<< Предыдущая

стр. 3
(из 5 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

В Риме традиция поначалу применялась к неманципируе-мым вещам или к вещам, приобретатели которых не обладали римским гражданством. В дальнейшем ее действие было распространено на манципируемые вещи, хотя бы они отчуждались в отношениях между римскими гражданами. Начиная же с Уложения Юстиниана, традиция полностью вытесняет как манципацию, так и уступку права, превратившись в способ приобретения собственности, решающий для экономического оборота. Действие этого способа предполагало, однако, соединение двух условий.
Во-первых, требовалась сама передача вещи. Одного только соглашения сторон для переноса права собственности недостаточно: traditionibus dominio rerum, поп pactis transferruntur (собственность переносится передачей, а не соглашением). Передачей же считалось как фактическое вручение вещи приобретателю, так» и соответствующее символическое действие (например, вручение ключей от проданного дома). Если отчуждалась
73

вещь, уже находившаяся у приобретателя (потому, например, что он ранее получил ее внаем), передача признавалась состоявшейся в момент заключения договора (traditio brevi manu — передача короткой рукой). Напротив, когда отчужденная вещь оставалась во владении отчуждателя, но уже не по праву собственности, а по иному основанию (например, в порядке бессрочного пользования), она считалась в момент заключения договора купли-продажи переданной покупателю и одновременно, в силу заключения второго договора, возвращенной продавцу, переставшему уже. быть собственником (traditio loriga manu — передача длинной рукой). Те же действия, в результате которых продавец, утрачивая право собственности, становился не владельцем, а держателем вещи (например, как получивший ее в срочное пользование), также означали передачу, но в виде не longa manu, a constitutum possessorium (установление владения в лице покупателя1путем превращения продавца в простого держателя вещи).
Во-вторых, было необходимо, чтобы передача вещи опиралась на достаточно справедливое основание (justa causa). Таким основанием мог быть договор купли-продажи, дарения, мены или иной акт, совершенный с целью отчуждения имущества. Если при передаче вещи допускалась ошибка (например, подаренная вещь передавалась не тому, кого хотел одарить собственник), можно было потребовать ее возвращения как недолжно полученного (condictio indebiti). В случае же передачи вещи по безнравственному основанию отчуждатель приобретал право на ее возвращение лишь при условии, что сам не заслуживал какого-либо этического упрека.-При этической ущербности также его собственного поведения (например, дарение совершено под условием расторжения брака одаряемым) вещь ему не возвращалась согласно правилу: nemo auditur propriam turpi-tudinem suam allegans (никто не будет слушать ссылки на свое бесстыдство).
И только когда соединялись оба названных условия, а тем самым фактическая передача опиралась на юридически оправданное основание, она приводила к переходу права собственности от отчуждателя к приобретателю.
В отличие от традиции как наиболее массовой, повседневно применяемой в условиях развитого оборота формы реализации имущества, другие способы его приобретения, хотя и пережили века, свое практическое действие обнаруживают лишь в особых, зачастую чрезвычайных обстоятельствах. К таким способам относятся:
а) завладение (occupatio)—захват вещи.1 Он допускался в отношении никому не принадлежавшего имущества, к которому относились не только вещи, не имеющие собственника (res nullius), но и такие, от права на которые собственник отказался (res derelictae). Юридически в тождественном положении оказывались и res hostiles — имущество военного про-
74

тивника, принадлежало ли оно государству или населению захваченной территории. Вещи, относившиеся к имуществу любого из указанных видов, становились собственностью того, кто первым завладел ими (res nullius cedit primo occupanti). И только в отношении клада (thesaurus), т. е. крупной ценности, скрытой в земле, действовало правило о том, что половина его стоимости переходила к обнаружившему клад, а вторая половина — к собственнику земельного участка, на территории которого клад. был обнаружен;
б) переработка (specificatio)—создание из чужих материалов новой вещи для себя, например изготовление вина из чужого винограда, вазы из чужого металла и т. п. Спецификация признавалась состоявшейся, если материал приобретал новую форму (nova species), позволяющую констатировать появление новой вещи. Вызывая контроверзы у сторонников разных направлений римской юриспруденции, этот случай был разрешен Уложением Юстиниана в том смысле, что если специфи-кант действовал не по злому умыслу и невозможно возвратить переработанные материалы в Прежнее состояние, вещь становилась собственностью спецификанта, обязывавшегося в свою очередь возместить стоимость материалов их собственнику;
в) соединение вещей (accessio)—оно способно воплотиться как в движимом, так и в недвижимом имуществе. В качестве примеров соединения недвижимых вещей в источниках упоминаются aluvio (наслоение, увеличившее берег) и insula in fluminae nata (образовавшийся в реке остров). Соединение движимых вещей подразделялось на commixtio (смешение сыпучих предметов, например зерна) и confusio (смешение несыпучих предметов, например стад скота различных собственников при невозможности выделить экземпляры, принадлежащие каждому из них). Не исключалось также соединение с недвижимыми вещами движимых: урожая с землей, строения с земельным участком и т. п. Общее правило, применявшееся к рассматриваемым случаям, гласило: подчиненная вещь следует за главной (accessoria cedit principalis). Поэтому к собственнику берега переходила намытая его часть, к собственнику реки—появившийся остров, к собственнику более дорогих из числа смешавшихся вещей — новый предмет, появившийся в результате смешения, и т. п. Однако в последнем случае тот, «то стал собственником вновь образовавшейся вещи, обязывался к возмещению стоимости вошедших в ее состав менее дорогих предметов, а при обработке чужого земельного участка или строительстве дома на чужой земле компенсация стоимости этих объектов производилась в пользу того, кто, совершая подобные действия, находился в состоянии извинительного заблуждения, т. е. был добросовестен;
г) приобретательная давность (usucapio)—приобретение права собственности в результате длительного владения имуществом, не принадлежащим его обладателю. Первоначально она
75

применялась лишь к римским гражданам в отношении манци-пируемых вещей, а ее продолжительность составляла один год для движимого и два года для недвижимого имущества. Претор расширил ее действие, установив, что по истечении 10 лет право собственности возникает и у перегрина, а по истечении 40 лет даже у вора. Уложение Юстиниана закрепило для движимого имущества трехгодичную и для недвижимого десятилетнюю приобретательную давность с увеличением ее до 20 лет, если отсутствует собственник, имущество которого переходит в собственность другого лица по давности владения.
При этом указанные сроки вызывали необходимый правовой эффект в случае соединения их со следующими условиями:
Justus titulus—переход имущества в обладание владельца по определенному правовому основанию—в результате покупки, в виде дара, приданого и т. п. Достаточен при этом не только реальный, но и мнимый титул (titulus putativus), например завладение чужим имуществом, которое по ошибке было расценено как никому не принадлежащее. Несущественно также наличие в титуле тех или иных дефектов в виде, например, несоблюдения всех связанных с манципацией ритуалов, так как если титул лишен всяких дефектов, то он сам, а не приобрета-тельная давность обосновывает переход права собственности к владельцу;
Ьопа fides—добросовестность владельца, который, приобретая вещь, не знал, что она не принадлежит отчуждателю и не может быть им реализована. Добросовестность необходима только на момент приобретения. Последующие сведения о дефектности совершенного акта не исключают права собственности по давности владения;
непрерывность владения в пределах установленного времени—осуществление его в рамках указанных сроков одним лицом или хотя и разными лицами, но в условиях, когда допускается суммирование времени, в продолжение которого вещь находилась у каждого из них (например, при переходе ее от вла-дельца-наследодателя к владельцу-наследнику). Если вещь утеряна одним и найдена другим лицом, то сколько бы времени ни провладел ею первый, для приобретения права собствен-^ ности вторым установленный срок должен истечь полностью.
Уложение Юстиниана ввело также экстраординарную приобретательную давность продолжительностью 30 лет. Ее истечение порождало право собственности , и при отсутствии Justus titulus, а иногда даже в отношении недобросовестного приобретателя.
Будучи одним из способов приобретения права собственности, приобретательцая давность практически весьма существенна и в двух других отношениях: во-первых, она погашала те пороки приобретения имущества, на которые стороны нередко шли вполне сознательно во избежание многочисленных осложнений, порождавшихся ритуальностью и формализмом древне-
76

римского права; во-вторых, после ее истечения один только этот факт с бесспорностью свидетельствовал о наличии права собственности у владельца, освобождавшегося в случае спора от представления каких бы то ни было других доказательств.
Прекращение права собственности. Наиболее естественным способом прекращения права собственности римляне считали уничтожение вещи, произошло ли это вследствие ее гибели, потребления или по иным причинам.
Но уничтожение — не единственный случай, когда право собственности, прекращаясь для одного субъекта, не возникает в чьем-либо другом лице. То же самое происходит и при дере-ликции — отказе собственника от права на принадлежащую ему вещь. Правда, поскольку в результате дереликции вещь не уничтожается, а становится никому не принадлежащей, она может оказаться объектом завладения и благодаря этому перейти в собственность оккупанта. Однако дереликция отнюдь не требует последующего завладения и прекращает право собственности сама по себе независимо от того, будет ли оно впоследствии приобретено другим лицом. ,
В этом смысле дереликция, как и уничтожение, отличается от отчуждения, которое также прекращает право собственности на вещь, причем в самых различных формах, в таких, как купля-продажа, дарение, мена, предоставление приданого и т.п. Но ка^к бы перечисленные формы ни рознились, свойственная им общая черта состоит в том, что одновременно с прекращением права собственности у отчуждателя такое же право возникает у приобретателя. Римляне констатировали здесь поэтому не просто прекращение, а переход права собственности. Переход же возможен лишь при строжайшем соблюдении требования nemo plus. juris (никто не может передать другому больше прав) и т. д. И, следовательно, прекращенное для его прежнего носителя, право собственности появляется у нового обладателя с теми же обременениями (залоговыми и другими), какие на нем лежали в момент совершения отчуждательного акта.
Еще одним способом прекращения права собственности, введенным с древнеримских времен, было изъятие вещи из оборота, например включение частной земли в состав государствен^ ной (ager publicus) или признание государственными (servi publici)" частных рабов. Специфика этого способа заключалась в том, что если отчуждение вещи вызывало как свое следствие приобретение ее другим лицом, то изъятие вещи из оборота являлось причиной прекращения прав прежнего собственника. Здесь, таким образом, не было перехода права, а потому не могло применяться и правило nemo plus juris и \_л. Перейдя из области in commercio в сферу extra commercium, вещь подчинялась установленному для этой сферы правовому режиму, каким бы ни было ее предыдущее правовое состояние.
Защита права собственности. "В нормах римского права закреплены три способа защиты права собственности: виндикаци-
77

онный, негаторный и прогибиторный иски. Под указанными наименованиями перечисленные иски первоначально применялись лишь к защите квиритской собственности.
Важнейшим среди них был, несомненно, виндикационный иск (rei vindicatio). Он предъявлялся в случаях, когда одно лицо утверждало, что является собственником вещи, находящейся во владении другого лица, и по этому основанию требовало, чтобы вещь была ему возвращена. При этом на истце лежало бремя доказывания (onus probandi) того обстоятельства, что вещь действительно принадлежит ему на праве собственности, а ответчик от обязанности представления каких-либо доказательств освобождался, ибо в его пользу говорил сам факт владения вещью.
Если истцу не удавалось доказать принадлежность ему права собственности, иск отклонялся. При доказанности этого факта иск в легисакционном процессе подлежал удовлетворению. В формулярном процессе праву собственности истца можно было противопоставить возражения о праве залога или о других правах, которые на ту же вещь имел ответчик и которые позволяли ему удерживать вещь у себя. Кроме того, бонитарный собственник против виндикационного иска квиритского собственника имел такое обеспеченное претором мощное средство защиты, как возражение о вещи проданной и переданной (ехсер-tio rei venditae et traditae). Но при отсутствии поводов для" возражений вещь изымалась в пользу истца, право собственности которого получило в судебном процессе свое обоснование.
Помимо утраты вещи ответчик нес в таких случаях и некоторые иные потери. В легисакционном процессе он утрачивал внесенное sacramentum. При рассмотрении спора в условиях формулярного процесса было принято различать добросовестных и недобросовестных владельцев. Хотя у тех и других владение страдало юридическими дефектами, первые находились, однако, в извинительном заблуждении по поводу его подлинной сущности (получив, например, чужое имущество в составе наследства), а вторые вовсе на этот счет не заблуждались или не могли сослаться на извиняющие их заблуждение обстоятельства (приобретая, например, беглого раба в условиях, несовместимых с приобретением такого рода). Недобросовестный владелец, помимо самой вещи, обязывался также возвратить плоды, которые вещь принесла за все время неправомерного обладания ею, тогда как добросовестный владелец возвращал плоды, полученные лишь со времени предъявления к нему виндикационного иска. Приведенные правила подверглись, однако, изменениям при Юстиниане, Уложение которого установило, что добросовестный владелец возвращает fructus extantes—плоды полученные, но не потребленные, к какому бы времени их получение ни относилось. Что же касается недобросовестного владельца, то он теперь обязывался к возвращению или компенсации как полученных плодов (fructus percepti), так и плодов,
78

которые можно и должно было получить (fructus percepiendl^.
Следует лишь иметь в виду, что добросовестность принималась во внимание в решении вопроса о плодах, но не о судьбе самой вещи. Вещь же возвращалась собственнику независимо от добросовестности владельца, так как римское право стояло на позициях неограниченной виндикации, провозгласив правило:
ubi rem meam invenio, ibi vindico (где бы я ни нашел свою вещь, там ее и виндицирую). Отход от этого правила в интересах добросовестных участников оборота, которые, приобретая вещь, не знали и не могли знать о неуправомоченности отчуждателя на совершение отчуждательного акта,—дело гораздо более позднего времени. Понадобилось порожденное капитализмом всеобщее господство товарного производства и товарного обращения, чтобы была осознана реальная необходимость не только всемерной защиты частной собственности (этому продолжал служить виндикационный иск), но и разностороннего обеспечения потребностей экономического оборота (этому, в частности, содействовало ограничение в интересах его участников виндикационной защиты собственнических правомочий).
Виндикационный иск есть иск о праве собственности. Случается, однако, что принадлежащее собственнику право никем под сомнение не ставится и вещь продолжает оставаться в его обладании, но кто-либо обращается с нею так, как если бы ему принадлежали определенные права на ту же самую вещь. В Риме так, например, происходило, когда через земельный участок одного субъекта прогонялся к водопою скот его соседа, ссылавшегося на якобы закрепленное за ним право такого прогона. Тогда уже появлялись основания для предъявления не виндикационного, а негаторного иска (actio negatoria — иск об отрицании, от слова negare—отрицать). Его удовлетворение и означало не что иное, как судебную констатацию того факта, что имущество, составляющее собственность истца, свободно от тех правовых обременении в пользу третьих лиц, на которые они претендуют,
Третьи лица могли, наконец, не притязать на чужое иму-щеетво ни целиком, ни в рамках строго ограниченного права, но в то же время мешать своим поведением собственнику нормально использовать его. Таковы, например, часто встречавшиеся в условиях городской скученности Древнего Рима попытки возвести стену, которая, отгородив собственный дом, препятствовала доступу света в окна соседского дома. Это давало уже повод для предъявления прогибиторного иска (actio prohibi-toria — иск о воспрепятствовании от слова prohibere — препятствовать). Признав его обоснованным, суд обязывал нарушителя устранить последствия совершенных действий и не совершать действия такого же рода в1 будущем.
Расчлененные между тремя перечисленными исками способы защиты квиритской собственности по отношению к собствен-
79

ности бонитарной были объединены уже упоминавшимся пуб-лициановским иском. Кроме того, как ранее говорилось, в споре с квиритским собственником для защиты бонитарной собственности использовалось возражение о вещи проданной и переданной. А когда дуализм права собственности был преодолен» то виндикационный, негаторный и прогибиторный иски нашли признание в Уложении Юстиниана как всеобщие по своей значимости способы защиты этого права, дифференцируемые в зависимости лишь от того, какому конкретному нарушению последнее подверглось.
Защита владения. Поскольку владение является одним из правомочий собственника, то защита права собственности обеспечивала также защиту владения. Ясно, например, что когда предъявляется виндикационное требование, его цель в том как раз и состоит, чтобы изъять вещь из незаконного обладания ответчика и возвратить ее в правомерное владение истца. Но для удовлетворения этого требования должно быть доказано, что у истца имеется право собственности на спорную вещь. Здесь возникал, следовательно, спор не о факте, а о праве, не о владении как определенном фактическом состоянии, а о праве собственности, на которое это фактическое состояние опирается. И так как иск о праве собственности или любом ином вещном праве назывался actio petitoria, то обеспечиваемая им защита владения получила наименование- петиторной защиты.
Наряду с этим со времени преторского права появляется другая форма защиты владения. Она прямо и называется ела1 дельческой или поссессорной защитой. Суть ее состояла в том, что защитой обеспечивался сам факт владения, без необходимости доказывания его правовых оснований и даже независимо от того, существовали ли такие основания вообще. При этом конкретное содержание поссессорной защиты разнообразилось соответственно двум несовпадающим ситуациям ее практического применения.
Первая ситуация характеризовалась тем, что, хотя вещь фактически находилась в обладании одного субъекта, на владение ею притязало также другое лицо. В этом случае в защиту владельца мог быть применен преторский интердикт retinendae possessionis (об удержании владения). Согласно указанному интердикту, владение должно оставаться неприкосновенным, если не доказано, что оно возникло вследствие насилия, тайным образом либо получения вещи в пользование с обязанностью возвратить ее по первому требованию другой стороны (пес vi, ne clam, пес praecario). Напротив, при доказанности любого из перечисленных обстоятельств у другой стороны появлялись основания для возражения о порочности владения (exceptio vifiosae possessionis) и требования о передаче вещи в ее собственное обладание.
Вторая ситуация отличалась от первой тем, что субъект, во владении которого вещь находилась раньше, к моменту спора
80

уже не владел ею, так как лишился владения вследствие насилия или иных противоправных действий другой стороны, в обладание которой вещь затем перешла. В таком случае в защиту владельца мог быть применен преторский интердикт recu-perandae possessionis ( о восстановлении владения). Согласно указанному интердикту, владение должно быть восстановлено, если удалось доказать, что оно существовало в прошлом и подверглось нарушению каким-либо из упомянутых в интердикте недозволенных способов. Напротив, при недоказанности любого из названных обстоятельств владение сохранялось за тем, кто осуществлял его фактически к моменту рассмотрения спора.
Какой бы, однако, интердикт ни применялся, спор не должен был выходить, за чисто фактические границы. Перенесение его из сферы факта в область права не допускалось. Не исключено, например, что вещь насильственно отобрана у владельца ее собственником, который хотя не отрицает факта1 насилия, но возражает против возвращения вещи владельцу, ссылаясь на принадлежащее ему право собственности. Это возражение не могло приниматься во внимание и не оказывало никакого воздействия на ход владельческого (поссессорного)- процесса. Последний завершался в пользу владельца. А если такой исход владельческого спора не соответствовал правовой позиции его участников, заинтересованная сторона (в приведенном примере—сторона, считающая себя собственником) могла затем возбудить другой, петиторный процесс и, доказав принадлежность ей права на1 спорную вещь, получить ее в свое владение уже по этому правовому, а не чисто фактическому основанию.
Возникает вопрос: имел ли вообще поссессорный процесс какой-либо практический смысл, раз он не исключал последующего петиторного процесса с вытекающей из него возможностью прямо противоположного разрешения спора между сторонами?
Во-первых, петиторный процесс—это спор о праве, бремя доказывания которого лежит на том, кто не владеет вещью, но лишь притязает на нее. Владеющий же от представления каких-либо доказательств освобождается, так как в его пользу говорит сам факт владения. Но отмеченная расстановка участников петиторного процесса зависела от исхода процесса поссессорного: его завершение в пользу одной стороны переносило бремя доказывания целиком на другую сторону, пытавшуюся факту владения вещи противопоставить свое право на нее. Практический смысл поссессорного процесса и состоял прежде всего в том, что благодаря ему происходило соответствующее распределение бремени доказывания между участниками будущего петиторного процесса.
Во-вторых, хотя поссессорный процесс не исключал петиторного, зачастую спор между сторонами дальше поссессорного процесса не шел. И это вполне объяснимо. Ведь в петиторном процессе факту владения вещью нужно противопоставить пра-
81

во на нее. Между тем в подавляющем большинстве случаев даже собственник не может подтвердить свое право никакими другими доказательствами, кроме ссылки на владение. А благодаря тому, что владение обеспечено защитой, такой ссылки при возникновении спора оказывалось, вполне достаточно, чтобы было также защищено и право собственности. Решающее практическое назначение поссессорного процесса в том и состояло, что, устремленный к обеспечению факта, он охранял стоящее за этим фактом право, и то, что называется защитой владения, по существу своему есть не что иное, как защита самого права собственности.
Недаром поэтому римляне обеспечивали специальной защитой владение (possessio), но не держание (detentio): первое означало обладание вещью-для себя и, стало быть, как правило, именно и сопутствовало праву собственности; второе являлось обладанием для другого, и, значит, сопряжённость его с правом собственности обладателя была исключена с самого начала. Не случайно также эта защита воспринималась как весьма эффективная частноправовыми системами последующих исторических эпох. Сообразующаяся с формализмом древне-римского процесса по имущественным спорам, она необходима и в любом другом обществе, строящем этот процесс так, что победа в нем зависит не от выявления объективной истины, а от распределения бремени доказывания между сторонами и различных законодательных предположений (презумпций), установленных в пользу каждой из них. И если советское право не знает института поссессорной защиты, то не потому, что оно пошло по пути ослабления охраны права собственности, а потому, что, лишенное формализма, способно обеспечить такую охрану без искусственного противопоставления поссессорных и петиторных исков, на основе неразрывного единства самого права собственности с законодательно закрепленными средствами его юридической- охраны.
§ 3. ПРАВА НА ЧУЖИЕ ВЕЩИ
Понятие прав на чужие вещи. Подобно праву собственности, права на чужие вещи (jura in re aliena) являются вещными правами. Им свойственны поэтому такие характерные для вещных прав общие качества, как следование за вещью и удовлетворение преимущественно перед связанными с той же вещью личными правами. Но если право собственности есть право на свою вещь, то от него не может не отличаться такое вещное право, которое распространяется на чужую вещь. Это различие усматривалось в том, что право на чужую вещь не порождает полного господства над нею. На основе такого права могло возникнуть господство лишь в относительно ограниченных масштабах, приобретающих в каждом конкретном случае свою специфическую обрисовку.
82

При этом выделялись пять типов прав на чужие вещи: сер-витуты, суперфиций, эмфитевзис, залог, ипотека. Но залог и ипотеку как содействующие исполнению договоров способы их обеспечения целесообразно рассмотреть в следующем разделе настоящего пособия в связи с изучением самих договоров.
.Сервитуты. Представляя собой во всех случаях права на чужие вещи, сервитуты в свою очередь строятся как вещные или личные.
Вещные или предиальные сервитуты (servitutes praediorum) могут быть проиллюстрированы на следующем примере. В связи с наследованием земельного участка его приходится делить между двумя наследниками, причем за одним закрепляется та часть земли, которая примыкает к дороге, а оставшаяся часть, не имеющая к дороге самостоятельного доступа, предоставляется другому. Понятно, что вторым участком было бы невозможно пользоваться, если бы у его обладателя отсутствовало право прохода через первый участок. Такое право и будет не чем иным, как вещным (предиальным) сервитутом. Сервитутом потому, что оно порождает господство над чужим земельным участком в границах, необходимых для обслуживания собственной земли. Вещным же потому, что, как бы ни изменился персональный состав собственников обоих земельных участков, первый всегда будет подчиненным, а второй господствующим, и у собственника второго во всех случаях будет существовать соответствующее право в отношении первого участка.
Из сказанного, конечно, не следует, что вещные сервитуты представляют собой отношения не между людьми, а между вещами, как думали сами римляне и как с неослабевающей настойчивостью продолжают утверждать те буржуазные юристы, для которых рассматриваемый институт—лакомый кусок на пути фетишизации общественно-правовых явлений. Что дело не в естественных связях вещей, а в общественных отношениях людей,— это легко устанавливается благодаря самому элементарному эксперименту: достаточно соединения права собственности на оба земельных участка в одних руках, чтобы отпала какая бы то ни была почва для сохранения вещного сервитута. И если, используя древнеримскую терминологию, в соответствующих случаях и сейчас говорят о господствующих и подчиненных земельных участках, то на самом деле надо иметь в виду отношение не между участками, а между стоящими за ними людьми как носителями определенных социально значимых интересов.
Такие интересы могут получить самое разнообразное конкретное выражение. Соответственно этому приходилось дифференцировать и отдельные виды вещных сервитутов, выделяя среди них такие, как via—право проложить на подчиненном участке дорогу определенной ширины, iter—право прохода через подчиненный участок пешком или проезда на лошади, actus—право прогона скота, aqueductus—право провода воды.
83

Поскольку перечисленные сервитуты связаны с возможностью совершения управомоченным разных юридически значимых действий, каждый из них подчинялся своему особому правовому режиму. Этот режим менялся также в зависимости от того, шла ли речь об установлении сервитута в городе или деревне (servi-tutes rusticorum et urbanorum—сельские и городские серви-, туты). Но при всем их разнообразии вещные серйитуты обладали двумя общими юридическими свойствами: бессрочностью, так как в противном случае господствующий участок утратил бы экономическую ценность по истечении установленного для сервитута срока, и неделимостью, ^ибо, если бы, например, подчиненный участок был разделен между несколькими собственниками, он все равно как единое целое продолжал бы обременяться сервитутом в пользу собственника господствующего участка.
Иной характер носили личные сервитуты (servitutes perso-narum),, которые также могут быть проиллюстрированы на конкретном примере. Так, если имущество завещалось сыну с возложением на него обязанности предоставить жилой дом в пожизненное пользование жены завещателя, то последняя и приобретала личный сервитут в отношении объекта, перешедшего в собственность сына. По сравнению с вещными, личные сервитуты обладали той особенностью, что приурочивались к определенному субъекту и сохранялись не бессрочно, а во всяком случае не дольше жизни управомоченного. Но,, будучи личными сервитутами, они по своему юридическому содержанию относились к разряду вещных прав, ибо, во-первых, следовали за вещью (в приведенном примере жена сохраняла бы право проживания и после продажи дома третьему лицу), а, во-вторых, удовлетворялись преимущественно перед личными правами на ту же вещь (например, преимущественно перед правами коммодатария, тоже получившего возможность бесплатного проживания в доме умершего, но по договору ссуды, а не на основе установленного в его пользу личного сервитута).
Первоначально различались два вида личных сервитутов:
узуфрукт (usus fructus)—право пользования вещью, включая присвоение приносимых ею плодов. Если вспомнить, что право собственности слагалось в Риме из возможностей совершения с вещью таких действий, как uti, frui, abuti, то это должно означать, что в случае установления узуфрукта у собственника оставалось только abuti, в то время как uti и frui переходили к узуфруктуарию. Ясно поэтому, что объектом узуфрукта могли быть только непотребляемые вещи (скот, плодовые деревья и т. п.). Чтобы распространить его также на потребляемые вещи, конструируется квазиузуфрукт (как-бы-узуфрукт):
например, помимо дома, жене по завещанию передается оставшаяся провизия, но с предоставлением права сыну получить компенсацию ее стоимости;
84

узус (usus) — право пользования вещью, но не приносимыми ею плодами. Так, если в силу личного сервитута управомо-ченный сам мог пользоваться вещью и извлекать из нее доходы путем сдачи внаем, то он обладал правами узуфруктуария. Если же сдача внаем и все другие способы извлечения доходов исключались, то его право не выходило за рамки узуса, т. е. пользования самой вещью, но не ее плодами.
Впоследствии от узуса отпочковались в качестве самостоятельных юридических образований два новых личных сервитута: habitatio—пользование жилым помещением и operae— пользование рабом или животным. Их юридическая специфика заключалась в том, что если обычно в результате длительного неиспользования (non-usus) сервитут прекращался, то в данном случае это обстоятельство вовсе не принималось во внимание. Отмечаются и некоторые другие свойственные им правовые признаки (вроде, например, возможности перехода по наследству). Но соответствующие высказывания настолько бездоказательны, что могут быть восприняты не более чем в качестве трудно поддающейся проверке - гипотезы.
Наряду .с делением сервитутов на две группы (вещные и личные) и дифференциацией отдельных их разновидностей внутри каждой из названных групп римляне провозгласили также для сервитутов в целом некоторые правила общего порядка.
Во-первых, утверждалось, что, поскольку сервитут—это право на вещь, он не способен создать для управомоченного возможности предъявления требования о совершении какого-либо действия (servitus m faciendo consistere non potest — сервитут не может состоять из- действия). С точки зрения противостоящего сервитуарию обязанного лица, содержание сервитута всегда выражается не в делании, а в претерпевании (non in faciendo, sed in patiendo—обязанный должен не менять течение воды, не препятствовать черпанию ее и т. п.). Единственным изъятием из этого общего правила был servitus oneris ferendi (сервитут, связанный с необходимостью нести обременения). Так, если строение сервитуария опиралось на принадлежащую обязанному стену, он должен был ее ремонтировать не только в своих собственных интересах, но и в интересах сервитуария.
Во-вторых, отмечалось, что раз сервитут —это право на чужую вещь, то своя собственная вещь никому по праву сервитута служить не может (nemini res sua servit jure servitutis). Поэтому хотя существовали такие сервитуты, как узус и узуфрукт, но когда вещью пользовался и извлекал из нее плоды собственник, действия такого рода совершались им по праву собственности, а не по праву сервитута. Отсюда1также следовало, что сервитут прекращался, как только обремененная им вещь переходила в собственность сервитуария.
В-третьих, указывалось, что, ввиду самой природы сервитута как ограниченного права на чужую вещь, он не мог быть в свою
85

очередь обременен собственным сервитутом (servitus servitutis esse поп potest). В частности, если сервитут являлся вещным. то он всегда оставался в пределах тех двух вещей, которые связаны друг с другом господством и подчинением. За указанные вещные пределы сервитут непередаваем. При личном характере сервитута он неотделим от своего носителя и только в лице эт)ого носителя сохраняет способность к существованию.
Таковы общие правила, которым сервитута подчинялись в своем действии. Вместе с тем существовал определенный порядок их установления, прекращения и защиты.
Установление сервитутов по цивильному праву допускалось как между живыми (inter vivos), так и по случаю смерти (mortis causa). По случаю смерти сервитут устанавливался в завещании. Между живыми он вводился путем использования таких же юридических средств, как и применявшиеся к приобретению права собственности, т. е. маниципащии (mancipatio), и уступки права (in jure cessio). Разница заключалась только в том, что при провозглашении манципационной формулы и предъявлении судебного иска речь шла именно о сервитуте, а не о праве собственности. Цивильное право распространяло на сер-• витуты те же ограничения, что и на квиритскую собственность. Они не могли устанавливаться в пользу перегринов, в отношении неманципируемых вещей (например, провинциальной земли), посредством простой передачи (традиции). Поскольку сервитут—бестелесная вещь, исключалось и его приобретение по давности владения.
Изложенные установки подверглись коренным изменениям со стороны претора, предоставившего защиту также сервитутам, которые устанавливались на провинциальных землях, в пользу перегринов или в форме традиции. Последняя форма как главенствующая закрепляется в Уложении Юстиниана. Наряду с нею Уложение предусмотрело еще один способ, служивший той же цели: judicium —установление сервитута судом, признавшим, что без этого нормальное использование земельного участка было бы невозможно. Вместе с тем, сконструировав для сервитутов квазивладение (quasi-possessio), юстиниановское законодательство распространило на них приобретательную давность: в результате 10-летнего, а если дело касалось имущества отсутствующего собственника, то 20-летнего пользования сервитут приобретался по давности владения.
Прекращение сервитутов наступало вследствие смерти сер-витуария, если он был носителем личного сервитута, либо гибели господствующего или подчиненного земельного участка, если сервитут носил вещный (предиальный) характер. Те же последствия вызывались соединением в одном лице права собственности на господствующий и подчиненный участки, отказом сервитуария от своего права и non-usus—длительным неиспользованием сервитута. В цивильном праве неиспользование признавалось длительным, если оно продолжалось год в отноше

нии движимого и два года в отношении недвижимого имущества, а начиная с классического права эти сроки увеличиваются соответственно до трех и десяти лет.
Защита сервитутов обеспечивалась так называемым кон-фессорным иском (actio confessoria), когда нарушение испытывали те из них, которые образовывались на почве цивильного права. В конфессорном иске могли быть объединены все те требования, для реализации которых в отношении права собственности пришлось бы предъявлять виндикационный, нега-торный или прогибиторный иски. Он служил как истребованию объекта сервитута из чужого незаконного владения (например, истребованию жилого дома по праву пожизненного пользования), так и устранению мешавших использованию сервитута препятствий (например, тех, которые исходили от собственника подчиненного земельного участка), а также отражению притязаний на чужой сервитут (например, когда с сервитутным правом одного сталкивались личные права на ту же самую вещь другого—нанимателя, коммодатария и т. п.).
Если рассмотренный иск как непосредственно основанный на нормах цивильного права был прямым, то претор для защиты своих сервитутов ввел такой же по содержанию иск, именовавшийся уже не прямым, а полезным (actio confessoria utile). Последний имел для преторских сервитутов такое же значение, как публициановский иск для преторской собственности. Кроме того, каждый в отдельности из сконструированных претором сервитутов защищался его интердиктами с направленностью, аналогичной той, которой характеризовались преторские интердикты о защите владения.
Отмеченные несовпадения между разными сервитутами по их юридической основе полностью устраняются лишь в Уложении Юстиниана. Там же иск, подобный конфессорному, приобретает всеобщее значение и распространяется на защиту сервитутов любых видов.
Суперфиций и эмфитевзис. Суперфиций (superficies — находящееся на поверхности земли)—это вещное право, возникавшее в результате возведения дома или иной постройки на чужой земле. Юридически между землей и возведенной на ней постройкой существовало такое же соотношение, как между главной и подчиненной вещью. А из правила о том, что подчиненная вещь следует за главной, вытекал и соответствующий частный вывод: суперфиций следует за земельным участком (superficies cedit solo). Тем самым, кто бы ни возвел строение, его собственником может быть признан лишь тот, кому принадлежит на праве собственности использованный для строительства земельный участок. И поначалу отношения с земельным собственником оформлялись договором имущественного найма, с тем чтобы за ежегодно вносимую плату (solarium) возведший строение приобретал возможность длительного его использовав ния. В результате у застройщика возникало не вещное, а толь-
87

ко личное право на возведенное строение и связанный с ним земельный участок. Впоследствии, однако,1 претор предоставил правам застройщика более широкую защиту: помимо отчуждаемости, бессрочности и перехода по наследству, эти права защищались также против любого и каждого, включая собственника, при помощи исков и интердиктов, аналогичных по своему содержанию виндикационным, негаторным и прогибиторным искам, а также владельческим интердиктам. Благодаря указанным реформам суперфиций и был превращен из личного в вещное право.
Аналогичный систорический процесс претерпел и эмфитев-зис. Этот вошедший в римский юридический словарь термин греческого происхождения имел в латинском языке чисто описательное обозначение. Там соответствующее явление именовалось conductio agri vectigalis—наем платных земель. Первоначально земля для ее сельскохозяйственной обработки действительно сдавалась за определенную "плату внаем. Но затем срок пользования ею был удлинен до 100 и более лет либо это пользование вообще становилось наследственным и бессрочным (вечным). Оно обеспечивалось преторской защитой, столь же широкой, как и предоставленная суперфицию. Поэтому и эмфи-тевзис, подобно суперфицию, утрачивает черты личного и становится вещным правом.
Суперфиций и эмфитевзис, в основных своих чертах сконструированные, претором, затем уже в очищенном от следов юридического дуализма виде вошли в Уложение Юстиниана. Некоторые связанные с последним нововведения затронули лишь эмфитевзис: возможность его продажи эмфитевтой ограничивалась предоставлением права преимущественной покупки собственнику земли, а в случае, если три года подряд не вносилась установленная за эмфитевзис плата (canon), дальнейшее его действие вовсе прекращалось. /
Как суперфиций, так и эмфитевзис имеют то общее с серви-тутами, что и они носят вещный характер, будучи ограниченными правами на чужую вещь. Однако от личных сервитутов суперфиций и эмфитевзис отличались тем, что были отчуждаемы и передаваемы по наследству, а от вещных—соотношением не между господствующим и подчиненным участками, но между правами, которые на один и тот же объект (земельный участок или также возведенное на нем строение) принадлежали разным субъектам—собственнику и суперфициарию или эм-фитевте.
Последнему обстоятельству было суждено сыграть в истории цивйлистической доктрины весьма заметную роль. Ранее уже упоминались глоссаторы — эти первые средневековые комментаторы римских юридических источников. На смену им пришли постглоссаторы, > комментировавшие источники римского права уже с учетом обработки, которой они подверглись в результате глоссирования. Одной из центральных проблем, сто

явших перед постглоссаторами, была проблема отношений земельной собственности, сложившихся в условиях феодального сюзеренитета-вассалитета.
Сложность указанной проблемы заключалась в том, что если собственность—это полное господство над вещью (plena in re" potestas), то в отношении земли такого господства не было ни у вассала, ни у сюзерена. Вассал его не имел, так как сам получал землю от сюзерена и нес в связи с этим определенные повинности, 1а сюзерен тоже не был в своем господстве неограничен, так как земля находилась в юридически защищенном пользовании вассала.
Как ближайший аналог указанных явлений постглоссаторы привлекают взятые из римского права институты суперфиция и особенно эмфитевзиса. Они обратили внимание на то, что и в указанных случаях полное правовое господство над вещью не сосредоточивается в руках ни земельного собственника, ни суперфициария или эмфитевты.1 Это послужило основанием для вывода, что право собственности обособленно не принадлежит ни тому, ни другому, как не являются его обособленными носителями ни вассал, ни сюзерен. Собственность поделена или расщеплена (разделена) между всеми участниками указанных процессов. Она выступает здесь в виде не единой, а1 разделенной собственности.
Так родилась теория разделенной собственности, вначале примененная в отношении феодальной, а впоследствии иногда привлекавшаяся также к анализу других исторических видов собственности. Степень ее соответствия природе конкретных собственнических отношений должна быть проверена в каждом отдельном случае. Сейчас же важно подчеркнуть, что ее питательной1средой явились права на чужие вещи как один из центральных институтов древнего римского права.

Глава четвертая. СПОСОБЫ ПРИОБРЕТЕНИЯ .ИМУЩЕСТВА
L ОБЯЗАТЕЛЬСТВА § 1. ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ
Определение обязательства. Если право собственности закрепляет принадлежность имущества определенному лицу, то
-обязательство используется в случаях перехода имущества от одного лица к другому. Главная область действия обязательств—сфера обращения. Именно в этой сфере происходит перемещение имущества вследствие его продажи, обмена, предоставления взаймы. Но обязательства применимы и за пределами указанной сферы, когда, например, тот, кто причинил имущественный вред другому, обязывается к его возмещению, или тот, кто без достаточных оснований приобрел имущество за счет другого, обязывается к его возврату.
Многие обязательства направлены на приобретение имущества в собственность. Таковы, в частности, обязательства, возникающие из договора купли-продажи, если их рассматривать с позиций покупателя, или из договора мены, если иметь в виду получаемый в порядке обмена объект. Не всегда, однако, обязательства устремляются лишь к отмеченной цели. Их результатом может явиться получение имущества не в собственность, а в пользование, как при имущественном найме, или даже не в пользование, а только во владение, как при сдаче имущества в залог. Конкретные цели, достижимые посредством того или иного обязательства, бывают самыми разнообразными. Свойственную им общность римляне усматривали в том, что обязательства всегда приводят к приобретению прав на имущество обоими своими участниками либо по крайней мере одним из них. Тем самым было предопределено и место обязательств в созданной римскими юристами институционной системе расположения частноправовых норм. Они оказались размещенными в заключительном разделе этой системы, следующем за вещами и закрепляющем отдельные способы их приобретения.
Обязательство .расценивается в римских источниках как определенная правовая связь (juris vinculum), устанавливаемая
•90

в отношениях между двумя лицами. Одно из них именуется. кредитором, поскольку обязательство связывает его правом требования (reus credendi), а-другое должником, связанным не правом, а обязанностью, не требованием, а долгом (reus de-bendi). При этом, как подчеркивал Павел, сущность обязательства (obligationum substantia) состоит в вытекающей из него обязанности что-либо дать, сделать или предоставить (obstrin-gat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum). Дать (dare)—значит передать вещь, например проданную или сданную внаем. Сделать (facere)—обнимает собой также обязанность чего-либо не делать (поп facere) и что-либо терпеть-(pati), например выполнить поручение (делать), не мешать нанимателю нормально пользоваться имуществом (не делать) и переносить все связанные с таким пользованием неудобства, для наймодателя (терпеть). Предоставить (praestare)—оттеняет специфику таких обязательств, в силу которых должник обязывается изготовить вещь и передать ее либо возместить или возвратить то, что было им повреждено или неосновательно получено.
Будучи правовой связью, обязательство в случае, если бы:
не последовало добровольное его исполнение, способно к реализации в принудительном порядке путем предъявления кредитором соответствующего иска к должнику. Там же, где отсутствует исковая защита, нет и самого обязательства. Так, формализм и ритуальность римского права требовали, чтобы договоры заключались в точно установленной форме, нередко сопровождавшейся сложной, насыщенной символическими жестами процедурой. При нарушении любого из названных условий право на исковую защиту не приобреталось, и, значит, обязательство не возникало.
Вместе с тем наблюдались и некоторые специфические правовые образования, не вызывавшие со стороны римских источников ни признания их обязательствами, ни полного отказа в таком признании. Например, раб или лицо, подвластное paterfamilias, по общему правилу, не были способны к установлению обязательства от имени своего господина. Подобное обязательство во всяком случае не обеспечивалось исковой^защитой, если не считать пекулия, в рамках которого необходимая защита предоставлялась. Но при добровольном исполнении обязательства самим господином он не имел права потребовать возврата исполненного в принудительном порядке. А раз право на возврат исполненного исключалось, то и обосновывающее такое последствие обязательство нельзя считать юридически безразличным. Лишенное исковой защиты, оно не могло быть отнесено к обязательствам в точном смысле этого слова. И потому, опираясь на общий критерий естественного права,. римские" юристы вывели из него частное понятие естественного обязательства (obligatio naturalis). Это понятие приобрело собирательное значение как для обязательств господина, установ-
91

ленных его рабом или подвластным, так и для всех других обязательств, не снабженных исковой защитой, но юридически защищенных в пределах их добровольного исполнения.
Система обязательств. Круг обязательств, известных Древнему Риму, весьма обширен, причем сами римляне свели их в определенную, достаточно стройную систему. Эта система сложилась не сразу, о чем свидетельствуют следы различных классификаций, встречающихся не только в разных, но иногда в одних и тех же источниках.
Гай, например, обнаруживает к рассматриваемому вопросу троякий подход. Вначале он обращается к «высшему делению» (summa divisio) и сводит все обязательства к двум видам — возникающим либо из договоров, либо из деликтов (vel ex contractu nascuntur vel ex delicto). Но приведенное деление потому {^называлось высшим, что ориентировало лишь на главнейшие классификационные рубрики, не исчерпывая всего разнообразия обязательственных связей. В другом1 месте Гай сопровождал его оговоркой о возникновении обязательств и из различных других оснований (ex variis causaFum figurae). Там же, где он обращается к всеобъемлющей классификации, «различные иные основания» уступают место вполне определенным рубрикам, и к обязательствам, порожденным договорами или деликтами, присоединяются обязательства, вытекающие как бы из договоров или как бы из деликтов (quasi ex contcactu, quasi ex delicto). Последняя классификация, охватывающая все без исключения обязательства древнеримского общества, была закреплена в Уложении Юстиниана и получила, таким образом, прямое законодательное закрепление.
Итак, римское частное право различало четыре группы обязательств: договорные, деликтные, как бы договорные и как бы деликтные. Каждая из этих трупп требует специального рассмотрения.
§ 2. ДОГОВОРНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Понятие договора. Для обозначения договора римляне использовали слово «контракт» (contractus), в отличие от «пакта» (pactum) как термина более широкой значимости, рассчитанного HeJ только на договоры, но и на любые соглашения вообще. Когда товарный оборот достиг размаха, явившегося следствием зарождения и развития капиталистического способа производства, который нуждается в предельно упрощенных юридических формах циркуляции товаров, силу договора приобрело и простое соглашение, совершенное с юридически направленными целями. Экономика Древнего Рима даже на самом восходящем этапе своего движения надобности в этом не испытывала. Соот--ветственно и римские источники относили к договорам не всякие, а лишь определенным образом выраженные соглашения, заключение которых сопровождалось традиционной символикой в одних случаях и иными действиями или заранее предустанов-,
92

ленными словами в других. Там, где подобные условия не соблюдались, состоявшиеся соглашения объявляли не договорами (контрактами), а юридически не защищенными, по выражению римских юристов, голыми, пактами (pacta nuda). Но, как говорил Ульпиан и как считалось в Древнем Риме общепризнанным, голые пакты обязательств не создают (nuda pactio obligationem non paret).
Изложенное правило, первоначально проводившееся со строжайшей неукоснительностью, впоследствии 1 подверглось некоторому смягчению, Выделяется целая группа контрактов, заключаемых путем простого, бесформального соглашения. Появляются также отдельные пакты, снабженные юридической защитой и названные «одетыми пактами» (pacta vestita) в противоположность голым пактам (pacta nuda), которые такой защитой не пользовались. Несмотря, однако, на известные коррективы, водораздел между пактами и контрактами так и не был устранен полностью, навсегда оставив неизгладимый след в нормах римского права.
В тех же случаях, когда состоявшееся соглашение как контракт или юридически защищенный пакт приобретало силу договора, его действие могло носить либо односторонний, либо взаимный „(синналагматический) характер.
Односторонний договор управомочивает одного и обязывает другого контрагента, а вследствие этого первый выступает в качестве лишь должника и второй в качестве только кредитора. Подобным образом отношения мжду сторонами складывались, например, при так называемой стипуляцйи, когда заключение договора проявлялось №том, что одно лицо в установленной форме спрашивало, обязуется ли второе лицо совершить определенные действия, на что последнее также в установленной форме отвечало утвердительно. В результате задававший стипуляцион-ный вопрос становился кредитором, а отвечавший на - него — должником.
Иные последствия вызывались договором синналагматиче-ским, каждый участник которого, приобретая как права, так и обязанности, выступал одновременно в качестве и кредитора, и должника. При этом нужно различать совершенную и несо-вершенную синналагму. Совершенная синналагма присуща договорам, приобретающим двустороннее действие уже с момента их заключения. Таков, например, договор купли-продажи, с самого начала обязывающий продавца передать вещь, но упра-вомочивающий его на получение покупной цены, как и, с другой стороны, обязывающий покупателя уплатить покупную цену, но управомочивающий его требовать передачи вещи. Несовершенная синналагма свойственна договорам, сперва проявляющимся лишь в одностороннем действии, а затем приобретающим взаимную направленность. Она наблюдается, например, в договоре поручения, по которому вначале поверенный лишь обязывается совершить порученные ему действия, а доверитель
93

.вправе требовать их совершения, но если это связано с какими-либо расходами, то после того, как они будут произведены, поверенный приобретает право на компенсацию расходов, а доверитель оказывается обязанным к их возмещению.
Нетрудно заметить, что синналагматические договоры, опосредствующие встречные действия своих контрагентов, пригодны в большей степени к обслуживанию товарно-денежного оборота, чем договоры односторонние,- в процессе исполнения которых встречность совершаемых действий не наблюдается. В этом и находит свое объяснение тот факт, что древнейшие договоры римского рабовладельческого общества все без исключения были договорами односторонними. Формирование синналагмати-ческих договоров относится к более позднему времени, когда серьезные сдвиги, происшедшие в экономике Рима, вывели ее из натурально-патриархального состояния, а на смену единичным товарным сделкам пришло массовое их распространение. Если в новых исторических условиях и конструируются некоторые ранее не встречавшиеся односторонние договоры, то только в виде редчайшего исключения и лишь в меру их приспособленности к тем же потребностям, которые вызвали к жизни договоры синналагматические. /
Структура договора. Договор состоит из определенных элементов, в своей совокупности образующих .его структуру. Римляне подразделяли их на две группы: элементы существенные и случайные.
Существенные (essentialia)—это такие элементы, без которых нет и самого договора. Источники римского права к числу существенных элементов относят соглашение сторон, объект договора и его 1основание.
Соглашеяме-.-предполагает участие в его выработке нескольких, но во всяком случае не менее двух лиц. Оно достижимо, лишь когда вырабатывающие его лица приходят к договоренности по поводу совпадающих (идентичных) условий. Римские юристы поэтому определяли его как принятое двумя или несколькими лицами соглашение по поводу одного и того же (duorum pluriumve in idem placitum consensu). Понятно, что изъявление воли одним лицом (pollicitatio) не образовывало соглашения, а потому и не было способно породить обязательство. Отступления от этого правила допускались лишь в трех случаях: первый из них—votum, т. е. обещание перед богом, применявшееся с древнейших времен; второй — обещание перед государством, особенно широко распространенное в императорском Риме; третий, практически наиболее существенный,— публичное обещание награды, т. е. обещание выдать ее любому, кто откликнется на призыв совершить определенное действие {найдет утерянную вещь, задержит беглого раба и т. п.).
Соглашение считалось состоявшимся, если предложение заключить договор, исходившее от одного лица, принималось другим. Но переговоры о заключении договора могли вестись
94

их участниками как в непосредственном общении друг с другом, так и через посланца или письмами (per nuntium vel epi-stulam). При непосредственном общении только немедленное-принятие предложения делало соглашение состоявшимся. Когда же переговоры велись вне непосредственного общения между их участниками, юридической силы не приобретало лишь. такое принятие предложения, которое было совершено после того, как лицо, сделавшее предложение, отозвало его.
Для придания соглашению правовой значимости требовалось, чтобы оно было связано с серьезными намерениями его участников, а не совершалось для вида, шутки ради (jocandi causa) и т. п. Исходя из свойственного рабовладельческому мировоззрению высокомерного взгляда на труд Варрон, например,. утверждал, что соглашение, по которому свободный человек обяеуется выступить как артист в театре, могло заключаться только в шутку и потому не способно было вызвать какие-либо юридические последствия. Напротив, когда исходное соглашение (например, о продаже) заключалось всерьез, то, хотя бы по тем или иным мотивам оно и было прикрыто другим, чисто маскировочным соглашением (например, о дарении), на юридическую силу действительно состоявшейся договоренности это обстоятельство никакого влияния не оказывало.
В то же время нельзя упускать из виду, что, рассматривая соглашение как существенный элемент договора, римское право обычно не допускало создания обязательств при помощи одних только голых соглашение. Поэтому каждый раз, когда в связи с договором говорят о соглашении, молчаливо предполагается, что оно либо облечено в требуемую форму, либо входит в число юридически признанных бесформальных соглашений.
Помимо недостатков формы, соглашение могло страдать и некоторыми другими пороками, сказывавшимися на его юридической силе. Имеются в виду пороки, относящиеся к субъектам и к формированию соглашения.
По субъектному признаку недействительными объявлялись соглашения рабов, а когда их заключал раб, наделенный пекулием, то участником таких соглашений считался не раб, а его господин. Вплоть до принятия Уложения Юстиниана на юридической силе соглашений перегринов отражался дуализм римского права: оставаясь ничтожными в рамках jus civile, они получали защиту со стороны jus gentium. Ничтожными были все без изъятия соглашения, заключенные с душевнобольными и с детьми в возрасте до 7 лет. Дети старше 7 лет и лица, объявленные расточителями, по общему правилу могли заключать лишь соглашения, в результате которых они становились кредиторами, но не должниками. Аналогичное правило действовало в отношении женщин, пока не был упразднен институт опеки, устанавливавшейся над лицами женского пола.
95

По характеру их формирования недействительными могли быть признаны соглашения, заключенные под влиянием заблуждения, угрозы, обмана.
Заблуждение (error) делало соглашение юридически порочным, если оно было существенным. Такой квалификации по римскому праву заслуживало лишь заблуждение, возникавшее вследствие того, что неправильно воспринимались: а) тип договора (error in negotio), когда, например, предложение о продаже ошибочно принято за намерение совершить дарственный акт; б) участник договора (error in persona), когда, например, заключение договора состоялось только потому, что один из контрагентов имел неправильные представления о личности второго контрагента; в) предмет договора (error in corpore), когда, например, предполагалось наличие в приобретаемой по договору вещи таких свойств, которыми на самом деле она не обладала.
Угроза (metus) в начальной стадии развития римского частного права вовсе не принималась во внимание и действительности заключенного соглашения ни в какой мере не затрагивала. Считалось, что даже вынужденная воля тем не менее является волей (coactus voluntas tarnen voluntas est) ,и контрагент, который, пусть под воздействием угрозы, заключил соглашение, хотел этого в гораздо большей степени, чем реализации самой угрозы. Очевидно, однако, что сколько-нибудь развитые правовые воззрения мириться с таким примитивным взглядом не могли. А когда он" вступил в явную коллизию с потребностями экономического оборота, отношение к угрозе изменилось коренным образом. Действовавший под влиянием угрозы должник получил со CTOpoHri претора два защитительных средства. Первое представляло собой возражение об угрозе (e.xceptio metus) и применялось в-случаях, когда исполнения договора, заключенного под влияием угрозы, требовал кредитор. Второе защитительное средство носило исковой характер. Это был иск, который в связи с угрозой должник мог предъявить кредитору (actio quod metus causa). Удовлетворение такого иска означало, что заключенный договор утрачивал силу, а исполненное стороны возвращали друг другу в целях восстановления прежнего состояния (restitutio in integrum).
Обман (dolus или dolus rr.alus) первоначально вызывал к себе со стороны норм римского частного права такое же безразличное отношение, как и угроза. В отличие от угрозы обман, исходивший не от договорного контрагента, а от третьих лиц, не встречал отрицательной реакции и со стороны претора. Но кредитор, обманутый должником, получал от претора исковую защиту, а когда жертвой обмана, исходившей от кредитора, становился должник, он мог противопоставить кредиторскому • требованию об исполнении договора возражение, основанное на том, что договор заключен под влиянием обмана. Каждая из сторон имела также право, сославшись на обманные действия
96

другой стороны, потребовать полного восстановления прежнего состояния (возврата всего исполненного и т. п.).
Помимо соглашения существенным элементом договора является его предмет. Поскольку, с точки зрения римлян, всякое обязательство "дает кредитору право требовать от должника что-либо дать, сделать или предоставить (dare, facere, prae-stare), те же действия расценивались нормами римского права как возможный предмет договора. Но чтобы договор получил юридическое признание, этот предмет должен был соответствовать трем требованиям.
Во-первых, не допускалось заключение договоров по поводу действий, которые встречали моральное осуждение. Так обстояло, например, с договорами, возлагавшими на должника обязанность совершить убийство или какое-либо иное правонарушение. Они признавались недействительными с самого начала (nullius momenti sunt) как противные добрым нравам (contra bonos mores) и потому заслуживавшие этического порицания.
Во-вторых, важное значение имела осуществимость действий, принятых на себя по договору должником. Договор объявлялся недействительным независимо от того, становились ли указанные в нем действия неосуществимыми физически (как, например, при. продаже фактически умершего раба) или юридически (как, например, при продаже вещей, изъятых из оборота). Однако на более позднем этапе развития римского частного права было установлено, что если должник, вступая в договор, знал о невозможности исполнения, он обязывался к возмещению убытков, понесенных кредитором вследствие недействительности договора.
В-третьих, важная роль отводилась интересу кредитора, воплощенному в пред-мете договорного обязательства. Если этот интерес отсутствовал или хотя и не отсутствовал, но ставился под угрозу, заключенный договор не мог приобрести юридической силы. Такие последствия наступали, например, в случаях, когда продавец обязывался передать вещь, уже принадлежавшую покупателю и находившуюся в его обладании, или когда определение цены отчужденной вещи целиком предоставлялось усмотрению покупателя. В полном соответствии с частнособственнической природой римского права находилось также отрицание кредиторского интереса там, где предмет договора не мог получить .денежного выражения.
Юридическое действие предмета договора распространялось только на лиц, его заключивших. Римляне в продолжение длительного времени придерживались того взгляда, что договор не может ни обязывать третьих лиц, ни выговаривать совершение каких-либо действий в их пользу. Впоследствии, однако, в известных пределах была признана как та, так и другая возможность. С одной стороны, допускалось принятие должником договорных обязанностей в отношении не только самого себя, но и своих наследников (pro herede). Это и понятно, так как если
97

наследник по прямому указанию закона обязывался к погашению долгов наследодателя, трудно усмотреть какие-либо препятствия к тому, чтобы уже в момент заключения договора наследодатель, помимо самого себя, назвал в качестве обязанных лиц своих будущих наследников. С другой стороны, не исключались случаи совершения договора как в свою пользу, так и в пользу третьих лиц. По тем же мотивам, что и возложение на наследников долга, становилось возможным приобретение ими определенных прав благодаря действиям наследодателя, заключившего договор для себя и для своих наследников (mihi et heredes meo). Можно было также, предоставив приданое мужу, обязать его в случае развода вернуть приданое жене. Наконец, появился такой договор хранения, который обязывал хранителя выдать имущество не только сдавшему его на хранение, но и указанному последним третьему лицу.
Наряду с соглашением и предметом роль существенного элемента выполняло также основание договора (causa). Но если соглашение и предмет имели общее действие как неотделимые от договора его составные части, то основание подобной значимостью не обладало, да и не могло обладать, учитывая юридический смысл самого этого понятия.
Действительно, 1 вступая в договор, его участники делают это по каким-то причинам, многие из которых, известные одному, остаются неведомы второму контрагенту. Приобретается ли раб для целей личного обслуживания или для целей продажи—знает лишь покупатель, но не продавец. Причины такого рода — не более чем мотивы, побуждающие к заключению договора. Не принимаемые в обоюдный расчет во время установления договорных отношений, они не должны и в дальнейшем влиять на юридическую силу последних. Поэтому договор о покупке раба сохранял действие, хотя бы впоследствии отпали те конкретные потребности, ради удовлетворения которых раб фактически приобретался.
Есть, однако, такие причины, которые образуют непосредственное содержание заключаемого договора и потому в одинаковой степени известны каждому из его участников. Так, если продавец обязуется передать вещь покупателю, то он делает это только для того, чтобы покупатель со своей стороны обязался уплатить покупную цену продавцу. Вне действия причины такого рода либо вовсе не будет договора, либо вместо купли-продажи, носящей возмездный характер, произойдет совершение дарственного акта, лишенного каких бы то ни было элементов возмездности. Основанием и признается такая причина, в которой воплощается юридическая цель договора, придающая ему определенные типические свойства и делающая его таким, каков он есть, а не договором какого-либо иного типа. Понятно, что каждый в отдельности договор обладает своими специфическими основаниями. Если же рассматривать названное явление в самом общем его выражении, то оно мо-
98

жет быть сведено к одному из трех вариантов: causa credendi— принятие на себя обязанности в целях приобретения прав (как, например, при купле-продаже), causa donandi—принятие на себя обязанности в целях наделения правом другого (как, например, при дарении), causa solvendi—сложение обязанностей с другой стороны в целях освобождения от обязанностей самого себя (как, например, при прекращении договора с согласия обоих его участников).
Когда договор совершался в заранее предустановленной строго ритуальной или иной четко предопределенной форме, связующее действие приобретала сама эта форма, и стороны обязывались к исполнению договора, даже если бы он не имел под собой каких-либо оснований. Такое значение придавалось, например, стипуляции, обязывавшей своих участников не тем или иным основанием, а силою произнесенных слов. Но в пределах, в каких допускалось совершение бесформальных контрактов, они могли быть оспорены любым из контрагентов по мотивам отсутствия необходимых оснований, например ввиду того, что, хотя. соглашение о займе состоялось, фактического предоставления заемной суммы не последовало, и потому нельзя обязывать должника к уплате кредитору денег, указанных в договоре. Оспариванию безосновательного, но еще не исполненного договора служило требование, именовавшееся condictio sine causa (кондикция, ссылающаяся на отсутствие основания). Если ко времени возникновения спора такой договор был уже исполнен, интересы потерпевшей стороны защищались требованием, которое называлось condictio indebiti (кондикция, направленная на возврат недолжно полученного). -
Таковы существенные элементы договора, оценка и само наличие которых н-аходились в тесной связи с его действительностью.
Случайные элементы (accidentalia) в отличие от существенных не относятся к, числу необходимых, и если появляются в договоре, то лишь по желанию заключивших его контрагентов. Разнохарактерные варианты использования случайных элементов были обобщены римскими юристами, подвергшими их определенной классификации. Павел, например, выделял четыре группы элементов такого рода. В произведениях других юристов встречалось иногда упоминание об элементах, не фигурировавших у Павла. В целом же можно говорить о шести видах условий; нередко включавшихся в договор не потому, что это требовалось для его действительности, а потому, что нуждаемость в них испытывали сами участники договора.
1. Срок (dies) применялся для того, чтобы определить момент, к которому приурочено начало или прекращение действия договора. Если договор начинал действовать немедленно, но наступление установленного срока это действие прекращало, такой срок назывался отменительным (dies ad quern —«срок, до которого»). Такова, например, природа срока, на который
99

имущество сдается внаем. Когда же нужно было отсрочить вступление в действие заключенного договора, прибегали к отлагательному сроку (dies a quo—«срок, начиная с которого»). Так происходило, например, в случаях заключения договора найма с условием фактической передачи имущества1 нанимателю по истечении определенного времени.
При отлагательном сроке, так же как и при отменительном, обязательство возникает уже в момент заключения договора, однако исполнение его откладывается на определенный период (praesens obligatio est, in diem autem dilata solutio). Юридическое действие наступившего отлагательного 1срока начинается с момента его наступления (ex nunc), а не с обратной силой— не со времени, когда договор был фактически заключен (ех tune). Отсюда следует, например, что если предметом исполнения является плодоприносящая вещь, то к наступлению отлагательного срока должник обязан передать кредитору только саму вещь, но не плоды, принесенные ею со времени "заключения договора.
Срок мог быть обозначен точным календарным днем (dies certus—определенный срок) или каким-либо событием (dies incertus—неопределенный срок), например окончанием сбора урожая ,или наступлением поры осенних дождей. От календарного дня событие .отличается тем, что заранее нельзя предсказать точное время его наступления. Если, однако, природа^события такова, что оно рано или поздно, но все же должно наступить, ссылка на него в договоре определяет именно срок, а не что-либо иное.
2. Условие (conditio) подобно сроку вводилось для того, чтобы к нему приурочить прекращение действия договора (от-менительное условие) или вступление его в действие (отлагательное условие). Например, продается раб с тем, что продажа будет признана несостоявшейся, если он обнаружит, неспособность к обучению гладиаторскому искусству, или даритель обязуется передать имущество- в собственность одаряемого при условии, что предпринимаемое им морское путешествие завершится благополучно. В то же время условие существенно отличается от срока. Если срок определим как календарной датой, так и событием, то значение условия может быть придано только событию, и притом такому, наступление которого лишь вероятно, но отнюдь не обязательно. Вполне осуществимо поэтому выражение условия посредством как положительного события (например, «если судно прибудет из Азии»—si navis ex Asia vene-rit), так и события отрицательного (например, «если судно из Азии не прибудет»—si navis ex Asia non venerit). Важно лишь, чтобы событие, избранное в качестве условного, соединяло в себе обязательные для него нравственные, правовые и фактические качества.
Не допускалось включение в договор противонравственного условия, такого., например, как si divertit—«если расторгнет
100

брак». Не могло также выполнять роли условия неосуществимое событие, независимо от того, страдало ли оно невозможностью физической (например, si Titius caelum digito tetigerit— если Тит достанет пальцем небо) или юридической (например, si Titius nupserit ante pubertatem—если Тит вступит в1брак до совершеннолетия). Кроме того, условное событие должно относиться к будущему, а не к прошедшему времени. Если оно относится к прошедшему времени и, следовательно, уже состоялось, то при отлагательном условии договор становится безусловным, а при отменительном — недействительным.
3. Место (locus) определяло тот конкретный пункт, в котором должно было последовать исполнение заключенного договора. Зачастую оно с очевидностью явствовало из обстановки, в условиях которой совершался договор, или предопределялось ритуалом, сопутствовавшим его совершению. Если, например, договор заключался посредством меди и весов (per aes et libram), то одновременно с необходимыми ритуальными действиями и в том же самом месте производилось его исполнение. В остальных случаях стороны могли определить это место в заключенном договоре по собственному усмотрению, приурочив его к месту расположения хозяйства должника или кредитора, пункту прибытия груза на морском судне и т. п. А поскольку кредитор вправе требовать доставки предусмотренного договором исполнения к указанному месту, то все связанные с такой доставкой затраты считались оплаченными внесенной им денежной суммой и относились поэтому на счет должника.
4. Способ (modus) специально привлекался в. условиях, когда обычно принятый порядок исполнения договорного обязательства нужно было подвергнуть определенным изменениям.
Первое из таких изменений связано с альтернативным исполнением. К нему прибегали в обязательствах, установленных по поводу двух или нескольких предметов, но впоследствии 1исполнявшихся только одним из них, выбранным должником или наделенным правом выбора кредитором. Например, по соглашению о продаже одного из двух рабов ограниченное определенным сроком право выбора было предоставлено покупателю. Если к наступлению этого срока были живы оба раба, покупатель мог выбрать любого из них. В случае гибели одного, но сохранения в живых другого покупатель вправе был остановить свой выбор на первом, и тогда договор прекращался ввиду его неисполнимости, либо на втором, и тогда договор подлежал исполнению, несмотря на гибель одного из его предметов.
Второе возможное изменение порядка реализации договора воплощено в факультативном исполнении (facultas solutionis). Здесь уже обязательство связано с одним, а не с двумя или несколькими предметами, но должнику предоставляется право заменить его каким-либо другим предметом, например вместо указанного в договоре раба выплатить его стоимость в обусловленной сумме. Если единственный предмет договора погиб-

нет, то, несмотря на возможность замены, обязательство прекратится. При сохранении же этого предмета должник может исполнить договор также путем передачи кредитору его заменителя.
5. Дополнение (accessio) применялось сравнительно редко, так как смысл его состоял в том, чтобы обязать должника исполнить заключенный договор не непосредственно кредитору-, а указанному им третьему лицу. Иногда, однако, надобность в использовании дополнения возникала. Так происходило, например, в случаях, когда продавец, обязанный доставить приобретенные предметы покупателю, поручал их доставку судовладельцу по заключенному с ним в этих целях специальному договору. Но и при таких обстоятельствах участниками договора оставались должник и кредитор, а не привлеченные ими третьи лица. Поэтому и все возникавшие из договора правовые вопросы должник и кредитор решали друг с другом, а не с указанными лицами.
6. Штрафная стипуляция (stipulatio poenae) имела своей целью установить размер денежной суммы, которую должник обязывался уплатить кредитору в" случае неисполнения договора. Как будет видно из дальнейшего, сторона, нарушившая договор, обязана возместить .убытки, понесенные вследствие этого другой стороной. ^Но подобная мера не всегда оказывалась осуществимой фактически, так как убытки могли не возникнуть, а если возникали, то зачастую трудно было исчислить их действительную величину. И если контрагенты хотели уже при заключении договора укрепить свои позиции на случай будущей неисправности одного из них, это можно было сделать при помощи "штрафной стипуляции. Благодаря ей сумма возможного ущерба определялась еще до того, как один"из контрагентов допускал нарушение своих договорных обязанностей. Оформлялась же штрафная стипуляция, как-и всякая стипуляция вообще, посредством вопроса,, заданного одной стороной, и-утвердительного ответа, последовавшего, от другой стороны (например, si Pamphilum поп dederis, centum dare spondes? Spondeo: если не передашь Памфила, обещаешь дать сто сестерциев? Обещаю).
При всей жизненной значимости рассмотренных договорных элементов без них могли вполне обходиться разнообразные конкретные договоры. Поэтому, лишь обусловленные, самими сторонами, они приобретали качества юридической обязательности. Что же касается правовой силы договора, то она не находилась в какой-либо зависимости от случайных договорных элементов и, несмотря на их отсутствие в данном конкретном обязательстве, проявляла себя в полной мере, опираясь на совокупность неотделимых от договора существенных его элементов.
Субъекты договора. Тот, кто заключал договор, становился его субъектом. Римское право относилось к договору как к сугубо личной связи, и заключение его при содействии третьих
102

лиц, по общему правилу, не допускалось. Лишь для подопечных договоры могли заключаться их опекунами и попечителями. В определенных условиях юридическую силу приобретали договоры, заключенные рабом для своего господина или подвластным сыном для paterfamilias. Это происходило, когда они опирались на выделенный им пекулий, а в таком случае второй контрагент управомочивался во исполнение договора предъявить иск de peculio (из пекулия), либо когда соответствующие действия совершались по специальному поручению, и интересам второго контрагента служил иск quod jussu («о чем распорядился» господин или paterfamilias). Им могло быть также поручено ведение морской или обычной торговли, и в распоряжение лиц, вступавших через их посредство в договорные обязательства, предоставлялись иски, соответственно именовавшиеся actio exercitoria и actio institoria.
Обычно на стороне как кредитора, так и должника выступало одно лицо, становившееся субъектом договора. Не исключалось, однако, участие на каждой из них либо даже одновременно на обеих сторонах двух или нескольких-лиц (duo aut plures rei credendi, duo aut plures1 rei debendi). В таком случае обязательство, связанное с делимой вещью (например, с деньгами), исполнялось в равных долях каждым из должников каждому кредитору. Так, если предмет долга составляли 90 сестерциев, то каждый из трех кредиторов мог получить и каждый из трех должников был обязав выплатить 30 сестерциев. При неделимости предмета долга или с общего согласия всех участников договора возникшее обязательство становилось неделимым ив свою очередь строилось как корреальное или солидарное.
Корреальное обязательство при нескольких кредиторах и одном должнике позволяло любому из кредиторов требовать исполнения в полном объеме, а при нескольких должниках и одном кредиторе исполнения в полном объеме можно было требовать от любого из должников. Оно прекращалось не только исполнением, но также и сложением долга хотя бы одним кредитором даже с одного из должников или предъявлением к любому должнику иска, хотя бы это привело не к полному, а только к частичному исполнению, например к уплате всего лишь половины причитающейся по договору денежной суммы.
Солидарные обязательства могли возникнуть только по отношению к содолжникам, а не к сокредиторам. Каждый кредитор и здесь приобретал право требовать исполнения в полном объеме от любого из должников. Но прекращалось солидарное обязательство лишь в результате исполнения, а не каким-либо иным способом, и при условии, что исполнение произведено целиком, а не в какой-либо части долга. Поэтому сложение долга с одного из должников не освобождало от обязательства других должников, как и обращение к. одному из них с иском, приведшее к уплате части долга, не исключало после-
103

дующего предъявления к прочим обязанным новых исков до тех пор, пока не удавалось добиться погашения долга в полном объеме.
Появление нескольких лиц на стороне кредитора или должника вызывалось различными обстоятельствами и могло быть оформлено разнообразными способами. В числе последних особо выделяются adstipulatio и adpromissio.
Adstipulatio—это способ присоединения новых лиц к кредитору. В старом цивильном праве адстипуляция оформлялась путем заключения с тем же должником относительно того же самого предмета такого договора, как и заключенный первоначальным кредитором. Претор упростил эту процедуру, сведя ее к бесформальному акту, совершенному в дополнение к исходному договору. В результате выполнения указанных требований адстипулятор приобретал точно такие же права, как и кредитор, к которому он присоединялся.
Adpromissio—это способ присоединения новых лиц к должнику. Сперва он выражался в форме sponsio (обещания), суть которого сводилась к тому, что на вопрос кредитора — idem spondesne? (обещаешь то же самое?) присоединившийся должник отвечал — spondeo (обещаю). Но подобный способ дрпу- • скался лишь в отношении строго формальных контрактов и только в момент заключения исходного договора. Претор выработал иную процедуру, служившую той же цели и именовавшуюся fidejussio (распоряжение или заявление, опирающееся на доверие). Она также основывалась на заданном в установленной словесной форме вопросе и утвердительном ответе на этот вопрос, но могла быть применена к любым договорам даже после того, как состоялось их заключение.
Наряду с присоединением новых могли быть заменены первоначальные участники договора. Юридическим средством такой замены являлась новация (novatio). Для своего осуществления новация требовала определенных условий. К их числу относились:
а) действительность новируемого договора в смысле соблюдения формы, когда речь шла о формальном контракте, и всех других требований, которые к действительности договора предъявлялись. Если исходный договор недействителен, то-он непригоден к юридическому оживлению и посредством новации;
б) намерение произвести новацию (animus novandi). Участвующие в договоре стороны, заключая новое соглашение, могли отнюдь не стремиться к тому, чтобы прекратить действие прежнего договора. Тогда произошла бы не новация, а установление нового обязательства параллельно со старым;
в) тождество долга (idem debitur). Обязательство, возникшее в результате новации, должно обязывать к тому же самому действию, которое вытекало из первоначального обязательства. В противном случае происходила не новация, а за-
104

ключение нового договора независимо от старого;
г) появление чего-то нового (aliquid novi). В связи с этим требованием римляне различали два вида новации.
Первый вид—новация между теми же самыми субъектами (novatio inter easdem personas). Она заключалась в том, что кредитором и должником продолжали оставаться заключившие договор лица, но посредством новации они присоединяли к договору какие-то из ранее отсутствовавших в нем элементов, например условие или срок. Могло быть произведено и более существенное изменение, связанное с переходом от одного типа договора к другому. Так обстояло, например, в случаях, когда по соглашению продавца с покупателем, получившим вещь, но еще не оплатившим ее, купля-продажа объявлялась прекращенной, а сумма долга оформлялась при помощи sponsio в предмет новой обязанности.
Второй вид — новация между новыми субъектами (novatio inter novas personas). Именно этот вид новации приводил к перемене участников договора, которая выражалась в замене должника или кредитора.
Замена должника носила наименование expromissio. Она про-производилась по соглашению между -кредитором и новым должником. Поскольку прежний должник из обязательства выбывал и тем самым освобождался от связанного с этим бремени, римляне считали, что его согласия для привлечения нового должника не требуется.
Замена кредитора носила наименование delegatio. Она производилась по соглашению кредитора и должника между собой и с новым кредитором. Допускалась уступка не только прав по договору, но и права на иск, служащего их принудительному осуществлению. Ввиду недопустимости судебного представительства эта юридическая форма зачастую использовалась в Древнем Риме, чтобы таким путем поручить ведение судебного дела избранному заинтересованным лицом представителю. Замена кредитора могла быть также проведена путем использования упоминавшейся ранее адстипуляции. Ее прямое назначение состояло в том, чтобы привлечь другое лицо на сторону кредитора. Но так как это лицо вследствие адстипуляции тоже становилось кредитором, то, воздерживаясь от осуществления своих собственных правомочий, первоначальный кредитор фактически уступал их адстипулятору. Каким бы, однако, способом ни произошло выбытие из обязательства первоначального кредитора, он отвечал перед новым кредитором лишь за действительность уступленного права, но не за его исполнимость.
Действие договора. Договор заключается для того, чтобы быть исполненным. В исполнении договора и состоит его действие. Если он не исполняется добровольно, можно добиваться исполнения в принудительном порядке, поскольку обеспечено санкцией возникшее из договора обязательство. При отсутст-

вии такого обеспечения, характерном для натуральных обязательств, осуществимо лишь добровольное, но не принудительное исполнение. И только когда наступает невозможность исполнения, исключаются как принудительные, так и добровольные способы его реализации.
Решение вопроса о том, стало ли исполнение обязательства невозможным, римляне ставили в зависимость от связи обязательства с индивидуально определенными вещами (species) или с вещами, определенными родовыми признаками (genus).
В обязательствах, связанных с индивидуально определенными вещами, невозможность исполнения наступала вследствие их гибели. Так, если сданное внаем, но еще не переданное нанимателю имущество погибло, наймодатель уже не сможет выполнить свою обязанность по его передаче, и обязательство прекратится ввиду наступившей невозможности исполнения. Понятно, что при определении последствий этого факта учитывалась степень причастности к нему договорных контрагентов. Когда невозможность исполнения возникала по вине одной из сторон или в результате допущенной ею просрочки, она обязывалась возместить убытки, образовавшиеся по этой причине у другой стороны. Но независимо от того, есть ли основания возлагать обязанность по возмещению убытков на одну из сторон или такие основания отсутствуют, раз индивидуально определенная вещь, по поводу которой установлено обязательство, погибла, .исполнение его становилось невозможным.
В обязательствах относительно вещей, определенных родовыми признаками, невозможность исполнения с точки зрения норм римского права вообще исключалась. Этот вывод вытекал из общепризнанного в Древнем Риме положения о том, что род погибнуть не способен (genus perire non censetur). И если, например, свою обязанность передать во временное пользование контрагента 5 рабов должник имел в виду выполнить за счет тех, которые возвращались из операции по заморской торговле и погибли вследствие кораблекрушения, то это не исключало исполнения той же обязанности силой других рабов, принадлежавших должнику, а при их отсутствии — силой рабов, всегда с избытком предлагавшихся на рынках работорговли. С еще большей определенностью изложенный вывод был сделан в отношении денежных обязательств, исполнение которых могло для данного конкретного должника стать сколь угодно затруднительным, но ввиду постоянного наличия денег в экономическом обороте никогда не становилось невозможным.
Рассматривая исполнение как важнейшую, форму действия договоров, римские источники исходили из того, что оно должно производиться в точном соответствии с договорными условиями. Особое внимание при этом уделялось условию о сроке исполнения. Его 1нарушение, именуемое просрочкой, обозначалось такими терминами, как тога (задержка), cessatio (бездействие), frustratio (тщетное ожидание). Но чаще всего просрочка назы-
106

валась тога. Она могла проявиться как просрочка должника, не выполнившего своевременно своей обязанности что-либо дать, сделать или предоставить, и как просрочка кредитора, который вследствие своего отсутствия или несовершения необходимых встречных действий лишил должника возможности своевременно вручить ему причитающееся по договору исполнение.
Просрочка должника (mora debitoris) признавалась наступившей лишь при условии, что кредитор к установленному сроку потребовал от него исполнения. Если такое требование (inter-pellatio) со стороны кредитора не последовало, сам факт истечения указанного в договоре срока не означал, что, не исполнив своей обязанности к этому времени, должник допустил просрочку. Как говорили римские юристы, dies non interpellat pro homine (срок не напоминает вместо человека). Оказавшись же в состоянии просрочки, должник отвечал как за наступившую в это время невозможность исполнения, так и за убытки, возникшие вследствие просрочки кредитора. В обязательствах по поводу вещей, определенных родовыми признаками, и особенно в денежных обязательствах он обязывался за время просрочки уплатить кредитору проценты в установленном размере (мораторные проценты).
Просрочка кредитора (mora creditoris) управомочивала должника по нормам старого цивильного права бросить вещь, подлежавшую передаче во исполнение договорного обязательства. Претор существенно смягчил это последствие, обязав должника не бросать вещь, а доставить туда, где ее мог бы взять кредитор, с отнесением на счет последнего всех связанных с такой доставкой расходов. На допустившего просрочку кредитора переносился также риск любых случайностей, происшедших во время просрочки в сфере его договорных отношений с должником.
Помимо срока, могли быть нарушены и различные иные условия, определенные договором/ Тогда наступали последствия, установленные на случай нарушения договорного обязательства.
Последствия нарушения договора. В древнейшие времена нарушение договора влекло за собой санкции, применявшиеся против личности должника, вплоть до его убийства или продажи в рабство. Со временем эти жестокие меры во все возрастающих масштабах уступали место различным способам имущественного воздействия, начиная с изъятия в принудительном порядке вещей, которые должник был обязан передать кредитору, и кончая возмещением убытков, понесенных кредитором вследствие неисправнрсти должника.
Убытки подразделялись на различные виды с учетом их характера и обусловленности фактом нарушения договора.
По характеру убытков было принято различать damnum emergens (реальный ущерб) и lucrum cessans («прекращенная» или «упущенная» выгода). Так, если по вине нанимателя раб погибал до истечения срока договора, то стоимость погибшего
107

раба составляла damnun emergens, а наемная плата, которая могла бы быть наймодателем получена за оставшуюся часть договорного срока,— lucrum cessarfs.
По характеру обусловленности убытков фактом нарушения договора они подразделялись на убытки прямые (circa rem) и косвенные (extra rem). Ясно, что в приведенном примере с гибелью раба «упущенная» выгода состояла не только 1в наемной плате, которую наймодатель мог получить по нарушенному нанимателем договору, но и в доходах, которые эксплуатация раба приносила бы в последующее время. Первая часть «упущенной» выгоды и составляет прямые, а вторая — косвенные убытки. Точного критерия их размежевания римские источники не формулировали, а обращавшиеся к этому критерию юристы Древнего Рима определяли его настолько индивидуально, что он не переставал быть предметом постоянных споров и контроверз.
Что же касается практических последствий изложенной классификации, то они заключены в том, что возмещению подлежали как реальный, ущерб, так и «упущенная» выгода, однако в пределах прямых, но не косвенных убытков. По некоторым искам возмещение убытков не должно было превышать однократной, а со времен Уложения Юстиниана двойной стоимости поврежденного или уничтоженного имущества. В спорных случаях размер убытков, подлежащих компенсации, определялся истцом под присягой (jusjurandum ad litem) или по усмотрению судьи, назначенного в этих целях по требованию спорящих сторон.
Для того, однако, чтобы обязать сторону, нарушившую договор, к возмещению убытков, было недостаточно одного только факта их обусловленности допущенным нарушением. Требовалась также вина нарушителя. Ни нормы римского права, ни римская юриспруденция общего понятия вины не знали. Но в них уделено значительное внимание отдельным видам виновности, причем главный водораздел лежал между умыслом и неосторожностью.
Умысел (dolus) имелся во всех случаях, когда нарушение договора являлось следствием недобросовестности неисправной стороны. Иными словами, все, что противоречило добросовестности (fides), приобретало значение умысла (dolus). В обязательствах по договорам, закрепленным в цивильном праве и именовавшимся договорами stricti juris (точного права), юридическое значение придавалось только умыслу. Нарушение их по неосторожности не порождало права на компенсацию убытков у потерпевшей стороны.
Неосторожность (culpa) .рассматривалась как «оборотная сторона» той осмотрительности (diligentia), которую должен проявлять участник договора, чтобы обеспечить надлежащее его исполнение. Когда необходимые требования внимательности и осмотрительности не соблюдались, следствием этого станови-
108

лась неосторожность. Неосторожность имела значение для договоров, не закрепленных в цивильном праве, а получивших признание со стороны претора и потому названных договорами bona fidei (доброй совести). Для ответственности за убытки, вызванные нарушением таких договоров, если они носили воз-мездный характер, достаточно было неосторожности. К участникам безвозмездных договоров предъявлялись пониженные требования: они, как правило, могли быть обязаны к возмещению убытков не при неосторожности, а только при умысле.
Неосторожность в свою очередь подразделялась на грубую и легкую.
Грубая неосторожность (culpa lata) выражалась в непринятии необходимых для исполнения договора мер, которые при-, нял бы каждый, будь он участником этого договора. Ола, как говорил Ульпиан, есть следствие непонимания того, что понимают все (поп intellegre quod omnes intelleguntur). Будучи видом неосторожности, грубая неосторожность учитывалась лишь . в договорах bona fidei. Но здесь она приобретала такое же значение, как и умысел, т. е. влекла за собой обязанность возместить убытки при нарушении как возмездных, так и безвозмездных договоров.
Легкая неосторожность (culpa levis) определялась по-разному при конструировании ее на основе абстрактного и конкретного критерия оценки поведения обязанного лица. Абстрактный критерий (culpa levis in abstracto) предполагал соблюдение таких требований, которым следовал самый осмотрительный глава семейства (diligentissimus paterfamilias). Конкретный критерий не шел дальше тех требований осмотрительности, которые данное лицо обычно^облюдало в своем собственном деле (diligentia quam in suis rebus). По общему правилу, там, где для ответственности за убытки было достаточно простой неосторожности, во внимание принималась такая простая неосторожность, которую можно вывести из абстрактного критерия. К конкретному критерию прибегали лишь в некоторых, обычно безвозмездяых, договорах. Так, лицо, принявшее на себя чье-либо поручение, обязывалось выполнить его не хуже, чем оно вело свои собственные дела. При одинаково беззаботном обращении как со своими, так и с чужими делами оно не несло -ответственности за убытки, возникшие вследствие такой беззаботности, если последняя не достигала грубой неосторожности, влекшей такие же последствия, как и умысел.
По соглашению, достигнутому между договорными контрагентами, ответственность могла быть сужена или расширена сравнительно с ее рамками, закрепленными в правовых нормах. Но эта возможность также ставилась в определенные границы. Стороны имели право сузить основания своей ответственности, исключив из их числа неосторожность. Однако такое соглашение не имело бы силы, если бы оно распространялось на умысел. Стороны управомочивались также расширить осно-
109

вания своей ответственности, включив в их число и невиновное поведение. Достигнутая между ними по этому поводу договоренность означала введение ответственности за случай. Вместе с тем римляне различали простой случай (casus), означавший всего лишь невиновность, и чрезвычайный случай—непреодолимую силу (vis major), воплощавшуюся в наводнении, землетрясении и других непредотвратимых стихийных явлениях. Расширение ответственности могло быть распространено только на простой случай. Непреодолимая сила исключала ответственность, хотя бы стороны и пришли к противоположному соглашению.
Наряду с ответственностью за собственные действия, римское право знало также ответственность за действия третьих лиц и за вредоносные проявления вещей 1 (например, животных). Для возложения такой ответственности считалось необходимым, чтобы вещи, вызвавшие вредные последствия, принадлежали субъекту, привлеченному к ответственности, а третьи лица были ему подвластны или совершали какие-либо действия по его поручению. При таких обстоятельствах этот субъект обязывался осуществлять надлежащий надзор (custodia) за своими людьми и вещами. В случае невыполнения названной обязанности констатировалась так называемая вина в надзоре (culpa in custo-diendo). Она и служила основанием возложения обязанности возместить убытки, возникшие по этой причине.
Обеспечение договоров. Хртя заключенный договор охранялся в Древнем Риме такой мерой, как обязанность возместить вызванные его нарушением убытки, сама по себе возможность возникновения этой обязанности не всегда создавала у кредитора полную уверенность в надлежащем и своевременном исполнении обязательства должником. Несмотря на нарушение договора, убытки могли и не возникнуть, а если бы они возникли, то при недостаточности имущества должника отсутствовал бы источник не только для компенсации убытков, но и для взыскания основной суммы договорного долга. Нормы римского права разрешали поэтому в процессе заключения договора снабдить его дополнительными обеспечительными мерами. Такие меры, вводимые по соглашению сторон, и охватываются понятием обеспечения договора.
Обеспечительный характер носили, например, упоминавшиеся ранее штрафные стипуляции, которые позволяли потерпевшей стороне взыскать обусловленный штраф, если даже неисправность, допущенная другим контрагентом, никаких убытков ей не причинила. Обеспечительное действие имело также оформленное адпромиссией привлечение на сторону должника одного или нескольких содолжников, которые вместе с ним отвечали перед кредитором за погашение долга и тем самым упрочивали исполнимость заключенного договора.
Но адпромиссия страдала тем недостатком, что сопровождалась произнесением предустановленных словесных формул
110

и требовала личного присутствия как кредитора, обращавшегося к адпромиссору с соответствующим вопросом, так и самого ад-промиссора, от которого на заданный вопрос должен был последовать утвердительный ответ. Взиду появления в условиях развитого экономического оборота необходимости устранить эти недостатки вырабатываются два других служивших той же цели обеспечительных средства.
Первое из них получило название acceptum argentarium (принятие платежа) и сводилось к тому, что после заключения договора, обязавшего должника к платежу, третье лицо уславливалось с кредиторам о 1принятии возникшего долга на себя, если он не будет своевременно погашен основным должником. Второе обеспечительное средство фигурировало под наименованием mandatum pecuniaecredendae (поручение выдать заем) и отличалось той особенностью, что третье лицо поручало будущему кредитору .предоставить заем будущему должнику с принятием на себя всей полноты ответственности за своевременное погашение выданного займа. Третье лицо выполняло, таким образом, функции поручителя, и в обоих случаях возложенная на него обеспечительная обязанность возникала в силу простого соглашения, заключенного с кредитором либо в непосредственном общении, либо посредством писем или через посланца.
Рассмотренные способы обеспечения договоров являлись личными в том смысле, что они либо порождали дополнительные обязанности у основного должника (штрафные стипуляции), либо, помимо него, обязывали перед кредитором иных лиц (адпромиссия и др.). Им противостояли вещные обеспечительные средства, действие которых проявлялось не в увеличении численности обязанностей или обязанных лиц, а в специальном выделении определенных вещей как возможных объектов взыскания долга, не погашенного добровольно должником. К числу таких средств в Древнем Риме относились фидуциарная продажа, залог и ипотека.

<< Предыдущая

стр. 3
(из 5 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>