была принята авторско-правовая модель. Однако в отношении программ для ЭВМ и баз данных нормы традиционного авторского права применяются с существенными изъятиями и дополнениями, так что, по существу, речь идет об особом институте, имеющем авторско-правовую природу.
Некоторые страны допускают охрану программ для ЭВМ и баз данных в рамках изобретательского права. Так, в США, помимо охраны авторским правом, программа для ЭВМ может защищаться патентным правом, если она является неотъемлемой составной частью устройства или другого объекта, защищенного патентом. В России такая ситуация исключена. Патентный Закон РФ от 23 сентября 1992 г.3 прямо указывает, что программы для ЭВМ, алгоритмы и базы данных не могут быть запатентованы.
В России защита этих объектов была введена Законом о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных, принятым Верховным Советом РФ 23 сентября 1992г.2 и вступившим в силу с 20 октября 1992г. (в дальнейшем — Закон от 23 сентября 1992г., или просто Закон). В соответствии с Законом (п. 2 ст. 2) «программы для ЭВМ и базы данных относятся к объектам авторского права. Программам для ЭВМ правовая охрана предоставляется как произведениям литературы, а базам данных — как сборникам».
Нормы Закона от 23 сентября 1992 г. существенно отличаются от соответствующих норм, установленных для литературных произведений и сборников в Гражданском кодексе Российской Федерации и Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик. С принятием 9 июля 1993 г. Закона РФ об авторском праве и смежных правах3 действие раздела IV Основ гражданского законодательства на территории Российской Федерации прекращено (п. 10 Постановления Верховного Совета РФ «О порядке введения в действие Закона Российской Федерации об авторском праве и смежных правах»). Однако сравнительный анализ норм Закона от 23 сентября 1992 г. и Основ позволяет подчеркнуть новые моменты, появившиеся в урегулировании авторско-правовых отношений применительно к охране программ для ЭВМ и баз данных. Эти особенности правового регулирования были, за небольшим исключением, восприняты и Законом об авторском праве и смежных правах (в дальнейшем — Закон от 9 июля 1993 г.), отдельные статьи которого дословно воспроизводят содержащие аналогичные нормы статьи Закона от 23 сентября 1992г.
1. Особенности объекта охраны. Используемая сегодня электронная техника создается на основе полупроводниковых технологий. Работа таких электронно-вычислительных машин (компьютеров) сводится к коммутации (переключению) электронных сигналов согласно заданным правилам (алгоритмам). Объективной формой представления наборов этих правил (алгоритмов), ориентированных на использование в компьютерной системе, является программа. С технической точки зрения под программой можно понимать совокупность правил (алгоритмов), следуя которым электронное устройство (например, компьютер) приходит к ожидаемому результату. Это положение близка к правовому определению, данному Законом от 23 сентября 1992 г. (п. 1 ст. 1): программа для ЭВМ — это объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования электронных машин (ЭВМ) и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата.
Такой результат представляется совокупностью информационных посылок, которые могут быть выражены либо в форме, доступной для непосредственного восприятия (например, вывод на печать или дисплей сообщения на естественном языке), либо в иной форме, предназначенной для передачи на коммуникационные линии или для воздействия на управляемое технологическое оборудование. В любом случае результат функционирования компьютерного устройства является ожидаемой комбинацией электронных сигналов.
Для получения правовой защиты не требуется, чтобы программа была введена в компьютер (или другое электронное устройство) или написана без ошибок.
Подобно литературным произведениям, программа для ЭВМ получает правовую охрану с момента придания ей объективной формы. Однако эта форма, как правило, недоступна для непосредственного восприятия человеком и может быть использована лишь при наличии соответствующего электронного устройства. Материальным носителем программы для ЭВМ выступают специальные машинные носители: магнитные диски, перфокарты, перфоленты, но она может быть просто записана на бумаге. Программы обычно являются неотъемлемой частью компьютерного устройства. Любая ЭВМ снабжается встроенной программой жизнеобеспечения (BIOS — basic input-output system), материальным носителем которой выступает микросхема памяти (ROM — read only memory).
Программа создается специалистом в результате творческой деятельности — по сути, программист сочиняет программу. Процесс этот подобен процессу создания литературного произведения. Творческий характер деятельности программиста является первым основанием для отнесения программ для ЭВМ к объектам авторского права.
Необходимо отметить, что в этом случае (по аналогии с литературными произведениями) охраняется только объективная форма выражения произведения, а не идея, лежащая в его основе. Авторское право применительно к программе для ЭВМ охраняет именно ее объективную форму, а не идеи и принципы, согласно которым она построена и функционирует.
В то же время авторское право на программу не связано с правом собственности на материальный носитель. Пункт 6 ст. 3 Закона от 23 сентября 1992 г. гласит: «Авторское право на программы для ЭВМ и базы данных не связано с правом собственности на их материальный носитель. Любая передача прав на материальный носитель не влечет за собой передачи каких-либо прав на программы для ЭВМ и базы данных». Нематериальный, информационный характер охраняемого объекта является вторым основанием для отнесения программ к объектам авторского права.
В целях ускорения и упрощения разработки компьютерных программ программисты используют при их написании, как правило, нe язык машинных кодов, а более удобные и выразительные текстовые языки, называемые «языками программирования высокого уровня». Впоследствии с помощью специальных средств программа на языке высокого уровня — исходный текст — преобразуется в объектный код и затем переводится в машинный код. Закон прямо указывает, что программа охраняется авторским правом на всех этапах создания, включая исходный текст и объектный код (п. 3 ст. 3).
Основные отличия программ для ЭВМ как объектов авторского права от литературных произведений лежат в экономической сфере. Именно эти отличия предопределяют особенности их правовой охраны. Объекты традиционного авторского права призваны удовлетворять эстетические потребности людей (произведения изобразительного искусства, музыкальные, литературные произведения) или содействовать обмену информацией (научные и учебные произведения).
Программы для ЭВМ используются сегодня главным образом в сфере производства и бизнеса. Большинство из имеющихся на рынке программных средств ориентированы именно на эту область применения. Такая направленность порождает коммерческий характер отношений по их созданию и распространению, что и определяет особенности применения норм авторского права для охраны программ для ЭВМ и баз данных.
Отличительной чертой программ для ЭВМ и баз данных как объектов авторского права является легкость их воспроизведения (копирования) при помощи средств вычислительной техники. Так, копию программы стоимостью, скажем, 299 долл. США можно изготовить на любом компьютере в течение 1,5 мин.; материальные затраты при этом составят лишь стоимость нового носителя для информации — дискеты — около 23 центов. Необходимо отметить, что по качеству копия программы для ЭВМ ничем не уступает оригиналу, в отличие, например, от ксерокопии книги или магнитофонной записи музыкального произведения. Более того, последующее дублирование копии происходит также без снижения качества по сравнению с первым экземпляром. Эта особенность побудила законодателя исключить некоторые случаи свободного использования программ для ЭВМ, в частности, свободное изготовление одного экземпляра произведения для использования в личных целях, так как программы для ЭВМ являются, пожалуй, единственным объектом авторского права, самостоятельное изготовление единичного экземпляра которого обходится пользователю дешевле, чем покупка экземпляра, выпущенного массовым тиражом.
Многие программы для ЭВМ, например, компьютерные игры, специально ориентированы на удовлетворение личных потребностей людей, и допущение их свободного воспроизведения (и копирования) в личных целях может привести к тому, что у производителей программного обеспечения пропадет экономическая заинтересованность в создании новых программных средств этого типа.
Случаи свободного использования произведения, предусматривавшиеся ст. 138 Основ: цитирование в учебных изданиях, репродуцирование в единичных экземплярах изданных произведений в научных, учебных и просветительских целях без извлечения прибыли, а также использование чужого выпущенного в свет произведения для удовлетворения личных потребностей не распространяются на программы для ЭВМ, использование, которых возможно только на основании договора с правообладателем. Статья 15 Закона от 23 сентября 1992 г., озаглавленная «Свободное воспроизведение и адаптация программы для ЭВМ или базы данных», выступает в данной ситуации специальной нормой по отношению к общему правилу Основ. Об ограничении свободного воспроизведения программ для ЭВМ в личных целях говорит и п. 3 ст. 18 Закона от 9 июля 1993 г. Однако для случаев использования правомерно опубликованного произведения путем репродуцирования для аудиторных занятий образовательными учреждениями (ст. 20) и цитирования в научных и информационных целях (ст. 19) Закон исключений не делает.
В мировой практике допущение свободного использования программ для ЭВМ и баз данных ограничивается случаями, предусмотренными ст. 15 Закона от 23 сентября 1992 г.
Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, вправе без получения дополнительного разрешения правообладателя: а) осуществлять любые действия, связанные с функционированием программы для ЭВМ или базы данных в соответствии с ее назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ, а также исправление явных ошибок; б) осуществлять адаптацию программы для ЭВМ или базы данных; в) изготавливать или поручать изготовление копии программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных, целей и при необходимости (если оригинал программы для ЭВМ или базы данных утерян, уничтожен или стал непригодным для использования) для замены правомерно приобретенного экземпляра; г) лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения декомпилировать (т. е. осуществлять обратный перевод с языка машинных кодов на язык программирования высокого уровня) или поручать декомпилирование программы для ЭВМ с тем, чтобы изучать кодирование и структуру этой программы.
2. Субъекты авторского права на программы для ЭВМ и базы данных. Правовой статус субъектов авторского права по Закону от 23 июня 1992 г. отличается от традиционной модели, принятой в гражданском законодательстве. В связи с экономической значимостью программ для ЭВМ и баз данных как средств производства, деятельность по их созданию имеет ярко выраженный промышленный характер. Сегодня программы создаются, как правило, не независимыми авторами, а специализированными фирмами с разделением труда. Эти сферы также требуют наличия специальных норм, регламентирующих порядок приобретения и использования прав на программные продукты предпринимателями. Здесь можно отметить два существенных момента.
Во-первых, автором программы, в том числе созданной по служебному заданию (и это согласовывалось с Основами гражданского законодательства). Закон признает только физическое лицо (ст. 8). Гражданский кодекс же предусматривал случаи, когда автором литературного произведения может признаваться юридическое лицо (ст. 485, 486).
Автору принадлежат все права (имущественные и личные неимущественные) на созданные программы для ЭВМ и базы данных. Соавторам права принадлежат совместно на все произведение в целом. С личностью автора Закон связывает срок действия имущественных прав — в течение жизни автора и 50 лет после его смерти (вне зависимости от того, принадлежат ли имущественные права автору, или он полностью передал их другому лицу). Для произведений, выпущенных анонимно или под псевдонимом, устанавливается срок охраны— 50 лет с момента выпуска в свет. Исключительные личные права принадлежат только автору и не могут быть отчуждены полностью или частично. Иными словами, отказ, например, от,  права авторства или права на имя, даже в письменной форме, скажем, в контракте о создании или передаче программы для ЭВМ, недействителен.
Во-вторых, фигуре автора, традиционно занимавшей центральное место в авторском праве, противостоит другой субъект, введенный Законом от 23 сентября 1992 г., — правообладатель. Закон определяет правообладателя как «автора, его наследника, а также любое физическое или юридическое лицо, которое обладает исключительными; имущественными правами, полученными в силу закона или договора» (п. 2 ст. 1). Правообладатель — это владелец авторского права (аналог понятия «copyright owner», принятого в законодательстве ряда западных стран). Необходимо подчеркнуть, что правообладателем может выступать не только физическое, но и юридическое лицо.
Закон от 23 сентября 1992г. не поясняет, что следует понимать под «исключительными имущественными правами». Поэтому здесь, следует обратиться к Закону от 9 июля 1993 г., который под исключительными имущественными правами понимает исключительные права на использование в любой форме и любым способом, а также право разрешать такое использование (ст. 16). По-видимому, понятие «исключительный» означает, что данному лицу принадлежат все имущественные права в отношении данного объекта из числа предусмотренных Законом от 23 сентября 1992 г., и эти права никому больше не были переданы в силу закона или договора, т. е. владелец этих прав является их единственным обладателем. Например, в отношении литературных произведений, согласно Типовому издательскому договору (п. 4), автор, заключивший договор с издательством, не может заключить аналогичный договор в отношении этого же произведения с другим издательством, т. е. он передает другой стороне исключительные права на издание. Однако осуществление правомочий и извлечение дохода правообладателем немыслимо без делегирования третьим лицам отдельных имущественных прав, например, права на использование и права на обладание экземпляром (копией) программы. Поэтому правомерна будет такая формулировка: данное лицо является единственным обладателем имущественных прав в полном объеме, права третьих лиц в отношении данного объекта являются производными от права данного лица.
Фигура правообладателя практически вытесняет автора: правообладатель может ставить на произведении принятый международный знак принадлежности авторских прав с указанием своего наименования (имени). Поскольку к объектам авторского права согласно Бернской и Всемирной (Женевской) конвенциям применяется национальный режим, во многих странах, особенно в странах общего права, правообладатель является в соответствии с национальным законодательством этих стран практически монопольным обладателем всех прав, связанных с данным объектом. Использование программ для ЭВМ и баз данных осуществляется на основании договора с правообладателем (а не с автором).
Автор может практически полностью передать правообладателю все экономически значимые правомочия на весь срок их существования. Причем, если программа создана по служебному заданию («служебное произведение»), такое согласие презюмируется, и имущественные права возникают не у автора, а у работодателя (если в договоре не оговорено иное). Если Основы гражданского законодательства ограничивали срок осуществления работодателем имущественных прав на произведения, созданные по служебному заданию, тремя годами, то в отношении программных продуктов эта норма не действует в силу существования специальной нормы, предусмотренной Законом от 23 сентября 1992 г. Не содержит указания на ограничение срока осуществления имущественных прав работодателем и Закон от 9 июля 1993 г.
Закон от 23 сентября 1992 г. не дает ответа на вопрос о том, каков объем имущественных прав, возникающих у работодателя, и в каких правоотношениях должны состоять автор с другим лицом, чтобы произведение считалось «служебным». Закон определяет, что произведение должно быть создано «в порядке выполнения служебных обязанностей или по заданию работодателя» (ст. 12). Данную конструкцию можно истолковать следующим образом: «служебным» считается произведение, созданное лицом, состоящим с работодателем не только в трудовых («служебные обязанности»), но и гражданско-правовых («по заданию») отношениях. Если принять такую точку зрения, то имущественные права на произведение, созданное по договору подряда, могут возникать у заказчика, даже если это не оговорено в договоре специально.
Традиционное авторское право считает «служебным» только произведение, созданное лицом, состоящим в трудовых отношениях с работодателем. Если применить такой подход и в данном случае, возникнет вопрос, как объяснить появление в качестве одного из оснований «задания работодателя» (оно отсутствует в ГК и Основах), ведь, по существу, выполнение задания лица, с которым автор состоит в трудовых отношениях, и есть его «служебная обязанность».
Формулировка ст. 12 Закона от 23 сентября 1992 г. «Имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или по заданию работодателя, принадлежат работодателю» не содержит упоминания о том, что права работодателя являются исключительными. Исходя из смысла Закона, работодатель должен становиться правообладателем, т.е. обладать исключительными правами. Возможно, отсутствие прямого указания на это объясняется по аналогии со ст. 135 Основ, т. е. автор сохраняет право использовать произведение в объеме и целях, не предусмотренных служебным заданием, если договором не установлено иное. Тогда программу, созданную в исследовательских целях, автор вправе эксплуатировать с целью извлечения выгоды; он может использовать программу для удовлетворения личных потребностей.
Более четкими являются формулировки Закона от 9 июля 1993г., который устанавливает, что имущественные права, принадлежащие работодателю, являются исключительными и что автор должен состоять с работодателем в трудовых (а не гражданско-правовых) отношениях.
Представляется, что названные отличия норм Закона от 23 сентября 1992 г. и норм традиционного авторского права, в целом характеризующиеся ослаблением позиций автора, вполне могут быть оправданы промышленным характером создания и использования программ для ЭВМ и баз данных. Закон соответствует общепринятым международным нормам, в частности директиве стран ЕЭС об охране и использовании программ для ЭВМ и баз данных и национальному законодательству развитых стран. С его введением появились условия для охраны программ, созданных российскими авторами, в других странах на основании принципа взаимности. Применение традиционной модели автор — издатель породило бы серьезные сложности как с защитой программного обеспечения, созданного в России, за рубежом, так и с распространением западными фирмами программ на нашем внутреннем рынке.
3. Правомочия, составляющие авторское право на программы для ЭВМ и базы данных. Закон сохранил разделение на имущественные 11 личные неимущественные права, соответствующее принятому на Западе делению на моральные и имущественные права. Однако состав правомочий, относящихся к той или другой группе, существенно изменен по сравнению с традиционным.
К личным правам ст. 9. Закона от 23 сентября 1992 г. относит:
1) право авторства — право считаться автором программы для ЭВМ или базы данных;
2) право на имя — право определять форму указания имени автора в программе для ЭВМ или базе данных: под своим именем, под условным именем (псевдонимом) или анонимно;
3) право на неприкосновенность (целостность) — право на защиту как самой программы для ЭВМ или базы данных, так и их названий от всякого рода искажений или иных посягательств, способных нанести ущерб чести и достоинству автора.
Закон от 9 июля 1993 г. предусматривает также личное неимущественное право на обнародование (п. 1 ст. 15), т. е. действие, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем опубликования, публичного показа или другими способами, и право на отзыв (п. 2 ст. 15), т. е. право отказа от принятого ранее решения об обнародовании произведения, при условии возмещения пользователю причиненных таким решением убытков. Однако при создании «служебного произведения» автор права на отзыв не имеет.
Имущественные права включают исключительное право осуществлять и (или) разрешать осуществление следующих действий.
1. Выпуск в свет (опубликование) программы для ЭВМ или базы данных. Это предоставление экземпляров программы для ЭВМ или базы данных с согласия автора неопределенному кругу лиц (в том чиcле путем записи в память ЭВМ и выпуска печатного текста), при условии, что количество таких экземпляров должно удовлетворять потребности этого круга лиц, принимая во внимание характер указанных произведений. Заметим, что эта норма является коллизионной: Закон от 9 июля 1993 г. относит право на обнародование (опубликование — один из частных случаев обнародования) к личным неимущественным правам.
2. Воспроизведение (полное или частичное) программы для ЭВМ или базы данных в любой форме, любыми способами, т. е. изготовление одного или более экземпляров программы для ЭВМ или базы данных в любой материальной форме, а также их запись в память ЭВМ.
3. Распространение программы для ЭВМ или базы данных. Согласно Закону это предоставление доступа к воспроизведенной в любой материальной форме программе для ЭВМ или базе данных, в том числе сетевыми и иными способами, а также путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставления взаймы, включая импорт для любой из этих целей.
4. Модификация (переработка) программы для ЭВМ или базы данных, в том числе их перевод с одного языка на другой. Это любые их изменения, кроме адаптации, т. е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях обеспечения функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.
5. Иное, помимо выпуска в свет, воспроизведения и распространения, использование программы для ЭВМ или базы данных, т. е. действия по их введению в хозяйственный оборот (в том числе в модифицированной форме). Так, правообладателю принадлежит исключительное право сдавать или разрешать сдавать в прокат экземпляры произведения (п. 2 ст. 16 Закона от 9 июля 1993 г.). Не признается использованием программы для ЭВМ или базы данных передача средствами массовой информации сообщений о выпущенной в свет программе для ЭВМ или базе данных.
В Законе от 23 сентября 1992 г. существенно изменен состав правомочий автора по сравнению с нормами, закрепленными Основами. В целом нововведения характеризуются тенденцией к увеличению числа имущественных отчуждаемых прав.
Во-первых, личное неимущественное право на неприкосновенность разделено на: право автора на защиту своей репутации, которое отнесено к личным правам и не может быть отчуждено, и право на модификацию программы для ЭВМ и базы данных — имущественное право, которое может быть отчуждено наряду с другими имущественными правами, переходящими к правообладателю. Причины такого разделения вполне объяснимы. Фирмы, занимающиеся разработкой и продажей программного обеспечения, заинтересованы в наличии права на внесение изменений в программу; такая необходимость может возникнуть, например, при подготовке программы для ЭВМ к продаже на внешнем рынке или исправлении обнаруженных в ней ошибок. В ситуации, когда автор-разработчик уволился из фирмы или просто не желает корректировать программу, применение традиционного права на неприкосновенность, которое допускает внесение изменений только с согласия автора, а следовательно, отсутствие у фирмы- правообладателя правовой возможности осуществить эти действия самостоятельно может принести ей существенные убытки.
Во-вторых, право на выпуск в свет (аналогичное праву на опубликование произведения, предусмотренному Основами и ГК) перенесено из сферы личных неимущественных прав в сферу имущественных прав автора. Причины в данном случае аналогичны вышеуказанным, Один из разработчиков Закона от 23 сентября 1992 г. Л. Малков говорит: «Это исключительно важно, право на выпуск в свет может блокировать деятельность организации, где работает программист, так как от выпуска в свет зависят ее коммерческие успехи».4
Из состава правомочий автора исключено имущественное права на вознаграждение за разрешение использовать и использование произведения. Отсутствие права на вознаграждение не означает, что автор или иной правообладатель лишен возможности требовать встречного удовлетворения при уступке своих имущественных прав в целом или частично, так как в данном случае действует принцип «разрешено все, что не запрещено законом». Напротив, если Основы говорили о праве автора на вознаграждение только за использование или разрешение использовать программу, то отсутствие такого указания в Законе от 23 сентября 1992 г. позволяет требовать вознаграждения и при осуществлении других имущественных прав, перечисленных в ст. 15, т. е. за распространение, модификацию, выпуск в свет.
Реализуя свои имущественные права, например, право разрешать использование произведения, автор может обусловить такое разрешение наличием встречного удовлетворения со стороны контрагента. На практике распространены два способа выплаты подобного вознаграждения; обязательные отчисления от продажи каждой копии программы (на Западе размер таких отчислений обычно составляет 3—5% от продажной цены) или разовая оплата передачи всего объема имущественных прав в отношении конкретного объекта на весь период существования имущественных прав (исключительные права), без обязательных потиражных выплат в дальнейшем. При создании служебного произведения автор не имеет права на дополнительное, помимо предусмотренного условиями трудового договора, вознаграждение.
При передаче исключительных имущественных прав за разовое вознаграждение юридическая связь автора с произведением ограничивается личными неимущественными правами; права на вознаграждение за использование программы, которое позволяло бы говорить о сохранении имущественного гражданско-правового интереса автора, не существует. Поскольку имущественные обязательства контрагента автора по договору исполнены, а для гражданского права определяющими являются отношения, носящие товарно-денежный характер, можно утверждать, что автор не является лицом, согласие которого требуется для совершения в дальнейшем сделки по передаче исключительных имущественных прав между третьими лицами. В такой ситуации становится допустимым многократный переход исключительных имущественных прав в последующем от одного правообладателя к другому, без обязательности участия автора как стороны договора, получения его согласия и выплаты ему вознаграждения. Если же автор оговаривает обязательность отчислений от продажи каждой копии программы или передает исключительные имущественные права лишь на определенный срок, он не теряет правовой связи имущественного характера с данным объектом. Поэтому передача правообладателем исключительных имущественных прав на программу третьим лицам должна подчиняться нормам ГК о замене кредитора, т. е. производиться с согласия автора.
Законом от 23 сентября 1992 г. предусмотрено право правообладателя (а не автора) на регистрацию программы для ЭВМ в Российском агентстве по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологии интегральных микросхем (ст. 13). Порядок осуществления регистрации и оформления материалов установлен «Правилами составления, подачи и рассмотрения заявок на официальную регистрацию программ для ЭВМ и баз данных», утвержденными Приказом №7 п Российского агентства по правовой охране программ для ЭВМ и. баз данных от 5 марта 1993 г. и зарегистрированными Министерством юстиции РФ 17 марта 1993 г. (peг. № 181).5 Однако право на регистрацию является не абсолютным (которому противостоит обязанность всех и каждого воздерживаться от его нарушения), а относительным (обязанность регистрации лежит на Агентстве) и поэтому справедливо не включено в состав личных неимущественных и имущественных прав автора.
4. Особенности уступки авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных. Рассмотренные особенности института авторского права на программы для ЭВМ и базы данных определяют специфику договоров о передаче имущественных прав на эти объекты. Можно выделить три вида таких договоров: а) договор с автором о создании программы (трудовой договор или договор подряда); б) договор о передаче исключительных имущественных прав на уже созданные программы; в) договор с конечным пользователем программы о передаче неисключительных имущественных прав, который заключает правообладатель, реализуя свое право разрешать использование программы для ЭВМ или базы данных.
Все эти договоры должны удовлетворять ряду общих условий. Закон требует, чтобы договор об уступке прав на программу для ЭВМ или базу данных был заключен в письменной форме. Существенными условиями договора являются: объем и способы использования программы для ЭВМ или базы данных (т. е. по существу объем передаваемых имущественных прав), порядок выплаты и размер вознаграждения, срок и территория действия договора (п. 1 ст. 11).
Если в договоре о передаче авторских прав прямо не указано инoe, передаваемые права не являются исключительными.
При заключении договора следует явно указывать срок и территорию действия этих прав. В случае отсутствия условия о сроке, договор может быть расторгнут автором по истечении 5 лет со дня заключения, при условии, что автор предупредит об этом пользователя за 6 месяцев (п. 1 ст. 31 Закона от 9 июля 1993 г.).
При отсутствии в договоре условия о территории считается, что действие передаваемых прав ограничивается территорией Российской Федерации. Эти положения Закона от 9 июля 1993г. ущемляют интересы пользователя, поэтому при заключении договора предпочтительно оговаривать срок и территорию действия прав явно.
В договоре следует четко оговаривать его предмет. В случае, если описание передаваемого программного продукта занимает большой объем, целесообразно выделять его в отдельное техническое задание или спецификацию, оговаривая, что это приложение к договору является неотъемлемой его частью. При разработке такого описания необходимо учитывать не только характеристики программы и выполняемые ею функции, но и тип компьютера, версию операционной системы, на которой должна функционировать данная программа. Если передаются права на уже созданный и известный продукт, можно ограничиться указанием версии, года выпуска и наименования программы.
ГК предусматривал два вида авторских договоров: издательский в авторский лицензионный. Из смысла гражданского законодательства, а также из самого названия договора вытекало, что одной из сторон договора в этом случае является автор. Издательство, заключившее договор с автором, могло возлагать его исполнение на другие организации (п. 23 Типового издательского договора), но не могло самостоятельно выступать на основании переданных ему имущественных прав автором в другом издательском договоре.
Отношения, предусмотренные Законом от 23 сентября 1992 г., регулируются принципиально иным образом. Не случайно Закон не предусматривает термина «авторский договор». Автор сохраняет личные права, но передача исключительных имущественных прав на созданную им программу может производиться не только им, а любым лицом, являющимся правообладателем. Первоначально правообладателем в отношении произведения, созданного не в порядке выполнения служебного задания, выступает автор, но если он уступает исключительные имущественные права другому лицу, это лицо становится правообладателем и может, в свою очередь, распоряжаться этими правами, т. е. реализовывать или отчуждать их. В отличие от Типовых издательских договоров, предусматривающих предельные сроки осуществления имущественных прав издательством, для договора о передаче имущественных прав в отношении программы такого срока не существует.
Трудовой договор с автором или гражданско-правовой договор о создании программы для ЭВМ или базы данных, если не предусмотрено иное, влекут возникновение исключительных имущественных прав на программу для ЭВМ и базу данных у работодателя с момента создания программы (придания ей объективной формы). Поскольку прямое указание в Законе отсутствует, следует полагать, что 1) имущественные права принадлежат работодателю в течение всего срока их существования (ГК предусматривал только переход прав на «служебные произведения» работодателю, ограниченный сроком 3 года), 2) работодатель может осуществлять имущественные права на всех территориях, включая другие государства, и 3) права на дополнительное вознаграждение, если иное не предусмотрено договором, у автора не возникает. Обосновать такое утверждение можно, сославшись на то, что ограничение срока и территории действия передаваемых прав ,при отсутствии явного их указания в договоре предусмотрено Законом от 9 июля 1993 г. лишь для договоров о передаче прав, в случае же «служебного произведения» права не передаются работодателю, а принадлежат ему изначально на основании Закона с момента создания произведения.
В договор с автором могут быть включены некоторые дополнительные условия. Фирма, создающая программные продукты, иногда заинтересована в том, чтобы не указывать имена программистов, создавших программу. В этом случае в договор может быть включено условие о том, что автор, реализуя свое право на имя (п. 3 ст. 9 Закона от 23 сентября 1992г.), желает не указывать его на программе для ЭВМ или базе данных, т. е. выпустить ее анонимно.
Поскольку право на имя является неотчуждаемым, в дальнейшем автор может изменить свое решение и раскрыть имя. Эта норма является императивной, и автор не может отказаться от этого права в договоре. В случае, когда он, изменив свое решение, требует указать свое имя на экземплярах программы, уже выпущенной в свет, возможно лишь возложить на него расходы по изъятию этой продукции у дистрибьюторов и ее переработке.
В случае если автор желает указать свое имя, в договоре следует оговорить конкретный способ и место указания имени на данном произведении.
Общепринятой на Западе является практика включения в контракт обязательства сотрудника не конкурировать с фирмой (non-соmpete agreement): В процессе работы над программным продуктом работник узнает способы и принципы построения программ, применяемые данной фирмой, и после прекращения трудовых отношений с работодателем может использовать эти сведения для создания конкурирующих продуктов. В силу специфики программного обеспечения создание таких продуктов (с использованием имеющегося материала) потребует от него значительно меньших затрат. Однако исходя из принципов российского законодательства, прямой запрет создавать конкурирующие продукты является ограничением права на творчество, что недопустимо. Такую норму содержит п. 6 ст. 31 Закона от 9 июля 1993 г.: «Условие авторского договора, ограничивающее в будущем автора в создании произведений на данную тему или в данной области, является недействительным». Защитить интересы работодателя в данном случае можно, предусмотрев в договоре преимущественное право покупки программ, которые могут быть созданы программистом в будущем. Следует иметь в виду и то, что, согласно Закону от 23 сентября 1992 г., объектом охраны являются не только программы, но и «материалы, полученные в ходе их разработки» (ст. 1). Поскольку все имущественные права на них принадлежат правообладателю, программист не вправе использовать эти материалы вновь для создания другой программы. В некоторых случаях, например при идентичности фрагментов исполняемых кодов программ, доказать факт использования полученных при разработке материалов довольно легко, поскольку авторское право охраняет именно форму произведения.
При заключении договора с автором программы, которую предполагается продавать на внешнем рынке, работодатель должен учитывать, что, согласно Бернской и Женевской конвенциям об авторском праве, произведения на территории других стран охраняются в соответствии с их национальным законодательством. Поэтому ряд юридических моментов, — например, является ли автор работником по найму, или независимым подрядчиком, какие именно права сохраняет автор при наличии соглашения о том, что все имущественные права он уступает правообладателю, — могут существенно отличаться в разных странах. В одних автор будет иметь право на имя, а в других — нет. В соответствии с законодательством ряда западноевропейских стран автор может потребовать, помимо оговоренного контрактом вознаграждения, отчислений от каждой проданной на их территории копии.
Договор о передаче исключительных прав должен содержать гарантию, по которой лицо, передающее исключительные имущественные права (автор или иной правообладатель), подтверждает, что эти права принадлежат ему на законных основаниях и их передача не нарушает каких-либо прав третьих лиц. Продавец должен также гарантировать, что передаваемые имущественные права или какой-либо, их аспект не оспариваются в судебном порядке и программа не была выпущена в свет как общедоступное произведение.
В таком договоре целесообразно оговорить, что покупатель будет иметь право зарегистрироваться в качестве правообладателя в соответствии со ст. 13 и проставлять свой знак охраны авторских прав в соответствии с п. 6 ст. 3. Закона; в дальнейшем покупатель будет иметь право самостоятельно распоряжаться переданными ему по договору правами, в том числе передавать эти права третьим лицам полностью или частично на любой срок. Продавец не сохраняет каких-либо имущественных прав.
Договор с пользователем программного обеспечения заключается правообладателем, который таким способом реализует свое право «разрешать использование программ третьими лицами». Автор, полностью уступивший имущественные права на программу, не является стороной в договоре.
Представляется правомерным называть такой договор «лицензионным», так как, во-первых, это соответствует мировой практике и, во-вторых, в национальном законодательстве России лицензия трактуется как «разрешение на что-либо, приобретенное за плату». В данном случае предметом договора является разрешение правообладателя использовать программу.
Закон требует письменной формы договора, однако в случае массовой продажи допускается применение «оберточной лицензии» (shrink-wrap licence). Пункт 3 ст. 14 Закона говорит: «При продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения договоров, например, путем изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных». Разработчики Закона хотели закрепить принятую во всем мире практику изложения условий договора на упаковке программных средств, хотя, если толковать Закон буквально, условия должны быть изложены именно на экземпляре, т. е. включены в саму программу для ЭВМ.
При продаже ориентированных на массового пользователя программ для ЭВМ и баз данных возможно включать в лицензионный договор условия об ограниченной гарантии. Поскольку пользователь покупает типовую программу, которая не была специально адаптирована к его задаче, правообладатель может оговаривать, что программа продается «как есть», т. е. он не дает никаких гарантий относительно пригодности данной программы для применения в конкретных случаях, при определенных обстоятельствах, или для достижения конкретной цели. Риск, связанный с использованием таких программ, берет на себя пользователь. Ни при каких обстоятельствах правообладатель не будет нести ответственность за вред (включая убытки в виде упущенной выгоды, убытки от потери информации и др.), возникший вследствие использования или невозможности использовать данные программы. Такая оговорка будет иметь законную силу.
Согласно условиям договора на использование пользователь получает дополнительные права, которые установлены императивными нормами Закона и, следовательно, не могут быть изменены договором.
1. Так как функционирование программы для ЭВМ связано с многократной перезаписью программы внутри компьютера, а эта перезапись по существу является частным случаем воспроизведения, Закон оговаривает, что эти действия пользователя являются правомерными (не нарушают права правообладателя) постольку, поскольку они необходимы для функционирования программы.
2. Пользователь имеет право на адаптацию программы к своему компьютеру. Адаптацией является внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях обеспечения функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.
3. Пользователь имеет право изготавливать одну копию (т. е. опять же воспроизводить) программы исключительно для архивных целей. Такое право подразумевает, что изготовленная архивная копия не может использоваться до тех пор, пока по каким-либо причинам не будет прекращено использование оригинала.
4. При определенных условиях пользователь имеет право декомпилировать программу, т. е. преобразовывать машинный и объектный код в исходный текст.
5. В целях развития рынка программного обеспечения императивной нормой Закона закреплено право пользователя свободно, без согласия правообладателя и выплаты ему вознаграждения продавать или иным способом передавать право собственности (а также иные вещные права) на экземпляры программ для ЭВМ. Условия договора, закрепляющие отказ пользователя от этого права, будут также признаны недействительными.
*
Принятый 23 сентября 1992 г. Закон о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных распространил действие норм авторского права на эти объекты. Такое решение задачи правовой защиты интересов разработчиков и поставщиков программного обеспечения соответствует мировой практике. С принятием национальных законов, относящих, с точки зрения правовой охраны, эти объекты к литературным произведениям, программы для ЭВМ и базы данных получают защиту в других странах на основе существующих многосторонних международных соглашений.
В то же время по сравнению с другими объектами авторского права программы для ЭВМ и базы данных обладают определенной спецификой. Являясь результатами творческого труда, они ориентированы на применение в составе технических устройств и отличаются коммерческим характером их использования и промышленным характером создания. Эти особенности обусловили появление в Законе специальных норм, существенно изменяющих общие нормы авторского права.
Законом определен статус нового субъекта авторского права — правообладателя, допускается передача исключительных имущественных прав на весь срок их существования и ограничиваются случаи свободного использования произведения. Существенные изменения в составе правомочий автора характеризуются увеличением списка имущественных и, следовательно, отчуждаемых прав. Многие нормы, присущие праву стран с рыночной экономикой, например отмена ограничения срока осуществления имущественных прав в отношении «служебных произведений» работодателем, были впервые введены Законом от 23 сентября 1992 г. применительно к программам для ЭВМ и базам данных и в дальнейшем восприняты Законом РФ об авторском праве и смежных правах от 9 июля 1993г., распространившим их действие на все случаи создания произведений, охраняемых авторским правом. Закон о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных сыграл в этом случае роль предвестника серьезных перемен в области российского авторского права.
Законом введены серьезные санкции за нарушения прав авторов и правообладателей, направленные на борьбу с незаконным (контрафактным) изготовлением и сбытом программ для ЭВМ и баз данных. Эти меры включают конфискацию контрафактных экземпляров (копий), оборудования и материалов, с использованием которых программы изготовлены, возмещение убытков или выплату компенсации в размере от 5000- до 50000-кратного минимального месячного размера оплаты труда, установленного законодательством.
Появление Закона создает условия для развития в России рынка программного обеспечения. Однако поскольку отечественная индустрия создания программ для ЭВМ и баз данных развита относительно слабо (российскими авторами создается лишь 5—10% программ, используемых на территории страны), эти меры в первую очередь направлены па защиту интересов иностранных поставщиков программного обеспечения.
Студент С.-Петербургского государственного университета.
1 Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 42. Ст. 2319.
2 Там же. Ст. 2325.
3 Там же. 1993. № 32. Ст. 1242.
4 Цит. по: Сетевой журнал «Renews» (февраль, 1993г.), распространяемый по сети электронной почты.
5 Интеллектуальная собственность. 1993. № 3—4.



ОГЛАВЛЕНИЕ