<< Предыдущая

стр. 4
(из 5 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

Белов В. А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. №45. С. 2.
Противоположную точку зрения см., например: Комментарий первой части Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 56; Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательства. Позднее С. В. Сарбаш отошел от этой позиции. Однако при этом допускается некоторая непоследовательность. При анализе различий самозащиты и удержания прямо указывается, что для удержания не требуется соблюдение принципа соразмерности и адекватности, а при характеристике прав и обязанностей ретентора (кредитора, удерживающего вещь) и должника рекомендуется учитывать соразмерность требований кредитора стоимости удерживаемого имущества: «...ретентор не вправе удерживать «излишнее» имущество, большее по стоимости, чем необходимо для удовлетворения его требования...» (см.: Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С.166,168-169,177). 4 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 565.
(титула) и потому неправомерное'. Таким правовым основанием является право собственности, право залога, право аренды и т. д. В свою очередь, соответствующая мера поведения управомоченного лица гарантирована законом (нормативное основание права) и возникновение права базируется на определенных юридических фактах (юридико-фактические основания права)2. Но, как указывалось, удержание имущества кредитора также является субъективным гражданским правом кредитора, в основании которого лежит такой юридический факт, как неисполнение должником обязательства в срок (ст. 359 ГК). Поэтому владение кредитора, удерживающего вещь, подлежащую передаче должнику либо лицу, указанному должником, является законным (титульным). В связи с этим следует присоединиться к В. В. Витрянскому, обоснованно недоумевающему: как можно признавать незаконным владение вещью, если право кредитора ее удерживать прямо предусмотрено ГК; как можно квалифицировать в качестве правонарушения действия кредитора по удержанию имущества должника, если они не только не противоречат закону, а, напротив, ему соответствуют3.
Уяснение сути права удержания невозможно вне определения функциональной направленности данного института. Однако этот вопрос, к сожалению, обычно не привлекает внимания исследователей. В результате остается неясным, как удержание обеспечивает исполнение обязательств (в чем выражается его обеспечительный характер). Лишь изредка в литературе можно встретить высказывания, в той или иной мере определяющие функциональную направленность удержания. Причем делаются эти высказывания в ходе обсуждения иных юридических проблем и потому нисколько не аргументируются. Так, С. В. Сарбаш упоминает назначение удержания в связи с рассмотрением вопроса о допустимости удержания имущества должника, если оно явно несоразмерно требованию кредитора: право удержания «все же в большей степени предназначено для завершения процесса удержания реализацией удерживаемого имущества»4. В другом месте той же работы при сравнении права удержания и самозащиты отмечается: «...удержание- способ обеспечения исполнения обяза-
' См., например: Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. М., 1948. С. 563-564; Он же. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. М.;
Л., 1954. С. 105-107; Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. С. 398; Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Спарк, 1995. С. 314 и ел.
2 См.: Красавчиков If. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 10.
3 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 446. См. также: Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 147-148.
4 Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 166. 98
тельств, представляющий имущественную гарантию кредитору, реализуемую в судебном порядке путем продажи удерживаемой вещи с публичных торгов»'.
Представляется, однако, что право удержания выполняет обеспечительную функцию прежде всего посредством стимулирования должника к надлежащему исполнению своих обязанностей. Для того чтобы получить вещь, должник обязан совершить действие, составляющее содержание обязательства. Стимулирующий эффект удержания находится в прямой зависимости от необходимости данной вещи должнику. Существенное значение имеет ее имущественная или неимущественная ценность для должника, потребность в ней в процессе производства и т. д. Стимулирующее значение удержания подчеркнуто в законе: удерживать вещь можно до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (ч. 1 п. 1 ст. 359 ГК).
В том случае, если удержание не оказало стимулирующего воздействия на должника, требования кредитора удовлетворяются из ее стоимости (ст. 360 ГК). Обращение взыскания на удерживаемую вещь призвано компенсировать убытки кредитора. Таким образом, можно говорить и о компенсационной функции права удержания.
Игнорирование функциональной направленности удержания имущества должника, кроме прочего, привело к тому, что удержание признается односторонней сделкой2. Несомненно, удержание представляет собой односторонний акт (осуществляется по воле одной стороны). Но правильно ли считать его сделкой? Думается, такая квалификация удержания противоречит учению о сделках.
В ст. 359 ГК закреплено субъективное право кредитора удерживать вещь вплоть до исполнения обязательства должником. Правила, содержащиеся в этой статье, образуют нормативные основания (предпосылки) изменения соответствующего обязательственного отношения. Наличие нормативных оснований динамики правоотношения создает лишь возможность такой динамики. Собственно основаниями движения правоотношения при-
Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 177. См. также с. 155. Здесь же вскользь (в сноске) упоминается и другая цель - побуждение должника исполнить свою обязанность.
2 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 565; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 449; Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 143-144, 147 и др. В последней из названных работ право удержания признается субъективным гражданским правом (см. с. 143, 173 и др.), и в то же время оно определяется как «способ обеспечения исполнения обязательств, выражающийся в односторонней сделке» (с. 143). Понятно, что право не может выражаться в сделке. Сделка может породить, изменить или прекратить права и обязанности (ст. 153 ГК).
знаются юридические факты, поскольку они реализуют создаваемую нормативными (а также материальными и правосубъектными) предпосылками возможность движения правоотношения'. Юридически фактом, реализующим абстрактную возможность появления у кредитора права удержания, является неисполнение должником в срок обязанностей по оплате вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков2.
На основании ст. 359 ГК (нормативная предпосылка) и названого юридического факта происходит изменение существующего обязательства. В дополнение к имеющимся правам кредитора у него появляется еще одно:
не передавать (удерживать) вещь. Это право может быть не реализовано, если несмотря на неисправность должника кредитор все же передает ему вещь (удержания не появилось).
Реализация права удержания заключается в том, что кредитор в той или иной форме3 отказывает должнику в передаче имущества. Представляется, что соответствующие действия кредитора нельзя считать сделкой.
Во-первых, сделки направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК). Совершенно иное назначение имеет удержание - побуждать (стимулировать) должника к исполнению своих обязанностей.
Во-вторых, действия по удержанию имущества должника не влекут модификации правовой связи кредитора и должника (не появляется новых прав и обязанностей, не прекращаются существующие, не меняется их содержание).
Вызывает недоумение позиция В. Н. Белова, рассматривающего удержание в качестве договора. При этом выстраивается некая «конструкция», противоречащая сути удержания и нормам закона. Наибольший интерес в этой «конструкции» вызывают следующие утверждения: «договор о залоге - дополнительный договор к основному... договор удержания самостоя-
' См.: Красавчиков О. А. Юридические фаты в советском гражданском праве. С. 27. Поэтому следует иметь в виду условный характер утверждения: «Удержание - единственный из поименованных в гл. 23 ГК способ обеспечения исполнения обязательств, возникающий непосредственно из закона» (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 611). По-видимому, М. И. Брагинский таким образом подчеркивает отсутствие в основании удержания такого юридического факта, как предварительно достигнутое соглашение сторон.
2 По мнению С. В. Сарбаша, «основанием удержания является долг, срок уплаты которого наступил» (Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 146). С учетом сказанного об основаниях движения правоотношений с этим мнением согласиться нельзя. См.: Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 144.
100
тельный»; субъекты договора именуются вещедержателем (кредитор) и вещеполучателем (должник); «можно допустить, что предмет удержания по договоренности сторон передан вещеполучателю, чтобы, эксплуатируя его, в срок по частям погасить долг»; «в договоре обязательно надо закрепить, что в течение срока действия договора удержания предмет удержания не может быть заложен»; «требовать от должника одновременно оплаты предмета удержания и издержек и убытков, связанных с ним, нельзя. Надо выбрать одно из двух»; «удержание возникает в силу договора (п. 3 ст. 359). В связи с тем, что предмет удержания уже находится у кредитора, договор удержания возникает с момента его заключения»; «договор удержания должен быть заключен в письменной форме. Следует обязательное нотариальное удостоверение договора и/или госрегистрация»; «риск случайной гибели или случайного повреждения удерживаемого имущества должен лежать на вещедержателе»'.
В разделе I настоящей работы отмечалось, что в силу п. 3 ст. 359 ГК стороны могут договором устанавливать порядок, условия, пределы и ограничения осуществления права удержания. Однако отсюда отнюдь не следует необходимость заключения «самостоятельного договора удержания». Тем более, что в этот договор В. Н. Белов предлагает включать условия, противоречащие закону. С учетом этого, а также принимая во внимание ранее сказанное о возникновении права удержания и его реализации, «конструкцию», предлагаемую В. Н. Беловым, нельзя принять ни полностью, ни в какой-либо части.
Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК). Исходя из этого правила, некоторые авторы полагают, что право удержания перерастает (трансформируется) в право залога2. Против этого высказаны обоснованные возражения3. Прав В. В. Витрянский, указывающий, что законодатель, формулируя норму, содержащуюся в ст. 360 ГК, использовал известный юридико-
) Белов В. Н. Финансовые договоры. С. 120-131.
2 См.: Гражданское право России. Ч. 1 / Под ред. О. Н. Садикова. С. 262; Павлодскчй Е. А. Указ. соч. С. 82. Аналогичную позицию см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 611.
3 Однако не все авторы, отвергающие идею трансформации права удержания в право залога, достаточно последовательны. Так, С. В. Сарбаш, убедительно критикующий эту идею, в другом месте работы указывает: «Допущение возможности удерживать недвижимость может привести к появлению большого количества объектов недвижимости, обремененных по сути залоговыми требованиями» [выделено мной. -Б. Г.] (Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 144-145, 157).
101
технический прием: вместо определения особого порядка обращения взыскания на предмет удержания он заимствовал известный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, однако это нисколько не изменяет природу регулируемых отношений'.
Вряд ли данный юридико-технический прием правильно именовать юридической фикцией, как это делает С. В. Сарбаш. Автор полагает, что законодатель, не допуская возникновения абстрактного залога, специально конструирует норму об удержании, дабы не разрушать классическую систему представлений о залоге, где требуется индивидуализация заложенного имущества, создает юридическую фикцию режима залога для одной из частей конструкции удержания2.
Категория фикции не относится к числу обстоятельно разработанных гражданско-правовой наукой. Обычно о фикции говорят как о чем-то воображаемом, как о предположении, подведении действительности под какую-либо условную формулу. Думается, говоря об удержании, никто не представляет, будто при обращении взыскания на удерживаемое имущество мы имеем дело с залогом. Правила гражданского законодательства об объеме и порядке удовлетворения требований залогодержателя применяются также к удержанию (ст. 360 ГК). Данный юридико-технический прием более всего напоминает аналогию закона3.
Удержание необходимо отличать от похожих на него понятий4. Например, в одном из комментариев к ГК в качестве удержания рассматривается право банка или иного кредитного учреждения в случае исполнения инкассового поручения удержать из инкассированных сумм уплату своего вознаграждения, а также понесенные расходы (п. 5 ст. 875 ГК). Право кредитора удержать причитающиеся ему суммы предусмотрено и в некоторых иных случаях (например, в ст. 997 ГК). Однако в таких ситуациях функциональная направленность соответствующих норм совершено иная, нежели норм, предусмотренных ст. 359 ГК. Реализация права, указанного в ст. 359 ГК, призвана побудить должника к исполнению обязательства. После такого исполнения кредитор обязан передать удерживаемую вещь должнику либо лицу, им указанному. Если должник не исполнит обязательство (удержание не оказало стимулирующего эффекта), то на предмет удержания обращается взыскание.
' См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 449. См.: Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 145-146.
3 См. об этом: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 102-106.
4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 444-445, 449; Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 169-198.
102
Удержание кредитором причитающихся ему сумм не имеет стимулирующего значения; здесь не требуется обращения взыскания. В данном случае удержать означает обратить в свою собственность. Производится зачет (на это прямо указывает ст. 997 ГК).
Удержание как способ обеспечения исполнения обязательства используется при просрочке должника. Осуществление в указанных ситуациях зачета не находится ни в какой связи с реальным или предполагаемым нарушением обязательства.
По этим же соображениям нельзя согласиться с отнесением к удержанию изъятия комиссионером из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента, суммы, причитающейся ему по договору'.
Предметом удержания может быть только вещь (на этот счет в ст. 359 ГК есть прямое указание). Однако констатация этого бесспорного факта отнюдь не означает полного единогласия исследователей, обстоятельно характеризующих предмет удержания. По мнению одних ученых существует «возможность удержания любой не изъятой из оборота вещи, включая деньги» (М. И. Брагинский)2. Некоторые другие исследователи характеризуют предмет удержания более узко. Например, В. В. Витрянский, дающий развернутую характеристику предмета удержания, полагает, что «из круга предметов права удержания следовало бы исключить деньги... "Удержание" кредитором денег, подлежащих передаче должнику, т. е. неуплата последнему, может иметь место в качестве действий субъекта встречного исполнения обязательства в ответ на непредставление контрагентом обусловленного этим обязательством исполнения по синаллагматическому договору (ст. 328 ГК), однако подобные действия кредитора не являются осуществлением права удержания в смысле ст. 359 ГК»3. Данное мнение представляется достаточно обоснованным.
В самом деле, если продавец по договору купли-продажи отказывается исполнять свою обязанность по передаче вещи, то покупатель, естественно, вправе не оплачивать товар (ст. 463 ГК). В то же время такой подход, по-видимому, было бы неправильно считать универсальным, пригодным для всех мыслимых ситуаций. Как известно, требования, возникающие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, могут обеспечиваться удержанием вещи, хотя бы эти требования и не были связаны с
' См.: Гражданское право России. Ч. 1 / Под ред. О. Н. Садикова. С. 262.
2 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 612.
3 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 448-449. По мнению С. В. Сарбаша, «применение удержания в отношении денег вряд ли допустимо» (Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 154—155).
103
оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков. Таким образом, обязанность передать вещь (в том числе уплатить деньги) и требование (право) лица, обладающего этой вещью, в отношениях между предпринимателями вполне могут входить в содержание различных обязательств. Например, субъект предпринимательской деятельности, обязанный уплатить наличные денежные средства по договору купли-продажи с другим таким же субъектом, очевидно вправе произвести удержание соответствующих денежных сумм в случае просрочки исполнения последним своих обязательств по другому договору. Поэтому в одних случаях деньги не могут быть предметом удержания (это общее правило; ч. 1 п. 1 ст. 359 ГК), в других - удерживать их вполне допустимо (исключение; ч. 2 п. 1 ст. 359 ГК).
В связи с изложенным представляется противоречивой позиция В. А. Белова, утверждающего, что деньги удерживать нельзя, «кредитор может просто оставить их у себя (если этим не нарушаются права других кредиторов), а в случае предъявления должником требования об уплате этих денег- зачесть эти требования со своими, в погашение которых денежные средства и были удержаны»' [выделено мною. - Б. Г.]. Во-первых, «просто оставить деньги у себя», очевидно, означает удержать их; во-вторых, если не считать оставление кредитором денег у себя удержанием, то до осуществления упоминаемого В. А. Беловым зачета обладание денежными средствами лишено правового основания; в-третьих, допускается зачет встречных однородных требований (ст. 410 ГК); в-четвертых, даже если встречные требования носят денежный характер и с учетом правил, предусмотренных законом (ст. 410-412 ГК, в частности, о сроке), возможен зачет, то его можно произвести, не ожидая предъявления должником требования об уплате денег.
В литературе высказано мнение о том, что ни при каких условиях не могут служить предметом права удержания безналичные денежные средства как имущественные права требования по договору банковского счета2. Чтобы оценить данную позицию, прежде следует решить более общую проблему: правомерно ли противопоставление наличных и безналичных денег. Представляется, что при этом требуется обращение не только к юридическим категориям, но и к соответствующим экономическим отношениям.
В экономической науке деньги рассматриваются в качестве особого товара, являющегося всеобщим эквивалентом. При этом принято различать
Белов В. А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств. С. 1. 2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 449.
104
разные виды денег (обычно классификация производится в зависимости от функций денег). В том числе выделяются идеальные деньги, полноценные деньги (золотые и серебряные монеты) и их заменители (бумажные деньги), и т. д. Таким образом, термин «деньги» в экономической науке далеко не однозначен. Столь же неоднозначным является одноименное понятие в гражданском праве.
Традиционно деньги признаются вещами', что зафиксировано и в новейшем гражданском законодательстве (ст. 128 ГК). Итак, деньги - объект гражданского права; деньги это вещь - предмет материального мира, предназначенный удовлетворять определенные потребности и могущий быть в обладании человека2.
Деньги могут быть самостоятельным (единственным) объектом правоотношений (например, договор займа). Деньги выступают платежным средством в ряде правоотношений (купля-продажа, перевозка, подряд и т. д.), т. е. являются эквивалентным объектом соответствующих отношений.
Ценность бумажных денег, указывал Г. Ф. Шершеневич, основывается на уверенности получить в обмен нужные товары3. С этой точки зрения традиционная цивилистическая привязка понятия денег к вещам отмечена некоторой условностью. Сама по себе купюра (вещь) не представляет значительной ценности, гораздо важнее ее нарицательная стоимость, количество заключенных в ней денежных единиц. Одна и та же сумма денег может быть выражена различным количеством купюр. Например, сто рублей может быть выражено в десяти купюрах по десять рублей каждая (десять вещей), а может быть и одним билетом - Банка России (одна вещь).
В соответствии с п. 1 ст. 140 ГК рубль является законным платежным средством. Понятно, что имеется в виду не один рубль и вовсе не вещь, речь идет о том, что рубль - официальная денежная единица России.
Передача бумажных денег опосредствует переход денежных единиц. Именно в нем и состоит суть передачи.
Купюра (вещь) - только носитель денежных единиц.
Платежи осуществляются путем наличных и безналичных расчетов (ч. 2 п. 1 ст. 140 ГК). Поскольку известная условность присутствует в том слу-
' См.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 130.
2 См.: Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О. А. Красавчикова. С. 179-180.
3 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). М., 1994. С. 172.
105
чае, когда деньги существуют в вещественной (телесной) форме, постольку еще больше оснований говорить об условности постулата «деньги - вещь» в случаях «хранения» денег на счетах, осуществления платежей безналичным путем. Здесь речь идет о так называемых безналичных деньгах.
Иногда в литературе и в законодательстве говорится о «деньгах» и «денежных средствах». Так, предметом договора займа являются деньги (п. 1 ст. 807 ГК), а предметом кредитного договора - денежные средства (п. 1 ст. 819 ГК). Однако по договору займа деньги могут передаваться как наличными, так и безналичными средствами. Та же ситуация и при получении денежных средств по кредитному договору (даже если выдаче наличных средств предшествует совершение бухгалтерских записей по счетам)'.
В ст. 861 ГК речь идет о расчетах наличными деньгами и расчетах в безналичном порядке, хотя, конечно, безналичный расчет- это тоже денежный платеж, расчет деньгами. Однако технология осуществления платежа различна. При наличных расчетах происходит передача денежных средств в форме бумажных денег. При безналичных расчетах право на денежную сумму передается путем оформления бухгалтерских записей по счетам либо в иной форме, не требующей физической передачи денег2. Технология осуществления платежа, его «юридический наряд», предусмотренный главой 46 ГК, не может повлиять на правовую квалификацию данного акта с позиций ст. 128, 140 ГК: и в том, и в другом случае производится оплата деньгами. Нормы главы 46 ГК не «зачеркивают» правила ст. 128 ГК, относящего деньги к вещам.
Противопоставление наличных и безналичных денег, по-видимому, оправдано при решении лишь некоторых, достаточно специфических проблем науки гражданского права3. В частности, при решении вопроса о праве собственности на денежную сумму (вклад), переданную вкладчиком банку. По поводу вклада как объекта гражданских прав возникают лишь обязательст-
' С. А. Хохлов, проводя разграничение займа и кредита, не усматривает различия в предмете (см.: Хохлов С. А. Заем и кредит // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая:
Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 420-430). В другом случае, говоря о займе и кредите, С. А. Хохлов использует термин «деньги» и «денежные средства» как равнозначные (см.: Хохлов С. А. Регулирование денежных отношений // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика. С. 437).
2 См.: Новоселова Л. А. Расчеты // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая... С. 465,
3 Брагинский М. И., характеризуя деньги как объекты гражданских прав, не проводит разграничения наличных и безналичных денег (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Спарк, 1995. С. 212-213). Аналогично поступают и другие авторы.
106
венно-правовые, а не вещно-правовые отношения1. При передаче безналичных денег передается право на денежную сумму, а в конечном итоге - деньги в значении этого слова, предусмотренном ст. 140, 128 ГК. Безналичные деньги не являются вещами в отношениях, строящихся по схеме: банк-клиент (банковский вклад, банковский счет) либо по схеме: клиент - банк -(банк) - клиент (безналичные расчеты). Деньги в этих случаях дематериализованы2.
В то же время с точки зрения экономической, а также учитывая юридическую конструкцию большинства обязательств, думается, будет неправильным считать, что если во исполнение договора одна сторона обязана уплатить другой стороне определенную сумму денег, то это означает обязанность передать право требования этой суммы у банка. Оплата производится деньгами.
Итак, деньги существуют в вещественной (телесной) форме и дематериализованном состоянии (в виде прав требования, безналичные деньги). Однако право (и не только российское3) основывается на предположении, что деньги продолжают оставаться вещью (телесным имуществом).
Таким образом, гражданское законодательство, относя деньги к вещам, частично пользуется фикцией4: безналичные деньги в виде вещи реально не существуют, однако признаются ею (ст. 128,140 ГК).
Исхода из изложенного, можно сделать вывод о том, что удержание безналичных денег может производиться по тем же правилам (ранее изложенным), что и наличных денежных средств.
Спорным является вопрос о возможности удержания недвижимого имущества. По мнению одних исследователей, препятствий для этого нет5. Некоторые другие ученые считают непозволительным включение в круг вещей, которые могут служить предметом удержания, недвижимого имущества. В подтверждение последней точки зрения В. В. Витрянский указывает два обстоятельства: а) сделки с землей и другой недвижимостью подлежат государственной регистрации (ст. 164 ГК), «что противоречит существу
1 См.: Суханов Е. А. Банковский вклад // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая... С. 452-453.
2 Терминология Р. Саватье (см.: СаватьеР. Теория обязательств. М., 1972. С. 137-140).
3 См., например: СаватьеР. Указ. соч. С. 260-261.
4 Руководствуясь иными соображениями, к такому же выводу приходит Л. Ефимова (см.: Ефимова Л. Правовые проблемы безналичных денег // Хозяйство и право. 1997. № 2. С. 39-49.
5 См.: Исрафашов И. Особенности залога жилых домов и квартир // Хозяйство и право. 1996. № 11. С. 137; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая... С. 565. Очевидно, такой же точки зрения придерживается М. И. Брагинский (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 612).
107
правоотношений, возникающих при осуществлении кредитором права удержания имущества»; б) «...ст. 131 ГК, а также другие законы не включают право удержания в перечень обременении недвижимого имущества, подлежащих государственной регистрации»1.
Думается, первый из указанных аргументов не может быть принят по той простой причине, что не указано существо упомянутых правоотношений и в чем, собственно, состоит противоречие. Второй аргумент также представляется неубедительным, так как законодательство (ст. 131 ГК, Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним») не содержит исчерпывающего перечня ограничений (обременении) недвижимости, подлежащих регистрации. Напротив, в ст. 1 указанного Федерального закона подчеркнута незамкнутостъ системы ограничений (обременении) прав на недвижимое имущество (другое дело, насколько это соответствует правилу, включенному в п. 1 ст. 131 ГК). Поэтому отсутствие в законе прямого указания о государственной регистрации удержания недвижимого имущества вовсе не означает недопустимость такой регистрации.
Кроме того, как отмечалось, В. В. Витрянский полагает, что «удержание имущества представляет собой одностороннюю сделку»2. И если согласиться с тем, что удержание недвижимости нельзя регистрировать как ограничение (обременение) права, то что мешает проводить государственную регистрацию удержания как сделки?
Следовательно, оставаясь на формально-юридических позициях, неизбежен вывод: поскольку закон не содержит ограничений в отношении возможности удержания недвижимости, постольку оно должно допускаться на общих основаниях.
Констатация этого факта отнюдь не свидетельствует об отсутствии проблем, возникающих (могущих возникнуть) при удержании недвижимости. Естественно, имеет право на существование точка зрения, в соответствии с которой допущение удержания недвижимых вещей нежелательно. На первый взгляд, именно такую позицию занимает С. В. Сарбаш. «Оттолкнувшись» от того, что удержание недвижимости не запрещено законом, автор полагает, будто «подобное толкование должно... вызвать вполне оправданное сопротивление со стороны судебных органов». Затем указывается, к каким негативным последствиям может привести допущение удержания недвижимых вещей. После этого называются возможные пути
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 448; См. также: Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 156-158. 2 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 449.
108
«устранения столь негативной ситуации в российском праве» (в частности, введение в ГК норм, ограничивающих круг объектов права удержания лишь движимыми вещами). Здесь остановиться бы. Но нет, С. В. Сарбаш полагает, что «запрет удержания недвижимости может быть обоснован и введен судебной практикой», и прогнозирует: «Скорее всего это именно так и произойдет»'.
Если в таком выводе и есть логика, то она отнюдь не юридическая. Практически судебным органам предлагается не «подправить» закон (что, конечно, недопустимо), но, более того, действовать вопреки закону. (Напомню: С. В. Сарбаш правильно отмечает, что удержание недвижимой вещи не запрещено законом). Независимо от соображений целесообразности (допускать или не допускать удержание недвижимости) невозможно согласиться со столь вольным отношением к закону.
5. Поручительство
Понятие поручительства обычно не вызывает споров. Однако оно не столь элементарно, как кажется при изучении законодательства и соответствующих литературных источников. В. В. Витрянский обращает внимание на такую деталь: «...в гражданско-правовой доктрине, да и в законодательстве, традиционно принято говорит об ответственности поручителя как ответственности перед кредитором за должника по основному обязательству»2. Взяв в качестве примера правила ст. 363 ГК, имеющей титул «Ответственность поручителя», в результате анализа В. В. Витрянский приходит к выводу: «Название статьи - дань традиции. На самом деле речь идет о содержании обязательства, возникшего из договора поручительства, и порядке его исполнения»3. Поэтому, с одной стороны, приходится оперировать общепринятой терминологией, имея в виду ее условный характер, поскольку вряд ли целесообразно сегодня ставить вопрос о революционной ломке норм о поручительстве и соответствующих доктринальных установок. С другой стороны, при решении конкретных проблем в ряде случаев необходимо абстрагироваться от традиции и воспринимать обязательство поручителя таким, каким оно является по существу. Так, В. В. Витрянский указывает, что члены Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации рекомендовали «исходить из того, что по истечении разумного срока после получения тре-
Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 156-158.
2 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 463.
3 Там же. С. 464.
109
бования кредитора поручитель является должником, просрочившим денежное обязательство, а посему помимо долга, определяемого по правилам ст. 363 ГК, кредитор вправе потребовать от него уплаты процентов (ст. 395 ГК) по просроченному денежному обязательству»'.
Систематический анализ основополагающих правил о поручительстве, сформулированных в ст. 361, 363, 365 ГК, свидетельствует о том, что обязанность поручителя может состоять только в необходимости уплатить деньги. Причем данная обязанность возникает на основании такого юридического факта, как неисполнение или ненадлежащее исполнение должником основного обязательства. Поэтому поручительством могут обеспечиваться разные обязательства2 (не только денежные).
«Замена» реального исполнения денежным эквивалентом обусловлена не тем, что поручитель «может быть просто не способен по объективным причинам выполнить» обязанность должника3, а самой сутью поручительства, которая сводится к тому, что поручитель должен уплатить деньги кредитору при неисправности должника4.
Обязательство поручителя перед кредитором по основному обязательству весьма своеобразно по основанию возникновения. В частности, это своеобразие проявляется в том, что после заключения договора поручительства ни у поручителя, ни у кредитора нет никаких прав и обязанностей5. До нарушения обязательства должником от поручителя ничего нельзя требовать. Его обязанность уплатить кредитору деньги появится только после неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства. До наступления данного юридического факта ни один из участников договора поручительства не должен (и не может) предпринимать каких-либо действий по исполнению обязательства по той простой причине, что данный договор не породил его. Оно возникает на основании юридического состава, включающего в себя, помимо указанного договора, противоправное действие должника (неисполнение либо ненадлежащее исполнение им своего обязательства).
1 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 464.
2 На это обращал внимание еще Д. И. Мейер (см.: МейерД. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 187).
3 Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 527. Аналогичную позицию высказывают и ряд других авторов. См., например: Бакшинскас В. Ю. Договорные обязательства: теория и практика: Практическое пособие для руководителя и бухгалтера. М., 1997. С. 68; Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А- И. Масляева. С. 431.
4 См. об этом также: Брагинский М. П., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 453-454.
5 Противоположную точку зрения см., например: Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. С. 133.
110
Таким образом, конструкция договора поручительства подобна конструкции сделки, совершенной под отлагательным условием (ст. 157 ГК). Если должник по основному обязательству исполнит свои обязанности надлежащим образом, то у поручителя и кредитора не возникает прав и обязанностей. Если же основное обязательство должником не исполняется либо исполняется ненадлежащим образом, то у кредитора появляется право требовать от поручителя уплаты денег. Однако договор поручительства лишь подобен условной сделке. Сделка считается совершенной под условием, если стороны поставили возникновение или прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (ст. 157 ГК). При поручительстве же сама суть отношений поручителя и кредитора (и, соответственно, закон) обусловливают возникновение прав и обязанностей неисправностью должника.
Вместе с тем было бы неправильно считать, что до неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником между поручителем и кредитором вообще не существует юридических отношений. Сам факт заключения договора поручительства уже имеет юридическое значение: в большинстве случаев появление основного обязательства зависит от существования договора поручительства (допустим, банк соглашается предоставить кредит, но лишь с условием обеспечения соответствующего обязательства поручительством). Но данный факт (заключение договора поручительства) находится за пределами правовой связи кредитора и должника. Он порождает юридическую связанность поручителя с кредитором, которая выражается в том, что кредитор считается условно управомоченным, а поручитель условно обязанным'. Связанность проявляется и в том, что стороны договора не могут отказаться в одностороннем порядке ни от договора, ни от обязательства, которое, может быть, возникнет на его основе. (Другое дело, что кредитор может и не воспользоваться своим правом). В этом и состоит юридический эффект договора поручительства (до нарушения должником основного обязательства).
В связи со сказанным представляет интерес правило, изложенное в п. 3 ст. 367 ГК: поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем. Как
В отличие от современной литературы, некогда проблема юридического положения сделки (и юридического эффекта) до наступления условия привлекала пристальное внимание исследователей (см.: МейерД Я. Указ соч. Ч. 1.С. 191-195;^воспю»5.М.Указсоч.С. 164-167; Шер-шеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 123-124; Иоффе О. С. Советское гражданское право. С.242).
Ill
верно заметил В. В. Витрянский, данную норму «следует одновременно рассматривать как законоположение, предоставляющее поручителю право исполнить обеспеченное им обязательство за должника (но не устанавливающее обязанность!)». Этому праву противостоит обязанность кредитора принять исполнение, предложенное поручителем за должника1.
Вряд ли правильно включать указанное право поручителя и корреспондирующую этому праву обязанность кредитора в содержание правоотношения, существующего между ними. Думается, В. В. Витрянский обоснованно подчеркивает, что в рассматриваемой ситуации поручитель действует за должника. Действуя таким образом, поручитель на законных основаниях (п. 3 ст. 367 ПС) препятствует, наступлению условия, которое повлекло бы его обязательство перед кредитором. В качестве подтверждения сказанного следует отметить также и то, что, как указывалось, обязанность поручителя может состоять только в уплате денег кредитору. Действуя же за должника, поручитель может предложить кредитору надлежащее исполнение и других обязательств (не только денежных). Поручитель сам по себе (когда он действует не за должника) не имеет отношения к надлежащему исполнению основного обязательства. Напротив, его роль как поручителя проявляется лишь в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства.
Обязанность кредитора принять надлежащее исполнение (в том числе поручителем - п. 3 ст. 367 ГК, третьим лицом - п. 1 ст. 313 ГК) входит в основное обязательство.
Право поручителя исполнить основное обязательство существует лишь в отношении кредитора. По отношению к должнику он такого права не имеет. Поскольку речь идет о надлежащем исполнении обязательства, т. е. до его нарушения должником, постольку следует сделать вывод о том, что поручитель вправе исполнять основное обязательство лишь с согласия должника. С этой точки зрения его правовое положение подобно положению третьего лица, на которое должник возложил исполнение обязательства. Однако полного совпадения нет. Поручитель и должник более свободны при решении вопроса об исполнении основного обязательства поручителем, нежели должник при возложении исполнения на третье лицо (п. 1СТ.313ГК).
Некоторые разногласия вызывает вопрос об объеме обязательства поручителя. Так, по мнению А. А. Рубанова, «поручитель не несет ответствен-
' См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 472. 112
ности за уплату неустойки»'. Видимо, к такому выводу привело осуществляемое автором сравнение текста п. 2 ст. 363 ГК, определяющего объем ответственности поручителя, с изложением соответствующего правила в ранее действующем законодательстве (ч. 2 ст. 204 ГК РСФСР). В ГК РСФСР прямо указывалось, что поручитель отвечает, в частности, и за уплату неустойки, а в п. 2 ст. 363 ГК РФ неустойка не упоминается.
Представляется, что с точки зрения содержательной правило ГК РСФСР об объеме ответственности поручителя воспроизводится в новейшем законодательстве лишь с незначительными изменениями. Суть соответствующей нормы в словах: «Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник... если иное не предусмотрено договором поручительства» (ч. 2 ст. 204 ГК РСФСР; как следует из приведенной цитаты, в п. 2 ст. 363 ГК добавлены слова «перед кредитором», что, конечно, не принципиально). Все остальное, перечислявшееся в ч. 2 ст. 204 ГК РСФСР, указанное в п. 2 ст. 363 ГК конкретизирует. Причем и в том, и в другом случае дан лишь примерный (незакрытый) перечень. Основное различие между ними в том, что в ч. 2 ст. 204 ГК РСФСР указывались и убытки, и неустойка, а в п. 2 ст. 363 ГК все перечисленное отнесено к убыткам и предусмотрено взыскание других, не названных в статье убытков. Представляется, что такое перечисление, независимо от того, признать ли более оптимальной редакцию ГК РФ либо ГК РСФСР, есть лишь юридико-технический прием (форма). Существо нормы осталось неизменным: поручитель должен уплатить столько же, сколько причитается кредитору от должника. Следовательно, если должник обязан выплатить кредитору неустойку, то соответствующую обязанность несет и поручитель.
Договором поручительства может быть установлено иное. С учетом сказанного любопытно рассмотреть механизм реализации обеспечительной функции поручительства. Заключение договора поручительства между поручителем и кредитором по основному обязательству не стимулирует должника по тому же (основному) обязательству к надлежащему его исполнению. (Разумеется, в данном случае речь идет лишь об экономическом и юридическом аспектах проблемы, но не о мо-
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 567. Такую же точку зрения высказывают и некоторые другие авторы (см., например: Бакшинскас В. Ю. Указ. соч. С. 71). С. В. Сарбаш полагал, что проблема возможности взыскания с поручителя неустойки должна получить разрешение путем судебного толкования (Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств), а впоследствии со ссылкой на судебную практику указывает на возможность взыскания неустойки с поручителя (см.: Сарбаш С. В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств // Закон. 1997. № 2. С. 96).
рально-этических и иных аналогичных факторах, могущих влиять на поведение должника). Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник (п. 2 ст. 363 ГК). Поручитель, исполнивший обязательство, получает права кредитора по этому обязательству в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора (п. 1 ст. 365 ГК).
Таким образом, если должник не исполнил обязательство и в результате этого определенная сумма уплачена кредитору поручителем, то последний вправе требовать от должника ровно столько же, сколько тот должен был уплатить кредитору. Должник ничего не теряет: он отдает поручителю, исполнившему обязательство, то же самое, что должен был отдать кредитору. С этой точки зрения мыслима ситуация, когда должнику, незаинтересованному в исполнении обязательства в натуре, выгоднее, чтобы поручитель уплатил кредитору определенную сумму, и затем компенсировать ему затраты.
Правда, помимо суммы, соответствующей той, что уплачена кредитору, поручитель вправе требовать от должника уплаты процентов' и возмещения иных убытков, нанесенных в связи с ответственностью за должника (п. 1 ст. 365 ГК). Но убытков может и не быть. Да и доказывание их возникновения, как известно, дело весьма непростое. Что касается угрозы уплаты процентов, то она стимулирует должника к скорейшему исполнению регрессного (а не основного) обязательства.
Поэтому после заключения договора поручительства и до нарушения основного обязательства должником эффективность обеспечительной функции поручительства приближается к нулю. Поручительство начинает «работать» при неисправности должника. Функциональное назначение его состоит в защите денежного интереса кредитора при нарушении обязательства должником. Как верно замечает С. В. Сарбаш, экономическая привлекательность данного вида обеспечения исполнения обязательства заключается в том, что к имуществу, из которого кредитор может получить удовлетворение, присоединяется имущество, принадлежащее поручителю2.
Одни авторы квалифицируют договор поручительства как возмездный3. Другие указывают на его безвозмездность4.
Следует присоединиться к мнению о том, что размер процентов должен определяться ставкой рефинансирования Центрального Банка (см.: Брагинский М. И.. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 468).
См.: Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств.
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая. М.: Спарк, 1995. С.367.
4 См.: Бакшинскас В. Ю. Указ. соч. С. 72.
114
Думается, нет нужды находить место договора поручительства среди возмездных или безвозмездных договоров. Не случайно большинство исследователей обходет данный вопрос молчанием. Конечно, исходя из сугубо формальных соображений, данный договор можно считать безвозмездным. Поручитель уплачивает кредитору денежную сумму, ничего не получая взамен.
Договором должника и поручителя о предоставлении поручительства может предусматриваться внесение платы поручителю'. Эту плату поручитель получает от должника. Соответствующая обязанность должника не входит в содержание обязательства, возникающего из договора поручительства, по той простой причине, что должник в нем не участвует. Таким образом, если вдаваться в детали, можно говорить о безвозмездности договора поручительства и о возмездном характере поручительства. Естественно, допускается предоставление поручительства на безвозмездных началах (например, поручитель руководствуется дружескими отношениями с должником, является его родственником и т. д.). Если, однако, иное не следует из закона, иных правовых актов, содержания или существа обязательства, то договор поручителя и должника об условиях предоставления поручительства считается возмездным (п. 3. ст. 423 ГК).
В литературе со ссылкой на судебную практику отмечается наличие некоторых ограничений субъектного состава анализируемых отношений либо особенностей участия в таких отношениях отдельных видов субъектов2. Так, в судебной практике сформировалась позиция: решение вопросов о выдаче поручительства акционерными обществами, созданными в процессе приватизации, относится к компетенции советов директоров таких обществ. Поэтому договоры поручительства, заключенные при отсутствии соответствующих решений советов директоров, признаются ничтожными3.
Юридическая «чистота» такой позиции вызывает сомнения.
Для обоснования указанной точки зрения делается отсылка к п. 9.3 Типового устава акционерного общества открытого типа, утвержденного Ука-
' Некоторые рекомендации по этому поводу см.: Аванесова Г. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике // Хозяйство и право. 1996. № 7.
2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 462-463; Бакшинскас В. Ю. Указ. соч. С. 70; Витрянский В. В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика. С. 141-144.
3 См., например: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 5. С. 100. По мнению В. В. Витрянского, предпочтительнее было бы применение в подобных случаях оснований недействительности сделок, предусмотренных не ст. 168 ГК, а ст. 174 Кодекса (см.: Витрянский В. В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике. С. 143).
зом Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. № 721 «Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества»'.
Между тем по молчаливому согласию юристов игнорируется буквальное значение содержащихся в указанном пункте Типового устава слов и выражений. В силу данного пункта Совет директоров определяет полигику и принимает «решения, касающиеся получения и выдачи ссуд, займов, кредитов, гарантий». О поручительстве не упоминается. На момент принятия Типового устава гарантия существенно отличалась от поручительства2. Поэтому нет оснований считать, что когда в этом акте говорится о гарантии, то имеется в виду в том числе и поручительство. Только после введения на территории Российской Федерации Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (с 3 августа 1992 г.3) гарантия и поручительство стали отождествляться (до 1 января 1995 г.). Однако это отнюдь не означает, что действие п. 9.3 Типового устава стало распространяться на поручительство.
Таким образом, следуя «букве» Типового устава, для заключения договоров поручительства решений советов директоров не требуется. Понятно, что это следствие несовершенства соответствующей нормы. Стремясь нивелировать вполне очевидный просчет, суды игнорируют буквальное значение слов и выражений п. 9.3 Типового устава и исходят из смысла ограничений, установленных этим актом. В результате функционального4 распространительного толкования удалось обеспечить публичный интерес (ведь норма п. 9.3 Типового устава и ряд иных предусмотренных в нем положений установлены исключительно в интересах государства и муниципальных образований). Договорные отношения с указанными акционерными обществами стали «хрупкими и ненадежными»5. Большое число кредиторов таких акционерных обществ оказались беззащитными. Несомненно, что при этом зачастую поведение руководителей таких обществ является недобросовестным.
•САПП. 1992. №1. Ст. 3.
См. об этом: Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. С. 129-130; Брагинский М. И.. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 458-459.
3 См.: Ведомости РФ. 1992. № 30. Ст. 1800; 1993. № 11. Ст. 393; СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3302;
1996. №5. Ст. 411.
4 См.: ЧерданцевА. Ф. Толкование советского права. М., 1979. С. 82-116.
5 Терминология В. В. Витрянского. См.: Витрянский В. В. Недействительность сделок в арбнт-ражно-судебной практике. С. 143.
116
Иногда отмеченная позиция суда обосновывается также отсылкой к п. 6.3 Типового устава, предусматривающему отнесение к исключительной компетенции собрания акционеров принятие решений о продаже, сдаче в аренду, обмене или ином отчуждении недвижимого имущества или иного имущества, если размеры сделки или стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышают 10 % активов общества'.
Здесь ситуация еще хуже. Из текста названного пункта однозначно следует, что речь идет о сделках, влекущих отчуждение имущества. Договор поручительства не является такой сделкой. Из анализа п. 6.3 видно, что эти правила не касаются денежных обязательств общества. Поручительство -обязательство денежное.
Аналогичные проблемы возникают при применении положений Федерального закона «Об акционерных обществах»2 о крупных сделках и правилах их совершения. Как правильно отмечает В. В. Витрянский, определение порядка принятия решений о совершении крупных сделок с точки зрения юридической техники осуществлено небрежно. Поэтому соответствующие положения закона, «безусловно нуждаются в уточнении. А пока остается надеяться, что судебная практика пойдет по пути их ограничительного толкования»3.
В. В. Витрянский, опираясь на судебную практику, указывает, что «в ряде случаев весьма ненадежными поручителями являются государственные и муниципальные предприятия»4. Суд, как правило, исходит из того, что при предоставлении поручительства государственным или муниципальным унитарным предприятиям превышаются пределы целевой правоспособности указанных субъектов. Поэтому соответствующие сделки признаются ничтожными.
Сравнительно недавно проблемы специальной правосубъектности юридических лиц привлекали пристальное внимание ученых5. Многие утверждения, высказанные по этому поводу, по-прежнему актуальны. Другие -по естественным причинам утратили свое значение либо нуждаются в кор-
' См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 февраля 1996 г. № 7470/95.
2 СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1; № 25. Ст. 2959.
3 Витрянский В. В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике. С. 146. Здесь
же см. обстоятельный анализ соответствующих проблем.
4Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 463.
5 См., например: Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. С. 589 и
ел.; Иоффе О. С. Развитие цивилистической мысли в СССР. С. 127-159; Правовые проблемы
гражданской правосубъектности: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 62. Свердловск, 1978; Развитие
советского гражданского права на современном этапе. М., 1986. С. 124-134.
117
ректировке. К сожалению, соответствующие проблемы еще ждут своего исследователя.
В данном случае не ставится цели сформулировать некие обобщения, могущие служить развитию концепции специальной правоспособности государственных и муниципальных предприятий (это находится за пределами предмета настоящей работы). Можно высказать лишь некоторые соображения, представляющиеся важными для решения обозначенного вопроса о поручительстве, предоставляемом предприятиям.
В Гражданском кодексе неоднократно упоминаются такие понятия, как «цель деятельности», «предмет и цели деятельности», «виды деятельности». Представляется, что указанные термины употребляются неоднозначно. Так, государственные и муниципальные унитарные предприятия являются коммерческими организациями (п. 2 ст. 50 ГК). В качестве основной цели деятельности этих субъектов названо извлечение прибыли (п. 1 ст. 50 ГК). Поскольку это основная цель, постольку подразумевается наличие иных (не основных, факультативных) целей деятельности.
Вместе с тем в соответствии со ст. 113 ГК устав унитарного предприятия должен содержать сведения о предмете и целях деятельности предприятия. Раз на этом акцентируется внимание в специальной норме об унитарном предприятии, значит, в данном случае под целью разумеется нечто иное, нежели извлечение прибыли. Впрочем, это не означает отказ от основной цели в смысле п. 1 ст. 50 ГК - извлечение прибыли.
Понятие предмета деятельности в законе не дается. Однако в нем указывается, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (п. 1 ст. 2 ГК). При этом коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.
По-видимому, в п. 1 ст. 2 ГК содержится родовое понятие видов деятельности: предоставление имущества в пользование, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг. Под предметом деятельности унитарного предприятия можно понимать конкретизированный уставом перечень видов деятельности, которыми вправе заниматься данное предприятие (например, осуществление оптовой и розничной торговли продуктами питания). Цели их деятельности не исчерпываются стремлением извлечь прибыль. Более того, с точки зрения социально-экономической (а иногда и
118
юридической) это вообще не основная цель. Например, унитарные предприятия жилищно-коммунального хозяйства должны (имеют целью) обеспечить сохранность вверенного им жилищного фонда, создать гражданам надлежащие условия для проживания и т. д. Для достижения этих целей в предмет их деятельности включается ремонт жилых домов и инженерного оборудования, уборка придомовой территории и т. д.
Предоставление поручительства не может быть ни целью, ни элементом предмета деятельности унитарного предприятия. По меньшей мере несерьезно говорить о создании юридического лица для того, чтобы (имеющего целью) предоставлять кому-либо поручительство. Предоставление поручительства не есть вид деятельности в том смысле, в котором об этом понятии говорится в ГК (ст. 2, 50, 113 и др.). Поручительство не опосредствует отношения пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
В Гражданском кодексе обоснованно сохраняются там, где это требуется, отдельные элементы специальной правоспособности'. Однако, как следует из изложенного, ГК не предусматривает ограничений в предоставлении поручительства унитарным предприятием. Нужны ли они?
В. Ф. Яковлев пишет: «Государственная собственность - всегда как бы собственность без хозяина. А частная собственность- это собственность определенного лица, весьма заинтересованного в увеличении объемов этой собственности и не заинтересованного в ее уменьшении. Когда длительное время рядом существует государственная и частная собственность, то возникает сложная проблема установления между ними нормальных взаимоотношений»2.
Понятно, что вызывает неприятие ситуация, когда в респектабельной (правовой) форме осуществляется «перекачка» государственного или муниципального имущества в частную собственность. Формирующиеся судебной практикой ограничения в предоставлении поручительства государственным или муниципальным предприятием частной структуре призвано защитить публичный интерес. С этой точки зрения, такие ограничения могут быть оправданы. Методы их введения необоснованны3. Такие вопросы должны
1 См.: Яковлев В. Ф. Гражданский кодекс и государство // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 66.
2 Там же. С. 60. См. также: Право собственности в СССР / Под ред. Ю. К. Толстого, В. Ф. Яковлева. М„ 1989.С.27,31идр.
3 Может быть, осознание этого факта побуждает В. В. Витрянского говорить лишь о ненадежности предприятий как поручителей, но не утверждать, что соответствующие соглашения незаконны.
119
решаться законом (например, аналогично тому, как это сделано в п. 2 ст. 295 ГК). Правильно пишет Г. Е. Авилов: «...ограничение правоспособности коммерческой организации уставными целями висит как дамоклов меч под каждой заключенной ею сделкой, нарушая стабильность экономического оборота»' (хотя это сказано применительно к хозяйственным обществам и товариществам, однако вполне уместно и при рассмотрении правосубъектности государственных и муниципальных предприятий).
По-разному оценивается в литературе правило, включенное в п. 3 ст. 365 ГК, в соответствии с которым поручитель, исполнивший обязательство, имеет права, предусмотренные в пп. 1-2 данной статьи, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними. По мнению А. А. Рубанова, п. 3 ст. 365 ГК перечеркивает все нормы, включенные в эту статью. Поскольку в этой статье установлено: «если иное... не вытекает из отношений» между поручителем и должником, постольку, считает А. А. Рубанов, «в данном случае имеет место отказ от правового метода регулирования имущественных отношений и переход к их индивидуальному регулированию»2.
Категорически не согласен с такой позицией В. В. Витрянский, указывающий, что речь идет всего лишь о хорошо известном рядовом приеме юридической техники, обосновывающий данную точку зрения и иллюстрирующий убедительным примером, когда «иное вытекает» из отношений поручителя и должника3.
Вторая точка зрения представляется более приемлемой, и, несомненно, именно она получит широкое распространение. Однако, думается, представляет интерес аргументация А. А. Рубанова, поскольку использование такого рода аргументов по сути должно привести к пересмотру основополагающих идей науки гражданского права. А. А. Рубанов утверждает: «Правовой метод регламентации общественных отношений состоит в установлении и применении общих правил поведения, рассчитанных на неопределенное число повторяющихся ситуаций. Пункт 3 ст. 365 предписывает каждую ситуацию решать особо»4.
' Авилов Г. Е. Хозяйственные товарищества и общества в Гражданском кодексе России // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 178.
2 Гражданский кодекс Российской федерации. Часть первая... С. 568.
3 См.: Брагинский М. И.. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 469-470.
4 Гражданский кодекс Российской федерации. Часть первая... С. 568.
120
Вряд ли в данном случае уместна полемика о понятии, чертах и пр. метода правового регулирования. Это вопросы чрезвычайной важности, заслуживающие отдельного рассмотрения'. Здесь, очевидно, целесообразно обратить внимание на то, что нормативное (правовое) регулирование и индивидуальное регулирование есть разновидности социального регулирования общественных отношений. Каждый из этих видов регулирования имеет свои достоинства и недостатки, хотя, конечно, нормативное регулирование более совершенно. Тем не менее в ходе общественно-исторического развития остро ощущается потребность «дополнить в необходимой мере нормативное регулирование, в том числе правовое, индивидуальным»2.
Гражданское право всегда ориентировалось на возможность дополнения нормативного регулирования индивидуальным3, даже в не лучшие для гражданского права времена4. Представляется, что именно этой ориентацией обусловлено широкое распространение в гражданском праве диспозитивности5, придание гражданско-правовому регулированию дозволительного характера6, допущение свободы договора, который, как известно, является средством индивидуального регулирования, и т. д. Дополнением нормативного регулирования индивидуальным служит также использование гражданским правом оценочных понятий. Их только в части первой Гражданского кодекса насчитывается порядка 70 (многие используются неоднократно).
Поэтому нельзя согласиться с тем, будто в п. 3 ст. 365 ГК сформулировано правило, чуждое гражданскому праву. Оно ничуть не оригинально.
' О методах правового регулирования общественных отношений см., например: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. Обзор различных точек зрения см.: Развитие советского гражданского права на современном этапе. М., 1986. С. 43-50.
2 Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 36. Поскольку индивидуальное регулирование осуществляется по основаниям, допускаемым законом, в правовых формах, в пределах, установленных законом, постольку, очевидно, разграничение правового и индивидуального регулирования носит условный характер. Противопоставление же нормативного и индивидуального регулирования вполне уместно.
См. об этом: Илларионова Т. И. Поднормативное регулирование имущественных отношений в гражданском праве // Проблемы обязательственного права. Свердловск, 1989. С. 4-15. 4 См., например: ПашуканисЕ. Б. Указ. соч. С. 103, 106,107 и др.
См.: Красавчиков О. А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Советское государство и право. 1970. № 1. С. 41-49; Молчанова Т. Н. Диспозитивность в советском гражданском праве: Автореф. дне. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1972. С. 4 и ел.
См.: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. С.71-84.
121
Напротив, нормы подобной функциональной направленности органически присущи гражданскому праву. В гражданском законодательстве большое число норм, рассчитанных на неопределенное число повторяющихся ситуаций (например, пп. 1, 2 ст. 365 ГК), и наряду с ними немало норм, позволяющих учесть специфику той или иной ситуации, особенность субъектного состава того или иного правоотношения либо другого элемента данной правовой связи и т. д. (например, п. 3 ст. 365 ГК).
Можно полемизировать о том, не много ли оценочных понятий в гражданском праве, не слишком ли широко допускается индивидуальное регулирование, не грозит ли частному праву широкое использование в гражданском законодательстве публично-правовых начал или, напротив, не мало ли их' и т. п. Однако нет оснований утверждать, что введение в Гражданский кодекс правила, содержащегося в п. 3 ст. 365, «означает, что в данном случае имеет место отказ от правового метода регулирования имущественных отношений».
В соответствии со ст. 366 ГК должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. Рассматривая данное правило, А. А. Рубанов делает вывод: «...положение кредитора, обязательство которого было обеспечено поручительством, ослабилось и в известной степени зависит от поведения должника»2. Основанием для такого утверждения явилось то обстоятельство, что согласно ГК 1964 г. поручитель имел только право регрессного требования к должнику, а теперь он может взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику3.
Думается, в данном случае никакого изменения правового положения кредитора не произошло. В силу ст. 207 ГК РСФСР поручитель, исполнивший обязательство, вправе был предъявить регрессный иск к должнику, а должник - взыскать с кредитора неосновательно полученное. Ныне расширились возможности поручителя, кредитор же по-прежнему обязан возвратить неосновательно полученное. -По ГК РСФСР - должнику, по ГК РФ - либо поручителю, если он предъявил такое требование, либо
' См., например: Витрянский В. В. Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских прав участников имущественного оборота: Автореф. дне. ... д-ра юрид. наук. М., 1996. С. 45; Яковлев В. Ф. Гражданский кодекс и государство. С. 58-66.
2 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая... С. 569.
3 См. там же. С. 569.
122
должнику, если поручитель в порядке регресса взыскал уплаченное им с должника.
Таким образом, упрочилось положение поручителя, исполнившего обязательство, уже исполненное должником. Он получил право выбора. Критерии, которыми будет руководствоваться поручитель, правового значения не имеют. По-видимому, для него первостепенное значение будет иметь платежеспособность должника и кредитора. На выбор поручителя могут влиять и иные факторы экономического, юридического, морального и даже политического характера.
В результате введения в гражданское законодательство рассматриваемой новеллы в какой-то мере изменилось положение должника. Причем не в худшую сторону. Если в соответствии со ст. 207 ГК РСФСР он во всех случаях становился обязанным перед поручителем и мог взыскать неосновательно полученное с кредитора, то теперь, в зависимости от выбора поручителя, должник может оказаться полностью свободным от каких-либо обязательств или взыскать с кредитора неосновательно полученное. И лишь положение кредитора осталось неизменным: он обязан возвратить неосновательно полученное.
Иногда в юридической литературе высказываются рекомендации «заключать многосторонний договор поручительства, в котором сторонами являются поручитель, кредитор и должник»'.
Представляется, что такая позиция нуждается в уточнении. Условия о поручительстве могут быть оформлены как отдельным соглашением, так и включены в договор, обязательства по которому они обеспечивают2. Наряду с основным договором (кредитора и должника), может быть заключен договор, содержащий условия о поручительстве, который подпишут поручитель, кредитор и должник. Возможен и договор, с одной стороны, о поручительстве, с другой - регламентирующий отношения поручителя и должника. Однако во всех случаях подписания договора-документа всеми тремя участниками отношений, возникающих по поводу поручительства, нет оснований квалифицировать такое соглашение как многосторонний договор. Для заключения трехстороннего договора требуется выражение согласованной воли трех или более сторон. В рассматриваемом же случае в одном документе (договоре) излагаются условия двух или более соглашений (договоров) (основного, поручительства, поручителя и должника об услови-
' Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств. См. также: Бакшинскас В. Ю. Указ. соч. С. 70.
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 615.
123
ях предоставления поручительства). Договор-документ один. Договоров-соглашений несколько'.
Поручительство всегда устанавливается договором поручителя и кредитора. Поэтому нельзя согласиться с достаточно широко распространенной практикой оформления поручительства односторонним обязательством «поручителя»2. В то же время возможно заключение договора поручительства путем обмена письмами, телеграммами и т. п.3
6. Задаток
Общественные (экономические) отношения, складывающиеся в связи с передачей задатка, имеют относительно простое содержание, структура соответствующего юридического отношения также несложная.
Правовое регулирование отношений по поводу задатка имеет столь давнюю историю4, что с учетом относительной простоты предмета регулирования соответствующие теоретические конструкции в большинстве случаев воспринимаются как незыблемые. Тем более, что они «отточены» в трудах ряда выдающихся цивилистов (наиболее обстоятельное исследование задатка в современной литературе предпринято В. В. Витрянским5).
В связи с изложенным представляется целесообразным остановиться лишь на некоторых вопросах дискуссионного характера, имеющих более или менее существенное значение.
Понятие задатка традиционно раскрывается посредством анализа его функций (так он исследуется и в настоящей работе). Такой подход основан на соответствующих нормах закона, отчетливо выделяющего функции задатка (п. 1 ст. 380 ГК, ранее - ст. 209 ГК РСФСР). Между тем в законодательстве издавна существует одноименное понятие, имеющее несколько иное содержание: задаток обычно вносят при проведении аукционов и кон-
' О многозначности термина «договор» см.: Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 26-27;
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 10-15; Красавчиков О. А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание, функции // Гражданско-правовой договор и его функции. Свердловск, 1980. С. 10.
2 В литературе нередко высказываются рекомендации по оформлению поручительства таким образом (см., например: Основные гражданско-правовые документы: образцы / Сост. и авт. комментариев Э. М. Мурадьян. М., 1997. С. 9.
3 См., например: Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. С. 131-133.
4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 482 и ел.
5 См. там же. С. 384-385, 482-^89.
124
курсов их участники'. В последние годы такой задаток активно применялся в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством о приватизации2. Гражданский кодекс предусматривает внесение задатка участниками торгов (п. 4 ст. 448 ГК). Здесь же определяется, что если торги не состоялись, то задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательства по заключенному договору. В п. 5 этой же статьи ГК установлено, что лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола о результатах торгов утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере.
Хотя в ст. 448 ГК (и раде иных правовых актов, содержащих аналогичные нормы3) речь идет о задатке, понятно, что суммы, вносимые участниками торгов, не являются задатком в значении этого слова, определенном ст. 380 ГК. Они не являются доказательством заключения договора, поскольку договор будет заключен в будущем (путем проведения торгов) и лишь с лицом, выигравшим торги. По той же причине переданную участником торгов сумму нельзя считать частью «причитающихся с нее по договору платежей другой стороне» (договора еще нет, и будет он лишь с одним из участников торгов). Не приходится говорить и об обеспечительной функции в том смысле, в котором она определяется в ст. 380 ГК. Обеспечительная функция задатка по смыслу ст. 380 состоит в стимулировании к исполнению обязательства под угрозой наступления неблагоприятных последствий (неисполнение повлечет для виновной стороны потерю суммы задатка). Значение задатка как способа обеспечения исполнения обязательства состоит в том, что задаток прежде всего имеет целью предотвратить неисполнение договора4.
Внесение задатка участниками торгов имеет иное функциональное назначение: оно призвано продемонстрировать серьезность намерений участ-
Д. И. Мейер указывает, что законодательство устанавливало права на задаток лишь по отношению к купле-продаже с публичного торга (см.: Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 182).
2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 488.
3 См., например: Правила проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний). - Утв. постановлением Правительства РФ от 11 декабря 1996 г. № 1485 // СЗ РФ. 1996. № 52. Ст. 5919. 4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 487; Витрянский В. В. Договоры: порядок заключения, изменения и расторжения, новые типы (комментарий к новому ГК РФ) // Правовые нормы о предпринимательстве. 1995. № 4. С. 66.
125
нижа торгов. Одновременно этот задаток под угрозой потери соответствующей суммы стимулирует участника торгов к заключению договора, если он выиграет торги.
Можно предложить и такую конструкцию. Лицо, желающее участвовать в торгах, принимает на себя обязательство в будущем заключить договор (при условии, что им будут выиграны торги). Сумма, переданная этим лицом в качестве задатка, доказывает факт существования указанного обязательства между организатором торгов и участником и под угрозой потери соответствующей суммы стимулирует стороны к исполнению данного обязательства'. Таким образом, можно обосновать выполнение задатком, внесенным участником торгов, доказательственной и обеспечительной функции. Однако будет неправильным считать, что эта сумма выполняет платежную функцию, поскольку участник торгов еще не должен платить и, может быть, не будет нести такой обязанности.
Задатком могут обеспечиваться только договорные обязательства (п. 1 ст. 380 ГК). Между организатором и участником торгов договора не существует2.
Между задатком, определяемым в ст. 380 ГК, и задатком, вносимым участниками торгов, есть что-то общее. Однако это понятия различны по объему и функциональному назначению. Поэтому распространенное в литературе отождествление этих понятий следует признать ошибочным3.
В современной юридической литературе не раз отмечалось, что задаток не имеет широкого распространения. Данное обстоятельство можно объяснить экономическими причинами, в частности, недостатком денежных средств у организаций в силу инфляции, а также определенной инерцией советского периода4. Вероятно, определенное значение имеет и слабое знание действующего законодательства предпринимателями, на что обращает внимание С. В. Сарбаш5.
' По мнению Н. Д. Егорова, этот задаток должен «обеспечить исполнение обязательств, которые возникают в результате проведения торгов» (Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 452).
2 О правовой связи, существующей между организатором и участником торгов, см.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 451-454; Брагинский М. П., Вит-рянский В. В. Указ. соч. С. 180-184.
3 См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 627.
4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 488; см. также: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 580.
5 См.: Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств. Иногда в литературе называют и иные причины вытеснения задатка из сферы коммерческих отношений, обнаруживая при этом вину законодателя. См.: БакшичскасВ. Ю. Указ. соч. С. 65.
126
Думается, дело не только в названных обстоятельствах. С усложнением формальных требований к сделкам (в ряде случаев обязательная письменная форма, нотариальное удостоверение, государственная регистрация) задаток утрачивает то громадное значение, которое он имел в русском быту'.
Нотариусы нередко удостоверяют соглашения о задатке, которыми обеспечиваются будущие требования. Соответствующие рекомендации встречаются и в литературе. Так, Р. И. Виноградова предлагает образец соглашения о задатке, в соответствии с которым одна сторона передает другой определенную денежную сумму в счет причитающихся платежей по договору купли-продажи жилого дома. Но в следующем пункте образца соглашения говорится: «Я... получивший задаток... в случае неисполнения договора (отказа от заключения договора купли-продажи принадлежащего мне жилого дома) уплачиваю... (двойную сумму задатка)»2. Таким образом, предлагается заключать (и нотариально удостоверять) соглашения о задатке, которые будут обеспечивать лишь предполагаемые (а не существующие) договоры купли-продажи.
Как следует из сказанного о платежной и доказательственной функциях задатка, такая практика противоречит закону (ст. 380 ГК РФ, ранее - ч. 1 ст. 209 ГК РСФСР). Соответствующие сделки недействительны (ст. 168 ГК РФ, ранее - ст. 48 ГК РСФСР)3.
Задатком не может обеспечиваться обязательство, возникновение которого лишь предполагается, поскольку обязательство, возникающее на основе соглашения о задатке, является акцессорным (дополнительным) и, следовательно, оно производно и зависимо от основного (обеспечиваемого задатком) обязательства, оно может существовать лишь при условии существования основного обязательства4. В то же время «если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, то он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом своей обязанности»5.
' См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 291.
2 Виноградова Р. И. Образцы нотариальных документов. М., 1992. С. 106.
3 Суд в аналогичной ситуация, не входя в обсуждение вопроса о действительности сделки, констатировав, что «договор передачи денег был заключен», признал: сумма «была передана при отсутствии между сторонами договора купли-продажи жилого дома и она не может рассматриваться как задаток, а является авансом, подлежащим возврату истице» (см.: Нотариальный вестник. 1997. № 7. С. 42).
4 См.: Гонгало Б. М. Задаток // Вестник нотариальной палаты Свердловской области. 1997. № 5. С. 19, 23. См. также: Ракитина Л. Комментарий судебной практики // Нотариальный вестник. 1997. №7. С. 42. 5 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 486-487.
127
Основное и акцессорное обязательство возникают одновременно; иными словами - задаток уплачен при заключении договора'.
Если основное обязательство возникает на основании сделки, совершаемой в письменной форме, то обеспечить такое обязательство задатком нельзя, поскольку факт заключения договора не нуждается в доказательствах. В случае, когда по такому договору одной стороной передается часть причитающейся другой стороне суммы, то она передается не в доказательство заключения договора (нечего доказывать), но во исполнение договора и не более того2. Другое дело, что договором могут предусматриваться штрафные санкции в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Способы их исчисления могут быть различными (твердая денежная сумма, процент от какой-либо суммы, двойная сума того, что было уплачено, и т. д.).
В то же время если договор не был облечен в требуемую законом простую письменную форму, но уплачен задаток (доказано, что передан именно задаток), то уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора3. Если сторонами не оспаривается факт выдачи (получения) задатка или если оспаривается, но этот факт подтверждается доказательствами, договор считается заключенным4.
Задатком не могут обеспечиваться договоры, подлежащие государственной регистрации. Так, договор продажи жилого помещения считается заключенным с момента государственной регистрации (п. 2 ст. 558 ГК). Такое же правило установлено в отношении продажи предприятия (п. 3 ст. 560 ГК). Поскольку до такой регистрации обязательств не возникает, постольку о задатке говорить не приходится (невозможно доказывать факт существования того, чего нет). Более того, формально-юридически до государственной регистрации договора купли-продажи жилого помещения (или предприятия) покупатель не должен уплачивать продавцу покупную цену или ее часть: договора еще нет, права и обязанности еще не возникли. Поэтому несостоятельна с точки зрения закона имеющая широкое распро-
1 В литературе традиционно подчеркивается, что задатком называется часть суммы, следующей за исполнение договора, производимая при самом его заключении. См.: Мей-ерД. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 182; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 291.
По мнению С. В. Сарбаша, «денежная сумма, уплаченная путем безналичного перевода спустя какое-то время после заключения договора, при наличии соответствующего указания в договоре безусловно должна признаваться задатком» (Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств).
3 См.: Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 167.

<< Предыдущая

стр. 4
(из 5 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>