<< Предыдущая

стр. 5
(из 5 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 486.
128
странение практика, в соответствии с которой в договорах (в том числе нотариально удостоверяемых) указывается, что покупная цена «уплачена до заключения договора» или «непосредственно после подписания договора сторонами», «расчеты производятся после нотариального удостоверения настоящего договора, но до его государственной регистрации» и т. п.'
Существует мнение, в соответствии с которым действующий ГК не
исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора2.
Представляется, что специфика предварительного договора не позволяет
использовать задаток в качестве обеспечительного средства обязательства,
порождаемого таким договором.
В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК по предварительному договору3 стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Таким образом, предварительный договор представляет собой организационный договор. Цель его состоит в организации заключения какого-либо договора в будущем. Прибегают к предварительному договору обычно в тех случаях, когда стороны будущего основного договора договорились обо всех существенных условиях будущего договора, но существуют препятствия к его заключению (например, покупатель еще не располагает всеми необходимыми средствами для уплаты цены, стороны еще не имеют всех документов, необходимых
для оформления договора и т. д.)4.
Учитывая функциональное назначение предварительного договора-организация заключения в будущем основного договора, представляется, что в предварительном договоре, наряду с условиями, указанными в пп. 3, 4 ст. 429 ГК, могут также содержаться указания'о том, какие действия должны совершить та или иная сторона для того, чтобы стало возможным за-
' Множество рекомендаций о такого рода формулировках содержится в литературе. См., например: Образцы документов по гражданскому праву / Под ред. проф. В. А. Томсннова. М., 1997. С. 229; Сборник образцов гражданско-правовых договоров (с комментариями). М., 1997. С. 59;
Кречет Н. А. Нотариальные свидетельства. Сделки (образцы документов и комментарии):
Практическое пособие. М., 1997. С. 91.
2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 485.
3 В данном случае рассматриваются лишь те черты предварительного договора, которые имеют отношение к анализируемой проблеме. Всестороннюю характеристику предварительных договоров см., например: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 184—192.
4 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 324; Советское гражданское право. Т. 2. М., 1951.С. 49.
ключение основного договора (например, получить справку органа государственной регистрации для заключения договора продажи недвижимости, разработать проект договора и представить его на согласование другой стороне, организовать проведение полной инвентаризации предприятия, если предварительный договор направлен на организацию заключения в будущем договора продажи предприятия, и т. д.). В предварительном договоре могут предусматриваться способы обеспечения исполнения соответствующих обязательств сторон (например, может быть установлена пеня за просрочку исполнения какой-либо из указанных обязанностей).
Кроме того, предварительным договором могут предусматриваться способы обеспечения исполнения обязательства по заключению в будущем основного договора (например, может устанавливаться неустойка за уклонение от заключения основного договора).
Характеристика предварительного договора в качестве организационного приводит к выводу: во исполнение данного договора не может производиться передача какого-либо имущества (в том числе и денег) одной стороной другой стороне'. Если, однако, предварительный договор предусматривает совершение каких-то подготовительных действий для заключения основного договора, требующих материальных затрат, то в нем могут устанавливаться обязанности одной стороны нести соответствующие расходы, содержаться указания по распределению таких расходов между сторонами либо о том, что расходы несет одна сторона, а другая полностью или в определенной части возмещает понесенные расходы, и т. п.
Предварительный договор порождает юридическую связанность сторон:
каждая из сторон приняла на себя обязанность в будущем заключить основной договор на условиях, указанных уже в предварительном договоре. В идеале стороны предварительного договора должны быть уверены в том, что основной договор будет заключен (обязанности, предусмотренные предварительным договором, будут исполнены). Однако в большинстве случаев участник предварительного договора сомневается в эффективности юридической связанности другой стороны обязанностями, предусмотренными данным договором. Тому есть основание как объективного характера (в частности, известно, что судебная процедура (в том числе понуждение к заключению основного договора) не отличается оперативностью), так и субъективного свойства (неверие многих граждан в справедливость будущего судебного решения, нежелание ввязываться в судебную тяжбу, пони-
' Противоположную точку зрения см.: Кречет Н. А. Указ. соч. С. 120. 130
мание того, что к моменту заключения основного договора могут измениться обстоятельства и заключение этого договора может стать невыгодным для другой стороны, и т. д.). Поэтому, как правило, участники предварительного договора стремятся связать друг друга экономически (деньгами), и чаще всего - путем включения в предварительный договор условия о задатке. Между тем в силу п. 1 ст. 380 ГК задаток передается в счет причитающихся по договору платежей другой стороне. Но обязанность производить платежи возникнет только после заключения основного договора. Следовательно, при заключении предварительного договора нельзя обеспечить задатком исполнение основного договора (нельзя обеспечить задатком обязательство, которого еще нет).
В ряде случаев уже при заключении предварительного договора одна сторона передает другой стороне часть денежной суммы, которую она обязана будет выплатить во исполнение основного договора (договора, который будет заключен в будущем). С точки зрения формально-юрвдической таких действий производиться не должно: обязанность по оплате товаров (работ, услуг) еще не возникла. Но и запрещать такую передачу денег нет оснований. Поэтому соответствующие указания выплат могут быть включены в договор, предусматривающий заключение в будущем договора по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг. В случае спора, по-видимому, суду не останется ничего иного, как квалифицировать
переданную сумму в качестве аванса.
В связи с изложенным представляется, что задатком может обеспечиваться довольно ограниченный круг обязательственных отношений.
Не один десяток лет на страницах юридической литературы практически безраздельно господствует точка зрения, в соответствии с которой задаток может превращаться в отступное (использоваться в качестве отступного). Основанием для такого утверждения является установленная законом возможность соглашением сторон ограничить ответственность за неисполнение обязательства суммой задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК). Считается, что по сути дела задаток в этом случае представляет собой цену, уплатив которую
от обязательства можно отступиться1.
Думается, данная концепция нуждается в уточнении (оно уже осуществляется В. В. Витрянским, но об этом чуть позже).
Прекращение обязательства предоставлением отступного может произойти только по соглашению сторон. Для того чтобы сумма задатка стала
1 См., например: Иоффе О. С. Обюательственное право. С. 168; Советское гражданское право. Т. 1. Л., 1971. С. 460; Гражданское право России. Ч. 1 / Под ред. О. Н. Садиков». С. 265; Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 535.
отступным, необходимо принятие ее именно как отступного стороной, в отношении которой обязательство не исполняется. Если согласиться с тем, что в рассматриваемой ситуации задаток (точнее - сумма задатка) есть цена за отступление от обязательства, то эта цена (именно как плата за неисполнение обязательства) должна быть принята другой стороной.
Прав В. В. Витрянский, указывающий, что стороны своим соглашением, в том числе и в тексте договора, обеспечиваемого задатком, вправе установить, «что их обязательство может быть прекращено предоставлением взамен его исполнения отступного и что отступным будет являться денежная сумма, внесенная в качестве задатка (если правом отступиться воспользуется сторона, внесшая задаток), либо передача контрагенту денежной суммы, составляющей двойной размер задатка (если отступает от договора сторона, получившая задаток). В этом случае контрагент стороны, воспользовавшийся правом отступиться от договора, также будет не вправе требовать возмещения убытков, однако не в силу того, что потеря задатка или отступного исключает возмещение убытков, а по причине прекращения обеспеченного задатком обязательства передачей отступного»'.
Таким образом, стороны обязательства могут изначально программировать возможность прекращения основного и акцессорного обязательств путем зачета в качестве отступного суммы, ранее переданной в качестве задатка, либо двойной суммы задатка. Ничто не мешает сторонам достигнуть такого же соглашения и впоследствии, в период существования основного и акцессорного обязательственных отношений.
Такое программирование предполагает наличие у каждой из сторон обязательства права выбора: прекратить обязательство передачей вещи, выполнением работы, оказанием услуги и т. п. либо утратой суммы, равной задатку. Предмет обязательства в данном случае один, но должник вправе заменить его денежной суммой. Включение в договор таких условий превращает соответствующее обязательство в факультативное2.
Следует особо подчеркнуть, что суть не в устранении договором возможности взыскать убытки, а в наличии воли сторон использовать денежную сумму, равную сумме задатка, в качестве отступного.
Изложенное приводит к важным практическим выводам. Предположим, заключен договор купли-продажи. Данный договор обеспечен задатком.
' Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 485.
2 Понятие факультативного обязательства см., например: Советское гражданское право: Учебник для вузов. Т. 1.2-е изд. М., 1972. С. 345-346. Некоторые авторы отрицают самостоятельность факультативных обязательств (см.: Ландкоф С. Н. Предмет обязательства и альтернативное обязательство // Советское государство и право. 1956. № 6. С. 118-119).
132
Причем стороны установили, что ответственность стороны, не исполнившей обязательство, ограничивается потерей суммы задатка. Может ли продавец отказаться от передачи товара, возвратив двойную сумму задатка? Если согласиться с тем, что такой задаток есть отступное, то ответ будет положительным. Однако покупатель вправе не принимать предлагаемую ему двойную сумму задатка и потребовать отобрания вещи у продавца (п. 2 ст. 463, ст. 398 ГК).
В этой ситуации сумма задатка не станет отступным. Если же покупатель принимает указанную сумму, то таким образом он выражает волю зачесть ее в качестве отступного. Стало быть, суть не в условии договора, ограничивающего ответственность, но в воле сторон использовать или не использовать сумму задатка в качестве отступного1,
Справедливости ради нужно отметить, что вероятны ситуации, когда устранение договором права взыскать убытки, причиненные неисполнением обязательства, обеспеченного задатком, практически приводит к возможности трансформировать сумму задатка в отступное (по воле любой из сторон либо одной из них).
По большинству вопросов, связанных с использованием задатка в гражданском обороте, в юридической науке нет разногласий. В то же время встречаются высказывания, не совпадающие с общепринятой позицией. Далеко не всегда оригинальные суждения представляются правильными.
Так, ключевое значение для понятия задатка имеет определение его обеспечительной функции. Т. А. Фадеева указывает: «Сумма, переданная в качестве задатка, засчитывается в счет исполнения основного обязательства и в этой части гарантирует, обеспечивает его исполнение. В этом проявляется обеспечительная функция задатка»2. Такое понимание обеспечительной функции не совпадает с ранее излагавшейся общепринятой точкой зрения. Но суть, конечно, не в этом. Беда в том, что при таком подходе девальвируется само понятие задатка, поскольку его обеспечительная функция «растворяется» в платежной. Кстати, в той же работе утверждается, что задаток является «средством полного [выделено мною. - Б. Г.] или частичного исполнения основного обязательства»3. С этой точкой зрения нельзя согласиться, ибо если передается вся сумма, причитающаяся по договору, то, очевидно, она не может считаться задатком уже по той причине, что в
* О практическом аспекте рассматриваемой проблемы см., например: Шершеневич Г. ф. Учебник русского гражданского права. С. 292-293.
2 Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 534.
3 Там же; см. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 376.
133
отношении плательщика ею не выполняется обеспечительная функция (им договор уже исполнен)'.
Существует мнение, что задаток «отличается от обычных платежей по договору тем, что уплачивается кредитору вперед, т. е. вносится еще до наступления для должника обязанности платежа»2 [выделено мною. -Б. Г.]. Поскольку задаток определяется как сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей, постольку следует сделать вывод, что это часть суммы, которую должник обязан уплатить. (Причитаться означает подлежать уплате за что-нибудь; словосочетание «причитаться с кого-либо» употребляется в значении: кто-нибудь должен кому-нибудь уплатить)3.
Иногда утверждается, что наряду с платежной, доказательственной и обеспечительной функциями задаток «может выполнять и компенсационную функцию, ибо сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК)»4.
Еще дальше идет В. А. Хохлов, показывающий «восстановительную функцию задатка в качестве определяющей»5.
Конечно, данная позиция не может быть признана правильной, так как совершенно очевидно, что при таком подходе смешиваются различные понятия: задаток как способ обеспечения исполнения обязательства и потеря суммы задатка как мера гражданско-правовой ответственности, призванная в полном объеме или в части компенсировать потери кредитора.
7. Банковская гарантия
Как ранее отмечалось, банковская гарантия принципиально отличается от иных способов обеспечения исполнения обязательств. Очевидно, есть основания утверждать, что для российского гражданского права она представляет собой уникальную категорию. Чего стоит независимость банков-
В обыденном понимании задаток - это часть денежной суммы, следующей по договору (см., например: Малый энциклопедический словарь. В 4 т. Т. 2. Репринтное воспроизведение издания Брокгауза - Ефрона. М., 1997). В юридической литературе всегда подчеркивалось, что задаток составляет лишь часть причитающегося по договору (см., например: Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 182-183; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 291; Иоф-фе О. С. Обязательственное право. С. 167; Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств; Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева С. 437.
Гражданское право Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. С. 438.
3 См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1986.
4 Гражданское право Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А П. Сергеева, С. 535.
5 Хохлов В. А. Указ. соч. С. 289.
134
ской гарантии от основного обязательства! Не может не поразить вытекающее из этой независимости возложение на гаранта обязанности уплатить соответствующую сумму даже при недействительности основного обязательства либо его исполнении принципалом. Наличие такой обязанности у гаранта противоречит законам формальной логики. Даже словесное воплощение норм о банковской гарантии существенно отличается от иных формулировок Гражданского кодекса Российской Федерации (к сожалению, в ряде случаев не в лучшую сторону).
Тем не менее введение в правовую систему именно таких норм о банковской гарантии имеет свою «юридическую» логику. К сожалению, это не всегда учитывается специалистами, обратившимися к исследованию банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства.
По-видимому, вследствие ассоциативности мышления многие авторы исследуют банковскую гарантию в ее сравнении с поручительством либо иными гражданско-правовыми категориями. Наверное, такой подход обусловлен также тем, что многие годы гарантия представляла собой разновидность поручительства'. Но сегодняшняя банковская гарантия не имеет почти ничего общего с той, «умершей» гарантией. Похожи они лишь функциональным назначением, однако даже в этой части далеко не полное совпадение.
Этого не учитывает, например, А. Л. Меламед, усмотревший различие между банковской гарантией и поручительством лишь в специфике субъектного состава первого из названных способов обеспечения исполнения обязательств, а также в том, что «в рамках гарантийного обязательства не учитываются претензии и возражения принципала (основного должника) к бенефициару (кредитору)»2.
Конечно, различия названных способов обеспечения обязательств гораздо более существенны. Возможно, игнорирование таких различий привело того же автора к иным утверждениям, с которыми нельзя согласиться (тем более, что некоторые из этих утверждений носят взаимоисключающий характер). Так, А. Л. Меламед полагает, что гарант обязуется выплатить бенефициару определенную сумму «в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по основному договору»3. Однако, как следует из содержания ст. 376 ПС, гарант обязан удовле-
' На ошибочность такого подхода уже обращалось внимание в юридической литературе (см.:
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 473 и ел.); Сарбаш С. В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств. С. 95.
2 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 570-571.
3 Там же. С. 572.
творить требование бенефициара, даже если основное обязательство полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно.
Комментируя правило ст. 373 ГК о вступлении банковской гарантии в силу, А. Л. Меламед излагает соответствующие положения, относившиеся к гарантии как разновидности поручительства'. Ясно, что такой комментарий лишь дезориентирует читателя. Непонятно также, почему не будет иметь законной силы соглашение бенефициара и гаранта о возможности передать права по банковской гарантии третьему лицу, достигнутое после вступления банковской гарантии в действие2. Противоречивой представляется и даваемая им же характеристика правовой природы банковской гарантии. А. Л. Меламед утверждает: «...банковская гарантия юридически представляет собой вторичное обязательство, дополнительное по отношению к договору между бенефициаром и принципалом». На следующей странице той же работы содержится опровержение:
«.. .банковская гарантия является автономным обязательством, юридически не связанным с обеспечиваемым ею основным обязательством, и гарант несет ответственность перед бенефициаром независимо от ответственности принципала»3.
Некоторое распространение получает в юридической литературе точка зрения, в соответствии с которой гарант уплачивает соответствующую сумму бенефициару при наступлении так называемого гарантийного случая. Под гарантийным случаем понимается «неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств»4 или «перечень нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требования по уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы»5. Представляется, что такая позиция подрывает провозглашенную законом независимость банковской гарантии (ст. 370 ГК), поскольку удовлетворение требований бенефициара при таком подходе ставится в зависимость от поведения должника по основному обязательству. Это противоречит правилам ст. 376 ГК. Если согласиться с утверждениями о том, что «право требования» возникает у бенефициара исключительно при наступлении гарантийного случая», «гарант производит платеж по гарантии лишь в случае
' См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 573.
2 См. там же. С. 573.
3 Там же. С. 572.
4 Там же. С. 571.
5 Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева С. 531.
136
неисполнения принципалом основного обязательства», то от независимости банковской гарантии не остается и следа'.
Поскольку ст. 329 ГК содержит открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств, постольку и другие субъекты, помимо названных в ст. 368 ГК, могут выдавать гарантии в обеспечение обязательств. Эти гарантии, однако, с одной стороны, будут находиться за пределами правового режима банковской гарантии. Правила гражданского законодательства о банковской гарантии к таким способам обеспечения обязательств применяться не будут. Это иногда не учитывается в литературе и банковская гарантия рассматривается в одном ряду с иными видами гарантий (выдаваемыми Федеральным фондом поддержки малого предпринимательства, от имени Правительства Российской Федерации и т. д.)2.
С другой стороны, было бы неправильным считать, что гарантии, выдаваемые иными субъектами, кроме тех, которые указаны в ст. 368 ГК, есть гарантии-поручительства. Все зависит от того, каким содержанием наполнят понятие «гарантия» участники соответствующих отношений.
Выдача банковской гарантии обычно квалифицируется в качестве односторонней сделки3.
Лишь изредка встречаются высказывания, оспаривающие данную точку зрения. Так, по мнению В. А. Хохлова, «банковская гарантия может быть как односторонней, так и дву- или многосторонней сделкой: все зависит от конкретных обстоятельств, от фактических отношений». К такому выводу автора приводит учет следующих обстоятельств: «Факт выдачи гарантии (отдельного письма, подписанного только гарантом) может рассматриваться в качестве оферты, а факт выдачи кредита... может быть отнесен к... конклюдентным действиям... и тем самым выполнить функции акцепта. Кроме того, отношения сторон могут быть оформлены и трехсторонним (бенефициар, гарант, принципал) договором»4.
' В. В. Витрянеким уже высказывались возражения против такой позиции (см.: Брагинский М. П., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 474,478-479).
2 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 620.
3 См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 620; Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Маспяева. С. 435; Сборник образцов гражданско-правовых договоров... С. 33. См. также: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (Информационное письмо от 15 января 1997 г. № 27 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 3. С. 88 (далее - Информационное письмо № 27)).
4 Хохлов В. А. Указ. соч. С. 170.
Отношения, возникающие по поводу банковской гарантии, действительно могут быть оформлены документом, подписанным гарантом и бенефициаром или гарантом, бенефициаром и принципалом. Однако способ воплощения договоренностей этих лиц не может служить критерием при определении правовой природы соответствующих действий. Очевидно, что В. А. Хохлов в данном случае смешивает понятия договор-сделка (юридический факт) и договор-документ. Что касается выдачи кредита либо совершения иных положительных действий со стороны бенефициара в качестве акцепта, то и здесь допущена очевидная ошибка. В гарантии вообще может быть указано, что она вступает в силу после получения извещения бенефициара о принятии гарантии либо после выдачи кредита и т. п. Но и в таких случаях нет оснований говорить о соглашении сторон (договоре)'.
Для выдачи банковской гарантии необходимо и достаточно воли одной стороны-гаранта. Следовательно, это односторонняя сделка (п. 2 ст. 154 ГК). В результате возникает одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму2.
Иногда высказывается мнение, в соответствии с которым гарант, исполняя указанное обязательство, несет ответственность перед бенефициаром3. Это, конечно, не так. Удовлетворяя требование бенефициара об уплате денежной суммы, гарант просто надлежащим образом исполняет свое обязательство4. В случае нарушения им этого обязательства возможна ответственность. Различие правовых оснований платежей гаранта бенефициару отчетливо выражено в ст. 377 ГК. Непосредственной целью правил, сформулированных в этой статье, является определение максимальных сумм, которые бенефициар может взыскать с гаранта. Однако в п. 1 названной статьи речь идет об обязательстве гаранта перед бенефициаром, а в п. 2 -об ответственности гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом этого обязательства.
1 См.: Информационное письмо № 27.
2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 476. Аналогичная точка зрения высказывалась и ранее. См., например: Ефимова Л. Поручительство (гарантия) как способ обеспечения кредита // Хозяйство и право. 1994. № 6; Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. С. 135.
3 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 625; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 572 (Любопытно, что в дальнейшем (с. 577) четко различаются основания платежей гаранта); Хохлов В. А. Указ. соч. С. 169-173.
4 См.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. С. 436.
138
В связи с изложенным представляется также ошибочным утверждение, в соответствии с которым банковская гарантия представляет собой обязательство, принятое банком «по просьбе своего клиента, исполнить обязательство последнего либо отвечать за его неисполнение в солидарном порядке»' [выделено мной. - Б. Г.].
Обязательство гаранта должно оформляться в письменной форме (ст. 368 ГК). Прав С. В. Сарбаш, указывающий, что несоблюдение письменной формы банковской гарантии влечет за собой невозможность ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает права приводить письменные и иные доказательства2.
Обычно банковская гарантия дается путем выдачи (направления) так называемого «гарантийного письма»3 либо документа, озаглавленного «Банковская гарантия»4 или проще - «Гарантия»5.
Первое из перечисленных наименований документа, содержащего условия банковской гарантии, представляется не очень удачным. Тем не менее можно прогнозировать некоторое распространение таких документов - это традиция. (Иногда гарантийным письмом именуют документ, не имеющий заголовка, исполненный на бланке банка-гаранта, содержащий указание бенефициара и условия гарантии). Гораздо хуже, если будут оформляться «договоры банковской гарантию), о которых упоминается в одном из комментариев к Гражданскому кодексу6. Наличие таких «договоров» порождает иллюзию, будто между гарантом и бенефициаром существуют договорные отношения. Воплощение банковской гарантии в форме, свойственной двух- или многосторонним сделкам, противоречит существу отношений гаранта и бенефициара.
В силу ст. 379 ГК право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. Данное правило понимается разными исследователями неодинаково. Однако, прежде чем говорить о различных точках зрения, следует упомянуть о встречающемся методологически неверном
Белов В. А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств. С. 2.
2 См.: Сарбаш С. В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств.
3 См.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпнна, А. И. Масляева. С. 435; Аванесова Г. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике // Хозяйство и право. 1996.№ 7.
4 См.: Бакшинскас В. Ю. Указ. соч. С. 87-88.
5 См.: Сборник образцов гражданско-правовых договоров... С. 37.
6 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая... 1996. С. 575.
lo* 139
подходе к анализу данного правила. Так, А. Я. Максимович характеризует названное в указанной статье регрессное требование в сравнении с такими же требованиями, которыми обладало в соответствии с ГК РСФСР 1964 г. лицо, возместившее причиненный другим лицом вред'. Таким образом, формируется мнение, будто регрессные обязательства не имели никакого отношения к договорным обязательствам и ныне приходится «примерять» их к отношениям принципала и гаранта чуть ли не по аналогии.
Однако, во-первых, регрессные обязательства никогда не были чужды договорным отношениям2. ГК РСФСР 1964 г. «не злоупотреблял» термином «регресс», но причины тому неюридического характера (в период, предшествующий разработке этого Гражданского кодекса, из научного оборота вытеснялись многие категории и термины, свойственные «буржуазному праву»: цессия, вещные права и т. д.). В ГК РСФСР 1964 г. вместо слов «регрессное требование» используются слова «право обратного требования». Причем в главе о деликтных обязательствах прямо указывалось, что право обратного требования есть право регресса (ст. 456). В других случаях упоминания права обратного требования такое пояснение не содержалось (ст. 183).
Во-вторых, о регрессных обязательствах говорится не только в ст. 379 ГК (ст. 147, 325, 366,382,399, 640, 885, 1081).
Поэтому, думается, неверно вскрывать сущность регрессного обязательства, упоминаемого в ст. 379 ГК, лишь в сравнении с таким же обязательством, возникновение которого предусматривалось ст. 456 ГК РСФСР. Может быть, именно такой подход приводит автора к выводу: «Во-первых, предпосылкой возникновения права на предъявление регрессных требований служит не причинение вреда, а нарушение, как правило, договорного обязательства, обеспеченного банковской гарантией»3.
Указанное обстоятельство нельзя считать специфическим для отношений, складывающихся по поводу банковской гарантии и исполнения гарантом своего обязательства. Как отмечалось, ранее (до принятия ГК 1994 г.) и сегодня регрессные обстоятельства возникали и возникают не только в связи с деликтными обстоятельствами. Кстати, причинение вреда, так.же как и нарушение договорного обязательства, нельзя считать «предпосылкой возникновения права»; это юридические факты, порождающие права4.
1 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая... 1996. С. 579.
2 См., например: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 276; Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Под ред. Е. А. Суханова. Т. 2. М., 1994. С. 18-19.
3 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая... С. 579.
4 См.: Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. С. 27.
140
Вряд ли можно согласиться и с другим выводом, который делает А. Я. Максимович: «Во-вторых, право регрессного требования основывается не непосредственно на законе, а на соглашении сторон - гаранта и принципала»1 . По мнению Т. В. Богачевой, «.. .указание на договорный характер регрессного обязательства означает, что при отсутствии такого соглашения ответственность принципала не наступает»2. С. В. Сарбаш указывает, что возможность предъявления гарантом регрессных требований к принципалу «предоставлена гаранту при наличии договора с принципалом, где оговорено это право»3.
Против такой позиции выступил В. В. Витрянский, справедливо указывающий, что норма, содержащаяся в п. 1 ст. 379 ГК, не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним4.
Редакция п. 1 ст. 379 ГК, конечно, не может быть признана удачной. Словарный запас юриста, как правило, не содержит такого словосочетания «право определяется». Обычно говорится о возникновении или установлении права (см., например, ст. 2, 8, 153 ГК), приобретении прав (п. 2 ст. 1 ГК), право может быть предусмотрено (например, законом или договором) и т. п. Какой же смысл вкладывается в слова «право гаранта... определяется соглашением гаранта с принципалом»?
Думается, В. В. Витрянский, рассматривая содержание п. 1 ст. 379 ГК, вполне обоснованно акцентирует внимание на недопустимость неосновательного обогащения как гаранта за счет принципала, так и наоборот-принципала за счет гаранта5. В этой связи уместно вспомнить, что ковдик-циоиное обязательство, по справедливому замечанию А. Л. Маковского, «...универсально для всех случаев, когда одно лицо приобретает (сберегает) имущество за счет другого без правового основания, и поэтому является родовым понятием по отношению ко всем обязательствам возвратить имущество, приобретенное (сбереженное) без достаточных оснований...»6 [выделено А. Л. Маковским].
' Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая... 1996. С. 579.
2 Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. С. 436.
3 Сарбаш С. В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств. См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 626; Аванесо-ваГ. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике // Хозяйство и право. 1996. № 7.
4 См.: Брагинский М. И.. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 481.
5 См. там же.
Маковский А. Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая... С. 597-598.
141
Следовательно, если одно лицо неосновательно обогащается (сберегает) за счет другого, то оно всегда обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество, за исключением случаев, предусмотренных законом.
Отсутствие соглашения гаранта и принципала, предусматривающего право гаранта на возмещение понесенных им расходов в связи с исполнением банковской гарантии (полностью или в части), отнюдь не означает отсутствие такого права у гаранта. Нельзя же считать отсутствие указанного соглашения законным основанием сбережения имущества принципалом за счет гаранта («законным обогащением»). Кстати, ст. 1103 ГК прямо указывает на необходимость применения норм главы 60 ГК («Обязательства вследствие неосновательного обогащения») к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством. Поскольку банковская гарантия дается по просьбе принципала, постольку с ее предоставлением возникает не только одностороннее обязательство гаранта по отношению к бенефициару, но и обязательство межцу гарантом и бенефициаром.
Противоположный подход неизбежно ведет к неосновательному сбережению имущества принципалом, признанию «законности неосновательного обогащения на стороне принципала, что было бы верхом несправедливости, поскольку в нашем случае в роли принципала выступает должник, не исполнивший основного обязательства»'. Что не менее важно, такой подход противоречит требованиям главы 60 ГК.
Таким образом, опираясь на нормы, содержащиеся в ст. 1102, 1103 ГК, надлежит сделать вывод о том, что у гаранта есть право потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, независимо от того, существует ли между ними соответствующее соглашение. (Обязательство между ними существует). Следовательно, когда в п. 1 ст. 379 ГК говорится о том, что «право гаранта... определяется соглашением гаранта с принципалом», то имеются в виду порядок реализации этого права, пределы обязательства принципала перед гарантом, сроки платежа соответствующих сумм, формы расчетов и т. п. С этой точки зрения логично даже неуместное в тексте закона словосочетание «право определяется», т. е. в соглашении следует раскрыть объем (пределы) регрессного требования гаранта, в какой-то мере может быть определен механизм его реализации и т. п.
Т. В. Богачева считает, что основание возникновения отношений по банковской гарантии образует юридический состав. «Прежде всего, требу-
' Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 482. 142
ется (выделено мною. - Б. Г.] заключение договора между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии... Затем следует собственно выдача банковской гарантии, которая должна рассматриваться как односторонняя сделка...». Нет оснований оспаривать данную позицию (тем более, что в настоящей работе высказывается аналогичная точка зрения).
Однако приведенное высказывание представляется излишне категоричным. Действительно, анализ содержания статей Гражданского кодекса, посвященных банковской гарантии, приводит к выводу о том, что выдаче банковской гарантии должно предшествовать соглашение гаранта и принципала. В частности, в ст. 379 прямо указывает, что гарантия выдается во исполнение соглашения гаранта и принципала. Однако, с другой стороны, при определении банковской гарантии в ст. 368 ГК говорится не о соглашении гаранта и принципала, а лишь о предоставлении гарантии по просьбе принципала. Налицо определенное (стилистическое?) противоречие между нормой, сформулированной в ст. 368, и п. 1 ст. 379 ГК.
Значение данного противоречия не следует переоценивать. Во-первых, в ст. 379 излагаются правила о регрессных требованиях гаранта к принципалу, т. е. речь идет о частных вопросах, возникающих лишь на определенном этапе развития отношений гаранта и принципала. Для понимания сущности этих отношений норма ст. 368 ГК несомненно имеет большое значение, поскольку содержит дефиницию банковской гарантии; эта норма имеет основополагающее значение для всех прочих норм, сформулированных в § 6 главы 23 ГК. Во-вторых, должник по какому-либо обязательству, обращаясь к банку с просьбой дать гарантию (совершить одностороннюю сделку), тем самым одновременно предлагает установить обязательственные отношения между ним и банком (оферта). Удовлетворяя данную просьбу должника, банк дает гарантию (совершает одностороннюю сделку) и одновременно тем самым выражает согласие на вступление в обязательство с должником (акцепт). Банк с этого момента становится гарантом, должник - принципалом. Таким образом, при выдаче банком гарантии по просьбе другого лица нельзя говорить, что между ними нет соглашения (договора как юридического факта, породившего обязательство между гарантом и принципалом). Другое дело, что может не быть соглашения в надлежащей форме (договора как документа, содержащего условия соглашения).
На стадии решения вопроса о предоставлении гарантии гарант и принципал могут не оговорить в деталях взаимные права и обязанности. Но от-
143
сутствие как письменного документа, так и указанной детализации не означают отсутствия соглашения гаранта и принципала1 (если бы не было соглашения - не появилось бы и гарантии).
Таким образом, противоречие между ст. 368 и 379 лишь кажущееся.
Содержание обязательства, существующего между гарантом и принципалом, устанавливалось ранее. Здесь следует остановиться на одной проблеме, возникшей в судебной практике. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел дело по протесту, принесенному в порядке надзора, один из доводов которого сводился к тому, что банковская гарантия выдана на безвозмездной основе, а потому недействительна. Президиум указал, что вопрос о возмездности (или безвозмездности) банковской гарантии касается только отношений гаранта и принципала и не может рассматриваться в качестве основания к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара2.
Такой подход представляется правильным. Действительно, за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК). Однако указанная обязанность принципала входит в содержание обязательства, существующего между ним и гарантом. Бенефициар может не знать содержания этого обязательства и не должен знать его. (Кстати, соглашение гаранта и принципала может носить конфиденциальный характер). Кроме того, закон не предусматривает в качестве существенного условия договора гаранта с принципалом размер вознаграждения (цену) за предоставление гарантии. Следовательно, даже при отсутствии соглашения о цене обязательство действительно, а размер вознаграждения гаранта определяется в соответствии с правилом, установленным в п. 3 ст. 424 ГК.
Если бы банковская гарантия признавалась недействительной в связи с отсутствием соглашения гаранта и принципала о размере вознаграждения либо вследствие того, что договором гаранта и принципала предусмотрено предоставление гарантии на безвозмездных началах, то всегда существовала бы вполне реальная угроза злонамеренного соглашения гаранта с принципалом. Тем более, что «связка» гарант-принципал, с точки зрения экономической, гораздо более прочная, нежели «привязанность» гаранта к бенефициару. Принципал - это практически всегда клиент банка, на деньгах
' Судебная практика исходит из того, что отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром (см.: Информационное письмо № 27).
2 См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. №6. С. 81-83. См. об этом также: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 476-477.
144
которого банк зарабатывает. Принципал платит банку вознаграждение за предоставление гарантии. От бенефициара банк не имеет ничего. Напротив, он должен ему уплатить по банковской гарантии. Причем с правовой точки зрения позиции бенефициара защищены намного лучше в сравнении с интересами банка-гаранта.
С учетом этих обстоятельств было бы неудивительным появление у многих банков-гарантов и их клиентов-принципалов искушения защитить свои интересы за счет третьего лица - бенефициара.
Правило, содержащееся в п. 2 ст. 369 ГК РФ, может быть прочитано и по-иному: «За выдачу банковской гарантии принципал обязан (должен) уплатить гаранту вознаграждение». Скорее всего, именно так оно будет интерпретироваться работниками налоговых органов. Поэтому изложенная позиция вряд ли найдет у них понимание. Маловероятно, что налоговые органы «устроит» и взимание за банковскую гарантию так называемой «символической платы» (как это иногда делается за рубежом). По-видимому, некоторое время возможны соответствующие споры. Принимая во внимание уже обозначившуюся позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда, представляется, что указанная интерпретация правила, предусмотренного п. 2 ст. 369 ГК РФ, не приживется.
8. Иные способы обеспечения исполнения обязательств
В литературе нередко называются иные (помимо перечисленных в ст. 329 ГК РФ) способы обеспечения исполнения обязательств. При этом обычно разграничиваются способы, предусмотренные законом, способы, устанавливаемые договором. К числу первых относят ряд средств, призванных укрепить положение кредитора в обязательстве. В частности, высказывается мнение, в соответствии с которым к нормам, устанавливающим дополнительные способы обеспечения исполнения обязательств, относятся некоторые положения об ответственности, о праве кредитора требовать признания сделки действительной либо регистрации сделки и т. д.' Иногда при характеристике способов обеспечения исполнения обязательств указывается, что «обеспечительными свойствами обладают также некоторые формы безналичных расчетов (аккредитив, инкассо, безакцептное списание, 100-процентный авансовый платеж). Определенные обеспечительные качества присущи некоторым видам договоров (например, договорам лизинга, факторинга)»2.
' См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 385-386.
2 Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. № 5. С. 20.
145
Как ранее отмечалось (в параграфе 1 раздела II), такие подходы ведут к обесцениванию категории «обеспечение исполнения обязательств». При таких подходах едва ли не любая норма обязательственного права может признаваться обеспечивающей исполнение обязательств.
Рассматривая предлагаемые в литературе способы обеспечения обязательств, которые могут предусматриваться договорами, прежде всего следует обратить внимание на условность их названий. Это имеет значение не столько с теоретической точки зрения, сколько с учетом практических соображений. Ассоциативность мышления ведет к тому, что «изобретаемые» способы обеспечения обязательств обычно именуются аналогично чему-то уже имеющемуся в законодательстве (например, «товарная неустойка», «фидуциарный залог», «условная продажа» и т. п.). С одной стороны, такие названия привлекательны, поскольку они, хотя и в общем плане, но отражают суть предлагаемого способа обеспечения обязательства. С другой стороны, присвоением таких названий «закладывается мина» под сам способ обеспечения. Читатель невольно сравнивает предлагаемый новый способ обеспечения обязательств с имеющимся аналогом и, поскольку новый способ не укладывается в модель, очерченную нормой права, постольку делает вывод о недопустимости использования нового способа. Так, в литературе предложено использовать в качестве способа обеспечения исполнения обязательства товарную неустойку, под которой понимается определенный договором товар (вещь), который должник обязан передать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. При этом подчеркивается, что товарная неустойка есть совершенно особый способ обеспечения исполнения обязательств', т. е. отмечается условный характер словосочетания «товарная неустойка». Несмотря на это, название данного способа обеспечения исполнения обязательства уже «работает» против признания самого способа. По мнению В. А. Хохлова, «неустойка действующим законодательством (ст. 330 ГК РФ) императивно определена как денежная сумма; поэтому она не может иметь натурально-вещественных показателей»2. Думается, существо любого понятия не следует выводить из его наименования (может быть, не вполне удачного). Сами по
' Си.:ХаметовР„ Миронова О. Указ. соч. С. 18.
2 Хохлов В. А. Указ. соч. С. 245. В обычном гражданском праве неустойка могла «заключаться и в какой-либо иной невыгоде для лица, не исполнившего договора, и даже, по-видимому, в таком действии противной стороны по отношению к неисправному контрагенту, которое не имеет никакого юридического значения». С. В. Пахман приводит пример, когда за несвоевременный платеж «поставлена странная неустойка - отрезание хвоста у лошади неисправного должника» (Пахман С. В. Указ. соч. С. 81).
146
себе названия (термины) отмечены условностью (так, даже основополагающий термин «гражданское право» весьма условен).
Рассматриваемое соглашение о так называемой товарной неустойке по правовой природе ближе всего к соглашению об отступном, если стороны договорились о том, что передача вещи прекращает обязательство. Достижение соглашения об отступном еще до нарушения обязательства не противоречит закону. В одних случаях по соглашению сторон обязательство прекращается предоставлением взамен исполнения отступного (в том числе до наступления срока исполнения обязательства). В других - договором может быть предусмотрена обязанность должника исполнить обязательство в натуре и установлено его право прекратить данную обязанность путем передачи отступного. В последнем случае обязательство является факультативным.
По-видимому, не противоречит закону также условие договора, предусматривающее, что передача кредитору имущества в качестве товарной неустойки не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре.
Некоторые авторы предлагают использовать для обеспечения исполнения обязательства фидуцию (фидуциарный залог)': должник передает в собственность кредитора определенное имущество, последний обязуется в случае надлежащего исполнения обязательства должником возвратить ему предмет фидуции.
Использование такого способа обеспечения исполнения обязательств не противоречит закону. Представляется, однако, что существует вероятность квалификации таких сделок судебными органами в качестве притворных. Такая позиция может следовать из традиционных представлений о фидуции как разновидности залога, а Гражданский кодекс, содержащий большое число норм о залоге, фидуцию не предусматривает. Кроме того, очевидно, что соглашение о фидуции достигается для того, чтобы избежать обращения взыскания на имущество, которым обеспечивается исполнение обязательства, в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 349, 350 ГК. Вряд ли такое стремление найдет понимание судебных органов. Поэтому вызывает сомнение утверждение о том, что фидуция должна быть признана одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств2.
Аналогичным может быть и отношение судов к договорам, предусматривающим право кредитора считать себя собственником имущества долж-
См.: Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 18-19. 1 См. там же. С. 19.
кика в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) последним обеспеченного этим имуществом обязательства'.
Достаточно широко распространено мнение о возможности обеспечения исполнения обязательств таким способом, как «условная продажа». Содержание данного способа различными авторами определяется неодинаково. Так, В. А. Белов усматривает существо обеспечения в том, что, с одной стороны, «должник обязуется обособить определенное имущество, а также подписывает договор его условной продажи в пользу банка или третьего лица. Данный договор вступает в силу только при наступлении условия, которое состоит в неисполнении (ненадлежащем исполнении) должником обеспеченного обязательства». Примерно так же характеризуют условную продажу Р. Хаметов и О. Миронова: «...сделка, совершенная под отлагательным условием. В качестве такового выступает неисполнение должником обязательства уплаты денег по кредитному договору в определенный срок. Причем обеспеченное условной продажей обязательство прекращается зачетом». С другой стороны, В. А. Белов рассматривает данный договор как предварительный (запродажи). Такая позиция представляется несколько странной. Признание анализируемого соглашения предварительным договором (запродажи) исключает возможность перехода его предмета в собственность кредитора (или третьего лица) в случае неисполнения обязательства, обеспеченного условной продажей. Такой вывод обусловлен сущностью предварительного договора: он призван организовать заключение в будущем основного договора, но не может предусматривать перехода права собственности. Впрочем, В. А. Белов сопровождает описание рассматриваемого способа оговорками, свидетельствующими о нецелесообразности (незаконности?) заключения таких договоров.
Вызывает сомнение также возможность обеспечения обязательств условной продажей при ее понимании как сделки, совершенной под отлагательным условием. Поскольку в качестве условия рассматривается «неисполнение должником обязанности уплаты денег», постольку наступление или ненаступление условия оказывается зависящим лишь от воли должника. Вопрос о том, может ли быть условием действие участника сделки, решается различными авторами неоднозначно. Так, О. А. Красавчиков полагал, что «не может рассматриваться в качестве условия действие стороны условной сделки»2. Поскольку условием является обстоятельство, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (п. 1 ст. 157 ГК),
' Об этом способе говорит, например, В. А Белов (см.: Белов В. А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. № 46. С. 5). 2 Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О. А. Красавчнкова. С. 220.
148
постольку указанная точка зрения имеет право на существование. Тем более, что в п. 3 ст. 157 ГК установлены неблагоприятные последствия для стороны, которая недобросовестно содействовала наступлению условия либо недобросовестно воспрепятствовала его наступлению. Г. Ф. Шершене-вич считал, что наступление условия может зависеть от воли участника сделки'.
Уже в силу отмеченных разногласий вряд ли можно полагаться на обеспечение обязательства условной продажей.
В. В. Витрянский указывает: «В реальной банковской практике нередко встречаются случаи обеспечения заемных обязательств предварительным договором купли-продажи определенного имущества. При этом срок заключения основного договора купли-продажи устанавливается за пределами срока возврата кредита, а сумма невозвращенного займа с процентами рассматривается в качестве предварительной оплаты за имущество, подлежащее передаче покупателю по договору купли-продажи»2.
Представляется, что такие действия противоречат гражданскому законодательству.
Во-первых, поскольку заключен лишь предварительный (а не основной) договор, постольку и речи быть не может о какой-либо предварительной оплате3.
Во-вторых, по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем основной договор (п. 1 ст. 429 ГК). Ясно, что, «изобретая» указанный «способ обеспечения исполнения обязательств», стороны имеют в визу нечто иное: если должник не вернет сумму долга, можно будет обязать его заключить договор купли-продажи, в качестве покупной цены зачесть сумму долга и взыскать убытки (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК). Но» какова судьба предварительного договора при надлежащем исполнении «обеспечиваемого» им обязательства? Ведь он сохраняет силу, и каждая из сторон может потребовать заключения основного договора, хотя при заключении предварительного договора это не предусматривалось. Воля сторон была направлена лишь на обеспечение кредитного обязательства. Заключая предварительный договор о купле-продаже какого-либо имущества, стороны в действительности не предполагают заключения основного договора (во всяком случае, если должник исполнит кредитное обязательство). Думается, учет этого обстоятельства дает основание квалифицировать такой предварительный договор в качестве притворной сделки.
' См.: Шершеневчч Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 122-123.
2 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 387.
3 См. об этом параграф б раздела II.
149
Предлагаются в литературе и иные способы обеспечения исполнения обязательств. Однако в данном случае не ставится цели проанализировать всю их совокупность. Лишь в качестве иллюстрации приведены некоторые их тех, которые наиболее часто встречаются на практике и о которых чаще всего говорится. Как следует из изложенного, в большинстве случаев возможность применения указанных и многих других обеспечительных средств ограничена российским гражданским законодательством.
Названные и многие другие способы не изобретаются в России, но заимствуются из иных правовых систем1. В этом, кончено, нет ничего зазорного. Более того, целесообразно обогащение системы способов обеспечения исполнения обязательств уже отработанными и показавшими свою эффективность средствами. Кстати, не только в России, но и в иных государствах «в основе всех новых, подчас весьма сложных, систем гарантий исполнения лежат основные, известные еще римскому праву, способы обеспечения обязательств»2. Другое дело, что при таком заимствовании, очевидно, следует учитывать традиции российской цивилистики, действующее гражданское законодательство и принимать во внимание множество иных факторов.
Так, чрезвычайно большое значение имеет восприятие судебными органами новейших способов обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренных законом, и их способность оперативно рассматривать споры, возникающие в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств, обеспеченных этими способами. Восприятие же и способность разрешать споры обусловлены политической и экономической ситуацией, организационным и кадровым обеспечением судов, их материально-техническим оснащением и т. д. и т. п.
В настоящее время не вызывает сомнения необходимость обогащения российской науки гражданского права за счет концепций, сформулированных на базе иных правовых систем. Однако восприятие соответствующих концепций и адаптация их к условиям гражданского оборота в России не должны приводить к утрате уже накопленного. Нельзя допустить зачеркивания положительного, например, обстоятельно разработанного учения об обеспечении исполнения обязательств. Так, заслуживает внимания категория обеспечительного интереса, предусмотренного Единообразным торговым кодексом (ЕТК) США3. Но если и воспринимать соответствующую концепцию, то не вместо учения об обеспечении исполнения обязательств, а
' См., например: Кулагин М- И. Основные направления развития буржуазного договорного права // Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов. М., 1986; Обязательственное право: Учебное пособие. М., 1989. С. 13.
2 Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993. С. 303.
3 См.: Единообразный торговый кодекс США- М., 1996. С. 344 и ел.
150
аналогично тому, как Б. И. Пугинский анализирует средства обеспечения реализации прав и обязанностей, выделяя в их составе специальные средства обеспечения обязательств1.
Понятно, что и адаптирование данной концепции (и большинства других) не может ограничиться лишь «косметикой». Напротив, требуется сущностная модификация отдельных элементов и всей концепции в целом. Например, в российской науке права не могут прижиться идеи об обеспечительных интересах, «созданных посредством договора, включая... аренду и консигнацию, предназначенные служить обеспечением» (ст. 9-102 ВТК США). В России не может служить обеспечением доверительная собственность (ст. 9-102 ЕТК США), в силу того, что институт доверительной собственности (траст) является чуждым континентальным правовым системам вообще и российскому законодательству в частности2, и т. д.
' См.: Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 129-149.
Об этом см., например: Дозорцев В. А. Об «управлении имуществом» как новом правовом институте // Закон о доверительном управлении имуществом (проект). М., 1993. С. 4-6; Он же. Доверительное управление имуществом // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая... С. 529-532; Хохлов С. А. Право собственности и другие вещные права // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика. С. 388-390.
151
ОГЛАВЛЕНИЕ
Предисловие. ..........................................................................................3
Введение............................................................................................................... 5
Раздел L Способы обеспечения исполнения обязательств
1. Неустойка........................................................................................... 6
2. Залог............................................................................................... 11
3. Удержание имущества должника...................................................... 36
4. Поручительство........................................................................................40
5. Задаток...................................................................................................... 45
6. Банковская гарантия.............................................................................. 48
Раздел П. Спорные вопросы учения об обеспечении исполнения обязательств
1. Общие положения.............................................................................55
2. Неустойка.................................................................................................... 59
3. Залог............................................................................................................. 69
4. Право удержания........................................................................................96
5. Поручительство........................................................................................109
6. Задаток....................................................................................................124
7. Банковская гарантия ..................................................................134
8. Иные способы обеспечения исполнения обязательств...................... 145

<< Предыдущая

стр. 5
(из 5 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ