<< Предыдущая

стр. 2
(из 5 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

Новейшее гражданское законодательство вновь допускает залог прав. Напомним: ГК РСФСР 1922 г. предусматривал возможность залога прав;
ГК РСФСР 1964 г. не рассматривал права в качестве возможного предмета залога. В Законе «О залоге» залогу прав посвящен раздел 4 (ст. 54-58), и, кроме того, отдельные указания о залоге прав включены в другие разделы Закона. В ГК норм о залоге прав немного.
В основном залог прав подчинен общим правилам о залоге. Однако данному виду залога присущи и особенности. Предметом залога могут быть только имущественные права, т. е. права на конкретные материальные блага. Способность их быть предметом залога обусловлена передаваемостью. Так, право требовать возврата долга кредитор может передавать третьему лицу.
34
Если право непередаваемо, то его нельзя заложить именно в связи с не-передаваемостью. Оно неотделимо от субъекта (его невозможно отнять), не имеет стоимостной оценки. Поэтому при неисполнении должником обязательства на это право невозможно обратить взыскание. Не могут быть предметом залога личные неимущественные права (право на личную неприкосновенность, право гражданина на избрание места жительства, право на неприкосновенность жилища и т. п.) и неимущественные права по поводу объектов творческой деятельности (право авторства - обеспеченная законом возможность считаться создателем данного произведения, право на имя- возможность опубликовать произведение под своим именем, под псевдонимом или анонимно, право на опубликование, воспроизведение и распространение произведения и т. п.).
Среди имущественных прав, могущих быть предметом залога, закон называет право владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права. Залогодатель является носителем права, передаваемого в залог (данное субъективное право принадлежит залогодателю) (п. 1 ст. 54 Закона «О залоге»).
Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК). Общее правило залога арендатором арендных прав сформулировано в п. 2 ст. 615 ГК: залог допускается с согласия арендодателя, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Так, в соответствии с п. 2 ст. 631 ГК залог арендных прав по договору проката не допускается.
Предметом залога могут быть и права арендодателя. Так, покупатель может заложить принадлежащее ему право получать арендную плату от какого-то третьего лица, которому сдано в аренду имущество, принадлежащее покупателю. В случае неисполнения покупателем обязанности по уплате покупной цены продавец сможет обратить взыскание на предмет залога, т. е. потребовать перевода на себя права получать арендную плату. В конечном счете продавец получит удовлетворение за счет суммы арендной платы.
Чаще всего залог прав осуществляется посредством залога ценных бумаг. При залоге права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное (п. 4 ст. 338 ГК).
Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.
При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права; не совершать уступки права, а также действий, влекущих прекращение заложенного права; принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц; сообщать залогодержателю сведения об изменениях, происшедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право. Если иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в суде перевода на себя заложенного права в случае неисполнения залогодателем указанных обязанностей. Кроме того, залогодержатель может выступать в качестве третьего лица в деле, в котором рассматривается иск о заложенном праве, самостоятельно принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от нарушений со стороны третьих лиц при неисполнении соответствующей обязанности залогодателем.
Если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя.
При получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не установлено договором о залоге.
3. Удержание имущества должника
Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.
Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.
Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (пп. 1, 2 ст. 359 ГК).
Институт удержания имущества должника является новым для нашего законодательства. Некогда в уставах банков встречались нормы, предусматривавшие право соответствующего кредитного учреждения удерживать
36
имущество должника, не исполняющего обязательство. Однако советское законодательство не знало ни общегражданских норм о праве удержания, ни общих для всех кредитных учреждений правил об удержании имущества должника'.
Ныне право удержания обеспечивает обязательство заказчика по договору подряда уплатить подрядчику причитающуюся ему сумму (ст. 712 ГК), требования поверенного, действующего в качестве коммерческого представителя по договору поручения (п. 3 ст. 972 ГК), требования комиссионера по договору комиссии (п. 2 ст. 996 ГК), требования перевозчика (п. 4 ст. 790 ГК). Важен, однако, не перечень отдельных случаев удержания, упомянутых в части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. Строго говоря, можно было и не указывать на соответствующие права подрядчика, перевозчика и т. д. Право удержания возникает при наличии предусмотренных законом оснований (ст. 359 ГК) независимо от того, существуют ли на этот счет какие-либо указания в законодательстве применительно к тому или иному виду гражданско-правовых обязательств.
Говоря о значении права удержания, следует обратить внимание на следующие обстоятельства. Как отмечалось, правом удержания может обеспечиваться широкий круг обязательств. Реализация права удержания осуществляется посредством собственных действий кредитора, не требует какого-либо согласования, специальной процедуры и пр. Для применения удержания в качестве средства, стимулирующего должника к исполнению своих обязанностей, не требуется обширных юридических познаний. Удержание стимулирует должника к исполнению своих обязательств весьма эффективно - удовлетворение интересов должника находится в прямой зависимости от исполнения им своих обязанностей. Наконец, кредитор психологически склонен при наличии к тому фактической возможности использовать против неисправного должника такую меру, как удержание его имущества. Кроме того, удержание обеспечивает защиту интересов кредитора в случае, если должник окажется неплатежеспособным.
Отмеченные обстоятельства свидетельствуют о доступности рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательства, его демократичности, высокой степени эффективности и, в конечном счете, универсальном характере удержания.
С учетом изложенного можно предположить, что удержание имущества должника как способ обеспечения исполнения обязательств получит широкое распространение.
См.: АгарковМ. М. Основы банковского права: Курс лекций. 2-е изд.; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. М., 1994. С. 117-118.
37
Право удержания характеризуется следующими чертами:
а) производностью. Оно может возникнуть постольку, поскольку существует обязательство и данное обязательство должником не исполняется;
б) неделимостью предмета удержания. Кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако учитывая, что удержание имущества есть право (а не обязанность) кредитора, вполне допустима передача части вещей должнику или указанному им липу с удержанием другой части имущества;
в) незаменимостью предмета удержания. Право удержания в соответствующих случаях распространяется на имущество, находящееся у кредитора (а не передаваемое ему с целью обеспечения исполнения обязательства).
Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ПС); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК).
Кредитор, удерживающий вещь должника, имеет право на возмещение расходов по хранению данной вещи (ст. 15 ГК).
Правами пользования и распоряжения удерживаемой вещью кредитор не обладает.
Кредитор, удерживающий вещь, в случае нарушения права удержания вправе истребовать вещь из чужого незаконного владения, а также защиты права удержания от нарушений, не связанных с лишением владения (ст. 305 ГК).
Основаниями возникновения права удержания являются следующие юридические факты:
а) неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи;
б) неисполнение должником в срок обязательства по возмещению кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков;
в) неисполнение обязательства в иных случаях, если его стороны действуют как предприниматели.
При наличии указанных юридических фактов право удержания имущества должника возникает непосредственно из закона (в отличие от большинства других способов обеспечения исполнения обязательств, возникающих на основании договора).
Право удержания возникает при том непременном условии, что вещь находится во владении кредитора, ибо невозможно удерживать то, чего нет. Причем кредитор должен быть законным владельцем. В содержание права удержания не входят полномочия по истребованию (изъятию) вещи у
должника с целью обеспечения исполнения обязательства, истребованию имущества должника от третьих лиц с той же целью.
Субъектами, могущими обладать правом удержания, могут быть любые субъекты гражданского права (юридические, физические лица и т. д.). Однако в случае, если неисполнение обязательства не связано с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, то право удержания возникает только при условии, что стороны данного обязательства действуют как предприниматели.
Предметом удержания может быть вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, им указанному. При этом не имеет значения, является ли должник собственником данной вещи, обладателем права хозяйственного ведения и т. п., или его право требовать передачи базируется на иных основаниях.
Удерживаться может как вещь, которая находилась у кредитора на момент нарушения обязательства должником, так и вещь, попавшая в законное владение кредитора впоследствии.
Никаких ограничений права удержания в зависимости от вида вещей, находящихся у кредитора, закон не содержит.
Плоды, продукция и доходы удерживаемой вещи также включаются в предмет удержания.
Срок существования права удержания не ограничен: кредитор вправе удерживать вещь до тех пор, пока должник не исполнит обязательство (п. 1 ст. 359 ГК). В то же время право удержания нельзя рассматривать в качестве бессрочно существующего. По прошествии более или менее длительного времени кредитор обязан либо передать вещь должнику или указанному им лицу, либо удовлетворить свои требования за счет удерживаемого имущества (в обоих случаях право удержания прекращается).
К сожалению, законодательство не содержит указаний на случай, когда кредитор, длительное время удерживающий вещь, не предпринимает никаких действий по понуждению должника к исполнению своих обязанностей либо удовлетворению требований за счет удерживаемого имущества. Юридическая судьба удерживаемого имущества в таких ситуациях не определена. По-видимому, по иску должника вещь может быть потребована от кредитора, но должник обязан будет исполнить обязательство, обеспечиваемое удержанием, либо по встречному требованию кредитора будет обращено взыскание на удерживаемую вещь. Если же ничего подобного не происходит, то по истечении срока исковой давности владение вещью лишено правового основания, но в то же время ее нельзя истребовать. Возникновение права собственности на данную вещь в силу приобретательной давности вряд ли возможно, поскольку это допускается при условии владения ею как
своей собственной (п. 1 ст. 234 ГК), а право на удержание вещи есть право на чужую вещь. Однако в связи с отсутствием норм, регламентирующих соответствующие отношения, целесообразно применение аналогии закона и признание права собственности кредитора на данную вещь в силу приобретательной давности.
Ограничение и расширение права удержания возможно на основании договора кредитора и должника. Все изложенные правила об удержании применяются в случаях, если иное не предусмотрено соглашением сторон (п. 3 ст. 359 ГК). Соответствующие условия могут быть предусмотрены в договоре, исполнение которого обеспечивается удержанием (до возникновения права удержания). Стороны могут по своему усмотрению очертить объем права удержания и впоследствии (после возникновения этого права).
Должник и кредитор своим соглашением могут, в частности, установить, наряду с указывавшимися, иные основания возникновения права удержания, определить, что то или иное имущество не может быть предметом удержания, предусмотреть срок существования права удержания и т. д. Стороны вправе договориться о том, что ни при каких условиях у кредитора не возникает право удержания вещи должника. Договором могут быть предусмотрены право кредитора пользоваться удерживаемой вещью и обязанности по обеспечению ее сохранности и пр.
Удовлетворение требований кредитора, удерживающего вещь, производится из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных законом для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК).
4. Поручительство
Поручительством признается гражданско-правовой договор, в соответствии с которым одна сторона (поручитель) обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК).
Поручительством обеспечиваются обычно денежные обязательства, прежде всего возникающие на основании договоров займа и кредитных договоров. Иногда поручительством обеспечивается обязанность покупателя по договору купли-продажи по уплате покупной цены, обязанность заказчика по договору подряда оплатить результат работы и т. д.
Поручительством могут обеспечиваться как существующие обязательства, так и обязательства, которые возникнут в будущем (ст. 361 ГК). Учитывая, однако, акцессорный характер поручительства, необходимо отметить, что в случае, когда поручительством обеспечивается обязательство, которое
возникает в будущем, права и обязанности сторон договора поручительства возникают не с момента заключения данного договора, а с момента возникновения обязательства, обеспечиваемого поручительством (невозможно обеспечивать исполнение обязательства, которого еще нет).
В результате заключения договора поручительства кредитор имеет возможность потребовать исполнения обязательства не только от должника, но и от поручителя, если должник не исполняет свое обязательство либо исполняет его ненадлежащим образом. В этом и проявляется обеспечительный характер поручительства.
Сторонами договора поручительства являются одна из сторон основного обязательства (кредитор) и поручитель. Должник в этом договоре не участвует, хотя заключение договора поручительства (по требованию кредитора), как правило, организует именно он. Развитие правоотношения, возникающего на основании договора поручительства, и само его существование в решающей степени также зависят от должника. Если, например, должник исполняет свои обязанности надлежащим образом, то существующая возможность наступления ответственности поручителя не будет реализована и поручительство прекращается. В то же время следует иметь в виду, что согласия должника на заключение договора поручительства не требуется. Конечно, поручительство помимо воли должника или даже вопреки его воле встречается крайне редко. В одних случаях оно вполне допустимо. В других - договор может быть признан недействительным как совершенный с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК), либо поручителю может быть отказано в защите принадлежащих ему прав (ст. 10 ГК). Например, лицо выступает поручителем перед банком с целью поставить в зависимость должника банка, являющегося конкурентом поручителя. Затем поручитель исполняет обязанности должника, находящегося в затруднительном финансовым положении, и получает права кредитора (ст. 365 ГК РФ). В этом случае суд может отказать поручителю в защите принадлежащих ему прав.
Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме . (ст. 362 ГК). Наиболее предпочтительно заключение договора путем составления одного документа, подписанного сторонами. Иногда поручительство оформляется договором, заключенным путем обмена документами (ст. 434 ГК).
В некоторых случаях установление факта заключения договора представляет известную сложность и требует анализа ряда документов. Например, в кредитном договоре предусматривается, что соответствующее обязательство должника обеспечивается поручительством определенного лица (банк выразил свою волю на заключение договора поручительства с дан-
ным лицом). Указанное лицо представляет в банк письменное обязательство о принятии на себя обязанности поручителя - тем самым договор заключен. Может быть и более сложная ситуация. Допустим, в кредитном договоре предусмотрено, что кредит будет предоставлен должнику при условии обеспечения поручительством. Поскольку после представления в банк письменного обязательства третьего лица отвечать перед банком за исполнение должником его обязательства банк предоставляет кредит, можно предположить, что договор поручительства заключен. Однако, как известно, молчание лишь в исключительных случаях (предусмотренных законом или соглашением сторон) признается выражением воли совершить сделку. Следовательно, в рассмотренной ситуации договор поручительства будет считаться заключенным, если банк письменно извещает указанное третье лицо о принятии поручительства.
Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (ст. 362 ГК).
В договоре поручительства указываются существо, размер, срок исполнения основного обязательства (в том числе должны быть названы стороны основного обязательства, обеспечиваемого поручительством). Здесь же формулируется обязанность поручителя отвечать перед кредитором за исполнение должником его обязательства. Нормы о поручительстве в большинстве своем диспозитивны. Поэтому стороны договора поручительства могут предусмотреть правила, отличающиеся в пределах, допускаемых законом, от норм ГК (например, установить субсидиарную ответственность поручителя, определить объем его ответственности, сформулировать права поручителя на возражения против требований кредитора -ст. 363-364 ГК). В договоре может быть установлен срок, на который дается поручительство.
Основанием привлечения поручителя к ответственности является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, обеспеченного поручительством.
По общему правилу должник и поручитель несут солидарную ответственность: кредитор вправе требовать исполнения обязательства как от должника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга (п. 1 ст. 363, ст. 323 ГК).
При отношениях поручительства определенного рода согласно закону может устанавливаться субсидиарная ответственность поручителя. Условие о субсидиарной ответственности поручителя может быть предусмотрено соглашением кредитора и поручителя. В этих случаях поручитель может быть привлечен к ответственности, если должник отказался удовлетворить
42
требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование (п. 1 ст. 363, ст. 399 ГК).
Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник:
уплата суммы основного долга и процентов, в том числе неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами и т. д., возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Таково общее правило. Договором поручительства ответственность поручителя может быть ограничена. Так, в соответствии с договором поручитель может принять на себя обязательство отвечать за исполнение должником только обязанности по уплате основной суммы долга, но не процентов, штрафов и т. п. В договоре может быть предусмотрено ограничение ответственности определенной суммой и т. д. Если договором не устанавливается объем ответственности поручителя, то он будет отвечать перед кредитором в том же объеме, как и должник (п. 2 ст. 363 ГК). Объем ответственности поручителя не может быть больше ответственности должника.
Иногда обязательство должника обеспечивается поручительством нескольких лиц. При этом возможны варианты: а) поручительство дано несколькими лицами независимо друг от друга, по различным договорам поручительства; б) по одному договору поручительства на стороне поручителя выступают несколько лиц (поручительство дано несколькими лицами совместно). В случае неисполнения или. ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного поручительством нескольких лиц по разным договорам поручительства, кредитор вправе предъявить соответствующие требования к любому из поручителей. Каких-либо правоотношений между поручителями в этом случае не возникает (в частности, один из поручителей, удовлетворивший требование кредитора, не обладает правом регрессного требования к другим поручителям). Если же поручительство дано совместно несколькими лицами (по одному договору поручительства), то они отвечают перед кредитором солидарно, поскольку иное не предусмотрено договором поручительства (п. 3 ст. 363 ГК).
В частности, в договоре может быть установлено, что лица, совместно давшие поручительство, несут субсидиарную ответственность. Может предусматриваться субсидиарная ответственность кого-либо из этих лиц и в то же время солидарная с должником ответственность других субъектов, участвующих в договоре на стороне поручителя. Не исключено выделение среди лиц, совместно давших поручительство, субъекта, к которому в первую очередь должны быть обращены требования кредитора в случае несостоятельности должника (другие лица, участвующие в договоре на стоите по-
43
ручителя, несут ответственность дополнительно к ответственности названного лица (субсидиарную ответственность)). При отсутствии в договоре таких указаний действует упомянутое общее правило: лица, совместно давшие поручительство, в соответствующих случаях будут нести перед кредитором солидарную ответственность.
Должник, исполнивший обязательство, обязан немедленно известить об этом поручителя. Неисполнение этой обязанности дает право поручителю, в свою очередь исполнившему обязательство, взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь. неосновательно полученное (ст. 366 ГК).
В случае предъявления требования кредитора к поручителю последний вправе выдвигать возражения, которые мог бы представить должник. Причём, несмотря на акцессорный характер поручительства, поручитель обладает известной автономией воли: он не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг. В то же время право поручителя выдвигать указанные возражения может быть ограничено договором поручительства (ст. 364 ГК).
Исполнение обязательства поручителем влечет следующие правовые последствия:
а) к поручителю переходят права кредитора в том объеме, в котором он удовлетворил требование кредитора;
б) поручитель получает права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю;
в) у поручителя возникает право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (п. 1 ст. 365 ГК).
Представляется, что размер процентов должен определяться по правилам, установленным ст. 395 ГК (исходя из учетной ставки банковского процента). Проценты должны уплачиваться за период, начиная со дня исполнения обязательства поручителем и до исполнения обязательства должником в адрес поручителя. Иные убытки поручителя возмещаются должником в части, превышающей сумму указанных процентов (иные убытки поручителя могут выразиться, например, в процентах, уплаченных поручителем банку по кредитному договору, если исполнение обязательства поручителем осуществлено за счет заемных средств).
г) у кредитора возникает обязанность вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (п. 2 ст. 365 ГК). (Любопытно отметить, что по общему
44
правилу права залогодержателя переходят от кредитора к поручителю в силу закона (п. 1 ст. 365 ГК), а иные права, обеспечивающие исполнение обязательства должником (например, право удержания), должны быть переданы кредитором поручителю, исполнившему обязательство).
Указанные правовые последствия исполнения обязательства поручителем наступают при условии, что иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними (п. 3 ст. 365 ГК). Например, договором поручителя и должника может быть установлен размер процентов, уплачиваемых должником поручителю, исполнившему обязательство, ограничена некими пределами передача поручителю прав, обеспечивающих требование кредитора к должнику, и т. д.
Поручительство прекращается:
1) в случае прекращения обеспеченного им обязательства (исполнением, невозможностью исполнения и т. д.);
2) в случае изменения обеспеченного им обязательства, если это изменение влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего (например, соглашением кредитора и должника увеличивается размер процентов, уплачиваемых должником по кредитному договору, обеспеченному поручительством);
3) при переводе на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;
4) если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
5) истечением срока, на который дано поручительство. Если такой срок не установлен, то поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. В случаях, когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (ст. 367 ГК).
5. Задаток
Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).
45
Как следует из приведенного определения, задаток выполняет три функции.
Во-первых, платежную - задаток передается «в счет причитающихся... платежей». Таким образом, задаток представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору.
Во-вторых, доказательственную (удостоверительную) - задаток передается «в доказательство заключения договора». Эта функция обусловлена акцессорным (дополнительным) характером соглашения о задатке: если нет (не возникло) основного обязательства, то не может быть и соглашения о задатке.
В-третьих, обеспечительную- задаток передается в обеспечение исполнения основного обязательства. Стороны соглашения о задатке отдают себе отчет в том, что если за неисполнение основного обязательства ответственна сторона, давшая задаток (задаткодатель), он остается у другой стороны (задаткополучателя), а если за неисполнение ответственен задаткопо-лучатель, то он обязан вернуть двойную сумму задатка. Иными словами, сторона, не исполнившая обязательство, теряет сумму задатка. Осознание возможности наступления таких последствий стимулирует стороны обязательства к надлежащему его исполнению.
Денежная сумма, передаваемая должником кредитору, признается задатком лишь в том случае, если стороны изначально (на момент передачи) понимали (и соответственно оформили), какие функции должна выполнять данная сумма. Если какая-либо из названных функций не предусматривалась, то переданную кредитору денежную сумму задатком считать нельзя.
Указанные обстоятельства позволяют обнаружить сходство и различие задатка и аванса.
Аванс передается кредитору в счет будущих платежей. Принято считать, что аванс, как и задаток, выполняет доказательственную функцию. Между тем строго очерченного гражданско-правового понятия аванса не существует. Еще до возникновения обязательства, допустим, до заключения договора купли-продажи, одно лицо, которое станет покупателем, может передать другому лицу, которое станет продавцом, какую-то сумму денег в счет платежей, предполагаемых по будущему договору. Вряд ли эту сумму можно назвать иначе, нежели авансом, хотя доказательственную функцию она не выполняет, поскольку стороны лишь предполагают заключение договора в будущем, может быть, даже согласовали некоторые существенные условия будущего договора.
Таким образом, аванс всегда выполняет платежную функцию, может выполнять доказательственную, но в отличие от задатка никогда не выпол-
46
няет обеспечительной функции. Если передан аванс и обязательство не исполнено либо вообще не возникло, то сторона, получившая соответствующую сумму, обязана вернуть ее в том же размере.
Поскольку нередко бывает трудно установить, является ли сумма, переданная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком или авансом, постольку в закон включено правило о том, что в случае сомнения эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное (п. 3 ст. 380 ГК).
Соглашение о задатке независимо от суммы должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК). Однако несоблюдение установленной формы не влечет недействительности соглашения. Само по себе несоблюдение письменной формы не означает и признания переданной кредитору суммы авансом. Другое дело, что в случае, когда не соблюдена установленная форма, может быть затруднен процесс доказывают того обстоятельства, что данная сумма является задатком, а не авансом. В этом случае, если не доказано иное, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса (п. 3 ст. 380 ГК).
Последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, предусмотрены п. 2 ст. 381 ГК: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Таким образом, с точки зрения экономической, обе стороны находятся в равном положении: сторона, не исполнившая основное обязательство, теряет сумму задатка. Правовое положение их различно в связи с тем, что задаткополучатель владеет задатком и потому оставляет его за собой, если второй контрагент уклоняется от исполнения обязательства, тогда как задаткодатель вынужден взыскивать двойную сумму задатка с его получателя, если последний нарушит принятое на себя обязательство'.
Указанные негативные последствия наступают для стороны, не исполнившей обязательство, лишь при наличии вины в неисполнении обязательства. Если сторона, не исполнившая обязательство, невиновна, то задаток должен быть возвращен задаткодателю (п. 1 ст. 381 ГК). В частности, при прекращении обязательства по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК) задаток должен быть возвращен (п. 4 ст. 381 ГК). Вместе с тем следует иметь в виду, что невозможность исполнения основного обязательства не во всех случаях влечет обязанность за-
' См.: Иоффе О. С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. С. 485 47
даткополучателя возвратить сумму задатка. Если основное обязательство прекращается невозможностью исполнения вследствие виновных действий, то вступает в силу общее правило - сторона, не исполнившая обязательство, теряет сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК, п. 2 ст. 416 ГК).
Указанные санкции применяются к виновной стороне, не исполнившей обязательство, независимо от того, причинены ли убытки другой стороне неисполнением обязательства. Однако если есть убытки, то они должны быть возмещены виновной стороной с зачетом суммы задатка. Например, обязательство обеспечено задатком в 1 тыс. руб. В результате виновного неисполнения обязательства задаткодателем у контрагента образовались убытки в сумме 3 тыс. руб. В этом случае сумма задатка 1 тыс. руб. остается у задаткополучателя и, сверх того, возмещаются убытки в сумме 2 тыс. руб. (зачтена сумма задатка).
Таково общее правило возмещения убытков. Стороны могут своим соглашением установить иное. Например, ограничить ответственность за неисполнение обязательства только потерей суммы задатка (убытки не взыскиваются). Если, однако, договором будет предусмотрено ограничение ответственности потерей суммы задатка при умышленной вине задатко-дателя или задаткополучателя, то такое соглашение ничтожно (п. 4 ст. 401 ГК).
В договоре может быть предусмотрено, что убытки взыскиваются в полной сумме сверх задатка (без зачета суммы задатка).
6. Банковская гарантия
Банковской гарантией признается обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации, принятое на себя по просьбе другого лица (принципала), в силу которого гарант при наличии условий, предусмотренных данным обязательством и по требованию кредитора принципала (бенефициара), должен уплатить последнему определенную денежную сумму (ст. 368 ГК).
Правила о банковской гарантии сформулированы в параграфе 6 главы 23 ГК (ст. 368-379 ГК).
Институт банковской гарантии в том виде, в котором он нашел закрепление в ГК, является принципиально новым для российского законодательства. Ничего подобного ранее не существовало.
Гарантия, в том числе банковская, в гражданском законодательстве квалифицировалась как разновидность договора поручительства. Нынешняя банковская гарантия с поручительством имеет мало общего. Более того, она стоит особняком в ряду других способов обеспечения исполнения обяза-
48
тельств. Обусловлено это специфическими чертами гарантии, особым субъектным составом отношений, возникающих по поводу выдачи и исполнения гарантии, достаточно своеобразным содержанием соответствующих правовых
связей.
Широкого распространения в России банковская гарантия не имеет. В других странах, а также в отношениях российских юридических лиц с иностранными организациями использование банковской гарантии для обеспечения исполнения обязательств встречается достаточно часто. Существует даже система обычно-правовых норм по договорным гарантиям, содержание которых в значительной степени предопределило содержание норм ГК о банковской гарантии.
Банковская гарантия характеризуется следующими чертами:
1) самостоятельностью, независимостью от обеспечиваемого ею обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК). Своим «появлением на свет» банковская гарантия в каждом конкретном случае обязана основному обязательству, ибо невозможно обеспечивать обязательство, которого нет. Однако в дальнейшем, после выдачи банковской гарантии, существование предусмотренного в ней обязательства уплатить денежную сумму бенефициару, его исполнение не зависит от динамики обязательства, в обеспечение которого дана гарантия. Поэтому даже если основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, прекратилось либо признано недействительным, тем не менее гарант не освобождается от исполнения обязанностей, предусмотренных гарантией (банковская гарантия сохраняет силу).
В этом основное отличие банковской гарантии от других способов обеспечения исполнения обязательств, которые носят акцессорный характер;
2) безотзывностью. Гарант вправе отозвать гарантию только в том случае, если в ней предусмотрена такая возможность (ст. 371 ГК);
3) непередаваемостью прав. Бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее ему по банковской гарантии право требования к гаранту лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии (ст. 372 ГК);
4) возмездностыо. За выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ст. 370 ГК);
5) высокой степенью формализованности отношений. Проявляется она, например, в том, что даже если у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, предусмотренного гарантией, но документы, приложенные к соответствующему требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования (п. 1 ст. 376 ГК).
Субъектный состав банковской гарантии достаточно специфичен. В отношениях, возникающих по поводу банковской гарантии, участвуют три субъекта:
1) гарант. Им может быть только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Если в обеспечение какого-либо обязательства выдается банковская гарантия каким-то другим субъектом (коммерческим или некоммерческим юридическим лицом, органом государственной власти или местного самоуправления и т. п.), то такая гарантия недействительна (ничтожна), поскольку правоспособность этих субъектов не включает в себя возможность выдачи банковской гарантии;
2) принципал. Им является лицо, которое в каком-либо обязательстве (кредитном, из договора купли-продажи, аренды, подряда и т. п.) выступает в качестве должника. Банковская гарантия дается по просьбе принципала. Следовательно, банковская гарантия, выданная без такой просьбы, недействительна (ст. 168 ГК).
3) бенефициар. Им является кредитор принципала по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству.
Принципалами и бенефициарами могут быть любые субъекты гражданского права.
Юридико-фактическая основа развития отношений по поводу банковской гарантии может быть представлена следующим образом.
Во-первых, инициативу в зарождении соответствующих отношений проявляет должник по какому-либо обязательству (гарантия дается по его просьбе), который в результате выдачи банковской гарантии становится принципалом. Позиция кредитора указанного должника не имеет юридического значения. Однако несомненно, что сама инициатива должника, как и условия банковской гарантии, о которой просит должник, продиктованы требованиями кредитора должнику (например, при заключении договора купли-продажи, предусматривающего оплату товара в рассрочку, продавец требует, чтобы обязанность покупателя по оплате товара была обеспечена банковской гарантией определенного субъекта).
Во-вторых, банк, иное кредитное учреждение или страховая организация путем выдачи соответствующего письменного обязательства выражает свою волю быть гарантом.
Оформление банковской гарантии производится в несколько этапов.
Должник по какому-либо обязательству (принципал) обращается к банку, иному кредитному учреждению или страховой организации (гаранту) с просьбой дать обязательство при наличии определенных условий уплатить кредитору данного должника (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Указанное об-
50
ращение производится в письменной форме. Помимо просьбы дать банковскую гарантию здесь могут излагаться возможные условия будущей гарантии, размер вознаграждения, которое будущий принципал готов уплатить потенциальному гаранту за выдачу банковской гарантии, и т. д. Отношения принципала и гаранта по поводу выдачи последним банковской гарантии регулируются их соглашением, в котором устанавливается размер вознаграждения, уплачиваемого принципалом гаранту, определяются права и обязанности гаранта и принципала, возникающие в связи с выплатой гарантом бенефициару денежных сумм во исполнение требований последнего, и т. д
Наконец, банк, иное кредитное учреждение или страховая организация дает письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. В этом письменном обязательстве (банковской гарантии) определяется сумма, на которую выдается гарантия, формулируются условия, при наличии которых гарант обязуется уплатить бенефициару указанную сумму или ее часть, предусматривается перечень документов, которые должны быть приложены бенефициаром к требованию об уплате гарантом денежной суммы, указывается срок, на который выдается гарантия.
Кроме того, в банковской гарантии может быть предусмотрено право гаранта отозвать гарантию, могут предусматриваться условия отзыва, может закрепляться право бенефициара передать принадлежащее ему в силу банковской гарантии право требования другому лицу, может устанавливаться срок вступления банковской гарантии в силу, наконец, может ограничиваться ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии.
Не исключено оформление отношений по поводу банковской гарантии путем составления одного документа, подписываемого гарантом и бенефициаром, а иногда даже и принципалом. Причем в этом документе могут излагаться не только условия гарантии, но и правила о взаимоотношениях гаранта и принципала. Хотя с точки зрения юридической техники такое оформление отношений недостаточно корректно, однако оно вполне допустимо.
Банковская гарантия выдается в обеспечение исполнения уже существующего обязательства. Очевидно, нет препятствий для выдачи гарантии в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем. В последнем случае она вступит в силу со дня возникновения обязательства, обеспечиваемого гарантией, если в ней не предусмотрен более поздний срок. По общему же правилу, предусмотренному ст. 373 ГК, банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не установлено иное.
В результате выдачи банковской гарантии возникает правоотношение между банком, иным кредитным учреждением или страховой организацией
(гарантом) и кредитором третьего лица (бенефициаром). В то же время выдача банковской гарантии порождает и правоотношение между гарантом и должником, по обеспечиваемому гарантией обязательству (принципалом). Содержание правовой связи гаранта и принципала включает в себя следующие права и обязанности:
а) за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2. ст. 369 ГК);
б) по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами (п. 1. ст. 375 ГК);
в) гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, в порядке и на условиях, определяемых соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 2 ст. 379 ГК). Указанным соглашением может быть предусмотрена обязанность принципала возместить гаранту его имущественные потери в полном объеме либо ответственность принципала может быть ограничена определенной суммой. В соглашении могут быть установлены основания освобождения принципала от ответственности, сроки уплаты принципалом гаранту соответствующих сумм и т. д.
Если гарант уплатил бенефициару денежные суммы не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательств гаранта перед бенифициаром, то он не вправе требовать от принципала возмещения этих сумм. Однако соглашением гаранта и принципала может быть предусмотрено иное, в том числе полная или частичная компенсация соответствующих расходов гаранта принципалом (п. 2 ст. 379 ГК);
г) гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГК);
д) гарант, которому при рассмотрении требования бенефициара и приложенных к требованию документов стало известно об исполнении основного обязательства, его недействительности или прекращении, должен немедленно сообщить об этом принципалу (и бенефициару) (п. 2 ст. 376 ГК).
Правоотношение между гарантом и бенефициаром имеет не менее сложное содержание.
При наличии указанных в банковской гарантии условий бенефициар вправе потребовать от гаранта уплаты денежной суммы, на которую выдана гарантия, или ее части. Требование должно быть заявлено в письменной форме. К нему прилагаются указанные в гарантии документы. Кроме того, бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Ука
занные действия должны быть совершены бенефициаром до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (ст. 374 ГК). Гарант должен рассмотреть требования бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГК). При этом решающее значение имеет не выяснение вины принципала, не анализ отношений, сложившихся между принципалом и бенефициаром, и пр., но формальное соответствие требования бенефициара и приложенных к требованию документов условиям гарантии.
Отказ в удовлетворении требования возможен только в двух случаях:
а) требования либо прилагаемые к нему документы не соответствуют условиям гарантии, либо
б) требование и (или) документы, которые должны к нему прилагаться, представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока (п. 1 ст. 376 ГК).
Об отказе удовлетворить требования бенефициара гарант должен не;
медленно сообщить бенефициару.
В случае, если во время рассмотрения требования и приложенных к нему документов гаранту станет известно, что основное обязательство, обеспеченное гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару (и принципалу) (п. 2 ст. 376 ГК). При этом перечисления денежных сумм бенефициару не производится. Если, однако, после такого уведомления бенефициар предъявляет повторное требование, то оно должно быть удовлетворено (п. 2 ст. 376 ГК).
Уплата бенефициару денежной суммы, на которую выдана гарантия, представляет собой исполнение гарантом своего обязательства. Поэтому обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую данная гарантия выдана (п. 1 ст. 377 ГК). Гарант не несет обязанности возмещать убытки, уплачивать неустойку и пр. сверх указанной суммы.
Если, однако, гарант не исполняет принятое на себя обязательство либо исполняет его ненадлежащим образом, то он может быть привлечен к ответственности. Ответственность гаранта не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, поскольку в ней не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК). Так, в результате того, что требование бенефициара не рассмотрено гарантом в разумный срок, бенефициар может понести убытки. Они подлежат возмещению сверх той суммы, на которую выдана гарантия.
Прекращение банковской гарантии может происходить по общим основаниям прекращения обязательств (глава 26 ГК) либо по специальным основаниям, предусмотренным в ст. 378 ГК.
Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается:
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, т. е. надлежащим исполнением обязательства (подл. 1 п. 1 ст. 378, ст. 408 ГК);
2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана (подл. 2 п. 1. ст. 378 ГК);
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии. Такой отказ может быть совершен либо путем возвращения гарантии (документа, фиксирующего обязательство гаранта) бенефициаром гаранту (подл. 3 п. 1 ст. 378 ГК), либо путем письменного заявления бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств (подл. 4 п. 1 ст. 378 ГК). Отказ бенефициара от своих прав по гарантии может быть следствием прощения долга, но может быть обусловлен и иными причинами.
При прекращении гарантии вследствие отказа бенефициара от своих прав путем возврата гарантии гаранту необходим акт передачи гарантии (документа, в котором фиксируется обязательство гаранта) бенефициаром гаранту. В других случаях прекращение обязательства гаранта не зависит от того, возвращена ли ему гарантия (п. 1 ст. 378 ГК).
Прекращение гарантии возможно также зачетом встречного однородного требования (ст. 410-412 ГК), совпадением гаранта и бенефициара в одном лице (ст. 413 ГК), невозможностью исполнения (ст. 416 ГК) и т. д.
О прекращении гарантии гарант должен без промедления уведомить принципала (п. 2 ст. 378 ГК). Обязанности уведомлять бенефициара га-ранг не несет.
Как следует из изложенного, банковская гарантия весьма эффективно обеспечивает интересы кредитора (бенефициара). Ею могут обеспечиваться различные обязательства, в том числе кредитные. Другое дело, что, будучи выгодной банку-бенефициару, банковская гарантия довольно «опасна» банку-гаранту. Поэтому банк-гарант обычно стремится к тому, чтобы регрессное обязательство принципала в свою очередь обеспечивалось залогом, поручительством, а то и банковской гарантией. Например, кредитора (будущего бенефициара) «устроит» только гарантия банка «А». Этот банк соглашается, но с условием, что регрессное обязательство будет обеспечиваться гарантией банка «Б», либо залогом определенного имущества, либо поручительством определенного субъекта и т. д.
Раздел II. СПОРНЫЕ ВОПРОСЫ УЧЕНИЯ ОБ ОБЕСПЕЧЕНИИ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Наличие ранее сделанных (может быть и ошибочных) высказывании впоследствии дает пищу для новых рассуждений и мыслей. Тем более это имеет место всякий раз, когда исследователь сумел найти новый подход к решению вопроса, посмотрел на изучаемое явление с иной стороны или пытался осветить в синтетическом построении ряд оторванных друг от друга в ходе анализа сторон данного явления.
О. А. Красавчиков
1. Общие положения
Понятие «обеспечение исполнения обязательств» («обеспечение обязательств») неоднозначно. Однако, прежде чем говорить об этом понятии, необходимо сказать несколько слов об исполнении обязательств. Под исполнением обязательств понимается совершение кредитором и должником действий по осуществлению вытекающих из обязательств прав и обязанностей'. Сущность исполнения обязательств составляет совершение обязанным лицом действия, юридическую меру которого определяет лежащая на нем обязанность2. Следовательно, обеспечением исполнения признается система мер, которые побуждают должника и кредитора исполнять обязательства надлежащим образом и (или) гарантируют интересы кредитора в случае неисправности должника.
Исполнение обязанностей обеспечивается системой мер организационного, экономического и правового порядка. Так, само существование законодательства обеспечивает исполнение обязательств. Законодательством
' См.: Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование экономических отношений. Л., 1986. С. 134.
2 См.: Красавчиков О. А. Исполнение обязательств // Советское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Под ред. О. А. Красавчикова. М., 1985. С. 471
55
устанавливаются принципы исполнения обязательств, предусматривается недопустимость одностороннего отказа от обязательства или изменения его условий, устанавливается возможность принудительного исполнения обязательств и т. п. Обеспечительную роль указанных и подобных им норм можно продемонстрировать таким примером: думается, здравомыслящий субъект не станет уклоняться от выполнения своих обязанностей, если ему известно, что в случае уклонения он будет вынужден исполнить их по решению суда и при этом понесет еще и дополнительные расходы (государственная пошлина, судебные издержки).
Еще больше оснований утверждать, что исполнение обязанностей обеспечивается применением мер ответственности1. Как справедливо отмечает Р. О. Халфина, ответственность за нарушение обязанностей в существующем правоотношении имеет целью обеспечивать приведение реального поведения в соответствие с моделью правоотношения2.
В. В. Витрянский полагает, что кроме способов обеспечения исполнения обязательств, перечисленных в ст. 329 ГК, существуют предусмотренные законом дополнительные способы. К числу последних им отнесены положения: о субсидиарной ответственности участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82); собственника - по обязательствам казенного предприятия-или учреждения (п. 5 ст. 115, п. 2 ст. 120); о праве кредитора, исполнившего сделку в случае уклонения другой стороны от ее нотариального удостоверения, требовать признания ее действительной (п. 2 ст. 165) и некоторые другие3.
Исходя из аналогичных соображений, В. С. Константинова предлагает различать общие и специальные способы (средства) обеспечения исполнения обязательств4. К первым отнесены: правовые нормы различных отраслей права, договор, детализирующий содержание правоотношения5, имущественная ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение
' См.: Шпанагель Ф. Ф. Гражданско-правовые средства обеспечения своевременного исполнения обязательств: Автореф. дне.... канд. юрид. наук. Свердловск, 1983. С. 1.
2 См.: Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 232.
3 См.: БрагинскийМ. И., Витрянский В. В. Указ соч. С. 385-386.
4 И ранее неоднократно производилось подразделение обеспечительных мер на общие и дополнительные, носящие специальный характер (см., например: Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 154-156).
5 В литературе высказано мнение о необоснованности включения в общие обеспечительные средства обеспечения обязательств норм и договора (см.: Ойгензихт В. А. Обеспечение исполнения обязательств: традиция и перспективы // Проблемы обязательственного права. Свердловск, 1989. С. 30).
56
договора и установленная законом обязанность исполнения обязательства в натуре. Специальными способами обеспечения (хозяйственных) обязательств В. С. Константинова именует неустойку, залог, поручительство и гарантию'. Существует мнение, в соответствии с которым «основным средством заставить должника исполнить обязательство служит возмещение убытков», а способы, названные в ст. 329 ГК, являются дополнительными2.
Представляется, что согласиться с указанными утверждениями можно лишь с известной оговоркой. Государственная обеспеченность, то есть высокая гарантированность действия права, есть объективное свойство позитивного права3. Право обеспечивает исполнение обязанностей, входящих в содержание любого юридического отношения, в том числе обязательственного. Так, угроза наступления ответственности и применение мер ответственности (в том числе опасность того, что в случае нарушения будут взысканы убытки, и взыскание убытков) обеспечивают правомерное поведение лиц, обязанных по отношению к собственнику вещи, кредитору, автору произведения науки или искусства и т. д.
Рассматривая же позицию о взыскании убытков как основном средстве принуждения должника к исполнению обязательства, следует, по-видимому, принять во внимание справедливое замечание Д. И. Мейера:
«Конечно, есть средства вознаградить верителя за несовершение действия со стороны лица обязанного; но это вознаграждение за неисполнение действия не то, что само действие»4.
Поэтому «...юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу»5, именуемые способами обеспечения договоров (неустойка, поручительство, залог и др.)6.
Обеспечение исполнения обязанностей, очевидно, не следует отождествлять с обеспечением обязательств. В противном случае девальвируется, становится совершенно излишним само понятие обеспечения исполнения обязательств и способов (средств) обеспечения обязательств.
См.: Константинова В. С. Правовое обеспечение хозяйственных обязательств. Саратов, 1987. С.20-30.
См.: Брагинский М. И. Обеспечение исполнения обязательств // Гражданское право России:
Курс лекций. Ч. 1 / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1996. С. 253-254.
3 См.: Алексеев С. С. Философия права. М., 1998. С.ЗЗ. ^МейерД. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 179.
5 Там же.
6 См. там же. С. 179-221.
57
В юридической науке и законодательстве издавна принято выделять комплекс мер, призванных обеспечивать исполнение именно обязательств. Думается, нет оснований к пересмотру такой позиции, поскольку в результате такого пересмотра способы обеспечения исполнения обязательств попросту «растворятся» среди иных правовых средств, призванных гарантировать реальность норм права'.
Неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток образуют систему обеспечительных мер. Интегральная целостность обусловлена функциональным единством указанных мер- все они призваны гарантировать исполнение обязательств. Однако, как известно, каждый из элементов системы, в свою очередь, может рассматриваться как система. При этом отдельные элементы могут иметь и своеобразные цели. Таким образом, налицо функциональная связь мер различной целевой направленности.
Различие в целевой направленности указанных мер в сочетании с иными обстоятельствами объективного и субъективного порядка предопределяет разную степень обеспеченности интересов кредитора разными мерами, отличия в механизмах реализации соответствующих мер и т. п.
Одни из способов обеспечения исполнения обязательств непосредственно направлены на то, чтобы стимулировать должника к исполнению своих обязанностей. К их числу относятся неустойка и задаток. Угроза потери суммы задатка точно так же, как возможность взыскания неустойки, ориентируют на исполнение обязательства в натуре2. Неустойка и задаток используются, когда кредитор «чрезвычайно заинтересован в том, чтобы должник исполнил то именно действие, к которому он обязался. Поэтому он старается побудить его к точному выполнению опасением еще более невыгодных последствий при уклонении»3.
Поручительство и банковская гарантия призваны защитить интересы кредитора в случае нарушения обязательства должником. Непосредственной цели стимулировать должника к исполнению обязательства здесь нет. Однако интересы кредитора в случае неисправности должника обеспечены возможностью уплаты денежной суммы от поручителя или гаранта.
1 Б. И. Пугинский выделяет средства обеспечения реализация прав и юридических обязанностей, классифицируя их следующим образом: 1) средства защиты гражданских прав; 2) меры имущественной ответственности; 3) меры оперативного воздействия; 4) специальные средства обеспечения обязательств (см.: Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 129-149).
2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 384
3 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 291.
58
Залог и удержание побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора. Эти два способа имеют, конечно, существенные различия. В связи с обсуждаемым вопросом следует отметить, что залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а удержание может появиться в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязанностей. Тем не менее направленность их идентична.
Система обеспечительных мер является незамкнутой (не закрытой) -в соответствии со ст. 329 ГК помимо указанных способов могут использоваться и иные, предусмотренные законом или договором. Очевидно, с учетом ранее отмечавшейся необходимости отличать правовые средства, обеспечивающие исполнение обязанностей, от способов обеспечения исполнения обязательств, по-прежнему актуальны слова Д. И. Мейера о том, «что вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместным существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению»'.
Однако непосредственная направленность вновь появляющихся способов может различаться: а) прежде всего стимулирование должника к исполнению обязательств в натуре; б) в первую очередь защита интересов кредитора при нарушении обязательства; в) стимулирование должника к исполнению обязанности, а при ее неисполнении - защита интересов кредитора).
В самом наименовании- способы обеспечения исполнения обязательств - заложена суть, обозначена функциональная направленность соответствующих мер: создать такие условия, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом. Именно то обстоятельство, что эти меры имеют непосредственной целью обеспечение обязательств, позволяет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей, защиту интересов управомоченного лица и т. п. Последние также способствуют исполнению обязательств, могут обеспечивать их исполнение. Однако их функциональная направленность может быть иная.
2. Неустойка
Чрезвычайно широко распространена точка зрения, в соответствии с которой неустойка есть одновременно и способ обеспечения обязательств,
] МеиерД. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 182
и мера гражданско-правовой ответственности. Между тем представляется необходимым различать неустойку как способ обеспечения исполнения обязательства и взыскание неустойки как меру ответственности. Наличие неустойки в законе или договоре стимулирует должника ж. исполнению своих обязанностей под страхом того, что в случае нарушения обязательства произойдет взыскание неустойки, т. е. наступит ответственность1. Характерно, что некогда под неустойкой понималось принятие на себя должником обязанности уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства2. Ныне в большинстве случаев в литературе (и в законе) неустойкой именуется денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК).
Как правило, в юридической литературе не производятся разграничения неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства и взыскания неустойки как санкции. Высказавший по этому поводу ряд интересных соображений В. В. Витрянский, к сожалению, недостаточно последователен, и поэтому решение чрезвычайно важной проблемы выглядит довольно противоречивым. Так, он констатирует различие указанных правовых категорий при характеристике ответственности за нарушение договорного обязательства3, однако в его концепции способов обеспечения исполнения договорных обязательств мирно уживаются утверждение о том, что неустойка ориентирует должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, и высказывание о неустойке как удобном средстве упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств4.
Очевидно, когда говорится о стимулирующей функции, то речь вдет о
неустойке как способе обеспечения исполнения обязательства. Если же в качестве назначения неустойки указывается компенсация потерь кредитора,
1 Как справедливо отмечает М. И. Брагинский, угроза уплаты имущественных санкций должна служить для организации-должника дополнительным стимулом к исполнению обязанностей по договору (см.: Брагинский М. И. Хозяйственный договор: каким ему быть? М., 1990, С. 149).
2 См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. М., 1994. С. 336.
3 См.: Брагинский М. Я., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 534 и ел.
4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 384, 387 (автор главы - В. В. Витрянский, и ранее высказывавший такую точку зрения (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Спарк, 1995. С. 331, 332). Аналогичное высказывание см.:
Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. М., 1997. С. 417).
60
то имеется в виду взыскание неустойки, т. е. гражданско-правовая ответственность.
Кроме того, В. В. Витрянский высказывает мнение, в соответствии с которым законная неустойка «не может признаваться способом обеспечения исполнения обязательства, ибо никоим образом не "привязана" к какому-либо конкретному обязательству или к конкретным сторонам, вступающим в такое обязательство, а потому и не может служить целям обеспечения его исполнения»'.
Но указание на законный характер неустойки свидетельствует лишь об источнике (основании) ее происхождения, и ни о чем более. Стороны, вступая в какое-либо обязательство, обеспеченное законной неустойкой, осознают, что в случае нарушения обязательства нужно будет платить неустойку. Эта угроза стимулирует к надлежащему исполнению своих обязательств (в этом и состоит обеспечительный характер неустойки). С момента возникновения любого обязательства, обеспеченного законной неустойкой, она (неустойка) автоматически «привязывается» к данному конкретному обязательству и его сторонам.
Исследование проблем обеспечительного характера неустойки затрудняется также тем, что издавна неустойка характеризуется в ее сравнении с убытками; нередко при определении сути неустойки внимание акцентируется на выяснении таких функций неустойки, как штрафная либо компенсационная.
Как следует из изложенного, сравнение неустойки и убытков недостаточно корректно. Неустойка - способ обеспечения обязательств.
Соответственно и должна анализироваться эта категория - с точки зрения ее влияния на надлежащее исполнение обязательства. Говорить об убытках можно только в случае нарушения обязательства (неустойка не оказала стимулирующего влияния на должника). Таким образом, неустойка и убытки - это понятия, которые существуют в различных плоскостях; каждую из этих категорий уместно рассматривать лишь в связи с определенным этапом бытия обязательства. Неустойка стимулирует исполнение обязательства, и в случае неисполнения должником своих обязанностей эта ее функция оказывается нереализованной. Только после этого можно рассуждать об убытках, рассматривать вопрос о гражданско-правовой ответственности в форме взыскания неустойки и о соотношении этой формы ответственности с другой формой - возмещением убытков.
По тем же причинам в одном логическом ряду нельзя рассматривать стимулирующую функцию неустойки и штрафную и (или) компенсацион-
' Брагинский М. П., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 534-535. 61
ную функции такой меры ответственности, как взыскание неустойки. Другое дело, что характер будущей меры ответственности (взыскание неустойки 1) преследует цель компенсировать потери кредитора, или 2) направлено на компенсацию потерь кредитора и наказание нарушителя), понижает стимулирующий эффект неустойки (в первом случае) либо повышает его
(во втором случае).
Вопрос о штрафной и (или) компенсационной функциях неустойки имеет давнюю историю' (правильнее говорить о соответствующих функциях такой меры ответственности, как взыскание неустойки). Думается, что в различных, порой противоположных высказываниях по этому вопросу гораздо больше общего, чем это представляется на первый взгляд. Так, практически все исследователи сходятся в том, что любая неустойка (взыскание любой неустойки), кроме штрафной, имеет компенсационную функцию. При уплате зачетной неустойки убытки взыскиваются в части, не покрытой взысканием неустойки, т. е. взыскание неустойки компенсирует часть убытков. Если взыскивается альтернативная неустойка, то убытки взысканию не подлежат (они полностью либо в части компенсируются взысканной неустойкой). В случае, когда установлена исключительная неустойка, убытки не взыскиваются, так как они полностью или частично компенсируются взысканием неустойки.
Разногласия по поводу того, выполняет ли неустойка (взыскание неустойки) штрафную функцию, нередко обусловлены тем, что в термин «штраф» разными авторами вкладывается различное содержание, либо один автор акцентирует внимание на одном аспекте проблемы, другой сосредоточен на исследовании иных юридических моментов. Так, по мнению О. С. Иоффе, «к разряду штрафов может быть отнесена только штрафная неустойка в собственном значении этого слова», т. е. под штрафом разумеется сумма, взыскиваемая сверх суммы убытков. Очевидно, В. К. Рай-хер, не отвергавший компенсационной функции неустойки (взыскания неустойки) и одновременно указывавший, что всякая неустойка есть штраф, исходил из понимания неустойки (взыскания неустойки) как наказания имущественного характера2. Но О. С. Иоффе считает, что все виды взыскания неустойки, за исключением штрафной, содержат компенсационный элемент, и одновременно констатирует наличие штрафного элемента.
1 См. об этом: Иоффе О. С. Советское гражданское право. С. 482-483; Он же. Обязательственное право. С. 165-166; Брагинский М. И. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 539 и ел.
2 См.: Райхер В. К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Советское государство и право.1955.№ 5. С. 74
62
Штрафной элемент усматривается в том, что взыскание неустойки есть прямое следствие правонарушения, на случай которого она установлена;
установленная заранее неустойка начисляется независимо от размера убытков и даже при их отсутствии1. По-видимому, в этом случае под штрафным элементом неустойки понимается некий поражающий (карательный, штрафной) характер.
Таким образом, между указанными позициями нет антагонистических противоречий. Пусть с оговорками, однако признается и компенсационная, и штрафная направленность взыскания неустойки2.
К сожалению, в последние годы о штрафном характере взыскания неустойки в литературе говорится все меньше. Напротив, суть неустойки нередко раскрывается путем указания на ее компенсационную функцию3. Случайна ли такая метаморфоза: в силу ст. 333 ГК, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Однако, как указывает В. В. Витрянский, в реальной судебной практике наметилась тенденция рассматривать уменьшение неустойки при ее несоразмерности последствиям допущенного нарушения в качестве не права, а обязанности суда4.
Немало внимания дискредитации штрафного характера взыскания неустойки уделяет В. А. Хохлов, полагающий, что «взыскание неустойки (штрафа) чаще всего носит характер несоразмерного и/или неосновательного и/или алогичного обогащения истца». Автор считает, что «взыскание неус-
' См.: Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 166.
Подобные точки зрения высказывались и многими другими авторами. Так, Ю. Г. Басин, отмечая, что взыскание неустойки носит главным образом компенсационный характер, обоснованно сетует на безнаказанность многих нарушителей (см.: Гражданско-правовые формы экономического стимулирования как фактор укрепления договорной дисциплины // Договорная дисциплина в советском гражданском праве. Свердловск, 1985. С. 35-36).
Г. Я. Стоякин подчеркивает, что не только штрафная неустойка в точном значении слова, но и все другие виды неустойки выполняют штрафную функцию, и обстоятельно аргументирует эту позицию. При этом он признает и компенсационную функцию взыскания неустойки (см.:
Стояки» Г. Я. Функциональная направленность охранительных норм в гражданско-правовых обязательствах // Проблемы обязательственного права. С. 45-47).
См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. проф. О. Н. Садиков. М., 1997. С. 577. 4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 394, 543-544. В статье, опубликованной в Вестнике Высшего Арбитражного Суда, В. В. Витрянский более категоричен: «...суд не является субъектом гражданских отношений, никаких прав в смысле материального права, прав, вытекающих из гражданско-правовых отношений, суд не имеет и иметь не может, а процессуальное правомочие в подобных случаях превращается по сути в процессуальную обязанность» (Витрянский В. В. Гражданский кодекс и суд // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 7. С. 132).
63
тонки в ее теперешнем виде следует рассматривать как аномалию и законодательно предусмотреть возможность применения данной санкции только в отдельных исключительных случаях»1.
Оценивая изложенную позицию, представляется необходимым обратить внимание на следующие обстоятельства.
Во-первых, она противоречит основным началам гражданского законодательства. В частности, реализация указанного предложения неизбежно повлекла бы существенное ограничение свободы договора.
Во-вторых, восприятие законодателем взглядов В. А. Хохлова неизбежно повлекло бы сведение к нулю обеспечительной (стимулирующей) функции неустойки.
В-третьих, в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства суд вправе уменьшить неустойку.
В-четвертых, во все времена под неосновательным обогащением понималось приобретение (сбережение) имущества одним лицом за счет другого при отсутствии к тому достаточных оснований, предусмотренных законом или договором2. Поскольку неустойка предусмотрена договором, постольку взыскание соответствующей суммы нельзя квалифицировать в качестве неосновательного обогащения.
В-пятых, как известно, за все в жизни нужно платить. В том числе - за отступление от договора. Поэтому уплата неустойки даже в том случае, когда ее размер превышает размер убытков, имеет логику. Ее можно оспаривать, однако нельзя утверждать, что ее нет.
Думается, преувеличение роли компенсационной функции взыскания неустойки в ущерб штрафной функции (как и наоборот) ничего хорошего не сулит. В частности, лишение взыскания неустойки штрафного (поражающего, карательного) характера снижает стимулирующую функцию неустойки. Должник, не исполнивший обязательство, должен возместить убытки. Если обязательство обеспечено неустойкой, то он должен уплатить неустойку. Коль скоро суд исходит из того, что взыскиваемая неустойка должна только компенсировать потери кредитора, следовательно, должник обязан выплатить ту же самую (или приблизительно такую же) сумму. Разница между этими двумя возможными платежами (возмещение убытков, уплата неустойки) состоит лишь и в том, что, как принято считать, взыскать неустойку легче, нежели взыскать убытки. Таким образом, все сводится к
1 Хохлов В. А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 42-43, 235.
2 См., например: Шершеневич Г. ф. Учебник русского гражданского права. С. 404; Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 858.
64
проблемам процессуального (а то и процедурного) характера; по сути и в том, и в другом случае должник только компенсирует убытки.

<< Предыдущая

стр. 2
(из 5 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>