ОГЛАВЛЕНИЕ

За рубежом
©1994 г. Э. БЛАНКЕНБУРГ, Ф. БРУИНСМА О ГОЛЛАНДСКОЙ ПРАВОВОЙ КУЛЬТУРЕ
1. ГОЛЛАНДСКАЯ ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА
Лучший способ распознать какое-либо явление — сравнить его с другими. Мы будем характеризовать голландскую правовую культуру, сравнивая ее с тем. что нам известно о соседних культурах. Это сравнение не имеет отправной точкой материальное право, но начинается с достойных внимания фактов о судах, процедурах и правовых институтах, которые способствуют (или препятствуют) доступу к ним. Ключевую концепцию "правовой культуры" мы определяем на основе социально-правовых индикаторов. Они говорят нам о том, что даже если правовые системы "в книгах" могут быть очень похожими, юридическая практика, тем нс менее, может иметь значительные отличия.
Сначала мы продемонстрируем уместность таких различий, сопоставив некоторые признаки голландских правовых институтов с западно-германскими. Многие юридические традиции обеих стран сходны: в литературе по сравнительному праву указывается, что они принадлежат к одной "семье" как с точки зрения материального права, так и по системе обычных судов. "Основная линия правовых проблем", порожденных социальными и экономическими факторами, также похожа в обеих странах. Поэтому мы заключаем, что наблюдаемые различия поистине определяются тем, что мы называем "правовая культура".
1.1. Сравнительное право
Сравнительно-правовые исследования имеют устоявшуюся традицию классификации юридических систем при помощи использования термина "семья". Несомненно, что голландское право родственно как германской, так и французской традиции.
Голландские кодексы права получили импульс от французских после проведения судебной и административной реформ в период и немедленно вслед за наполеоновской оккупацией. Французское влияние вытеснило практику децентрализованных местных юридических культур, которые рассматривались голландскими юристами как местное право и были направлены против франко-романских кодификаций.
Заимствования из германского права оказывали воздействие на национальные кодификации на протяжении 19 в. (Гражданский кодекс Германии вступил в силу в 1838 г.. Уголовный кодекс — в 1886 г.). Система обычных судов и процессуальное право также регламентировались в это время при помощи кодексов.
Нидерланды имеют трехъярусную судебную систему. Сторона в судебном процессе может обратиться в два различных суда первой инстанции: 62 местных суда разрешают незначительные иски и гражданские дела в определенных областях права (по-
Профессор Свободного университета (г. Амстердам). Профессор Государственного университета (г. Утрехт).
добных арендному и трудовому праву); 19 окружных судов рассматривают более крупные иски и все семейные споры. Перед местными судами стороны могут появляться без представителей интересов, для окружных и всех вышестоящих судов обязательно участие адвоката. По уголовным делам местный суд наделен компетенцией в отношении малых правонарушений (главным образом транспортных), мисди-миноры разрешаются единолично судьей окружного суда, а фелонии — палатой в полном составе. В обычных гражданских судах отсутствуют судьи-непрофессионалы. Прокуроры обладают прерогативой выдвигать обвинения, они контролируют исполнение приговоров по уголовным делам.
Для каждого суда первой инстанции существует апелляционная инстанция, которая рассматривает дело повторно. Имеется пять апелляционных судов. Единообразие решений с юридической точки зрения обеспечивается Верховным судом. В соответствии с порядком кассации его юрисдикция ограничена рассмотрением возможных нарушений права со стороны нижестоящих судов.
В 90-е годы система судебных органов подверглась новому структурированию. С 1992 г. в окружные суды интегрированы новые суды социальной безопасности. В конце концов во всех окружных судах появятся административные палаты, которые будут разрешать дела, ныне рассматриваемые Судебным отделом Государственного Совета'. На следующей стадии местные суды станут частью окружных судов. Реформа будет завершена к концу 1995 г. Третья стадия противоречива и нет уверенности, что она будет реализована: предполагается предусмотреть право обжалования в суд решений но простым делам, которые были разрешены одним судьей, а могут быть пересмотрены судом в полном составе из трех судей, принадлежащих к окружному суду первой инстанции. Частью третьей стадии выступает также предложение ограничить доступ к Верховному суду при помощи использования англо-саксонских средств защиты в виде апелляции или "certiorary". На завершающей стадии некоторые специализированные суды, являющиеся вышестоящими судами в своей области, будут интегрированы в единый орган — Судебный Отдел Государственного Совета.
1.2. Нидерланды в сравнении с Северным Рейном-Вестфалией
Итак, мы выбрали сравнение Нидерландов и соседней с ней земли Северный Рейн-Вестфалпя. Они имеют примерно равные размеры и численность населения. Оба региона известны своей развитой индустрией, высокой плотностью населения и децентрализованными столичными районами. Столичные районы окружены менее населенными сельскохозяйственными областями. Для них в последние 20 лет характерен наплыв иностранных рабочих. Показатели благосостояния населения являются наиболее высокими (после скандинавских стран) среди богатых государств всего мира. В экономическом отношении они представляют известный симбиоз. Роттердам является морским портом тяжелой индустрии с развитыми обширными связями торгового и мульти-национального предпринимательства. Если мы сопоставим некоторые социально-экономические показатели (имеющие непосредственное отношение к юридическим проблемам), такие, как национальный продукт, показатели количества собственников домов (жилья) в общем объеме социального жилья, частоту дорожных происшествий, число разводов или статистику преступности, то обнаружим, что они весьма похожи. Таким образом, не только сходство голландской и германской юридических систем, но и основные секторы правовых проблем в Нидерландах и Северном Рейне-Вестфалии как бы не оставляют сомнений, что и их правовые культуры не будут значительно различаться.
' Государственный Совет — совещательный орган при короле, члены которого (в основном это бывшие государственные деятели, судьи, бизнесмены) назначаются королем пожизненно. Государственный Совет осуществляет предварительное рассмотрение законопроектов и разбирательство административных споров (см.: Решетникон Ф.М. Правовые сис-гемы стран мира. Справочник. М., 1993, с. 130. — Прим. переводчиков).
90
Тем не менее два наиболее характерных показателя правовой культуры разнятся: регламентированность процессуальных процедур по гражданским делам в Нидерландах значительно ниже, чем в Северном Рейне; количество лиц, представляющих голландскую юридическую профессию, намного меньше (в расчете на количество населения).
Меньшая численность юристов в Нидерландах обязана выносить решения и управлять системой, которая столь же сложна, как в соседней германской земле. Различие в количестве профессиональных юристов в общем соответствует отличиям в судопроизводстве. В Северном Рейне-Вестфалии суды включались в 25 раз чаще к производствам по принудительному взысканию долга и в 2,5 раза чаще к другим гражданским производствам, чем в Нидерландах. Административный судебный процесс также более редок в Нидерландах, чем в Северном Рейне-Вестфалии, хотя голландские статуты о благосостоянии и экономические постановления в целом направлены на осуществление более тщательного социального контроля в Нидерландах, чем в Западной Германии.
Рассмотрим эти же характеристики в более широком контексте, сравнив их с другими развитыми странами, по крайней мере по двум позициям. Среди западных стран Нидерланды имеют самый скромный показатель по количеству адвокатов, судей и дел в судах: Западная Германия обладает наиболее высокой на континенте численностью судей и адвокатов (не достигающей, однако, концентрации юристов как в англо-американском праве, где состав корпуса представителей юридических профессий отличается от такового в иных государствах настолько, что сравнение делается бессмысленным).
Мы должны отвергнуть простое объяснение голландской загадки. Фольклор всего лишь приписывает культурные различия "менталитетам", "культурным позициям" или — что даже более тавтологично —- "национальным характерам". Насколько это может быть удовлетворительным объяснением различий в юридическом поведении более отдаленных культур (например, японской), настолько это не дает основания для предположения, что интеллектуальные различия объяснят различия судебных разбирательств в Голландии и Германии. Знание фольклора скорее наводит на мысль о том, что голландцы и жители Рейна действительно больше отличаются от баварцев и пруссаков, чем друг от друга.
Тем не менее взятые для сравнения конфликты, которые приводят в Германии к судебному процессу, разрешаются в Нидерландах вне судов. Исключив различия, основанные на менталитетах, мы отвергли и объяснения уровня судебных процессов, количества судей и представителей юридической профессии, основывающиеся на критерии "спрос и потребность". Обратившись к "обеспечительной" стороне материального права — количеству правовых норм или концентрации регулирования, мы не находим достаточных доказательств различий в двух "государствах благосостояния", для которых характерна высокая степень юридической регламентации. Объяснения следует искать не в различиях "законов в книгах", но скорее в способах их применения. Они коренятся в том, что мы называем "обеспечительным аспектом юридической культуры".
Это может быть подтверждено при помощи сравнения способов разрешения аналогичных юридических проблем в обеих странах. Голландская юридическая культура в большей степени, чем германская, предлагает альтернативные и несудебные институты урегулирования конфликтов. Уклонение от судебных средств правовой защиты интегрировано в инфраструктуру доступа к правовой системе. Оно инсти-туализировано различными способами в соответствии с конкретным видом проблем и социальными отношениями. Многие защитительные права, ограничивающие свободы контрактов, приспособлены к несудебным институтам, которые используются до обращения к юристам и судам. Например, диспуты "землевладелец-наниматель" регулируются следующим обра-
зом. Прежде чем обратиться в суд с обвинением-протестом против повышения арендной платы, наниматель должен предъявить требование перед более неформальным органом правосудия: в комиссию по арендному праву. Жалобы потребителей везде встречаются с дилеммой публичного интереса, согласно которой каждое индивидуальное дело может повлечь слишком высокие судебные издержки, в то время как коллективные дела будут иметь громадное значение для контроля продуктовых стандартов и практики распределения. Потребительские советы, первоначально организованные профсоюзами, омбудсмены, учрежденные средствами массовой информации, и комиссии по жалобам на качество определенных товаров и услуг рассматривают почти весь массив таких дел.
Юридическая помощь не является монополией адвокатов, что позволяет страховым агентам клубов автомобилистов или профсоюзам по юридическим издержкам конкурировать с юридическими фирмами. С другой стороны, существует индивидуальная, так же как институциональная государственная, субсидия на юридическую помощь, которая дает возможность "социальным адвокатам" предлагать недорогие правовые услуги. По сравнению с соседними юридическими культурами, такими, как германская, бельгийская или французская, голландская схема правовой помощи является более эффективной, распространяясь на значительную часть населения. Голландские показатели судопроизводства остаются в целом низкими; очевидно, юридическая помощь позволяет избегать судебного процесса в такой же мере, в какой дает возможность прибегать к судебному процессу.
1.3. Концепция правовой культуры
В этом разделе мы надеемся объяснить, почему "юридическая культура" выступает нашей ключевой концепцией; в какой степени это понятие отлично от выражения "правовые системы", используемого компаративистами, и почему оно не совпадает с положениями о праве и "правовом сознании", как его иногда определяет литература по социологии права.
В нашем определении "правовая культура" представляет собой взаимодействие четырех уровней правовых явлений.
1. "Право в книгах" образует совокупность материального и процессуального права, которая считается юридически действительной. Отнесение правовых систем к различным семьям — работа юристов-компаративистов. Однако сама по себе такая систематичность еще не залог того, что право действует: наши показатели дают возможность понять больше элементов, необходимых для объяснения юридической культуры.
2. Любая правовая система нуждается в имплементации институциональной инфраструктуры. К ней принадлежит система судов, так же как правовое обучение и структура юридической профессии. В их тени парасудебные институты могут заменять формальную структуру. Нидерланды являют пример множественности таких "альтернативных институтов".
3. Институциональное обеспечение может определяться, а может и не определяться, юридическими требованиями. Нидерланды принадлежат к странам, где предоставления формальных юридических средств защиты и неформальных альтернатив конкурируют. По сравнению с высоким уровнем концентрации правового регулирования благодаря стандартам юридической защиты и объему права количество судебных процессов здесь поразительно мало.
4. Наконец, вращаясь вокруг общих атрибутов причин и следствий, мы подразумеваем элемент "правовое сознание" как специфичный для голландской "правовой культуры". Даже если мы не находим значительных выразительных отличий, поскольку речь идет о правовом сознании более широкого круга общества, представляется, что существует отличительно "голландское" предпочтение — профессионалы выбирают скорее неформальные пути. Преобладающая позиция юристов-профессионалов в
Нидерландах может быть определена как более прагматичная, более осознающая бремя судебных расходов и в большей степени ориентированная на результат, чем другие позиции; вследствие этого юридические элиты более терпимы, чем в других странах. Мы обсудим ниже, насколько явными оказываются признаки "конца голландской терпимости".
Очевидно, что сравнение правовых культур, определенных столь широко, — более честолюбивое предприятие, чем сравнение "книжных" правовых систем. Мы можем выбрать только некоторые аспекты такого сравнения. В соответствии с нашей "теорией обеспечения" голландской юридической культуры мы охарактеризуем юридическую профессию, затем обрисуем специфические институты гражданской процедуры, обсудим некоторые направления развития преступности и уголовного права и, наконец, прокомментируем запоздалость введения судебного контроля за публичной администрацией.
2. ГОЛЛАНДСКАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРОФЕССИЯ
Континентальные юристы не обязательно ориентированы на то, чтобы стать адвокатами. Их обучение праву направлено на понимание правовой системы, оно не зациклено на казусе и клиенте, подобно тому, как это имеет место в американских юридических школах или английских корпорациях барристеров. Голландское обучение праву традиционно строитсяяна знании юридических кодексов после "энциклопедических" введений в течение первого года учебы. Символом многогранного характера изучения права в Нидерландах выступает обязательное введение в экономику, юриспруденцию и/или социологию права.
Подобно другим странам европейского континента, голландские юридические факультеты являются частью университетов. Когда студенты начинают учиться, их возраст в среднем 18 лет, когда заканчивают — 23 года. По окончании высшего учебного заведения, проучившись от 4 до 6 лет, они получают звания "meesler in de rechten" (если вы увидите сокращенное "Mr" перед именем в Нидерландах, будьте внимательны: это может быть и женщина, окончившая юридический факультет).
После окончания учебы подавляющее большинство выпускников-юристов находит работу, не связанную с юридической профессией. В отличие от англо-американской традиции голландские студенты юридического факультета имеют свободу выбора будущей работы — часто правовая практика избирается за отсутствием чего-либо лучшего. Только одна треть всех юристов занимается "типичнее" юридической деятельностью, делая карьеру адвоката или судьи. Другая треть выпускников юридических факультетов находит работу в частном секторе (в бизнесе, банках и страховых компаниях). Треть юристов традиционно избирает гражданскую службу, включая преподавательскую деятельность. Многие юристы служат в полугосударственных или некоммерческих организациях. Однако среди "профессий социального контроля" отсутствует монополия юристов (как в Германии), и юристы в Голландии здесь вынуждены конкурировать с экономистами и социологами.
Опираясь на традиционное определение "юридической профессии" (лица, практикующие в качестве адвокатов или судей), мы насчитали 12 000 практикующих юристов-профессионалов.
2.1. Судьи
Чтобы стать судьей в Нидерландах, необходимо пройти долгий путь. Самый краткий из них — поступление в магистратскую академию и обучение здесь в течение шести лет на судью или прокурора. Судебная карьера в Нидерландах не развивается 110 вертикали от местного суда до Верховного. Она обычно начинается, скорее, В окружном суде в форме участия в заседаниях палаты вместе с двумя более старшими коллегами. Наиболее высокое положение занимают судьи местных судов, где
примерно 120 судей решают дела единолично. Они имеют высокий престиж, а также получают более высокое жалование, чем судьи в окружных судах.
Каждый суд имеет собственную службу прокурора по уголовным делам. Поскольку прокуроры не сидят на скамье, они называются "стоящей" частью судебного корпуса, но в любом случае они являются членами Ассоциации Судей. Судьи и прокуроры вместе составляют около 1000 человек. Они образуют "обычный судебный корпус" в отличие от 200 судей в специализированных судебных органах, упоминаемых в административном праве — в особености речь идет о Судебном Отделе Государственного Совета в Гааге и судах социального обеспечения. Можно предположить, что численность судей в Нидерландах в ближайшие несколько лет достигнет цифры 1500.
В 1987 г. в системе судебных органов работало около 6400 человек из 23 организаций, четверть из которых имели юридическую квалификацию. Голландская судебная корпорация не состоит исключительно из судей, имеющих судебную практику. Политика подбора кадров направлена на то, чтобы половина судебного корпуса комплектовалась из "юристов", работающих в самых различных сферах деятельности. В том же духе работает и институт "дублеров судей", т.е. юристы, которые имеют иную регулярную работу, время от времени получают приглашение занять судейскую скамью. Они в таком случае являются полноправными судьями, имеющими все полномочия по рассмотрению и разрешению дел. Многие адвокаты и .преподаватели высших учебных заведений, которым нравится "дух" судебной практики, также являются "дублерами судей". Имеется общее ощущение, что судебная корпорация, которая открыта для всех юристов и "дублеров судей", в большей мере склонна к легитимности и практичности выносимых решений.
За последние 15 лет наблюдаются знаменательные изменения в половой принадлежности судей: женщины, занятые полный рабочий день, ныне составляют 19% всех судей и 17% всех прокуроров. Чем выше по вертикали (судья местного суда считается занимающим позицию среднего уровня), тем реже мы встречаем женщин. Только недавно первая женщина была назначена председателем окружного суда. Недостаточная представленность женщин отчасти вызвана сменой поколений и поэтому будет меняться: только 20 лет назад женщины начали судебные карьеры.
Для назначений в Верховный Суд применяется специальная процедура. Верховный Суд сам рекомендует Палате Общин шесть кандидатов. Парламент отбирает три кандидатуры, одна из которых назначается Короной.
Недавно отмечен примечательный факт: в составе Верховного Суда увеличилось число бывших профессоров права, которые на протяжении по крайней мере нескольких лет были и практикующими юристами.
2.2. Адвокаты
В I960 г. в Голландской Ассоциации Адвокатов был зарегистрирован 1851 член, в конце 1990 г. в качестве адвокатов было зарегистрировано уже 6368 человек, из них 31 % составляли женщины.
В последнее десятилетие увеличились средние размеры юридических фирм. 90% всех фирм включают не более пяти адвокатов. Индивидуально работают еще 927 юристов. Имеется много градаций от юристов-одиночек, которые частично зарабатывают себе на жизнь вне рамок традиционной адвокатской работы, до крупных юридических фирм. В начале 90-х годов часть коммерческой адвокатуры стала более специализированной, промышленные объединения сформировали крупные компании, сравнимые с американскими "мега-юридическими фирмами". Они образуют "верхний слой крема" в шкале доходов адвокатов, что остро контрастирует с низким доходом социальных адвокатов, заработок которых зависит от гонорарной схемы государственных субсидий.

2.2.1. "Мега-юридические фирмы"
С 1985 г. внимание общественности привлекли некоторые эффектные объединения. Несмотря на то, что рост числа крупномасштабных юридических фирм ограничен только частью "коммерческой адвокатуры", они демонстрируют, что голландские юристы имеют успех в развитии новых рынков, в том числе иногда путем создания самих новых потребностей. Последние из этих изменений концентрируются вокруг интернационализации бизнеса и права. Семь крупных фирм в Нидерландах вместе с 920 адвокатами имеют оборот, достигающий около 450 млн гульденов, на них приходится 45% общего оборота всей адвокатуры, который оценивается в 1 млрд долл. в год. Профессиональный кодекс налагает на голландских юристов меньшие ограничения, чем на большинство их европейских коллег: они могут заявлять о специализации и рекламировать свои услуги.
В 70-е годы эти корпоративные юридические фирмы последовали за своими деловыми клиентами и открыли офисы в Брюсселе (административный центр Европы), в Нью-Йорке (Нидерланды — место пребывания многих инвесторов из Соединенных Штатов, они стали третьими в ряду после Соединенного Королевства и Японии). Налицо успех в конкуренции с несколькими международными центрами за размещение капиталов лидера всемирного финансирования. Опыт в торговле и знание языков являются главными преимуществами: однако отсутствие прочных традиций в финансовом юридическом консультировании — недостаток. Традиционно юридические и нотариальные услуги, налоговое и деловое консультирование были зарегистрированы за самостоятельными профессиями. Нотариусы имеют исключительное право осуществлять регистрацию сделок с недвижимым имуществом, основывать прибыльные и неприбыльнис организации, обладающие правами юридических лиц, удостоверять брачные контракты и завещания. Вследствие публичной заинтересованности в правильной регистрации число нотариальных контор ограничивается указом (720). Количество членов Королевского Общества Нотариусов приближается к 2000 (включая юридически квалифицированный персонал). Те, кто первыми разрушили указанные барьеры профессиональной конкуренции, имеют хороший шанс получить значительную долю на зарождающемся европейском рынке юристов. Интересно наблюдать, как профессиональная идеология Королевского Общества Нотариусов, основанная на предположении о незаинтересованной и беспристрастной службе в публичных интересах, оказалась под влиянием 7% нотариусов, которые инкорпорировали свои офисы в коммерческие юридические фирмы.
2.2.2. Социальная адвокатура
Хотя в конце 80-х годов наиболее эффектный рост юридической профессии сосредоточился вокруг "мега-юридических фирм", 70-е годы характеризовались появлением "социальной адвокатуры", В результате международной "волны" движения за доступ к судебному механизму некоторые студенты и выпускники университета начали с того, что организовали так называемые юридические магазины в Тилбэрге и Амстердаме. В течение нескольких лет свои двери открыли 90 юридических магазинов, которые имели свободный доступ, отличались неформальным подходом и консультировали бесплатно. Они работали на добровольной основе, что привело многих к краху. Некоторые существовали только на бумаге или зависели от нескольких лиц, но идея юридических магазинов оказалась привлекательной. Улучшение юридических услуг для бедных было поставлено в политическую повестку дня. Крупнейшие юридические магазины (в университетских городах) критиковали частную профессию за невнимание к юридическим проблемам лиц с низкими доходами и лоббировали в пользу общенациональной сети публичных юридических служб.
В ответ на эти лоббистские давления Министерство юстиции установило в каждом юридическом округе Бюро юридической помощи, финансируемое из государственного бюджета. Бюро имеет двойную задачу: предоставление сертификатов на юридическую помощь и консультирование граждан по юридическим проблемам. Они укомплектованы персоналом из 300 получающих жалование юристов, которые не являются членами Ассоциации Адвокатов.
Следующий шаг в деле оказания юридических услуг для бедных был сделан социальной адвокатурой: после окончания университета часть владельцев юридических магазинов основала свои собственные юридические фирмы, специализирующиеся в области трудового, жилищного права и других проблем для нуждающихся лиц. Они получают вознаграждение в форме сертификатов на юридическую помощь. Однако гонорары за юридическую помощь, которые установлены государственным декретом, значительно отстают от инфляции и доходов других адвокатов. В результате заработки социальных адвокатов едва достигают размеров заработка их клиентуры, лишь некоторые из них равны минимальному размеру заработной платы. Но Департамент юстиции не готов пересмотреть схему гонораров за юридическую помощь, он заинтересован в открытом бюджете на юридическую помощь и предлагает контролировать бюджет посредством заключения контрактов с социальными адвокатами на ежегодно фиксированное количество сертификатов юридической помощи.
2.2.3. Конкуренция среди юридических служб
Адвокаты пользуются монополией представительства только в окружных и вышестоящих судах. Никто не обязан регистрироваться в качестве адвоката и может не иметь юридического образования для того, чтобы оказывать юридическую помощь. Тем не менее большинство юридических служб использует юристов, некоторые из которых являются высококвалифицированными специалистами в определенных отраслях права. Профсоюзы нанимают трудовых юристов, а юридические страховые компании — специалистов по транспортным деликтам. Многие люди предпочитают консультироваться с несудебными службами: пожилые люди — с социальными работниками, представители малого бизнеса — со своими бухгалтерами, служащие со своими юридическими проблемами идут в профсоюз.
3. НЕФОРМАЛЬНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ В ГРАЖДАНСКИХ СУДАХ
Небольшие детали в формальном праве могут порождать значительные различия в юридической практике. В качестве примера может служить предоставление председателям окружных судов Нидерландов права на осуществление безотлагательных процедур, как это предусмотрено ст. 289 ГПК. Однако то же самое положение может быть обнаружено в ГПК Франции, но без получения аналогичных результатов на практике.
3.1. Приказы председательствующего
Если необходима срочность, сторона может обратиться к председателю окружного суда с просьбой о проведении ускоренной процедуры, независимо от юрисдикции любого другого компетентного в данной категории дел суда. Рациональное обоснование этой ускоренной процедуры заключается в том, что время, необходимое для обычного слушания в компетентном суде, может нарушить права истца. Вот почему председатели принимают далеко идущие решения в различных сферах права, такие, как забастовки трудящихся, выселение из домов, диффамация и порнография, договоры (соглашения) о посещениях детей после развода. Судье в процедурах вынесения распоряжения воспрещается юридическое аргументирование. Его решение называется предварительным, т.е. оно может быть аннулировано не только апелляционным судом, но также решением суда первой инстанции — в том числе
96
судом, в котором этот судья председательствует. Популярность процедуры издания распоряжения обусловлена тем обстоятельством, что она используется как альтернатива обычному производству. Наконец, эта процедура позволяет председателю окружного суда решать вопрос не только о правомерности основного правового требования, но взвешивать интересы обеих сторон.
3.2. Модели гражданского правосудия
Распоряжения председательствующего окружного суда и обычные производства могут рассматриваться как две контрастирующие модели гражданской юстиции. Обычное производство в континентальных судах тщательно готовится; большая часть аргументов излагается в письменной форме. В зале судебного заседания, где рассматривается гражданский иск, стороны обычно отсутствуют, их юристы обмениваются речами перед одним, а иногда перед тремя судьями. Судебное присутствие хорошо информировано на основе подшивки документов, которая постепенно разбухает вместе с обменом аргументами. Суду первой инстанции требуется почти год для того, чтобы вынести решение. Чем дольше длится процедура, тем выше издержки не только на выплату судебных расходов, но и по счетам адвокатов. Учитывая это обстоятельство, можно понять популярность распоряжений председателя, поскольку процедура занимает примерно шесть недель и стоит истцу в среднем 3000 гульденов. Истец может быть представлен адвокатом, ответчик имеет право решить этот вопрос по своему усмотрению. Почти во всех срочных процедурах имеется только одно устное слушание по делу. Поскольку решение направлено на поддержание юридического порядка, судья не связан строгими правилами доказательности; во избежание затяжек решение может основываться на правдоподобии доказательств. Все юридические издания — среди них специализированный журнал, посвященный процедуре распоряжений председателя окружного суда, — рассматривают эту процедуру как специфическую форму казусного права, а средства массовой информации любят сообщать об эффектных делах, которые использовал председатель для сформирования общественного мнения по вопросам правоведения.
4. УГОЛОВНАЯ ПОЛИТИКА
4.1. Амстердам: предтеча новелл в сфере тюрем
Прогуливаясь по Амстердаму, турист может увидеть историю тюремных идей на протяжении веков. "Rasphuis"* в центре старого города являлась первым исправительным домом. После ее основания в 1595 г. слава об этом заведении распространилась по всей Европе и привлекла множество делегаций из соседних стран, желавших воспринять моральную инновацию. В наши дни "Rasphuis" послужила в качестве плавательного бассейна, а сейчас стала музеем средневековых орудий пыток. Несмотря на то что идеи телесного наказания и трудовой дисциплины как способов коррекции поведения могут представляться плодами двух различных веков, они существовали в Голландии рука об руку в течение двух столетий. Не ранее французской оккупации при Луи Наполеоне пытка была запрещена как средство получения признаний, а публичное приведение в исполнение телесных наказаний и смертной казни стало непопулярным.
Когда цель наказания превратилась из внешнего во внутренний способ воспитания, родилась идея тюрем. В 1850 г. в Амстердаме открылась первая на континенте карцерная (ячеистая) тюрьма. Одиночное заключение рассматривалось как способ привести "грешников" к раскаянию и научить их жить достойно. Оно считалось ступенью в направлении "гуманизации", В 1854 г. в Амстердаме состоялась последняя казнь преступника (сегодня здание тюрьмы преобразовано в казино для азартных игр, помещение тюремной часовни занимают экспериментальный театр и кафе).
Каторжная тюрьма (голл.). 4 Государство и право, № 12
Современные тюремные идеи могут вызвать восхищение. В 1970 г. тюрьма "Bijimerbajes" была гордостью пенитенциарных социо-технократов: шесть башен в условиях высокой степени безопасности, окруженных водными бассейнами, камерами и электронными техническими новинками. Заключенные живут группами по 12 человек, каждый из которых имеет свою камеру, но может оставлять дверь открытой. Общая комната с кухней для чая и кофе позволяет заключенным общаться. Однако подле "глазка безопасности" находится страж, в каждый лифт вмонтирована внутренняя селекторная связь, а у каждой двери размещены мониторы. Политика "один человек в одной камере" отчасти является принципиальным вопросом, но озабоченность материальными затратами выступает серьезным мотивом ее ограничения.
4.2. Контрасты в уголовном правосудии
Несмотря на то что вместительность голландских тюрем в течение 1С) лет удвоилась (в 1990 г. было около 7000 тюремных камер), имеются веские основания для определения голландской уголовной политики как более мягкой, чем в других странах. 42 заключенных на 100 000 населения — это все еще в 2 раза меньше, чем в Западной Германии и Британии и в 10 раз меньше, чем в США. Судьи имеют возможность выбора между широким кругом санкций. Уголовное право не предусматривает строго определенных минимальных размеров наказания за определенные виды преступлений. Прокуроры пользуются свободой усмотрения для отказа от обвинения, если их политическая позиция не дает основания считать обвинение полезным, и полиция может предупредить проявление этой свободы усмотрения, не направляя и суд малозначительные дела, по которым она ожидает оправданий.
Многие признаки дают основания предполагать, что мягкий климат голландской уголовной политики ухудшается. Означает ли это конец голландской терпимости?
4.3. Конец терпимости
В марте 1990 г. первые полосы национальных газет заняли криминологические исследования: мелькали заголовки — "Голландия должна столкнуться с самым высоким среди европейских стран уровнем преступности". Источником послужило опубликование отчета об использовании жертв преступлений примерно 29 промышленных государств Западной Европы, Северной Америки, Австралии и Японии. В среднем за 15 мин совершается, согласно отчету, II различных типов преступлений: как и следовало ожидать, США оказались на первом месте по уровню преступности, за ними следовали Канада и Австралия. Япония имела самый незначительный опыт виктимизации; среди европейских стран Нидерланды занимали первое место (после Испании и Западной Германии). В любом случае голландцы оказались перед лицом массового подъема преступности в гораздо более короткий срок и, следовательно, быстрее, чем англичане или немцы.
С начала 80-х годов консервативное правительство заявило о "конце терпимости": уголовная политика должна стать более эффективной как с точки зрения превентивных, так и репрессивных мер. Использование методики публичных отношений должно изменить положение в школах и спортивных клубах; в жилых помещениях и публичном транспорте необходимо увеличить контролирующий персонал; улицы должны патрулироваться полицейскими; при помощи "назойливых" контролирующих аппаратов нужно противодействовать магазинным кражам и неоплачиваемым проездам. Одновременно должны быть усовершенствованы процедуры, применяемые в департаментах полиции и департаментах уголовного преследования для того, чтобы сократить как проволочки, так и число оправданий; нужно удвоить персонал и вместительность тюрем.
"Новая волна" уголовной политики следует тенденциям модернизации: службой прокуроров налагаются строгие санкции под девизом "избежания полного судебного разбирательства перед судом". Еще одна скорма — "уклонение" от уголовных санкций
98
при помощи предоставления рабочих мест в первую очередь несовершеннолетним преступникам или разрешение выплаты компенсаций жертве преступления вместо применения наказания преступника. Хотя эти альтернативы остаются пока ограниченными по применению, "предложение сделки" дает возможность избежать громоздких судебных производств. Сделка предлагается в случае совершения незначительных преступлений; она строго регулируется каталогом денежных штрафов, приспособленных к стандартизированной бюрократии. Департаментом юстиции издаются руководящие указания, устанавливающие "цены" за распространение преступления.
Несомненно, массовая преступность сопровождается массовым отправлением правосудия. В отличие от прежних времен, когда наказание было жестоким, но иллюстративным, современность представляется милосердной, но вездесущей.
5. "BELEID"—ПОДЛИННО ГОЛЛАНДСКИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ТЕРМИН
"Beleid" — голландское слово, трудное для перевода. В Германии или Франции необходимо использовать целое предложение для того, чтобы получить то же значение, английский эквивалент "политика" охватывает только часть его значения. Как правовой термин "belcid" уникален. Он используется для описания политики, которой придерживается: государство, сообщество, публичная транспортная корпорация, полиция, публичный обвинитель. Они склонны к проведению открытой для общества "belcid", которая формулируется иногда неопределенно как декларация намерений, а иногда оглашается в скорме руководящих указаний, которым обязан следовать персонал. В публичном праве это понятие используется в качестве критерия, с помощью которого оценивается деятельность публичных органов. Если "beleid" сформулирована в скорме руководящих указаний, она может иметь квазизаконодательную силу. Термин может быть использован в качестве отсылочного в суде: в процессе рассмотрения судом уголовного дела адвокат может потребовать прекращения дела о наркотиках, указав на "belcid" публичного обвинителя при осуществлении уголовного преследования только за операции с большим количеством наркотиков, а не за операции с наркотиками, предназначенными для личного употребления. По административным делам использование "belcid" в качестве аргумента наблюдается еще чаще. Голландские корпорации издают массу правил, связанных со строительными законодательством, предоставлением разрешений на организацию рынков и передвижной торговли и т.д. Однако повседневная практика отклоняется от сформулированных руководящих указаний "beleid". Юрист в суде имеет шанс оспорить административные решения, используя аргумент, что фактический "beleid" сообщества не следует ясно определенному правилу. Фактический "beleid" превратился в дополнительный источник нрава, он мост между тем, что, с одной стороны, называлось "неформальным правом", "интуитивным" или "неявным" правом, а с другой — тем, что определялось как "формальное" или "официальное" право. Он позволяет лицам, формулирующим правила на более низком уровне, корректировать правила верхнего уровня. Принцип "bcleid" использовался для изменения непрактичных, но юридически действительных законов без привлечения помощи законодателя. Кратко: "belcid" придаст голландской системе жизнеспособность, так как, в противном случае, она задохнулась бы от перепроизводства норм.
В голландском понимании уголовное право — это ориентированная на цель программа, уполномочивающая властные органы наказывать нежелательное поведение. Сторона обвинения наделена правом обвинять, но не обязана это делать. Однако решение об отказе от уголовного преследования нс может быть принято произвольно: принцип равного обращения на основании закона, правила о недопустимости дискриминации и принцип предсказуемости заставляют органы полиции и прокуроров следовать правилам. Таким образом, внутренне правотворчсство должно дополнять законодательное правило; адвокаты могут оспорить политику прокуроров на основании прецедентов и потребовать публикации внутренних руководящих указаний, узаконивающих их деятельность.
5.2. Чистая теория "beleid"
В чистой теории принцип законности нацелен на подчинение государства его собственным нормам, на контролирование органов исполнительной власти при помощи правил, принятых на законодательном уровне. Однако в реальной жизни "государство" расслаивается на многие органы: лица, принимающие нормы на местном уровне, интерпретируют исходящие от центра законодательные нормы; служащие создают собственные неофициальные правила о том, каким образом трактовать формальные правила. Голландский юридический язык использует такие широкие термины, как "beleid", для того, чтобы разрешить служащим на нижних ступенях определенные пределы интерпретации того, каким образом соблюдать букву закона.
5.3. Институциональные предпосылки
"Beleid" — это концепция, которая "пропитывает" многие институты голландской правовой культуры. Примером может служить сложная система судебного контроля за административной деятельностью. Нидерланды будут иметь всеобъемлющий судебный контроль в грядущие годы, когда административные палаты станут частью обычных окружных судов.
С 1976 г. Судебный отдел Государственного совета служит первой и последней судебной инстанцией, контролирующей законность административной деятельности. Но и некоторых случаях (например, предъявление жалоб, связанных с состоянием окружающей среды), продолжало применяться традиционное средство защиты — "апелляция к Короне" — инициирование внутреннего административного контроля, в результате чего Короной дается совет, которому администрация может последовать. Потребовалось решение Европейского суда по правам человека, чтобы побудить голландского законодателя трансформировать орган, выносящий решение по апелляции к Короне, в судебный орган.
В действительности различие между консультативным органом и независимым судом незначительно. Для части голландской администрации длительное время существовал независимый способ контроля, напоминающий судебный контроль: с 1952 г. жалобы на решения в области экономической политики, связанные с выделением субсидий, и жалобы но вопросам социального обеспечения рассматриваются специальными судебными советами.
5.3.1. Апелляция к Короне
Первая процедура несудебного контроля за администрацией в Нидерландах была институализирована благодаря предоставлению права на апелляцию к Короне в 1861 г. Отдел Административного судопроизводства Государственного Совета учреждался для того, чтобы давать советы Короне о том, как реагировать на жалобы против правительства Его Величества. В то время этот вопрос являлся частью одной из центральных политических проблем: сокращение личных полномочий Короля. Парламент пытался ограничить власть королевской и центральной администрации с тем, чтобы аннулировать провинциальные подзаконные акты и другие местные решения. Лицо может ныне апеллировать к Короне, если определенный закон Парламента, на котором основывается оспариваемое решения, прямо упоминает об этом средстве правовой защиты. Подсчитано, что апелляция к Короне была упомянута в 135 законах Парламента, касающихся 500 различных административных решений.
Как и в других европейских странах, идея пересмотра административных решений специальным независимым судом была темой дискуссий в Нидерландах в течение
более 100 лет. В чем причина отставаний Нидерландов в реальной практике? Ответ вновь следует искать в голландской концепции "beleid": около века гражданская служба успешно препятствовала судебному вмешательству в свой "beleid". В то время как традиционные структуры администрации (центрального и местного уровня) оставались консервативными по отношению к судебному контролю, эта идея получила поддержку вслед за наступлением эры консерватизма и государства благосостояния. После Второй мировой войны были учреждены квазигосударственные институты для регулирования торговли и промышленности при посредстве отраслевого и всеобъемлющего экономического планирования. Бипартийные (наниматель и служащий), трипартийные (наниматель, служащий и независимые эксперты) институты заслужили авторитет по широкому кругу экономической политики и регулирования. В конституирующем законе Парламента так называемые принципы должного управления прямо упоминались в качестве одного из критериев решения. Именно эти принципы, а не строгое обязывание публичной администрации придерживаться законности, образуют кодекс "профессиональной вежливости".
Принимая во внимание такое "мягкое право", административная элита не испытывала потребности сопротивляться контролю независимых судей, но понадобилось, тем не менее, еще 20 лет для того, чтобы ввести независимую процедуру судебного контроля.
5.3.2. Заполнение брешей
В отсутствие общей судебной инстанции по административным вопросам некоторые председатели окружных судов начали заполнять бреши. Государственный комитет по судебному контролю подготовил обоснование судебного контроля во всех случаях, на которые не распространялись существующие средства правовой защиты. Все это открыло возможности для статутного регулирования в 1976 г. процедуры обжалования решений всех административных органов. Был учрежден Судебный отдел Государственного совета в качестве независимого суда, выносящего решение в первой и последней инстанции и действующего наряду с Отделом Административного судопроизводства, осуществляющего консультативный контроль через апелляции к Короне. Члены Судебного отдела являются юристами судебного профиля, в то время как Отдел Административного судопроизводства традиционно служит гаванью для бывших политических деятелей. Судебный Отдел контролирует административные решения с точки зрения их юридического качества (что включает также "мягкое право" принципов "должного управления"), в то время как апелляция к Короне может привести к более ценным результатам, ибо предполагает оценку политических соображения ("beleid"). Оба отдела имеют собственный юридически квалифи-цпрованнмй персонал. Например, приблизительно 70 юристов приписаны к Судебному отделу. Под контролем "шеф-юристов" они внимательно готовят каждое устное слушание дела и предварительно формулируют судебные решения. В 1990 г. Судебный отдел вынес решения по 16401 делу и издал 5031 предварительный приказ (запрос о временном приостановлении действия оспариваемого административного решения); Отдел апелляционного судопроизводства разрешил 5827 дел и издал 1393 предварительных приказа. Кроме того, в 1990 г. Государственный совет предоставил консультации по 681 биллю и подзаконному акту. Отношения между Государственным Советом и правительством стали скорее прохладными после весьма критических замечаний Государственного Совета по определенным биллям и попыток государственных департаментов "обойти" Государственный Совет.
Государственные советники назначаются с учетом их политических пристрастий, хотя процедура выдвижения кандидатур не предусматривает участия Палаты общин — в отличие от процедуры выдвижения кандидатов в Верховный суд.
В настоящее время в Нидерландах создается двухъярусная система судебного контроля: административные палаты окружных судов в первой инстанции и новый ад-
министративный апелляционный суд. Данная реформа положит конец существованию Отдела Административного судопроизводства и Судебного отдс!,1.
5.4. Омбудсмены
Одновременно с расширением сферы судебного контроля было учреждено множество более неформальных процедур обжалования в государственных и квазигосударственных учреждениях. Помимо Национального Омбудсмена, который был учрежден в 1982 г., существуют комиссии или омбудсинституты, рассматривающие жалобы на полицию, местное управление, больницы для душевнобольных или на общественное страхование здоровья. Они могут разрешать любую жалобу столь неформальным образом, сколь это возможно, но они также могут воздержаться от действий или направить дело в другие органы. Критерии отбора не ограничены нарушениями права, жалобы могут приниматься в связи с "недолжным обращением". Омбудсмены не ограничиваются индивидуальными жалобами, ибо могут считать их поводом для более тщательного исследования целой группы жалоб. Деятельность омбудсменов не выходит за пределы предоставления совета заинтересованному органу, но с помощью средств массовой информации совет редко остается незамеченным.
5.5. Перспектива
Голландская правовая культура традиционно функционирует в небольшом масштабе. Многие признаки указывают на то, что модернизация приближается к ней с большим размахом и формализмом. Но в то же самое время некоторые положения "мягкого права", так же как окружающие институты, сохраняют некоторые специфические характеристики "beleid".
В глазах голландских юристов административный контроль судов слишком ограничен, ибо опирается исключительно на стандарты законности. Публичная адмитГЬ-страция должна отвечать в соответствии с менее строгим, но в то же время более претензионным стандартом, который трудно перевести: публичное право требует, чтобы администрация действовала "прилично".
Дифференциация судебного контроля развивается высокими темпами. Это не означает в будущем отказ от концепций "beleid", но предполагает формулирование их в более жестких терминах позитивного права. Полуформальные институты, подобные омбудсменам, публикуют свои решения точно так же, как Государственный Совет, внося тем самым свой вклад и процесс наращивания массива административного казусного права. Следует ожидать, что позитивация в ближайшей перспективе значительно уменьшит процедурную гибкость и ослабит прочную ответственность традиционного голландского "неформального правления права".
6. КУЛЬТУРА
Нидерланды — маленькая страна, но она имеет много законов. Тем не менее голландские юристы нашли изрядное число способов избежать издержек разрешения конфликтов законным образом. Многообразные институты предлагают юридическую помощь, юридическую защиту и альтернативы разрешения конфликтов.
Юридические проблемы могут быть аналогичны в богатых государствах, материальное право — конвергируемым во всех развитых странах, в связи с чем для них также характерно усиление регулирования. В юридической практике, тем не менее, остаются различия. Они могут быть объяснены только посредством исследования институциональной инфраструктуры права. Контроль юридического обучения, состав юридической профессии, правила, регулирующие процедуры досудебного и судебного характера, организация системы судебных органов и социальная сеть лиц, устанавливающих нормы, — таковы институциональные элементы правовой культуры. Вследствие этого должно быть очевидно, что юридическая культура является
частью более широкой концепции "культуры". Самое непосредственное поздейст-uue на право оказывает политика: релевантность юридической профессии по отношению к политическим линиям должна быть предметом гораздо более обширного очерка, чем настоящая работа; то же самое относится к взаимной связи политики с правовыми институтами. Небольшие страны представляют более благоприятные возможности для рассмотрения таких отношений. В Нидерландах счастливая историческая судьба может считаться дополнительным удобным обстоятельством: вряд ли какие-либо войны велись на голландской территории, и она только непродолжительное время находилась под иностранным владычеством. С другой стороны, голландцы как торгующая нация, проживающая между европейскими "большими соседями", всегда вынуждена была вести переговоры и соглашаться на компромиссы.
Сказанное относится и к внутренним разногласиям. Религиозные вероисповедания пользовались особой терпимостью в новое время — не потому, что люди здесь любят гостей, но потому, что они были вынуждены жить с ними. Голландское общество на протяжении нескольких веков строилось на принципе "столпов": более 100 последних лет голландские реформаторы, католические и социалистические "столпы" поддерживали равновесие друг друга. Политические партии и профсоюзы, системы школ и университеты традиционно детерминировались вероисповеданиями голландцев.
Параллельно с "дестолпизацией", которая стала очевидной в последние 30 лет, "право" как регулирующий посредник и юридическая культура как совокупность институтов стали гораздо более определенными обязательными социальными (факторами.
Мы полагаем, что появляются признаки растущей жесткости легализма. Если это ощущение верно, может быть, настало время охарактеризовать гибкость и неформальность современной голландской юридической культуры. Она может потерять эти свойства, прежде чем мы успеем понять это.
Сокр. перевод с англ. Л. Бойцовой и В. Бойцовой



ОГЛАВЛЕНИЕ