ОГЛАВЛЕНИЕ

Правовые проблемы лицензирования предпринимательства в России
№ 3
01.06.1996
Ионова Ж.А.
Предпринимательская деятельность в современных условиях требует государственного регулирования, благодаря которому частные интересы ее конкретных субъектов будут сочетаться с публично-правовыми интересами всего общества. В системе мер такого регулирования в Российской Федерации широкое распространение получило лицензирование этой деятельности.
Лицензирование предпринимательства – сравнительно новое явление в российском законодательстве, однако в применении лицензионного механизма наметились определенные правовые проблемы. Их решение становится условием его эффективного функционирования. Законодательство не содержит пока легального определения понятия лицензирования предпринимательства, что позволяет рассматривать его или как особый правовой режим, или как своеобразный способ публичного регулирования предпринимательства, или как вид государственной деятельности.
Первый из перечисленных подходов уже исследован в юридической литературе,1 правовой же анализ двух последних весьма актуален и позволяет дать следующую их характеристику.
По своей природе лицензирование - это достаточно простая форма государственного регулирования предпринимательства, а по существу - юридический запрет заниматься той или иной деятельностью без получения специального разрешения.
По способу воздействия на хозяйствующего субъекта лицензирование следует признать административным инструментом. В отличие от таких экономических регуляторов, как налоги или таможенный тариф, косвенно влияющих на поведение субъекта через его интересы, лицензионно-правовые нормы прямо обязывают лицо действовать в определенном направлении. Режим прямого регулирования создает известную зависимость субъектов предпринимательства от органов, которые выдают соответствующие лицензии. На основании ст. 49 ГК РФ лицензии определяют не только момент возникновения у заявителя права на занятие лицензируемой деятельностью и сроки его действия, но и саму возможность наделения конкретного лица таким правом.
Лицензирование способно оказывать значительное, в том числе негативное, воздействие на темпы и направления развития предпринимательства в России. Детальная правовая регламентация указанного явления исключительно важна, так как весьма остро стоит проблема единого законодательного подхода к формированию перечня лицензируемых видов деятельности.
В Российской Федерации практически все основные виды предпринимательства требуют получения специального разрешения, чему в немалой степени способствовало действовавшее ранее правило (п. 4 ст. 21 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности»), относившее вопросы лицензирования как к компетенции федерального Правительства, так и правительств республик в составе Российской Федерации, а также уполномоченных ими органов. На практике это привело к изданию федеральными министерствами, ведомствами и субъектами Федерации правовых актов о лицензировании той или иной деятельности. В итоге образовался обширный, разрозненный и противоречивый нормативный материал, трудно поддающийся единому учету.2 При этом нормы о лицензировании оказались как бы «растворены» во всем законодательстве: их можно встретить в документах любого уровня - от федерального закона до акта органа местного самоуправления.
Первая и несколько запоздалая попытка систематизировать лицензионное законодательство была предпринята постановлением Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. № 1418 «О лицензировании отдельных видов деятельности»,3 в котором утвержден перечень видов лицензируемой деятельности, а также единый порядок выдачи лицензий. Вместе с тем принятое решение касается только уровня самого Правительства РФ и не затрагивает, согласно п. 15 Постановления, «особого порядка лицензирования видов деятельности, установленного законодательными актами РФ и нормативными актами Президента РФ». Между тем по таким актам, в том числе по постановлениям бывшего Верховного Совета РФ и его Президиума, лицензируется еще значительное их количество.
Таким образом, в Российской Федерации пока отсутствует полный и единый официальный перечень лицензируемых видов деятельности.
Здесь следует заметить, что на основании п. 2 ст. 3 и п. 1 ст. 49 ГК РФ с 8 декабря 1994 г.4 установление режима лицензирования той или иной деятельности возможно только федеральным законом. С этих позиций нельзя признать правомерным решение о введении лицензирования некоторых видов деятельности (в частности, деятельности лизинговых компаний, хранения нефти и газа, промышленного рыболовства и рыбоводства, риэлтерской деятельности и др.), содержащееся в принятом после указанной даты названном правительственном Постановлении. Такие же сомнения в легитимности вызывают нормы Указа Президента РФ от 26 июля 1995 г. № 765 «О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации»,5 вводящие лицензирование деятельности по доверительному управлению имуществом паевых инвестиционных фондов и оценке их имущества.
Чтобы избежать в дальнейшем подобных правовых коллизий, необходимо издать специальный Федеральный закон «О лицензировании», в котором должны быть исчерпывающим образом определены виды лицензируемой деятельности и распределена компетенция органов государственной власти в вопросах правового регулирования в этой сфере. В таком законе надо также закрепить научно обоснованные критерии для объявления того или иного вида деятельности лицензируемым.
Как справедливо отмечается в литературе, закон включает две категории факторов - позитивные и негативные, цель которых обеспечить высокий экономический эффект с помощью разных способов.6 Поэтому крайне важно, чтобы правовая наука выявила ту грань, за которой режим лицензирования не принесет позитивного эффекта, а неоправданно ограничит свободу экономической деятельности, гарантированную ст. 8 и 74 Конституции РФ.
Некоторыми авторами уже обращено внимание на данную правовую проблему и предложены следующие конкретные критерии: опасность рассматриваемой деятельности для неограниченного круга лиц, не участвующих в ее осуществлении; вовлечение ею в свою среду неограниченного круга участников; высокая доходность такой деятельности.7 С ними вполне можно согласиться, но в дополнение отметим, что решение о введении режима лицензирования какой-либо деятельности на основе определенных критериев должно приниматься законодателем не автоматически, а при условии невозможности обеспечить в полной мере защиту возникающих при этом публичных интересов иными средствами государственного контроля.
С такой точки зрения излишним было введение лицензирования деятельности по производству продукции общественного питания,8 поскольку в данной сфере уже существовал вполне эффективный механизм контроля - через обязательную сертификацию этой продукции и систему санитарно-эпидемиологического надзора. То же следует сказать и о деятельности по закупке, поставке, переработке, хранению и реализации зерна и продуктов его переработки для государственных нужд,9 лицензирование которой при наличии государственных контрактов и возможности применения правовых санкций за нарушение их условий представляется необоснованным.
Итак, в основу решения вопроса о применении рассматриваемого государственного инструмента должен быть положен принцип - лицензировать только то, что нельзя не лицензировать. Такой вывод вытекает и из основного назначения лицензирования, состоящего в установлении особого государственного контроля за осуществлением таких видов предпринимательства, которые в силу присущих им особенностей сопряжены с реализацией публичных интересов. При этом существенное значение приобретает не столько первоначальный (при выдаче разрешения), сколько последующий контроль за соблюдением субъектами условий, на которых оно выдано.
Вторая стадия контроля является сегодня наиболее слабым звеном лицензионного механизма, хотя именно она позволяет оперативно реагировать на допущенные лицензиатом нарушения, так как лицензирующие органы имеют возможность использовать властные полномочия: аннулирование или приостановление действия выданной лицензии. Отсутствие по каким-либо причинам последующего контроля лишает лицензирование роли государственного регулятора и придает ему фискальный характер. Выхолащивание указанной сути имеет место, в частности, при лицензировании торговли подакцизными товарами.10 Анализ практики свидетельствует, что лицензирование такой торговли не выполняет контрольной функции ввиду значительного числа ее субъектов и сводится к пополнению доходных источников местных бюджетов путем взимания лицензионных сборов.
Суммируя изложенное, предлагаем определение понятия лицензирования: под лицензированием понимается такой способ государственного регулирования экономической деятельности, который заключается в установлении правового режима осуществления его отдельных видов только при наличии специальных разрешений (лицензий), выдаваемых уполномоченными органами при наличии определенных условий.
Рассматривая лицензирование как вид государственной деятельности, следует отметить, что возникающие при этом правоотношения между предпринимателями и лицензирующими органами являются правоотношениями по вертикали,11 так как складываются в порядке государственного регулирования экономики. Для оптимизации указанной деятельности весьма важно выявить ее основные принципы. Действующее законодательство не содержит какого-либо о них упоминания. Вместе с тем практикой лицензирования выработаны некие общие подходы, которые лежат в основе осуществления лицензионной деятельности любого уполномоченного органа. Они в известной степени закреплены в самом законодательстве без указания на них как на исходные начала такой деятельности.
Первым и, пожалуй, единственным принципом лицензирования, не требующим какого-либо пояснения, является принцип возмездности (платности). Нормы об установлении платы за выдачу лицензий или за их переоформление содержатся во всех без исключения положениях о лицензировании конкретных видов деятельности, утвержденных на федеральном уровне.
Вторым основным принципом следует признать непередаваемость права на занятие видом деятельности, предоставленного лицензией. Чаще всего он сформулирован в нормативных актах в виде запрета передавать лицензию другому лицу. Передача субъектом своего права на занятие определенной деятельностью, предоставленного специальным разрешением именно ему, превратило бы в фикцию весь процесс лицензирования и лишило бы его изначального смысла. Данное субъективное право по сути относится к числу личных неимущественных, а следовательно, неотчуждаемых прав. В то же время сама по себе фактическая передача (вручение) лицензии еще не означает нарушения указанного запрета. Оно могло бы иметь место при ее передаче другому субъекту в целях осуществления им лицензируемой деятельности от своего имени. На практике же вручение лицензии ее владельцем собственному представителю (например, работнику или поверенному) осуществляется для того, чтобы последний мог при необходимости подтвердить право лица, от имени которого он действует, на занятие соответствующим видом предпринимательства.
Третьим основным принципом лицензирования является его публичный характер. Он проявляется в том, что лицензии выдаются только специально уполномоченными органами государства в порядке осуществления им своих функций по регулированию экономической деятельности. В силу данного начала специальные разрешения могут выдаваться только публичными органами. Наделение этими полномочиями негосударственных структур, в особенности коммерческих, недопустимо. Статьей 7 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в редакции Федерального закона от 25 мая 1995 г.)12 прямо запрещается передача хозяйствующим субъектам функций органов власти всех уровней. Иное поставило бы такие субъекты в привилегированное положение по отношению к другим предпринимателям и противоречило бы самой природе лицензирования как форме государственного контроля. Вместе с тем правомерна и вполне согласуется с Конституцией РФ (ст. 132) практика делегирования полномочий по лицензированию отдельных видов деятельности органам местного самоуправления. Последние, хотя и не входят в систему органов государства, являются органами публичной власти на подведомственной им территории.
Далее обратим внимание на такую проблему лицензирования предпринимательства, как пробелы в правовом регулировании ответственности за деятельность без лицензий. Безлицензионная деятельность предполагает применение уголовных, административных или хозяйственно-правовых санкций. Первый вид ответственности установлен ст. 1624 «Незаконное предпринимательство» и ст. 1625 «Незаконное предпринимательство в сфере торговли» УК РСФСР. Субъектами такой ответственности могут быть только граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. При этом привлечение индивидуальных предпринимателей к уголовной ответственности за безлицензионную деятельность возможно только после применения к ним мер административного взыскания за такие нарушения. Само же законодательство об административных правонарушениях не содержит пока общей нормы об административной ответственности за деятельность без лицензий. Административные санкции за подобные нарушения введены лишь в сфере транспорта, строительства и архитектуры.13 Поэтому привлечение граждан-предпринимателей к уголовной ответственности за указанную форму незаконного предпринимательства оказывается в большинстве случаев юридически невозможным.
Наличие данного пробела в федеральном законодательстве вынуждает субъектов Российской Федерации принимать собственные правовые акты об административной ответственности за деятельность без лицензий.14 Это вполне соответствует Конституции РФ, которая относит административное законодательство к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов (п. 1 ст. 72). При этом ст. 5 Протокола к Федеративному договору от 31 марта 1992 г. прямо предусматривает право законодательных органов субъектов Федерации до принятия соответствующих федеральных норм осуществлять по вопросам совместного ведения собственное регулирование.
В силу изложенного единственно возможным способом пресечения на практике безлицензионной деятельности предпринимателей является хозяйственно-правовая ответственность. Она может быть реализована путем подачи в арбитражный суд исков о признании недействительными сделок, направленных на получение прибыли от деятельности без лицензии, и о взыскании в доход государства всего полученного по таким сделкам. Следует отметить, что до принятия первой части ГК РФ этот вид ответственности также был мало эффективен, потому что надлежащими истцами по такой категории дел признавались только налоговые органы (на основании ст. 14 Закона РФ «Об основах налоговой системы в Российской Федерации»). На деле они часто самоустранялись от реализации своего права на предъявление подобных исков, а лицензирующие, контрольные и иные органы не наделялись федеральным законодательством правом обращения в суд по таким вопросам. Теперь, согласно ст. 173 ГК РФ, сделка, совершенная юридическим лицом, не имеющим соответствующей лицензии, может быть при определенных условиях признана судом недействительной по иску государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица. Правило этой статьи в соответствии с п. 3 ст. 23 ГК РФ применимо и к сделкам граждан-предпринимателей.
Действующее законодательство содержит еще одну возможность для пресечения в исковом порядке безлицензионной предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов. Пункт 2 ст. 61 ГК РФ устанавливает, что юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда в случае осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии). В связи с этим представляется совершенно справедливым мнение,15 что при выявлении такого факта не следует ставить вопрос о прекращении деятельности субъекта в целом, поскольку он может вести иные виды деятельности, не подлежащие лицензированию. Однако деятельность, не получившая разрешения у компетентных органов, должна быть прекращена, а доходы от нее - взысканы в бюджет.
Полагаем, что вопрос о ликвидации предприятия по указанному основанию может быть поставлен только в двух случаях: 1) когда оно не осуществляет других видов деятельности; 2) когда хозяйствующий субъект не имеет права осуществлять иной деятельности, кроме лицензируемой, т. е. когда она является исключительной (например, страховая деятельность).
Таким образом, в настоящее время отсутствует четкий и всесторонний механизм юридической ответственности за безлицензионную деятельность, что провоцирует уклонение предпринимателей от получения необходимых разрешений. Устранение законодательных пробелов в этой сфере, равно как и решение отмеченных нами других правовых проблем лицензирования, является важной предпосылкой эффективного функционирования данной формы государственного регулирования предпринимательства в России.
* Консультант Государственно-правового департамента Администрации Нижегородской области.
1 Олейник О. Правовые основы лицензирования хозяйственной деятельности // Закон. 1994. № 6. С. 15-18.
2 В литературе называются разные цифры о числе нормативных актов в данной области. Одни полагают, что существует около 150 нормативных актов на уровне Российской Федерации (Олейник О. Правовые основы лицензирования хозяйственной деятельности. С. 15), другие - 200 актов только самого Правительства РФ (Ткаченко Н., Нестерова С. Обзор нормативных актов в области лицензирования отдельных видов деятельности // Экономика и жизнь. 1995. № 6. С. 3). Точных данных по этому вопросу нет.
3 СЗ РФ. 1995. № 1. Ст. 69.
4 Дата вступления в силу ст. 49 ГК РФ (часть первая). Глава 4 Кодекса, содержащая данную статью, вступила в силу с момента его официального опубликования в «Российской газете».
5 СЗ РФ. 1995. № 31. Ст. 3097.
6 Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. Саратов, 1994. С. 37.
7 Олейник О. Правовые основы лицензирования хозяйственной деятельности. С. 16.
8 На основании п. 3 и 18 Правил производства и реализации продукции (услуг) общественного питания, утвержденных постановлением Правительства РФ от 13 апреля 1993 г. № 332 (Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. № 16. Ст. 1354).
9 Введено Федеральным законом от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3303.
10 Введено Указом Президента РФ от 28 октября 1992 г. № 1311 «О мерах по защите прав потребителей и предотвращению спекуляции» // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 44. Ст. 2520.
11 Лаптев В.В. Хозяйственное право - право предпринимательской деятельности // Государство и право. 1993. № 1. С. 37.
12 СЗ РФ. 1995. № 22. Ст. 1977.
13 Административная ответственность предусмотрена ст. 1573 КоАП РСФСР, ст. 2 Закона РФ от 17 декабря 1992 г. «Об административной ответственности предприятий, учреждений, организаций и объединений за правонарушения в области строительства», ст. 24 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации».
14 Так, постановлением Законодательного собрания Нижегородской области от 21 марта 1995 г. № 29 установлена административная ответственность за отсутствие лицензий на торговлю нефтепродуктами, содержание и эксплуатацию автозаправочных станций на территории области (Нижегородские новости. 1995. 12 апр.).
15 Олейник О. Правовые основы лицензирования хозяйственной деятельности. С. 18.



ОГЛАВЛЕНИЕ