<< Предыдущая

стр. 2
(из 2 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме. Несоблюдение письменной формы неустойки влечет недействительность соглашения о неустойке. Обычно такое соглашение формулируется как пункт договора и входит в раздел договора «Ответственность сторон». Поручительство (гарантия). Договор поручительства (гарантии) заключается между кредитором и поручителем. В силу поручительства (гарантии) поручитель берет на себя обязательство перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично. При недостаточности средств у должника (и не только денежных средств, но и другого имущества) поручитель (гарант) несет субсидиарную (дополнительную) ответственность по его обязательствам перед кредитором, если законодательством или договором не предусмотрена солидарная ответственность поручителя и должника (солидарное поручительство).
Поручителем (гарантом) могут выступать не только коммерческие организации, но и некоммерческие, например, общественные и религиозные организации, потребительские кооперативы, благотворительные фонды и т. д. Поручителем (гарантом) могут выступать и финансируемые собственником учреждения, в том числе и бюджетные, но в этом случае учреждение, имеющее имущество на праве оперативного управления, отвечает по своим обязательствам только находящимися в его распоряжении денежными средствами, а при их недостаточности ответственность по обязательствам учреждения несет собственник соответствующего имущества.
Допускается множественность поручителей (гарантов), которые перед кредитором отвечают солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (гарантии). Поручитель (гарант) отвечает за должника по всем обязательствам, в том числе за уплату неустойки и процентов, возмещение убытков и т. п., если договором поручительства не предусмотрено иное.
В случае, если поручитель (гарант) исполнил за должника обязательство, к нему переходят все права кредитора. Поручитель (гарант) имеет право обратного требования к должнику в размере уплаченной за него суммы.
Кредитор, по отношению к которому поручитель (гарант) исполнил обязательство за должника, обязан вручить поручителю
(гаранту) документы, удостоверяющие требование к должнику и передать права, обеспечивающие это требование.
Поручительство (гарантия) прекращается, если должником исполнено обеспеченное поручительством обязательство. Поручительство (гарантия) прекращается также, если кредитор не предъявит иска к поручителю (гаранту) в течение года со дня наступления срока обязательства. Если срок исполнения обязательства не указан или определяется моментом востребования, поручительство (гарантия) прекращается по истечении двух лет со дня заключения договора поручительства (гарантии).
Поручительство может оформляться путем составления одного единого документа под названием «договор поручительства». Но на практике, и особенно в банковской деятельности, гарантия традиционно оформляется в форме так называемого гарантийного письма.
Гарантийные письма могут применяться и имеют свое юридическое значение при условии, что направленное поручителем (гарантом) кредитору гарантийное письмо будет принято кредитором и последний в письменной форме (письмом, телеграммой, телетайпограммой, телефонограммой и т. п.) сообщит поручителю (гаранту) о принятии гарантийного письма.
В случае, когда кредитор не сообщает поручителю (гаранту) о принятии гарантийного письма.Арбитражный суд будет исходить из текста договора, по которому выдается поручительство (гарантия). Если з договоре между кредитором и должником имеется ссылка на это гарантийное письмо, то считается, что между поручителем (гарантом) и кредитором установлены соответствующие договорные отношения поручительства (гарантии). При отсутствии в договоре ссылки на гарантийное письмо основания, свидетельствующие о заключении между кредитором и поручителем (гарантом) договорных отношений, отсутствуют, и договор поручительства (гарантии) между сторонами является незаключенным.
Поручительство (гарантия) может оформляться и посредством соответствующей отметки (или записи) поручителя (гаранта) на договоре между кредитором и должником, обязательства по которому обеспечиваются поручителем.
Договор поручительства (гарантии) должен содержать сведения о том, какой конкретно договор, на какой срок имеет обязательство и на какую сумму гарантируется. В противном слу-
чае договор поручительства может быть признан недействительным. Залог.
В силу залога кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Отношения залога регламентируются Законом РФ «О залоге». Удовлетворение требования кредитора из стоимости заложенного имущества производится, если иное не установлено законодательными актами, по решению Арбитражного или третейского суда.
Предметом залога могут быть вещи, ценные бумаги предприятия, имущественные права, а также любое имущество, которое в соответствии с законодательством Российской Федерации может быть отчуждено залогодателем.
Договором или законодательством может предусматриваться оставление заложенного имущества во владении залогодателя, либо заложенное имущество может быть передано залогодержателю (заклад).
Имущество, находящееся в общей совместной собственности, может быть передано в залог только с согласия остальных собственников.
Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. В договоре о залоге должны содержаться условия, предусматривающие вид залога, существо обеспеченного залогом требования, его размер, сроки исполнения обязательства, состав и стоимость заложенного имущества, а также любые иные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Условие о залоге может быть включено в договор, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство, а может быть оформлено и в виде отдельного документа. Залогодатели — субъекты предпринимательской деятельности — обязаны: — вести книгу записи залогов;
— не позднее 10 дней после возникновения залога вносить в книгу запись, содержащую данные о виде и предмете залога, а также объеме обеспеченного залогом обязательства;
— предоставлять книгу для ознакомления любому заинтересованному лицу. 38
Залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным имуществом, если иное не предусмотрено законом или договором. При этом переход права на заложенное имущество залогодержателю возможен только в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства.
Если предметом залога становится заложенное имущество, которое уже является обеспечением какого-либо иного обязательства, предшествующее право залогодержателя сохраняет силу. Требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога после удовлетворения трет бований предшествующего залогодержателя.
За счет заложенного имущества залогодержатель вправе удовлетворить свои требования в полном объеме, определяемом к моменту фактического удовлетворения, включая проценты, убытки, причиненные просрочкой исполнения, а в случаях, предусмотренных законом или договором, — неустойку.
Обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда.Арбитражного суда или третейского суда, если иное не предусмотрено законом.
Реализация заложенного имущества, на которое обращается взыскание, осуществляется в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором. Задаток.
Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из сторон по договору в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
Обеспечительная черта задатка проявляется в двух моментах:
а) часть причитающегося контрагенту по договору платежей одна сторона уплачивает заранее, и в этом смысле для другой стороны обеспечивается реальное исполнение обязательства;.
б) если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой-стороны, а если за неисполнение указанного обязательства ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
Задаток очень много общего имеет с авансом или предоплатой. Однако ни аванс, ни предоплата не играют обеспечитель-
39
ную функцию. Последние уплачиваются только в счет причитающихся по договору платежей и не более.
В хозяйственном обороте иногда встает вопрос: как отличить, является ли заранее сделанный платеж авансом или задатком? Здесь решающее значение имеет указание об этом в договоре. Если в договоре прямо не указано, что внесенная сумма является задатком, то ее следует считать авансовым платежом. Резервирование права собственности. Данный способ обеспечения обязательств в настоящее время применяется крайне редко, хотя в международной коммерческой практике он хорошо известен, а в законодательстве многих стран, таких, как Англия, Италия, Франция, Япония, латиноамериканские страны, данный способ допускается и используется как обеспечение платежа.
Сущность резервирования права собственности заключается в том, что при продаже товара в кредит, когда поставка и передача товара покупателю осуществляется раньше его оплаты, в договоре делается оговорка о сохранении за продавцом права собственности на проданный товар до тех пор, пока покупатель не произведет по нему последний Платеж.
Таким образом, покупатель, получая товар, отдает себе отчет в том, что это не его имущество, он не может им свободно распоряжаться до тех пор, пока не оплатит его стоимость. Данный вид обеспечения обязательств привлекателен еще и тем, что продавец может требовать возвращения ему товара в случае неплатежеспособности и банкротства своего покупателя, а также титул собственности на свой товар, как находящийся в незаконном владении.
В связи с тем, что данный способ обеспечения обязательств является для нас относительно новым, ниже приводится образец формулиров^ ки условия о резервировании права собственности в договоре купли-продажи в кредит.
Статья «Право собственности ПОКУПАТЕЛЯ на товар»: а) В качестве обеспечения платежа ПОКУПАТЕЛЯ за покупаемый им товар стороны устанавливают, что право собственности ПОКУПАТЕЛЯ на приобретаемый товар возникает у последнего немедленно после осуществления им последнего платежа ПРОДАВЦУ.
До момента полной оплаты право собственности на товар принадлежит ПРОДАВЦУ.
40
ПОКУПАТЕЛЬ не имеет права до полной оплаты товара распоряжаться им по своему усмотрению.
б) Стороны устанавливают, что товар находится у ПОКУПАТЕЛЯ во владении правомерно лишь в срок, предусмотренный настоящим договором для оплаты.
Договором отдельно должен предусматриваться срок, в течение которого ПОКУПАТЕЛЬ обязан оплатить товар, а также право ПОКУПАТЕЛЯ досрочно оплатить товар.
в) Риск случайной гибели и случайной порчи товара переходит к ПОКУПАТЕЛЮ одновременно с фактическим получением товара во владение.
г) В случае просрочки платежа ПОКУПАТЕЛЬ в срок . . . обязан за свой счет возвратить товар ПРОДАВЦУ, а также оплатить пользование им, исходя из .......... годовых. Аккредитив.
Аккредитив является одной из форм безналичных расчетов, при которой банк, открывающий аккредитив (банк-эмитент), обязуется по поручению плательщика (как правило, покупателя) произвести платеж получателю средств (продавцу) или уполномочивает другой банк произвести такой платеж при выполнении всех условий, предусмотренных в аккредитиве.
Формула аккредитива — «деньги против документов». Универсальность его заключается в том, что оплата покупателем фактически уже производится, деньги с его счета уже уходят, но на расчетный счет продавца они еще не поступают. Продавцу гарантируется немедленная оплата отгруженных товаров или оказанных услуг, и он застрахован от неплатежеспособности или отказа от оплаты товаров (услуг) покупателем, покупателю, что уплаченные им деньги не пропадут неизвестно где и поступят в распоряжение контрагента только после того, как он выполнит свои обязательства.
Аккредитив — это фактически безопасная предоплата. Таким образом, аккредитив служит своего рода компромиссом в случае, когда продавец товара сомневается в платежеспособности покупателя и требует предоплаты, а покупатель сомневается в надежности продавца и не решается рисковать своими деньгами и делать эту предоплату.
Срок действия и порядок расчетов по аккредитиву устанавливается в договоре между плательщиком и получателем денежных средств, в котором необходимо указать: наименование
банка-эмитента; вид аккредитива и способ его исполнения; способ извещения получателя средств об открытии аккредитива; полный перечень и точную характеристику документов, предоставляемых получателем средств (продавцом) для получения этих средств по аккредитиву; сроки предоставления документов после отгрузки товаром; требования по их оформлению; другие необходимые документы и условия. Валютная оговорка.
При поставке с последующей оплатой растущая инфляция со временем может обесценить покупную цену, предусмотренную при заключении договора. В этом случае можно применять способ корректировки цены по договору, который широко используется во внешнеторговых операциях и называется валютной оговоркой.
При применении данного способа в условии о цене выступают две валюты — рубль и валюта согласованной страны.
Рубль в договоре ставится в зависимость от другой устойчивой валюты, и при этом рублевая цена окончательных расчетов определяется в соответствии с изменением курса базовой валюты (например, доллара) к рублю. Пример.
а) Курс доллара на 1 июля 1:6000. Товар стоит при поставке на 1 июля 6.00 000 руб. По курсу доллара на 1 июня это 100 долларов. В договоре цена определяется исходя из базовой валюты в 100 долларов.
б) Курс доллара на 1 сентября 1:6600. По курсу доллара на 1 сентября покупная цена, которую покупатель будет обязан уплатить за тот же товар, составит 660 000 руб.
Как разновидность вышеуказанного способа в договоре иногда можно использовать так называемую мультивалютную оговорку, в соответствии с которой пересчет суммы платежа в случае изменения курса рубля производится в среднем по отношению к нескольким заранее определенным валютам. Страхование сделок.
По договору страхования страховщик (страховая компания) обязуется за обусловленную плату (страховые платежи) при наступлении указанного в договоре события (страхового случая) возместить страхователю понесенные убытки полностью или частично (выплатить страховое возмещение в пределах обусловленной по договору суммы/страховой суммы).
42
Необходимо отметить, что в российском деловом обороте страхование коммерческих рисков приобретает большое значение.
В случае неисполнения одной стороной своего обязательства другая сторона, застраховавшая сделку, получает обусловленное договором страховое возмещение. Конкретные условия страхования устанавливаются между страхователем и страховщиком в соответствующем договоре, в соответствии с правилами страхования, которые применяются данной страховой компанией.
Глава 7
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
ЗА НАРУШЕНИЕ УСЛОВИЙ ДОГОВОРА. ПОНЯТИЕ УБЫТКОВ
Обязательства сторон по надлежащему исполнению своих обязанностей по заключенному договору гарантированы мерами имущественной ответственности, возлагаемой на ту сторону, которая не исполняет своих обязанностей перед другой стороной или исполняет их ненадлежащим образом. Законодательство содержит основные правила в отношении нарушителей договора:
1. В случае, если одна сторона по договору не исполняет свои обязательства, исполняет их ненадлежащим образом или вообще Отказывается от исполнения этих обязательств, то она обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.
2. В случае неисполнения обязательства передать индивидуально определенную вещь в собственность или пользование другой стороне, последняя имеет право требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее себе либо требовать возмещения убытков.
3. В случае, если не исполняется обязанность выполнить определенную работу, кредитор вправе поручить ее выполнение третьим лицам и потребовать с должника возмещения убытков.
Необходимо отметить: действующим законодательством установлено, что предприниматель несет ответственность за неисполнение договора в любом случае, если не докажет, что причиной этому явились форс-мажорные обстоятельства (стихийное бедствие, военные действия и т. д.).
43
Не считаются форс-мажорными следующие обстоятельства: отсутствие на рынке необходимых для исполнения товаров, а также нарушение обязательств со стороны контрагентов должника.
Таким образом, необходимым условием для возложения ответственности на одну сторону по договору являются понесенные другой стороной убытки.
Что такое убытки?
В соответствии с законодательством под убытками понимаются расходы, произведенные одной из сторон договора, утрата или повреждение ее имущества, а также неполученные доходы, которые она получила бы, если бы обязательство было исполнено другой стороной. Таким образом, категория убытков складывается из следующих элементов.
1. Утрата имущества, физическое уничтожение имущества или выбытие его из хозяйственного оборота.
Например, хранитель не выполнил взятого на себя обязательства по сохранности имущества на своем складе, и вещь была по его халатности похищена.
2. Повреждение имущества, получение им дефектов, связанных с ухудшением его потребительских качеств, внешнего вида, уменьшением стоимости.
При повреждении имущества определяется размер уценки или расходы по устранению повреждения. Такой ущерб может быть нанесен в результате нарушений условий договора о таре и упаковке, поломки поставляемого оборудования, а также в случае, когда, например, арендатор, используя арендованное имущество ненадлежащим образом, приводит его в такое состояние, которое требует безотлагательного ремонта. 3. Расходы кредитора.
К расходам потерпевшей стороны относятся фактические расходы, понесенные ею ко дню предъявления претензии. Например, расходы из-за простоя производства, по устранению недостатков в полученной продукции (выполненных работах), по уплате санкций (включая возмещение убытков). 4. Неполученные кредитором доходы (упущенная выгода). В связи с переходом к рыночной экономике, созданием альтернативного коммерческого сектора количество исков о взыскании неполученной прибыли значительно увеличилось.
К неполученным доходам (упущенной выгоде) относятся все доходы, которые получила бы потерпевшая сторона, если бы обязательство было исполнено.
Существенной чертой данной формы убытков является то, что доходы, о которых идет речь, фактически не получены кредитором, но они могли бы быть получены им, если бы должник надлежащим образом исполнил лежащую на нем обязанность.
При предъявлении исков о взыскании неполученных доходов истцу необходимо доказать, что он мог и должен был получить указанные доходы и только нарушение обязательств ответчиком явилось единственной причиной, лишившей его возможности получения прибыли, к примеру, от реализации товаров.
Однако получение прибыли из выручки от реализации товаров возможно лишь после изготовления и поставки его потребителю, и поэтому истец, наряду с вышеуказанным, должен доказать, что мог реализовать товар или услуги и получить тем самым обусловленную прибыль.
Иными словами, истцам необходимо доказать наличие реальных возможностей получения прибыли. При доказывании размеров неполученной прибыли не принимаются предположительные расчеты истца, а также любые формы в сослагательном наклонении (если бы..., то я бы...). Арбитражные суды требуют в этом случае письменных доказательств о возможности получить прибыль: договоры, заключенные с контрагентами истца, гарантийные письма от них с предложением заключить соответствующий договор или положительные ответы контрагентов на предложение истца о заключении договора, протоколы о намерениях и т. д. Но стороны в договоре могут самостоятельно предусмотреть размер убытков, которые виновная сторона будет обязана возместить другой стороне в случае нарушения договорных обязательств.
Как правило, убытки с ответчика по решению Арбитражного суда взыскиваются в денежной форме, но в случае, если у ответчика отсутствуют денежные средства, у истца есть два варианта действий: возбудить дело о его банкротстве или обратиться в Арбитражный суд с заявлением об изменении способа исполнения решения Арбитражного суда путем обращения взыскания на имущество ответчика. Последний вариант представляется наиболее предпочтительным, так как по сравнению с возбуждением дела о банкротстве позволяет решить проблемы истца более оперативно.
45

<< Предыдущая

стр. 2
(из 2 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ