<< Предыдущая

стр. 4
(из 13 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

1. Во-первых, если обладатель гражданского права волен совершенно отказаться от него, то тем более он может переносить нарушение своего права другим лицом. Иначе говоря, от самого обладателя права должно зависеть разрешение вопроса, обратиться ли к суду за защитой своего права или молча терпеть его нарушение (volenti non fit injuria).
Это положение выражается афоризмами: "никто не может быть принужден к предъявлению иска против своей воли" (nemo invitus agere cogitur) и "нет судьи без истца" (nemo judex sine actore).
4 ст. Уст. гражд. суд.: "судебные установления могут приступать к производству гражданских дел не иначе, как вследствие просьбы о том лиц, до коих те дела касаются".
2. На том же самом основании обладателю права предоставляется определять и размер требуемой им от суда защиты. Государству опять-таки безразлично, взыщет ли кредитор с должника всю сумму долга или только часть ее, ибо от кредитора зависит и совсем не требовать уплаты долга. Это положение выражается афоризмом: "суд не должен выходить за пределы требований сторон" (judex ne eat ultra petita partium, ultra petita non соgnoscitur).
706 ст.: "суд не имеет права ни постановлять решения о таких предметах, о коих не предъявлено требования, ни присуждать более того, что требовалось тяжущимися". В применении к апелляционному и кассационному производствам это начало установлено в статьях 773, 798 и 799 устава, по отношению к мировому суду - в ст. 131, а по отношению к земским начальникам и городским судьям - в ст. 88 Прав. произв. суд. дел.
3. Затем, если обладатель гражданского права может свободно распоряжаться им до процесса и вне процесса, если он может даже совершенно отказаться от него, то нет основания лишать его такого же свободного распоряжения во время процесса. Поэтому за истцом следует признать право мириться с ответчиком (ст. 1357) и отказаться от иска.
4. Наконец, если от обладателя права зависит, добиваться ли его защиты путем процесса, то в его свободном распоряжении должны находиться и те процессуальные средства, которые ведут к достижению этой цели. Он волен начать дело, не начинать его или, начав, прекратить в любой момент. Следовательно, ему должно быть дано также право оспаривать возражения противника или согласиться с ними (ст. 314), обжаловать судебное решение в высшую инстанцию или подчиниться ему (ст. 892, п. 1 и 2), обжаловать его целиком или в части (ст. 773), подать жалобу на решение суда и отказаться затем от нее (77 N 287; 79 N 186).
Все перечисленные последствия частноправовой автономии сводятся к праву распоряжения сторон, во-первых, объектом процесса, т. е. теми требованиями, которые заявлены относительно данного права (res in judicium deducta); и, во-вторых, процессуальными средствами защиты или нападения (Rechtsmittel, Beweismittel).
Это право распоряжения сторон в процессе носит название принципа диспозитивности. Сообразно тому, рассматривается ли он в применении к объекту процесса или к средствам процессуальной борьбы, различают принцип материальной диспозитивности и принцип формальной диспозитивности, являющиеся двумя разветвлениями одного и того же принципа.
Принцип диспозитивности принадлежит к числу безусловных и непреложных начал гражданского процесса - не потому, впрочем, чтобы он не мог быть нарушен законодателем, а потому, что отступления от него, если бы они и были сделаны в законе, все равно не могут получить практического осуществления без воли заинтересованных лиц.
Хотя можно предписать судам начинать и продолжать производство гражданских дел без просьбы сторон, но нельзя заставить тяжущегося воспользоваться плодами своей победы. "Принудьте истца проделать все процессуальные действия, и он, если не желает воспользоваться своим правом, не воспользуется им даже в конечном акте судебного осуществления, при исполнении судебного решения; он может проделать все, что прикажете, и все-таки, если желает возвратить вещь, отобранную у ответчика в силу судебного решения и перешедшую к нему, то воспрепятствовать ему нельзя (Гольмстен). А нельзя воспрепятствовать потому, что право собственности на вещь - его частное право, которым он волен распоряжаться по своему усмотрению.
Но безусловность не обозначает беспредельности. Право свободного распоряжения сторон в процессе заключено в определенные границы, в черте которых его господство безусловно.
Во-первых, будучи результатом частноправовой автономии, принцип диспозитивности не может выходить за ее пределы. Поэтому, если в применении к какому-либо праву эта автономия ограниченна, если обладатель права стеснен в распоряжении им вне процесса, то такому же стеснению он должен быть подвергнут и в процессе, предметом которого является это право.
Напр., владелец заповедного имения лишен права продавать его (ст. 485 Гр. зак.), а потому, ведя процесс с кем-либо об этом имении, не может признать, что противная сторона купила у него это имение, и не вправе покончить дело миром с таким условием, чтобы ответчик удержал за собой заповедное имение, а ему выплатил какую-либо сумму денег. Такое признание и такая мировая сделка будут недействительны.
Во-вторых, каждая сторона может осуществлять принадлежащее ей право распоряжения спорными объектами в процессе, но не нарушая при этом прав другой стороны. Так, с этой целью, напр., воспрещено истцу изменять исковые требования (ст. 332).

_ 22. Равноправность сторон

Гражданский процесс отличается от других форм конкретизации правовых норм наличностью двух сторон с противоположными интересами. В то время как в других областях государственного управления органы государственной власти имеют дело только с одним заинтересованным лицом, как, напр., казенная палата или податной инспектор - с плательщиком налога, воинское присутствие - с призванным к отбыванию воинской повинности и т. п., в гражданском процессе перед судом выступают истец, добивающийся признания и удовлетворения своего требования к ответчику, и ответчик, который старается опровергнуть домогательство истца. Так как государство совершенно не заинтересовано в том, кто из них победит, и так как оно должно только позаботиться, чтобы мог победить тот, кто прав, то должно предоставить обеим сторонам одинаковые права в процессе. Этот принцип равноправности сторон сводится к двум положениям.
1) Суд не может постановить решения, не выслушав объяснений ответчика (audiatur et altera pars), или, точнее говоря, не предоставив ему возможности дать объяснение, ибо, если ответчик не желает высказаться, его нельзя принудить к этому.
Ст. 4 Устава гражд. суд.: "судебные установления могут : разрешать гражданские дела не иначе, как по выслушании объяснения противной стороны, или по истечении назначенного для представления оного срока".
2) Каждой стороне должны быть предоставлены одинаковые процессуальные средства борьбы и дана одинаковая возможность ими пользоваться: истцу не может быть дозволено то, что не разрешается ответчику, и наоборот (non debet actori licere, quod reo non permittitur). "Оружие, которым они сражаются, должно быть равной меры, свет и тень одинаково распределены" (Иеринг).
Ответчик имеет право подать столько же состязательных бумаг, как истец (ст. 3351); в заседании "председатель суда, когда он найдет, что дело достаточно разъяснено, прекращает словесное состязание, но не прежде, как по выслушании обеих сторон в равном числе изустных объяснений" (ст. 338) и т. д. (11 N 94, 96 N 93, 80 N 154, 79 N 252, 73 N 394 и др.).

_ 23. Формализм

Процесс - единоборство тяжущихся, но единоборство урегулированное, обставленное необходимыми гарантиями, допускающее пользование только дозволенными средствами, происходящее в определенном порядке, с определенной последовательностью действий. Стороны могут сражаться только тем оружием, которое означено в законном инвентаре. Подобно тому, как в настоящее время воспрещено употребление на войне разрывных пуль и отравленных сабель, так не разрешается ведущим процесс сторонам прибегать к самоуправству, ссылаться на свидетельство ближайших родных, условливаться о разрешении спора жребием или кулачным боем, подвергать свидетелей пытке и т. д. Для процессуальных действий законом устанавливаются обязательные формы, сроки и способы выполнения (15 N 43).
Процессуальный формализм, при всей своей необходимости, представляет большую опасность для раскрытия в процессе материальной правды. Если несоблюдение тяжущимся установленной законом формы или срока для совершения какого-либо действия (напр., для апелляционной жалобы, ходатайства о вызове свидетелей, об истребовании документов) влечет за собой ничтожность этого действия, то процесс может быть разрешен неправильно, и тяжущийся потерпит невознаградимый ущерб.
Действующие уставы, в том числе и наш, стремятся к гармоничному осуществлению обеих этих тенденций.
Обставляя, напр., различными формальностями предъявления иска, они в то же время дают истцу возможность исправлять сделанные в этом отношении упущения, без вторичного предъявления иска (ст. 270); устанавливая и предоставляя суду устанавливать сроки для совершения тяжущимися процессуальных действий, допускают отсрочки и восстановление пропущенных по уважительным причинам сроков (ст. 832 и сл.).

_ 24. Судейское руководство

Процессуальные действия совершаются судом или сторонами перед судом. Вследствие участия суда, являющегося органом государственной власти, гражданский процесс приближается по своему значению к другим формам конкретизации юридических норм органами государственной власти - к уголовному процессу, к деятельности административных учреждений - и запечатлен публично-правовым характером. Хотя в гражданском процессе сторонам предоставлено право свободного распоряжения объектом спора и средствами борьбы (по принципу диспозитивности), хотя самодеятельности их открыт широкий простор, но все-таки господствующее положение в процессе принадлежит суду как потому, что он - представитель государственной власти, которой подчинены стороны, так и потому, что действия сторон сводятся, в сущности, к тому, чтобы возбудить деятельность суда и дать ему материал для постановления правильного решения.
Ввиду такого характера процесса суду должна быть предоставлена руководящая роль при определении порядка и хода производства. Это достигается принципом судейского руководства процессом.
Этот принцип относится исключительно к внешней, формальной стороне процесса и не касается внутренней, материальной, определяемой иными принципами (диспозитивности, состязательности и др.).
Поэтому он обыкновенно именуется принципом формального руководства, в отличие от принципа материального руководства процессом, как некоторые называют инструкционный принцип. Не распространяется руководство суда и на переход процесса из стадии в стадию, из инстанции в инстанцию: здесь действует принцип свободного почина сторон (см. _ 26).
От принципа формального руководства суда нужно строго отличать принцип судейского суверенитета, или дискреционной власти суда.
Таким образом, принцип судейского руководства процессом возлагает на суд заботу об обеспечении правомерности, последовательности, удобства и быстроты производства.
Выполняя эту задачу, суд или, в качестве представителя коллегии, председатель суда наблюдает за исполнением сторонами формальностей, которым должны, по правилам закона, удовлетворять подаваемые в суд письменные прошения, жалобы и другие бумаги (ст. 266 и сл.), руководить словесным состязанием сторон (ст. 336, 338), определяет очередь допроса свидетелей и руководить допросом (ст. 393, 399 и сл.) и т. д.

_ 25. Состязательность

Гольмстен. Состязательное начало (в его "Юрид. исследов.", 1894); Окольский. Состязательный процесс в Уставе гражданского судопроизводства (Журн. гр. и уг. пр. 1880. N 2, 3, 4); Азаревич. Правда в гражданском процессе (там же, 1888. N 1); Анненков. Усмотрение суда в гражданском процессе (там же, 1889. N 4); Гредескул. К оценке теории состязательного начала в гражд. процессе (Журн. юридич. общ. 1898. N 3, 4); Блюменфельд. Принцип официальности в гражданском процессе и свободное правотворение, 1912; Яблочков. Бремя утверждения в гражд. процессе (Вестн. гражд. пр. 1916. N 4, 5).

I. Задача собирания процессуального материала и разыскания доказательств может быть возложена законом: 1) исключительно на самих тяжущихся; 2) на суд и 3) на тяжущихся и на суд вместе.
1. В первом случае все предоставляется самодеятельности тяжущихся, при пассивном положении суда. Подготовка фактического материала производится сторонами, а суд дает ему оценку, принимая во внимание только то, что доставлено сторонами, и в таком виде, как доставлено.
Такой способ собирания и подготовки процессуального материала носит название состязательного начала, или принципа состязательности (Verhandlungsmaxime), в тесном смысле слова, именно в смысле ответственности сторон за фактический материал процесса, или, говоря точнее, в смысле права сторон свободно распоряжаться фактическим материалом в процессе.
2. Законодатель может поступить как раз противоположным образом: возложить обязанность собирания и подготовки процессуального материала всецело на суд, совершенно независимо от воли и деятельности тяжущихся. Суд становится тогда самостоятельным исследователем фактических обстоятельств дела, а стороны, наравне со свидетелями, приобретают значение только средств, источников, откуда суд черпает необходимые ему сведения. В этом состоит следственное, или инквизиционное начало (Untersuchungs- , Inquisitions-maxime).
3. Наконец, возможно построить процесс на более или менее равномерном сочетании состязательного и следственного принципов.
II. В пользу принципа состязательности говорят следующие соображения.
1. Прежде всего, фактическая сторона дела может быть лучше установлена тем, кому она ближе знакома, кто знает, какими доказательствами ее можно подтвердить и где эти доказательства следует искать. В этом отношении тяжущиеся находятся в неизмеримо более благоприятном положении, чем судьи, потому что никто не знает лучше них обстоятельств их собственных дел.
2. Точно так же тяжущиеся больше кого бы то ни было и, во всяком случае, больше суда заинтересованы в выяснении обстоятельств дела.
Каждая сторона стремится к выигрышу процесса и в этой целью старается отыскать и представить суду все факты, говорящие в ее пользу и подрывающие требования противника. Если при этом она приведет ложный факт или исказит истинный, другая сторона не замедлит раскрыть его и восстановить истину: к этому ее побуждает собственная выгода, могущественнейшая пружина человеческих поступков. Суд же находится в ином положении: он не заинтересован в раскрытии материальной правды ни лично, ни даже в качестве представителя государственной власти, для которой, собственно, безразлично, кто из тяжущихся победит в процессе; для нее важно лишь, чтобы победа была одержана без нарушения установленных правил процессуального поединка.
3. Принцип состязательности соответствует сущности гражданского процесса. Предъявляя требование к ответчику, истец выводит его из норм права и фактических обстоятельств. Задача суда ограничивается проверкой, правильно ли сделан им вывод из норм действующего права. Если же суд, не ограничиваясь этим, стал бы сам разыскивать фактические данные доказательства, а затем делать применительно к ним выводы из действующего права, то он стал бы в положение стороны и в судебном решении должен был бы проверять свои собственные выводы.
4. Характер тех прав, о которых идет речь в гражданском процессе, не допускает применения следственного принципа. Частные права определяют отношения между гражданами в их частной жизни. А вмешательство в нее органов государственной власти, к которым относится суд, нежелательно. Частная и в особенности семейная жизнь должна быть неприкосновенна, ибо если дать суду право самостоятельно производить в ней розыски, то граждане во многих случаях предпочтут не обращаться к суду, а разрешать юридические споры другими способами: третейским судом, мировыми соглашениями, а иной раз даже прибегать к самоуправству.
5. Принцип состязательности вполне соответствует принципу формальной диспозитивности. Обладая полной свободой распоряжения процессуальными средствами защиты, в том числе и доказательствами, которыми подтверждаются и устанавливаются те или иные части процессуального материала, тяжущиеся могут, по своему усмотрению, увеличивать или уменьшать количество самого материала. Естественно поэтому возложить на них и ответственность за полноту процессуального материала.
6. Следственный принцип заставляет суд покидать роль спокойного созерцателя единоборства тяжущихся сторон и вмешиваться в процессуальную борьбу. Суд может утратить соответствующие его званию хладнокровие, беспристрастие, объективность и стать в положение помощника одной из сторон, правота которой представилась ему более вероятной при предварительном исследовании обстоятельств дела.
Но если это даже не произойдет в действительности, во всяком случае, одна возможность такого результата набросит на суд тень подозрения в пристрастии и лишит его доверия граждан. Судья не только должен быть беспристрастным, но и должен казаться таковым. "Процесс может быть благодетельным учреждением только тогда, когда стороны питают такое же доверие к гражданскому судье, как к третейскому, но не тогда, когда они боятся его, как полицейского чиновника" (Канштейн).
7. Принятие состязательного принципа имеет еще ту выгоду, что ведет к разделению труда, всегда приносящему лучшие плоды, чем исполнение всей сложной работы одним лицом. Подготовка фактического материала производится двумя тяжущимися, из коих каждый подбирает все то, что служит в его пользу, причем обе стороны могут пользоваться помощью специалистов-юристов (адвокатов).
8. Принцип состязательности открывает простор для самодеятельности тяжущихся и побуждает их к проявлению личной инициативы и энергии.
Напротив, следственный принцип отдает их в оценку суда; их усердие ослабевает; они начинают полагаться на помощь свыше, и если ошибаются в расчете, то нарекают на суд и заподозревают его в пристрастии. С точки зрения воспитательного влияния на граждан состязательный принцип поэтому заслуживает предпочтения, хотя бы даже в отдельных случаях они терпели от него ущерб. Здравая идея состязательного процесса состоит, как выразился Планк, в том, что "лучше явная опасность свободы, чем сомнительная обеспеченность опеки".
9. Наконец, последовательное проведение следственного принципа фактически невозможно, так как работа суда увеличилась бы в десятки и сотни раз, став для него непосильным бременем.
III. Против принципа состязательности выставлялись разные возражения. Но основательным является только одно, заключающееся в следующем.
Принцип состязательности может быть полезен и целесообразен только при том условии, если обе тяжущиеся стороны являются равносильными, одинаково подготовленными и умелыми противниками. Тогда суду остается только молча наблюдать их единоборство и беспристрастно решить, кто из них победил. Но если стороны не равносильны, если, напр., одною является образованный человек, а другою - неграмотный крестьянин, или если одному тяжущемуся помогает адвокат, до тонкости изучивший все приемы и средства процессуальной борьбы и обладающий долговременным навыком, а другой тяжущийся защищается лично, будучи совершенным новичком, впервые выступающим в процессе, то принцип состязательности приведет лишь к торжеству сильного над слабым, богача, имеющего возможность нанять хорошего адвоката, над бедняком, принужденным вести свое дело лично. А это противно справедливости.
Чтобы устранить вредное влияние неравносильности сторон, необходимо сделать одно из двух: либо ввести обязательное участие специалистов-юристов в процессе, либо возложить на суды обязанность оказывать содействие сторонам при установлении фактических обстоятельств.
Первый способ осуществлен западноевропейскими законодательствами в применении к делам, разбираемым коллегиальными судами: во Франции эти дела должны вестись тяжущимися при посредстве поверенных, а в Германии и Австрии - при посредстве адвокатов, исполняющих одновременно обязанности поверенных. Однако такой корректив к принципу состязательности нельзя признать вполне целесообразным по следующим соображениям. Во-первых, опыт показал, что обязательное участие поверенных или адвокатов в процессе не устраняет необходимости вмешательства суда в подготовку и разработку фактического материала. Несмотря ведь на это участие, в названных государствах возник вопрос о необходимости расширить права суда. Во-вторых, хотя помощь специалистов-юристов при ведении дел и полезна для тяжущихся, но отсюда вовсе не следует, что закон должен навязывать им эту помощь, за которую, к тому же, им придется платить.
Поэтому предпочтения заслуживает второй способ: предоставление суду, в видах раскрытия материальной истины, права материального руководства процессом, т. е. добавление к принципу состязательности некоторой дозы следственного начала. Но тут возникает важный вопрос о взаимном отношении между обоими принципами, о той пропорции, в какой их нужно смешать. Этот вопрос должен быть разрешен следующим образом. Процесс необходимо построить на принципе состязательности; вмешательство же суда допустимо в той мере, в какой оно не противоречит принципу диспозитивности. Именно, суд не может ни стеснять тяжущихся в распоряжении объектом процесса, ни принуждать их к применению процессуальных средств защиты, пользование которыми предоставлено их усмотрению, ни самостоятельно применять эти средства вопреки воле тяжущихся.
Так как суд только направляет и дополняет деятельность тяжущихся, то о применении следственного принципа в строгом смысле здесь нельзя говорить. Поэтому предпочтительнее употреблять термин "инструкционный принцип".
IV. Состязательное и следственное начала комбинировались как в римском, так и в основанном на нем германском общем процессе. Оба они были построены на состязательном принципе, но с некоторыми отступлениями в сторону следственного. Действующие уставы французский и германский примыкают к германскому общему процессу. Значительно дальше в сторону расширения прав суда пошел австрийский устав.
Он возлагает на председательствующего обязанность принимать меры, чтобы стороны "дали все объяснения, которые необходимы для установления, согласно с истиной, фактических обстоятельств, служащих основанием заявленных сторонами прав и требований" (_ 182). Самодеятельности суда положены два предела: 1) согласно принципу диспозитивности, суд не может требовать представления документов и вызывать свидетелей, если обе стороны заявят, что они этого не желают (_ 183), и 2) о существовании документов, вещественных доказательств и свидетелей суд должен узнать из ссылки на них одной из сторон (_ 183), а не путем самостоятельных розысков. Таким же образом скомбинированы состязательное и следственное начала в венгерском уставе.
Русский дореформенный процесс основывался на состязательном начале, соединенном с большой дозой следственного, главным образом, в том отношении, что суду было предоставлено собирать по собственной инициативе "справки" по делу, т. е. выписки и копии с документов, не приобщенных к делу, а находящихся в других делах.
V. Составители судебных уставов провозгласили в 367 ст. Уст. гражд. суд. принцип состязательности с категорической ясностью: "суд ни в каком случае не собирает сам доказательств или справок, а основывает решение исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися". Развив это общее положение в постановлениях по частным случаям, составители устава сохранили в то же время некоторую долю следственного принципа, именно, дали право суду назначать, по собственному почину, осмотры (ст. 507) и экспертизу (ст. 515), а также "требовать объяснений от стороны, выражающейся неясно или неопределенно" (ст. 335), и если "по некоторым из приведенных ими обстоятельств, существенных для разрешения дела, не представлено доказательств", объявлять об этом сторонам, назначая им срок для выяснения таких обстоятельств (ст. 368).
Из приведенных постановлений видно, что составители устава вовсе не желали провести в процессе строгую состязательность и поставить суд в совершенно пассивное положение зрителя процессуальной борьбы сторон; напротив, они призвали суд к активному участию в установлении фактического материала рассматриваемых дел, но только не в качестве самостоятельного исследователя, а в роли помощника и советника сторон. Суд не вправе сам, по собственному почину, собирать доказательства и справки (ст. 667), но он должен заботиться о надлежащем выяснении обстоятельств дела и с этой целью предлагать тяжущимся вопросы и указывать им на пробелы в представленных доказательствах. Такое содействие сторонам является не только правом, но и обязанностью суда. Суд не может отказать в иске на том основании, что требование истца осталось для него неясным и непонятным, или удовлетворить иск потому, что ответчик не представил доказательств в подтверждение какого-либо обстоятельства, которое считал не имеющим существенного значения, тогда как, по мнению суда, оно было очень важно. Сенат истолковал ст. 368 несогласно с ее действительным и вполне ясным смыслом: она налагает на суд о б я з а н н о с т ь указывать сторонам на необходимость разъяснения и подтверждения доказательствами некоторых из п р и в е д е н н ы х и м и обстоятельств дела, а Сенат высказал мнение, что 368 ст. дает суду только п р а в о (93 N 21) указывать сторонам на необходимость разъяснения таких обстоятельств, которых сами с т о р о н ы н е п р и в о д и л и , но которые суд считает существенными (85 N 62, 90 N 22).
Закон 12 марта 1914 г. расширил пределы самодеятельности суда, дав ему право в делах, возникающих из раздельного жительства супругов, назначать по собственному усмотрению допрос как самих супругов, так и свидетелей (ст. 13458).

_ 26. Почин сторон и суда

I. Процесс представляет собою динамическое явление. Он движется и развивается, переходя постепенно от начального пункта, которым служит предъявление иска, до конечного, каким является постановление судом решения. Между этими крайними пунктами находится более или менее значительное число, смотря по степени сложности процесса, промежуточных процессуальных стадий, через которые последовательно проходит процесс.
Поступательное движение процесса может совершаться, подобно собиранию и подготовке процессуального материала, трояким образом.
Во-первых, закон может предоставить все свободному почину сторон. В таком случае суд не предпринимает ничего сам, без предварительной просьбы одного из тяжущихся: не назначает заседаний, не вызывает в заседание противной стороны и свидетелей, не разрешает процессуальных вопросов. Он уподобляется машине, которая приходит в движение только тогда, когда ее заводят тяжущиеся. При таком устройстве в процессе господствует принцип свободного почина сторон (freier Parteibetrieb, Privatbйtrieb), выражаемый положением: суд не должен действовать по обязанности (ne procedat judex ex officio).
Во-вторых, почин сторон может быть заменен инициативой суда. В таком случае суд не должен и не смеет выжидать заявления тяжущимися просьб относительно совершения тех или иных действий, а сам обязан заботиться о безостановочном движении процесса. Он действует по обязанности (ex officio), и процесс развивается по его официальному почину (Officialbеtrieb).
В-третьих, оба указанные принципа допускают совместное применение таким образом, что почин сторон дополняется самостоятельною деятельностью суда.
II. В пользу принципа свободного почина сторон говорят те же приблизительно соображения, какими оправдывается принцип состязательности.
Стороны или, во всяком случае, одна из них (обыкновенно истец) больше кого бы то ни было заинтересованы в скорейшем разрешении дела; поэтому вполне естественно предоставить заботу о движении процесса им самим. Это будет вполне соответствовать также принципам диспозитивности и состязательности: ведь движение процесса обусловливается, между прочим, подачей тяжущимися жалоб, апелляций, предъявлением частных требований и т. д., а эти средства процессуальной борьбы находятся в их полном распоряжении. Затем, только тяжущиеся знают, когда ими исчерпан весь фактический материал дела и представлены все необходимые доказательства и когда, следовательно, дело созрело для окончательного разрешения. Точно так же только им известно, могут ли они немедленно предъявить то или другое доказательство или же им нужно время и сколько именно времени, чтобы раздобыть его. Поэтому назначение дела к слушанию и вообще назначение заседаний по делу лучше всего поставить в зависимость от желания сторон, так как если бы предоставить это усмотрению суда, то сплошь и рядом пришлось бы откладывать разбирательство для дополнения фактического материала, а отсюда возникло бы замедление производства.
С другой стороны, нельзя отрицать, что было бы опасно и нецелесообразно ставить движение процесса исключительно в зависимость от доброй воли тяжущихся. В скорейшем окончании дела по большей части заинтересована одна сторона, именно та, которая домогается осуществить какое-либо юридическое требование к противнику при помощи суда; противной же стороне, обязанной выполнить это требование (например, уплатить долг, возвратить имущество), желательно, наоборот, оттянуть неприятный для себя финал. Вследствие этого заботится о безостановочном движении процесса обыкновенно только одна сторона, другая же противодействует этому.
Необходимо, поэтому, дать суду возможность устранять такие злоупотребления процессуальными правами и принимать меры к восстановлению нормального движения производства. С этой целью принцип свободного почина сторон должен быть соединен с принципом официального почина суда.
III. Наиболее строго проведен принцип свободного почина сторон во французском процессе. Германский устав комбинирует принципы почина сторон и суда. Австрийский устав еще больше ограничил почин сторон и значительно усилил официальный почин суда. Венгерский устав следует за австрийским.
IV. В нашем уставе нет общего положения относительно того, кому принадлежит возбуждение поступательного движения процесса: суду или сторонам. В постановлениях по частным случаям закон иногда предоставляет инициативу возбуждения хода процесса сторонам (ст. 687), иногда суду (ст. 767, 802, 904 и др.), иногда и сторонам, и суду (ст. 317), а иногда оставляет вопрос открытым. Молчание закона истолковывалось судебной практикой и литературой в том смысле, что окружной суд не должен приступать к дальнейшему производству без требования сторон, а палата должна. Но в последнее время Сенат разъяснил, что и в окружных судах дела должны быть назначаемы к слушанию председательствующими и без просьбы сторон, если в законе не поставлено противное (о. с. 11 N 19).
V. Принципы диспозитивности, состязательности и почина сторон (а иногда и состязательная форма) очень часто объединяются вместе под общим названием состязательности (84 N 143). Действительно, у них имеется общая черта: все они представляют собой проявления самодеятельности сторон в процессе. Тем не менее, такого объединения их нельзя одобрить. Как показало исследование каждого из них в отдельности, самодеятельность сторон проявляется в них неодинаково: каждый из них имеет самостоятельное значение и может существовать без других. Так, принцип диспозитивности безусловен и должен быть проводим в гражданском процессе всегда, даже при господстве принципов следственности и судейского почина. Точно так же принцип состязательности не связан неразрывно с принципом свободного почина сторон, а может существовать и при официальном почине.
Состязательному началу в обширном смысле слова противополагают официальное начало, заключающееся в том, что как возбуждение производства, так и дальнейшее движение, а равным образом и распоряжение объектом процесса изъяты из власти частных лиц: вместо них действует суд по собственной инициативе в силу служебной обязанности. Так, по германскому уставу, назначение опеки над умалишенными, расточителями и пьяницами делается судом в порядке искового производства, но с применением почти исключительно официального начала.

_ 27. Состязательная форма

В исковом процессе проверяются судом юридические требования, предъявляемые одним гражданином к другому и касающиеся преимущественно их частных отношений. Как наличность двух сторон с противоположными интересами, так и характер объекта спора, не представляющий непосредственного интереса для государственной власти, предопределяют внешнюю форму искового производства, придавая ему вид состязания, борьбы сторон перед судом. Однако мыслима и другая, следственная, форма производства, при господстве которой разработка процессуального материала делалась бы не сторонами, а самим судом, стороны же являлись бы таким же источником сведений о фактической стороне дел, таким же объектом исследования, как свидетели и документы.
Преимущество состязательной формы перед следственной состоит в том, что она ведет к разделению труда в производстве, и притом к такого рода разделению, при котором каждому из тяжущихся предоставлено выполнение той части работы, которая его наиболее интересует, которая ему наилучше известна и которую вследствие этого он в состоянии наиболее успешно выполнить.
Современные процессуальные уставы, в том числе и наш, придают исковому процессу состязательную форму. Необходимой и важнейшей частью производства является разработка фактического материала дел сторонами и их адвокатами в состязательных бумагах и в устных прениях на суде (75 N 180).

_ 28. Непосредственность

I. Согласно постулату материальной правды решение суда должно соответствовать действительным обстоятельствам дела. Но эти обстоятельства относятся к прошедшему времени. Они заключаются в разного рода фактах, которые произошли в прошлом: в юридических сделках между тяжущимися, в действиях ответчика, нарушивших права истца, в событиях, оказавших влияние на правоотношения сторон (смерть общего родственника, истечение срока давности), и т. п. Эти факты должны быть восстановлены в процессе с помощью сохранившихся от них следов в материальных предметах (документах, вещах) и в памяти посторонних лиц, должны быть восстановлены в том по возможности виде, какой они имели в действительности. Отсюда видно, что задача процессуального установления фактических обстоятельств такова же, как и задача всякого исторического исследования, и вполне правильно та часть судебного решения, где излагаются обстоятельства дела, обычно называется "исторической": в ней суд излагает историю отношений между сторонами, давших повод к процессу.
Отсюда, далее, следует, что восстановление фактических обстоятельств дела должно производиться в процессе согласно тем же правилам, какими обеспечивается достижение истины при всяком историческом исследовании. Таких правил два: первое состоит в том, что все сведения должны быть черпаемы из первоисточников и лишь при невозможности воспользоваться ими - из вторых рук, а другое - в том, что каждому источнику должно быть придаваемо то значение, какого он заслуживает по своему внутреннему достоинству. Первое правило - работать по первоисточникам - принято называть применительно к гражданскому (как и уголовному) процессу принципом непосредственности, а второе - принципом свободной оценки доказательств.
Принцип непосредственности может быть выражен таким положением: суд должен устанавливать фактические обстоятельства дела по возможности на основании личного ознакомления с относящимися к ним доказательствами, давая при этом преимущество первоначальным перед производными, или, если употребить отрицательную формулировку: между судом и исследуемыми фактами должно быть возможно меньше посредствующих инстанций.
Основание принципа непосредственности ясно: чем ближе подходит исследователь к факту, тем правильнее может его узнать и описать; чем больше между ними посредствующих фактов, тем больше вероятность ошибки. Описание какого-либо события, сделанное очевидцем, более соответствует действительности, чем описание того же события другим лицом со слов очевидца. С каждой дальнейшей передачей этого описания новыми лицами картина события все более и более отдаляется от истины, потому что каждый из передатчиков опускает какую-либо подробность или дает той или иной части другую окраску, другой оттенок. Лучи истины тем сильнее отклоняются, чем больше преломляющих сред проходят.
II. Принцип непосредственности проявляет свое действие в трех направлениях:
1. По отношению к самому суду из принципа непосредственности вытекает, что весь фактический материал дела, все доказательства должны быть исследованы и восприняты именно тем судьею или теми судьями, которым предстоит разрешить данное дело. Поэтому, если во время производства дела случится перемена в составе суда, то решение не может быть постановлено, пока новый судья не выслушает доклада дела и прений сторон в заседании (75 N 180).
2. По отношению к вещественным доказательствам принцип непосредственности требует, чтобы суд лично, с помощью своих внешних чувств, ознакомился с ними, не полагаясь на рассказы и описания других лиц. Если, напр., дело идет об убытках, причиненных имуществу истца ответчиком, то суд должен осмотреть это имущество и лично убедиться, насколько велик вред.
3. В применении к личным доказательствам, т. е. к показаниям свидетелей, сообщающих сведения относительно фактических обстоятельств дела, принцип непосредственности требует, чтобы суд пошел в личное общение с ними и сам выслушал их.
Особенно ярко обнаруживается значение принципа непосредственности именно в применении к допросу свидетелей. Между показанием свидетеля, данным с глазу на глаз и записанным членом суда в протокол, и показанием, даваемым в публичном заседании суда, лежит целая пропасть. "Заочные показания никогда не могут вполне заменить изустных, как бы они ни были верно записаны. Записывается только содержание и смысл свидетельских показаний, а не самые слова их. Кто может видеть из протокола, как свидетель колебался, как долго медлил он ответом, и с каким видом, после каких увещаний давал его? Кто может поручиться в том, что он повторил бы свои показания в торжественном собрании суда?" (Баршев).
III. Строгое проведение принципа непосредственности иногда невозможно, а иногда хотя и возможно, но связано с большими неудобствами для участвующих лиц или для судей. Вследствие этого становятся неизбежны отступления от этого принципа.
Прежде всего, конечно, физическая невозможность непосредственного восприятия фактов заставляет суд довольствоваться производными доказательствами. Если, напр., спорный товар сгорел или подлинный документ утрачен, то суду приходится основываться на описании товара, делаемом свидетелями, и на копии утерянного документа (ст. 441).
Затем, трудно обойтись без нарушения принципа непосредственности в апелляционном производстве, так как передопрос всех свидетелей в заседании судебной палаты, обыкновенно находящейся в другом городе, и осмотр палатой спорных недвижимостей чрезвычайно затруднили бы участвующих в деле лиц и судей и замедлили разрешение дел. Ввиду этого палатам приходится обыкновенно знакомиться с процессуальным материалом по протоколам судов первой инстанции и, в случае надобности, произвести поверку доказательств, поручать ее членам судов первой инстанции или единоличным судьям (ст. 771).
Но и суды первой инстанции не всегда могут воспринимать процессуальный материал непосредственно. Зачастую это очень неудобно, так что им приходится отряжать с этой целью кого-либо из своих членов или же обращаться к содействию единоличных судей. Но так как все-таки принцип непосредственности имеет немалое значение для раскрытия материальной правды, то уклонения от него могут быть допускаемы только в крайних случаях, когда в этом чувствуется настоятельная надобность.
На такой точке зрения стояли составители судебных уставов. Ст. 500 Уст. гр. суд. в первоначальной редакции дозволяла поручать поверку доказательств отряженному члену суда только по исключению, "в указанных законом случаях", а 386 ст. указывала, при каких условиях свидетели могли быть допрашиваемы вне заседания суда одним из его членов. Но в обоих случаях суд действовал через одного из своих членов, который, лично участвуя в рассмотрении дела, "служил как бы проводником той же непосредственности" (Сабинин). Закон 1896 г. ухудшил положение, разрешив окружным судам поручать допрос свидетелей и совершение поверочных действий уездным членам окружных судов и мировым судьям (ст. 386, 500, 5011 в современной редакции).

_ 29. Концентрация

I. Заявления сторон и доказательства, на основании которых суду необходимо установить фактическую сторону дела, могут быть восприняты им сразу и целиком или же по частям, в известной, установленной законом последовательности. Первый способ именуется концентрацией процессуального материала, второй - делением производства на самостоятельные стадии.
Суд может составить себе гораздо более ясное и правильное представление о деле в том случае, когда он в одном и том же заседании, непосредственно перед постановлением решения, допросит всех свидетелей, сделает им очные ставки в случае разногласия между их показаниями, рассмотрит все документы, сопоставит их между собой и со свидетельскими показаниями, потребует разъяснения по поводу их у сторон и свидетелей, чем тогда, когда он выслушает в одном заседании часть свидетелей, в другом заседании, через более или менее значительный промежуток времени, - остальных свидетелей, в третьем - ознакомится с письменными доказательствами, в четвертом - осмотрит предмет спора, в пятом - выслушает заключение экспертов, а в последнем - прения сторон по поводу всех обстоятельств дела и доказательств, воспринятых частями в предшествующих заседаниях. При концентрации процессуального материала в уме судьи сама собой, автоматически вырисовывается живая и цельная картина дела; при исследовании материала по частям суд принужден сшивать белыми нитками не всегда приходящиеся друг к другу клочки смутных воспоминаний, сохранивших в его уме отдельные эпизоды процесса.
II. Принцип концентрации обладает, однако, и теневою стороной.
Сосредоточение всего фактического материала для одновременного исследования в одном и том же заседании суда чрезвычайно затруднительно и даже иной раз совершенно невозможно в тех случаях, когда разбираемое дело очень сложно, когда в нем соединен целый ряд юридических требований, подкрепляемой многочисленными, не связанными друг с другом доказательствами. Суду нелегко в таких случаях разобраться в противоречащих друг другу и взаимно перекрещивающихся заявлениях сторон и в необозримой груде фактического материала. Помимо этого, концентрация процессуального материала связана с правом сторон приводить новые доказательства вплоть до момента постановления решения, а это открывает широкий простор для умышленного затягивания производства.
Указанные неудобства принципа концентрации несомненны. Но они не подрывают его значения, так как проявляются не всегда, а при наличности особых условий, каковы сложность дел, чрезвычайное обилие фактического материала, недобросовестность сторон, стремящихся затянуть производство, и т. д. Вредное же влияние этих особых условий может быть предотвращено специальными мерами, к числу которых относятся: воспрещение соединять в одном исковом прошении несколько требований, не связанных тесной внутренней связью, предварительная письменная подготовка дела тяжущимися посредством обмена состязательными бумагами, возложение на сторону, виновную в умышленном затягивании дел, судебных издержек и штрафа и т. д.
III. Действующие процессуальные ставы не формулируют принципа концентрации в виде общего положения и даже не употребляют этого термина. Но при определении порядка производства они принимают некоторые меры к тому, чтобы восприятие судом процессуального материала могло быть сосредоточено в одном заседании, и притом непосредственно предшествующем постановлению решения. У нас меры концентрации производства приняты законом 10 июня 1914 г. Он дал председательствующему право требовать от ответчика представления письменного объяснения до заседания по делу (ст. 312) и обязал тяжущихся представлять доказательства в пользу своих требований и возражений не позже первого заседания по существу дела или, по меньшей мере, ссылаться на доказательства до этого срока (ст. 3301). Правда, непредставление ответчиком письменного объяснения не связано для него ни с какими особыми последствиями; но запоздалое представление доказательств грозит тяжущимся невыгодным последствием: если суд признает, что вследствие несвоевременного представления доказательств по вине тяжущегося произошло замедление производства дела, то может, по просьбе противной стороны, присудить с него в ее пользу денежную сумму в размере не свыше судебных и за ведение дела издержек (ст. 3311). В том же случае, когда новые доказательства представлены только в апелляционной инстанции, и ввиду их решение окружного суда отменяется, палата может, по просьбе противной стороны, лишить апеллятора права на возмещение судебных издержек (ст. 7761).

_ 30. Оценка доказательств

I. Фактический материал, собранный и представленный сторонами, должен быть критически проверен судом.
Законодатель может придать этого рода деятельности суда троякий характер: 1) либо снабдить судей точными критериями для измерения сравнительной силы доказательств, 2) либо предоставить оценку их свободному и бесконтрольному убеждению судей, 3) либо обязать судей оценивать доказательства по их внутреннему значению и мотивировать свои выводы.
При первой системе суд должен определять силу представленных сторонами доказательств, руководствуясь преподанными ему формальными правилами, вроде, например, таких: суд обязан считать факт установленным, если он подтверждается двумя свидетелями; письменные документы достовернее показаний свидетелей; в случае разногласия между свидетелями следует более достоверными считать показания мужчин, чем показания женщин, и т. п.
При второй системе суд устанавливает фактическую сторону дела по своему убеждению, на основании общего впечатления, которое произвели на него представленные сторонами данные, не указывая, почему он пришел именно к такому, а не к иному убеждению.
При третьей системе суд оценивает значение доказательств по их внутреннему достоинству, руководствуясь при этом законами логики, выводами наук и данными житейского опыта, и приводя основания, по каким признает доказанными или недоказанными те либо иные факты.
Первая система связывает деятельность суда при установлении фактических обстоятельств дела формальными, наперед указанными в законе правилами и потому называется системой (или теорией) формальных, законных доказательств. Вторая система открывает неограниченный простор судейскому усмотрению и заслуживает названия системы свободного внутреннего убеждения судьи. А третья система носит имя системы свободной оценки доказательств, или материальной теории доказательств.
Третья система свободна от недостатков, свойственных двум первым. Не ставя искусственных преград свободе судейского исследования истины и в то же время не открывая дороги судейскому произволу, она вполне соответствует одному из основных правил исторического исследования, заключающемуся в том, что каждому источнику следует придавать то значение, какого он заслуживает по своему внутреннему достоинству. Вместе с тем она не дает суду возможности ограничиваться поверхностным ознакомлением с делом и удовольствоваться общим, нередко смутным и неопределенным впечатлением, выносимым из производства, а побуждает разбираться в этом впечатлении, уяснять себе, на чем оно основано, и излагать эти основания в решении для того, чтобы другие лица и в особенности высшие судебные инстанции могли проверить правильность заключений суда.
II. В республиканском Риме гражданский процесс основывался на принципе свободной оценки доказательств. Но когда отправление правосудия перешло в руки чиновников, начали появляться ограничения этого принципа: законодатели стали определять в общей форме сравнительное значение отдельных видов доказательств. С падением нравов в Византийской империи и возраставшим недоверием к судейскому сословию теория формальных доказательств все более развивалась и достигла, под влиянием схоластической философии, пышного расцвета в средние века, как в каноническом, так и в светском праве.
Из западных законодательств она проникла и в наш Свод законов. Вторая часть Х тома разделяла доказательства на полные, или совершенные, и половинные, требовавшие дополнения другими доказательствами (ст. 329 и сл.); при разноречии между одинаково достоверными свидетелями суд обязан был отдавать предпочтение мужчинам перед женщинами, знатным перед незнатными, ученым перед неучеными, духовным перед светскими (ст. 404, 405) и т. д.
Действующие процессуальные уставы предоставляют судам оценивать доказательства по внутреннему убеждению, обязывая их в то же время мотивировать свои выводы.
Наш устав не формулирует этого положения в общем виде, но из постановлений по частным вопросам (ст. 102, 411, 437, 533, 711, 774 и др.), а также из объяснений к 411 и 711 статьям видно, что составители судебных уставов отступили от господствовавшей в дореформенном процессе системы формальных доказательств и предпочли принцип свободной оценки доказательств.
III. Но принцип свободной оценки доказательств не может быть проведен в гражданском процессе, безусловно, последовательно. Особые свойства гражданского процесса, характер прав, составляющих его объект, и разные другие соображения побуждают законодателя ограничить в некоторых отношениях право свободного исследования суда.
1. Прежде всего, преграда свободной деятельности суда при оценке доказательств может быть поставлена самими тяжущимися. Имея, в силу принципа формальной диспозитивности, право распоряжаться средствами процессуальной борьбы, тяжущийся может не оспаривать фактов, приводимых противной стороной в подтверждение ее требований и утверждений, а признать их верными. В таком случае и суд обязан признать эти факты доказанными, потому что такова воля обеих сторон, имеющая, при данных условиях, решающее значение (ст. 480). Далее, закон дозволяет сторонам условиться о разрешении спора присягой, так что если такое условие состоится и будет осуществлено, то подтвержденные присягой факты должны считаться окончательно установленными (ст. 498). Точно так же могут тяжущиеся придать, с обоюдного согласия, решающее значение дознанию через окольных людей (ст. 422).
2. Другую преграду свободному исследованию фактических обстоятельств судом ставят нормы материального гражданского права, предписывающие для некоторых юридических сделок обязательную форму совершения. Так, напр., сделки, касающиеся вещных прав на недвижимые имущества, должны быть совершаемы крепостным порядком (ст. 66 Нотар. пол.), договоры займа должны быть облекаемы в письменную форму (ст. 2031 т. Х. ч. 1) и т. д. Этими правилами обязан руководствоваться и суд. Он не может, напр., признать действительной продажу дома по домашней расписке или допустить в доказательство займа допрос свидетелей.
3. Далее, не подлежат поверке гражданского суда вошедшие в законную силу решения других гражданских судов, приговоры уголовных и дисциплинарных судов, а в некоторых случаях и постановления административных властей (ст. 5, 6, 893 и др.).
4. Наконец, законодатель устанавливает для отдельных случаев предположения относительно доказанности тех или иных фактов, предположения либо безусловно обязательные для суда, либо подлежащие применению лишь тогда, когда не были опровергнуты сторонами. Так, напр., в силу 531 ст. 1 ч. Х т. Св. зак., владелец движимости считается ее собственником, пока не доказано противное; согласно 119 ст. той же части Х тома дети, рожденные в законном браке, признаются законными, и т. д.

_ 31. Устность и письменность

I. При состязательной форме производства процессуальный материал сообщается суду и разрабатывается перед ним тяжущимися, которые могут делать это устно или письменно, или же частью устно, частью письменно. Но от законодателя зависит потребовать, чтобы стороны применяли обязательно только одну из этих форм.
Так, законодатель может предписать, чтобы суд, устанавливая фактическую сторону дела, имел в виду только те обстоятельства, которые сообщены ему сторонами устно в заседании, оставляя без внимания все то, что заключается в письменных документах, имеющихся в производстве, протоколах допроса свидетелей, осмотра и проч., если никто из тяжущихся не повторил устно содержания этих актов. В этом состоит принцип устности в чистом его виде.
В противоположность этому законодатель может потребовать, чтобы процессуальный материал был облекаем в письменную форму, т. е. чтобы суд принимал в соображение только то, что заключается в поданных тяжущимися бумагах и в судебных протоколах, игнорируя словесные заявления сторон. При таком порядке требования и возражения сторон должны быть воспринимаемы судом в том виде, какой им придан письменным изложением в состязательных бумагах и протоколах. Чего нет в актах производства, то признается несуществующим: quod non est in actis, non est in mundo. Таково требование принципа письменности.
Возможно, конечно, и одновременное совместное применение обеих форм в разных сочетаниях.
Устность производства следует строго отличать от непосредственности, а письменность от документальности. Устность определяет внешнюю форму, в какой процессуальный материал должен быть представлен суду и воспринимаем им, а непосредственность - способ восприятия материала: личное ознакомление с ним по первоисточникам.
Письменность тоже касается разработки доказательств сторонами и формы предъявления их суду, но она не имеет никакого отношения к вопросу о записывании уже представленных доказательств. Этот вопрос составляет часть более общего вопроса относительно облечения в письменную форму, документирования, протоколирования судебного производства, которое требуется ввиду необходимости закрепить на письме важнейшие акты и моменты производства на случай обжалования решения суда, чтобы сделать возможной проверку правильности решения.
II. Как устность, так и письменность имеют свои светлые и темные стороны. Преимущества устности состоят в следующем.
1. Устное производство делает возможным личное общение суда с тяжущимися, что представляет такую же важность для выяснения истинных обстоятельств дела, как и личный допрос свидетелей судом.
Суд в состоянии посредством расспросов выяснить вполне точно и без излишней траты времени сущность заявлений и возражений сторон. Бумага не краснеет, и в состязательных бумагах тяжущимся нетрудно без всякого риска извращать факты, делать заведомо ложные заявления, прибегать к двусмысленному и уклончивому способу выражения своих фактических утверждений. Суд принужден будет требовать от тяжущихся дополнительных письменных объяснений, которые вновь могут оказаться недостаточными, вследствие чего возникнет дальнейшая переписка, которой нельзя положить наперед определенной границы без опасности преградить суду путь к достижению материальной правды. Поэтому, при желании одного из тяжущихся, которому выгодно оттянуть разрешение дела, процесс может длиться без конца.
Необходимость пресечь умышленное затягивание производства привела к выработке так наз. эвентуального принципа, который состоял в требовании одновременного представления тяжущимися всех средств защиты, какими они намерены воспользоваться, т. е. не только тех, которые стоят на первом плане, но и прочих, на тот случай (in huno eventum), если первые не достигнут цели. Согласно этому принципу, напр., ответчик, который против данного иска вправе, во-первых, заявить отвод о неподсудности, во-вторых, сослаться на истечение исковой давности и, в-третьих, потребовать зачета искового требования с имеющимся у него требованием к истцу, обязан был заявить все эти возражения сразу и подкрепить каждое ссылками на доказательства.
Эвентуальный принцип страдал тем важным недостатком, что осложнял процесс. Если ответчик в приведенном выше примере не связан принципом эвентуальности, то он сначала заявит отвод о неподсудности и только в том случае, если он будет отвергнут судом, перейдет к дальнейшим возражениям. При господстве же эвентуального принципа ответчику приходится предъявлять и доказывать все свои возражения сразу, а истцу - опровергать их тоже сразу, хотя уже первое из них, быть может, было бы достаточно в глазах суда для отказа в иске.
Эвентуальный принцип возник в каноническом процессе, а развился в германском общем процессе, благодаря господству в них письменности. Там он имел еще смысл и приносил пользу, уменьшая количество состязательных бумаг, но в современном процессе, при господстве устности, он только затруднил бы производство, а потому действующие уставы применяют его лишь к процессуальным отводам.
2. Столь же благоприятное влияние оказывает устность производства на образ действий поверенных сторон. "Непосредственное общение поверенных между собою и с судом уменьшает в них охоту к сутяжничеству, облегчая заключение выгодных для обоих сторон мировых сделок". Кроме того, в присутствии суда они станут воздерживаться от таких уловок и недобросовестных приемов борьбы, на которые могли бы согласиться под давлением своих клиентов в письменном производстве - при посредстве "не краснеющей" бумаги.
3. При устном производстве суд может воспринять весь фактический материал процесса сразу и во всей полноте. Этот материал создается сторонами тут же, в заседании, на глазах судей, в живом и непрерывном судебном состязании.
4. Устная форма производства гораздо удобнее для тяжущихся, чем письменная, ибо громадное большинство людей легче выражает свои мысли словесно, нежели письменно. "Письменность, в качестве принципа судопроизводства, можно сравнить с костылями человека, обладающего вполне здоровыми ногами, но вообразившего себя парализованным и потому прибегнувшего к помощи костылей".
5. Устность производства придает процессу подвижность. Суд имеет возможность направлять его по своему усмотрению, разделять, соединять, прерывать, смотря по надобности и ради удобства и ускорения дела. Словом, только при устности производства осуществимо формальное руководство процессом со стороны суда.
6. Устная форма производства необходима для проведения в процессе принципа публичности. Хотя можно представить себе и письменный процесс публичным (если бы все судебные бумаги и все акты производства оглашались в публичном заседании суда), но это была бы гласность наполовину, так как авторы бумаг были бы скрыты от взоров публики и не давали бы своих объяснений и показаний в присутствии посторонних лиц.
III. В свою очередь, и письменность обладает рядом достоинств.
1. Требования и заявления тяжущихся должны быть выражены ясно и точно, а сделать это можно гораздо лучше на письме, чем на словах.
2. Письменное производство представляет большие удобства для тяжущихся. Вместо того чтобы лично являться в заседания суда, находящегося иной раз далеко от их постоянного места жительства, или нанимать поверенных, которые выступали бы в суде вместо них, тяжущиеся могут ограничиться посылкой по почте письменных заявлений и объяснений. Благодаря этому они сберегают как время, так и деньги.
3. Другое удобство письменного производства для тяжущихся состоит в том, что оно дает возможность каждой стороне хорошо обдумать возражения противника и составить надлежащий ответ.
4. Устность производства требует от тяжущихся или их поверенных дара слова и хорошей памяти, способной удержать все обстоятельства дела: они должны уметь свободно и точно излагать свои мысли и быть полными хозяевами фактического материала процесса.
5. Аналогичные удобства представляет письменность и для судей. В то время как устное производство требует от них напряженного внимания, чтобы не пропустить чего-либо мимо ушей, способности сосредоточиться и удержать в памяти все, что выслушано в течение заседания, и умения сейчас же разобраться во всей массе юридического и фактического материала, сразу поднесенного ему сторонами, письменность открывает судьям возможность постепенно и не спеша изучить дело, вникнуть во все обстоятельства, всесторонне и неоднократно обдумать их и постановить решение по тщательном и зрелом обсуждении дела.
6. При господстве принципа устности заседания судов нередко откладываются по причине неявки сторон, а также по просьбе адвокатов обеих сторон, которые охотно прибегают к этому, если один из них занят в тот же день в другом суде. В результате этого является медленность в отправлении правосудия.
7. Наконец, при письменности процесса все производство закрепляется на бумаге; всякое процессуальное действие оставляет прочный след, тогда как при устности не остается ничего, кроме более или менее неясных и неточных воспоминаний присутствовавших в заседании лиц. Благодаря этому письменность производства облегчает перевершение дела высшей судебной инстанции.
IV. Сопоставляя изложенные преимущества устности и письменности, нельзя не прийти к убеждению, что ни та, ни другая не заслуживают абсолютного предпочтения и что исключительное проведение в судопроизводстве одной из них представляло бы существенные неудобства. Требовать, чтобы стороны повторяли в заседании содержание тех документов, которые представлены ими раньше в суд, под угрозой, что иначе суд будет игнорировать их, является столь же нерациональным нарушением принципа непосредственности, как и противоположное требование - облекать в письменную форму устные показания свидетелей с тем, чтобы суд придавал значение только тем из них, которые записаны, и принимал в том виде, как они записаны. Необходимо, следовательно, сочетать принцип устности с принципом письменности.
V. На практике были испробованы принцип устности и письменности как в чистом своем виде, так и в различных сочетаниях. Смотря по своему отношению к этим принципам, процессуальные системы сводятся к пяти главным типам.
1. Первый тип характеризуется господством принципа устности в чистом виде. Это - начальная ступень в истории гражданского (и уголовного) процесса у каждого народа. Судопроизводство повсюду было первоначально устным просто вследствие отсутствия или недостаточного развития грамотности. В этой первобытной форме усмотрели идеал и сделали попытку к ней вернуться после многовековой исторической эволюции германские процессуальные уставы XIX века: ганноверский, баденский, вюртембергский и, наконец, действующий общеимперский. Принцип устности проведен в нем наиболее последовательно, с самыми незначительными, безусловно уже неизбежными отступлениями. Он обязывает суды постановлять решения исключительно на основании того, что словесно изложено сторонами в заседании суда, игнорируя содержание письменных актов, имеющихся в производстве, если стороны не повторили его устно.
2. Вторая типичная форма процесса - чистая письменность. Она начала вытеснять устность в средние века в каноническом и светском процессах, а с рецепцией римского права окончательно утвердилась в Германии и Австрии. Как германский общий процесс, так и австрийский процесс по судебному уставу 1781 г. были, безусловно, письменными. Такую же форму имел и наш процесс по Своду законов. Повсюду она привела к печальным результатам, к полному упадку правосудия и к процветанию кляузничества.
3. Третья типичная форма процесса основывается на сочетании обоих принципов с преобладанием принципа письменности. Таков был, например, прусский сокращенный процесс по закону 1833 г.: после обмена состязательными бумагами происходило словесное разбирательство, но стороны могли только разъяснять и развивать то, что было изложено ими в бумагах, не имея права делать изменений и дополнений. Вследствие этого устное состязание было лишено самостоятельного значения, и стороны избегали его, ограничиваясь обменом состязательными бумагами.
4. Четвертый тип процесса - комбинация письменности и устности с преобладанием устности. Эта форма господствует во французском и австрийском процессах: материал для установления фактических обстоятельств суд заимствует как из актов производства, так и из словесных прений сторон, причем в этих прениях стороны имеют право приводить новые обстоятельства и изменять сделанные в бумагах заявления относительно фактической стороны дел; но если стороны не явятся в заседание, то решение может быть постановлено и на основании письменных объяснений и актов производства.
5. Наконец, пятая система придает одинаковое значение как устной, так и письменной форме состязания сторон. Это - система нашего действующего устава.
По нашему уставу при постановлении решения суд обязан основываться как на доводах и доказательствах, изложенных сторонами в словесном состязании, так и на поданных ими состязательных бумагах и вообще на имеющихся в деле письменных актах (ст. 339), не упуская из виду ни одного из них (ст. 456). Но ни обмен состязательными бумагами, ни устные прения не обязательны.
Стороны могут не подать письменных объяснений и прямо явиться в заседание для устного состязания (ст. 324 и сл.): в таком случае процесс будет чисто устным. Наоборот, стороны вправе обменяться письменными объяснениями и не прибыть в заседание (ст. 719 и 7191): в этом случае производство будет чисто письменным. Однако председательствующему и суду принадлежит право, в случае надобности, назначать предварительный обмен письменными объяснениями (ст. 312, 362) и требовать личной явки сторон (ст. 719, 7191). Апелляционное и кассационное производства могут быть чисто письменными, в случае неявки сторон, но могут основываться как на письменных актах, так и на устных прениях (ст. 768, 770, 804).

Эта система является наиболее целесообразной. Превосходство ее над всеми другими состоит в том, что она не навязывает тяжущимся какой-либо одной формы производства для всех дел, независимо от их простоты или сложности, а дает возможность сторонам избирать, под контролем суда, такую форму, которая наиболее соответствует характеру каждого отдельного дела.

_ 32. Публичность

1. Деятельность судов, как и других органов государственной власти, может быть либо окружена непроницаемой для частных лиц тайной, либо совершаться в большей или меньшей степени открыто. В первом случае в процессе господствует принцип канцелярской тайны, во втором - принцип гласности.
Смотря по кругу лиц, имеющих право знакомиться с процессуальной деятельностью суда, различают гласность для сторон (Parteiцffentlichkeit), если это право принадлежит только ведущим данный процесс лицам, или гласность в тесном смысле слова, и гласность общую (Volksцffentlichkeit), которая распространяется на всех желающих, или публичность.
Гласность в тесном смысле слова не представляет собою самостоятельного принципа, а является следствием, с одной стороны, принципов непосредственности и устности, требующих, чтобы суд входил в личное общение с тяжущимися, а с другой стороны - принципов состязательности и равноправности, из которых первый возлагает на самих тяжущихся подготовку процессуального материала, а второй - дает им одинаковые средства защиты и нападения. Проведение всех четырех названных принципов было бы совершенно невозможно, если бы действия одной стороны и вызванная ими деятельность суда были неизвестны другой стороне. Поэтому принцип гласности для сторон имеет безусловное значение и не терпит никаких изъятий.
Стороны имеют право присутствовать при всех действиях суда в заседаниях (ст. 13 Уст. гр. суд.), при допросе свидетелей и всех поверочных действиях вне заседаний (ст. 390, 414, 501 и др.), обозревать в канцелярии суда все делопроизводство по своим делам (ст. 271) и получать копии с процессуальных бумаг (ст. 854). Стороны не могут только присутствовать при совещании судей в совещательной комнате (ст. 693), потому что это вовсе не требуется теми принципами процесса, для осуществления которых нужна гласность.
Публичность, наоборот, не вытекает из других принципов процесса, не является даже необходимой спутницей гласности для сторон, а представляет собою совершенно самостоятельный принцип, нуждающийся в специальном обосновании. Важнейшим проявлением его является право печатания отчетов о делах в прессе. Благодаря этому публичность получает серьезное практическое значение. Лично посещать заседания судов в состоянии очень немногие; благодаря же газетным отчетам каждый желающий может следить за тем, что происходит в судах.
II. Публичность производства имеет огромное значение для правильного отправления правосудия.
Во-первых, она дает возможность обществу контролировать деятельность судей. Благодаря ей отправление правосудия совершается, так сказать, всенародно, на глазах у всего населения, и судьи, зная это, стараются возможно лучше исполнять свои обязанности. "Гласность - это вожжи для страстей и узда для плохих судей" (Ayrault).
2. Значение хорошего отправления правосудия удваивается, если оно отправляется публично. Тайное судопроизводство всегда возбуждает подозрение, хотя бы даже оно было в действительности безупречно: всегда найдутся лица, которые останутся недовольны постановленными по их делам решениями и будут приписывать эти решения несправедливости и недобросовестности судей. Другие граждане, слушая такие обвинения, станут придавать им веру, не имея возможности проверить их личным наблюдением за деятельностью судей.
"Чем более суды были тайные, тем были они ненавистнее. Средневековый тайный суд, инквизиция, совет десяти опозорили те правительства, которые их установили. Им приписали, может быть, во сто раз более преступлений, нежели они совершили" (Бентам).
3. Публичность оказывает благотворное влияние и на тяжущихся. Боязнь общественного мнения, стыд перед знакомыми и земляками удерживают их от недобросовестных исков, от заведомо ложных заявлений, от неосновательного отрицания справедливых требований противной стороны, от кляуз и крючкотворства.
4. Публичность производства отражается благоприятным образом и на других участвующих в процессе лицах (свидетелях, экспертах, адвокатах), побуждая их к добросовестному выполнению своих функций.
5. Публичность имеет большое значение для юридического развития общества. Благодаря ей граждане получают возможность следить за отправлением правосудия и знакомиться с действующим правом в его практическом осуществлении. Они проникаются сознанием важности правильного отправления правосудия и стараются содействовать ему, когда им приходится выступать в роли свидетелей или экспертов.
6. При публичности производства отдельные граждане получают возможность оказывать непосредственные услуги отправлению правосудия: узнав о возникшем процессе, каждый, бывший случайным свидетелем каких-либо фактов, которые должны быть установлены в этом процессе (напр., причинения увечий трамваем), может объявить об этом заинтересованной стороне и быть вызванным для дачи показания.
7. Публичность производства благоприятствует развитию науки права. Ученые получают возможность знакомиться с судебными решениями и пользоваться судебной практикой при своих теоретических исследованиях. Благодаря этому теория сближается с практикой, что одинаково полезно для обеих.
8. Публичность процесса соответствует современным понятиям о необходимых условиях каждой общественной деятельности. "Начало это признается во всех важнейших функциях правового государства". Особенно же важное значение оно имеет по отношению к деятельности судов, которою обеспечивается правопорядок. "Правосудие - дело света, а не тьмы".
Диаметрально противоположными свойствами обладает и к совершенно иным результатам приводит принцип канцелярской тайны. Он прикрывает от глаз общества непроницаемой ширмой судей и участвующих в процессе лиц, и под его покровом свободно развиваются взяточничество, подкупы судей и свидетелей, затягивание дел в угоду влиятельным ответчикам, постановление неправильных решений.
III. Публичность относится только к судебным заседаниям, но не распространяется на процессуальные действия суда вне заседаний.
Посторонние лица имеют право присутствовать в заседаниях суда и слушать то, что там говорится и читается. Но им нельзя дать права являться в канцелярию суда и рассматривать акты делопроизводства: это не только было бы излишне, так как содержание этих актов излагается в заседании суда членом-докладчиком и разбирается сторонами, и могло бы вредно отразиться на сохранении актов в целости и порядке, но и вовсе не требуется для достижения той цели, ради которой вводится публичность, - для контроля над деятельностью суда и участвующих в процессе лиц. Для этой цели совершенно достаточно, чтобы публика могла присутствовать в судебном заседании, и если судом или участвующими лицами были совершены какие-либо неправильные действия вне заседания, то стороны укажут на это во время производства.
IV. Принцип публичности тесно связан с принципом устности и постоянно сопровождает его. Наш дореформенный процесс, как и другие процессуальные системы прежнего времени, построенные на принципе письменности, был тайным. Составители судебных уставов в корне изменили этот порядок, провозгласив в 153 статье Учр. суд. уст., что "судебные заседания для решения уголовных и гражданских дел происходят публично", и, повторив в 324 ст. Уст. гражд. суд., что "доклад дела и словесное состязание тяжущихся происходят в открытом заседании суда".
Только в немногих, особо указанных случаях допущены отступления от принципа публичности. Таковы следующие случаи.
1. Публичность заседания может быть устранена по взаимному соглашению сторон, если, притом, суд признает их просьбу заслуживающей уважения (ст. 326 Уст. гр. суд.).
Предоставить сторонам право возбуждать подобные ходатайства необходимо ввиду того, что иногда для них было бы очень неприятно или даже вредно разглашение обстоятельств, относящихся к данному процессу, напр., семейных неурядиц, коммерческих тайн и т. п. Однако гласность производства установлена не только в интересах тяжущихся, но в качестве одной из гарантий правильного отправления правосудия, т. е. в государственных интересах, поэтому нельзя ставить ее устранение в зависимость от одной воли частных лиц. Оттого-то закон предписывает суду проверять, оправдывается ли просьба сторон о закрытии дверей заседания действительными обстоятельствами дела (ст. 326).
2. Двери зала заседания могут быть закрыты для посторонней публики также по усмотрению суда или по требованию прокурора, "если по особому свойству дела публичность заседания предосудительна для религии, общественного порядка или нравственности" (ст. 325). Но каждая из сторон имеет право требовать, чтобы в зал заседания были допущены три лица по ее выбору (ст. 622 Уст. уг. суд.; 75 N 407).
3. Отчасти по соображениям государственного характера, отчасти в интересах ограждения общественной нравственности должны разбираться при закрытых дверях, во-первых, дела о содержании внебрачных детей (ст. 3251, п. 1), во-вторых, о таких привилегиях на изобретения, которые не подлежат опубликованию, а должны сохраняться в тайне (ст. 3251, п. 2), в-третьих, дела об узаконении (ст. 14605) и, в-третьих, дела о восстановлении совместного жительства супругов, о содержании мужем отдельно живущей жены, о взаимных правах и обязанностях отдельно живущих родителей в отношении детей (ст. 13457).
4. В закрытом заседании подлежит разрешению вопрос об устранении судьи по заявленному одним из тяжущихся отводу ввиду заинтересованности судьи в исходе дела (ст. 672).
5. Применение принципа публичности ограничивается в тех случаях, когда суд поручает совершение отдельных процессуальных действий (допрос свидетелей или окольных людей, поверку доказательств) одному из своих членов или иному единоличному судье: число посторонних лиц, имеющих право присутствовать при совершении этих действий, точно определяется законом. Так, на допрос свидетелей или окольных людей каждый из тяжущихся может привести с собой не более двух посторонних лиц (ст. 390, 436).
6. Наконец, всякое заседание суда превращается из публичного в закрытое, когда председательствующий удаляет публику, нарушающую порядок, тишину или правила благопристойности (ст. 156 Учр. суд. уст.).

_ 33. Комбинация принципов

Гессен. Судебная реформа, 1905; Судебные уставы 1864 г. за 50 лет. Сборн. Мин. юст., 1915 (статьи Блинова, Щегловитова и Мордухай-Болтовского); Васьковский. Значение судебной реформы в области гражданского процесса (Вестн. гражд. права .1914. N 7).

I. Принципы искового процесса могут комбинироваться между собою самым различным образом: производство может быть устным или письменным, гласным или тайным, непосредственным или посредственным и т. д.
Сделанное в предшествующих параграфах критическое исследование возможных принципов процесса обнаружило, что наиболее целесообразной комбинацией их является следующая: состязательность, умеренная инструкционной деятельностью суда; состязательная форма разработки фактического материала сторонами, смотря по сложности дел и удобству для тяжущихся, письменно или словесно или же тем и другим способом; концентрация этого материала и восприятие его судом непосредственно, по возможности в одном заседании, происходящем публично; свободная оценка доказательств по их внутреннему значению; поступательное движение производства по почину сторон, дополняемому почином суда.
На такой именно комбинации принципов - с немногими отклонениями в деталях - построен исковой процесс в Германии, Австрии, Франции и других странах, где действуют кодексы, созданные под влиянием французского, а также и в России.
Но к этой процессуальной системе западные законодательства пришли не сразу. Раньше всего она была осуществлена во Франции, где уже в ордонансе 1667 г. намечены основные черты современной организации производства. Другие же государства ввели ее только в XIX веке. Непосредственно перед тем в германских государствах и в Австрии исковой процесс основывался на совершенно иной комбинации принципов, именно, на принципах строгой письменности, канцелярской тайны, формальной системы доказательств, отсутствии концентрации и непосредственного восприятия процессуального материала, воспринимавшегося по частям и на основании протоколов производства; только состязательность, состязательная форма и свободный почин сторон существовали и там, причем даже проводились с большею последовательностью.
Таким именно характером был запечатлен так наз. германский общий процесс. Он представлял собою сложную смесь начал римского, древнегерманского и канонического процессов, реципированных в том виде, какой был придан им судебной практикой и статутами верхнеитальянских городов и в какой его разрабатывали глоссаторы и комментаторы. Германская судебная практика и законодательство внесли сюда еще начала туземного процессуального права, сохранившиеся в саксонском процессе. Образовавшаяся таким образом процессуальная система получила в XVIII веке повсеместное распространение в Германии и была воспроизведена с небольшими изменениями баварским уставом 1753 г. и австрийским 1781 г.
Практические результаты, принесенные этой процессуальной системой, были плачевны: она привела к полному упадку правосудия.
"Письменность, исключавшая непосредственное общение суда с тяжущимися и непосредственное восприятие процессуального материала, отнимала у судьи возможность вникнуть в истинную волю сторон и в действительное содержание материала доказательств. Теория формальных доказательств, которою в связи с письменностью определялась оценка доказательств, лишала его возможности следовать собственному убеждению. Строгие и необходимые для порядка в письменном производстве механические принципы последовательности и эвентуальной оценки средств нападения и защиты обременяли процесс невыносимой тяжестью излишнего материала, плодили недобросовестность, которая беззастенчиво прикрывалась необходимостью предотвращения преклюзивных последствий, и зачастую, в союзе с длинной цепью инстанций, убивали бесконечной продолжительностью процесса здоровое право. Чуждый язык, трудность источников и негласность производства вызвали неприязненное отношение к нему в народе" (Вах).
Необходимость в преобразованиях стала сознаваться уже в начале XVIII в., и первые опыты в этом направлении, еще недостаточные и робкие, сделали Саксония (с 1735 г.) и Бавария (устав 1753 г.). Гораздо смелее поступила Пруссия. Усмотрев главную причину бедственного состояния гражданского правосудия в неограниченном господстве принципа состязательности и кляузах адвокатов, прусское законодательство приняло решительные меры против того и другого. Изданный в 1739 г. устав производства маловажных дел воспретил участие адвокатуры и письменное производство, предприсав судам требовать личной явки сторон, выслушивать их устные заявления, разъяснять обстоятельства дел расспросами и результаты уставного производства вносить в протоколы. Распространяя эти начала на производство всех дел, свод законов Фридриха II (1781 г.), а затем судебный устав 1793 г. упразднили адвокатуру, заменив ее чиновниками судебного ведомства (сначала ассистенцратами, потом юстицкомиссарами), из числа которых стороны должны были избирать себе советников, ввели обязательную личную явку сторон и инквизиционный принцип. Однако практические результаты этой системы оказались, вопреки ожиданию, неудовлетворительными, и прусское правительство вынуждено было вернуться к началам германского общего процесса (законы 1833, 1834 и 1846 гг.).
Преимущества французской системы были настолько явны, что, когда Наполеон ввел французские законы в некоторых частях Германии и немцы ознакомились на практике с французским кодексом, применение его продолжалось и после падения Наполеона в рейнских провинциях Пруссии, Баварии, Гессене, Эльзасе и Лотарингии, а другие германские государства и Австрия стали делать попытки реформы гражданского судопроизводства по французскому образцу. Больше других приблизился к французской системе ганноверский устав 1850 г. От начал германского общего процесса в нем осталось, не считая второстепенных деталей, только деление процесса на две стадии, разграничиваемые промежуточным судебным решением о предмете и бремени доказывания, и экстраординарные, заменявшие французскую кассацию, способы отмены решений. В остальном ганноверский устав проводил те же принципы, что и французский, причем по отношению к принципу устности проявил строжайшую последовательность, предписав судам постановлять решения исключительно на основании того, что изложено сторонами в заседании устно. По следам ганноверского устава пошли в направлении к французской системе последующие немецкие кодексы: баденский 1864 г., вюртембергский 1868 г., баварский 1869 г. и, наконец, общегерманский 1877 г. Новейшие процессуальные уставы Австрии (1895 г.) и Венгрии (1911 г.) основаны на тех же принципах и отличаются от перечисленных германских уставов главным образом в двух отношениях: они расширили пределы самодеятельности суда и отступили от строгой устности, допустив сочетание ее с письменностью.
Итак, развитие западноевропейского законодательства в области гражданского процесса привело разными путями к одному и тому же результату: к повсеместному торжеству французской системы. Два новейших кодекса - австрийский и венгерский, - представляющие собою последнее слово законодательного творчества в этой области и встреченные почти единодушным одобрением в литературе, воспроизводят принципы французской системы с некоторыми лишь поправками.
Наш дореформенный процесс был построен на тех же принципах, как германский общий процесс: дела разрешались негласно, без личного общения с тяжущимися и без предварительного устного состязания между ними, на основании составленного канцелярией извлечения из состязательных бумаг, которые сочинялись закулисными ходатаями, и с помощью формальной теории доказательств. Недобросовестная сторона, при усердном содействии этих самозванных юрисконсультов, имела возможность надолго затягивать производство, наводняя канцелярию суда бумагами, а канцелярия, поощряемая доброхотными даяниями, без всякой надобности отовсюду требовала справки за справками. В результате накоплялись целые кипы бумаг, все более возраставшие по мере того, как дело путешествовало по инстанциям, и бывали случаи, когда дело привозилось в Сенат уже на нескольких подводах, а извлечение из него занимало до 3000 печатных страниц. Дела тянулись годами и десятками лет, двигаясь то вверх, то вниз по лестнице инстанций. Непосредственно перед судебной реформой (к 1 января 1864 г.), согласно отчету министра юстиции, в производстве было 561 дело, длившееся свыше 20 лет, 1466 дел, длившихся свыше 15 лет, и 6758 дел, длившихся свыше 10 лет.
II. Перед составителями Устава гражданского судопроизводства было несколько образцов, которым они могли подражать: французский устав, женевский устав 1819 г., представлявший самостоятельную переработку французского, прусские законы 1833 и 1846 гг., ганноверский устав 1850 г. и др. Составители нашего устава не увлеклись слепым подражанием по отношению к какому-либо одному из названных кодексов, а взяли из каждого то, что считали наиболее целесообразным и соответствующим условиям русской жизни, не останавливаясь перед существенными переделками и изменениями. При этом, перестраивая процесс на новых началах, они сумели соблюсти меру и не впали, при осуществлении их, в крайности. Благодаря этому созданный ими кодекс, после полувекового почти применения, сохранил полную жизнеспособность и нуждается только в улучшении деталей. И вполне основательно, при выработке проекта новой редакции устава, было поставлено целью удержать "начала действующего устава о гласности, устности, непосредственности и состязательности процесса, как вполне оправдавшиеся опытом и сделавшиеся дорогим достоянием нашего народа".
Принцип устности не проведен в нашем уставе с такой безусловностью, как во французском и, в особенности, в ганноверском и германском уставах, а комбинирован с принципом письменности почти так и даже более целесообразно, чем в австрийском и венгерском уставах; наш устав более последовательно, чем французский, проводит принцип гласности, не устраняя ее из производства по допросу свидетелей через отряженных членов суда, а принципы состязательности и почина сторон умерены предоставлением суду в некоторых пределах права свободной инициативы. Одним словом, составители судебных уставов при реформе гражданского процесса взяли за образец наиболее рациональную систему - французскую, - но самостоятельно переработали ее и придали такую приблизительно форму, какую только через несколько десятков лет она получила в лучших кодексах Западной Европы.

Глава II. Субъекты процесса

А. Суды

_ 34. Компетенция судов

I. Применение юридических норм к частным случаям жизни производится целым рядом судебных, судебно-административных и административных учреждений и должностных лиц. Во избежание столкновений между ними каждому из них отведен определенный круг деятельности, в границах которого ему предоставлено право и вместе с тем вменено в обязанность совершать определенные действия. Этот круг деятельности называется компетенцией.
Пределы компетенции судов устанавливаются законом в следующих направлениях.
Во-1-х, закон разграничивает область ведения судебных и административных учреждений. Право судебных учреждений разбирать известную категорию дел называется судебной юрисдикцией (jurisdictio, Gerichtsbarkeit), или властью суда.
Во-2-х, в сфере судебной юрисдикции различаются юрисдикция гражданская и уголовная, смотря по тому, разбирают ли суды споры между гражданами по поводу их взаимных правоотношений или же осуществляют карательную власть государства.
В-3-х, ведомство каждого отдельного гражданского суда определяется с трех сторон:
А) Закон указывает, какие именно категории гражданских дел подлежат ведению данного рода судов. Так, наприм., дела о расторжении браков (кроме раскольничьих) отнесены нашим законом к ведению духовных судов; иски ценою на сумму свыше тысячи рублей - к компетенции окружных судов, и т. п. В этом состоит объективная, предметная компетенция судов (competentia ratione materiae, objective, sachliche Zustдndigkeit), подведомственность или родовая подсудность, подсудность по роду дел.
Б) Закон определяет, какие именно из процессуальных действий имеет право совершать данный суд, т. е. указывает его функции. Это - функциональная компетенция. Напр., судебным палатам предоставлено перевершение дел, решенных окружными судами; Сенату - отмена решений палат и т. д.
В) Наконец, компетенция каждого отдельного суда определяется в отношении пространства, ограничиваясь известными частями государственной территории. Так, власть мирового судьи распространяется на его участок; власть окружного суда - на округ и т. д. Такое пространственное разграничение компетенции судебных учреждений именуется личной, или субъективной компетенцией (competentia ratione personae), или подсудностью (forum, Gerichtstand), а также личной подсудностью, в отличие от родовой.
Таким образом, компетенция гражданских судов обнимает собою: 1) судебную юрисдикцию (в отличие от административной), 2) гражданскую юрисдикцию (в отличие от уголовной), 3) объективную компетенцию (по роду дел), 4) функциональную компетенцию (по кругу функций) и 5) пространственную компетенцию (по округам).
При определении ведомства каждого суда необходимо сообразоваться с границами, установленными для него законом во всех перечисленных направлениях. Для того, напр., чтобы данное дело подлежало ведению московского окружного суда, необходимы следующие условия. Это дело должно: 1) вообще подлежать власти судебных учреждений (а не административных), 2) относиться к компетенции не уголовных, а гражданских судов и 3) притом, судов той категории, к которой принадлежит данный суд (т. е. окружных), 4) возникнуть в округе именно московского, а не какого-либо иного окружного суда и 5) требовать в данном случае исполнения именно тех действий, на которые окружные суды уполномочены законом.
Из этих видов компетенции одна, именно функциональная, не имеет самостоятельного значения, так как она отчасти обусловливается разделением судов по инстанциям, отчасти же связана с распределением судов по различным категориям.
Так, напр., функциональная компетенция мирового съезда определяется, во-первых, тем, что он - суд второй инстанции и, во-вторых, тем, что он - мировой, а не какой-либо иной суд. В качестве суда второй инстанции он перевершает решения мировых судей, чего не могут делать суды первой инстанции (окружной, коммерческие и другие); в качестве же мирового суда он рассматривает иски о восстановлении нарушенного владения, чего не вправе делать другие суды второй инстанции (судебные палаты, судебный департамент Сената). Вследствие этого функциональная компетенция выяснится при изложении порядка производства в судах различных категорий (см. особенную часть).
В настоящем месте подлежат, следовательно, рассмотрению три вида компетенции, имеющие самостоятельное значение: 1) гражданская юрисдикция, 2) объективная компетенция и 3) пространственная компетенция. Во избежание недоразумений в последующем изложении будет применяться однообразная терминология: именно, гражданская юрисдикция, в отличие от уголовной и административной, будет именоваться "властью гражданского суда"; для обозначения объективной компетенции будет употребляться термин "ведомство", а для пространственной - "подсудность".
В наших законах и литературе нет прочно установившейся терминологии: различные виды компетенции обозначаются одними и теми же терминами, именно, чаще всего "ведомством" и "подсудностью", а иногда и другими ("ведением", "властью").
II. Пространственная компетенция судов резко отличается от их компетенции во всех других направлениях. В то время как пределы власти судов, в отличие от прочих правительственных учреждений, являются осуществлением публично-правового принципа разделения властей и установлены, следовательно, в публичном интересе; в то время как разграничение категорий дел, предоставленных ведению разнородных судов, и установление функций каждого суда тоже обусловливаются соображениями публично-правового характера относительно наилучшей организации судебной власти, - приурочение деятельности однородных судов к определенным частям территории имеет в виду преимущественно удобство тяжущихся и сделано в их частном интересе.
Отсюда вытекают следующие важные последствия.
1. Пределы ведомства судов во всех отношениях, кроме пространственного, являются безусловными и не могут быть изменяемы тяжущимися по соглашению между собой.
Тяжущиеся, напр., не могут условиться, чтобы их бракоразводный процесс разрешался коммерческим судом, а иск о миллионном наследстве - мировым судьей. Напротив, пространственная компетенция может быть изменяема по желанию сторон, которые вправе, напр., войти между собою в соглашение о том, чтобы их споры о взыскании по исполнению договора страхования, подсудные петроградскому окружному суду, разбирались московским (ст. 227).
2. За соблюдением границ компетенции во всех отношениях, кроме пространственного, обязаны следить сами суды, не принимая к своему рассмотрению дел, им неподведомственных (1 п. 584 ст.).
3. На нарушение судом всякой компетенции, кроме пространственной, могут указывать обе стороны в течение всего производства; нарушение же судом пространственной компетенции дает одному только ответчику право заявить отвод о неподсудности дела - и то в самом начале процесса (ст. 574, 575, 793, п. 3).
Из этих трех общих положений существуют, однако, изъятия.

_ 35. Пределы власти гражданских судов

Гражданские суды учреждены для проверки правомерности требований, вытекающих из юридических отношений граждан между собою, т. е. из отношений между отдельными частными лицами, как самостоятельными, равноправными, координированными субъектами. Такие требования называются гражданско-правовыми. Им противоположны требования публично-правовые, возникающие, во-1-х, из отношений между частными лицами, с одной стороны, и органами государственной власти - с другой, т. е. между субъектами неравноправными, субординированными, находящимися в подчинении один другому, и, во-2-х, из отношений органов власти между собою. Публично-правовые требования подлежат рассмотрению административных учреждений.
Публично-правовые требования, принадлежащие органам государственной власти по отношению к частным лицам, осуществляются принудительными мерами администрации, без предварительной проверки их судом. В этом смысле они признаются законом "бесспорными" (14 N 43) и осуществляются в особом порядке административного производства, определенном в Положении о взысканиях по бесспорным делам казны (ч. 2 XVI т. Св. зак., изд. 1910 г.). К таким требованиям принадлежат, напр., относящиеся к уплате государственных налогов, податей и других сборов (ст. 1 указ. Полож.). Публично-правовые требования частных лиц к государственной власти (напр., о возвращении неправильно взысканных сборов), в случае невыполнения их надлежащими ее органами добровольно, осуществляются посредством подачи жалоб по начальству. См. объясн. к 244 ст. Уст. гражд. суд.
Таким образом, по общему правилу, власть гражданских судов распространяется на все гражданско-правовые требования, но и только на них. Таков именно и смысл 1 ст. Уст. гражд. суд.: "всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений".
Под словом "спор" понимается в этом случае "иск". Это доказывается сопоставлением 1 ст. с теми статьями устава, с которыми она соприкасается по своему содержанию (29, 31, 202, 215, 216, 222, 227, 228, 1287 и др.).
Однако из этого общего положения законодательства устанавливают ряд изъятий, отчасти расширяя пределы власти гражданских судов, отчасти суживая их, отчасти предоставляя заинтересованным лицам выбор между гражданскими судами и уголовными или между гражданскими судами и административными учреждениями.
I. Область гражданского процесса расширяется включением в компетенцию гражданских судов некоторых публично-правовых требований имущественного характера между частными лицами и органами государственной власти.
1. К числу этих требований принадлежат, прежде всего, те, которые возникают из таких отношений, где органы государственной власти выступают не в качестве носителей государственного суверенитета, а в качестве представителей казны, как юридического лица, участвующего в гражданском обороте на правах обыкновенного частного лица.
"Если казенное установление является представителем или защитником имуществ, принадлежащих казне, спор признается подведомственным судебным установлениям; если же, напротив того, оно действует, как власть, в пределах функций, ему предоставленных по управлению государственными делами, спор является подведомственным установлениям административным" (о. с. 14 N 12; гражд 92 N 43 и др.).
2. Органы общественного самоуправления (городские управления, земские учреждения, дворянские общества и пр.) приравнены по своему значению к казне: когда они действуют в качестве носителей принудительной власти, то их требования к частным лицам осуществляются в административном порядке (прим. к ст. 1 Полож. о взыск. по бесспорн. дел. казны); когда же они выступают в роли представителей общественных союзов, как юридических лиц частноправового характера, их дела с частными лицами подлежат рассмотрению судебных учреждений (о. с. 10 N 32, 14 N 22 и др.).
3. Те соображения, которыми обусловлено подчинение власти гражданских судов дел между казною и частными лицами, не имеют силы в применении к спорам между различными органами казны. Поэтому имущественно-правовые споры между казенными управлениями подлежат разрешению не в судебном, а в административном порядке, т. е. по соглашению между главными начальниками этих управлений, а если соглашения между ними не последует, то разрешаются высшим административным местом - первым департаментом Сената (ст. 1297). Только для некоторых ведомств сделано изъятие из этого общего положения, именно для удельного и духовных. Они являются обладателями самостоятельных имуществ, не входящих в общий состав казенных, а потому правило 1297 ст. на них не распространено, так что подлежат власти гражданских судов: 1) имущественно-правовые споры между удельным и духовными ведомствами с казенными управлениями; 2) такие же споры духовных ведомств различных исповеданий между собою, и 3) споры духовных ведомств с удельным (ст. 1298).

<< Предыдущая

стр. 4
(из 13 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>