стр. 1
(из 14 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

к. и. скловский
СОБСТВЕННОСТЬ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
Скловский К.И.
С 43 Собственность в гражданском праве: Учеб.-практ. пособие. — 2-е изд. — М-: Дело, 2000. — 512 с.
ISBN 5-7749-0141-6
В книге рассматриваются наиболее актуальные и важные в практическом отношении проблемы правособственности. Большое внимание уделено аспектам защиты законного и незаконного владения — вопросам, до сих пор почти не затронутым юридической литературой, но являющимся одними из самых острых в судебной практике. Охвачен широкий круг тем: от купли-продажи недвижимости и долевого участия в строительстве до превышений полномочии руководителями организаций. Приведена и проанализирована обширная арбитражная и судебная ппактика.
Оглавление
К читателю.................................................................................. 5
Введение .................—.....—..—............-..,...-.........—.....,,„.„........ 10
Глава I. Превратности метода .,................................-..-.....—.. 17
Глава 2. Право н рациональность.......................................... 30
Глава 3. Философия собственности ...................................... 44
Глава 4. Право собственности и дуализм \ ;
гражданского права........,................:......................... 54
Глава 5. Динамика собственности, или Собственность
и оборот..................................................................... 95
Глава 6. Грамматика собственности....................................... 113
Глава 7. Проблема триады ...................................................... 118
Глава 8. Cylb собственности ................................................... 132
Глава 9. Собс-шсшюсть и справедливость ............................ 145
Глава 10. Понятие собственности ............................................ 149
Глава 11. Формы собственности .............................................. 159
Глава 12. Общая собственность................................................ 167
Глава 13. Права учредителя при создании общества ............. 181
Глава 14. Переход права собственности и передача вещи ....205
Глава 15. Приобретательная давность......................................238
Глава 16. О понятии владения.................................................-272
Глава 17. Защита владения.................-.....................-...——......298
Глава 18. О правах владельца на плоды и доходы ..................340
Глава 19. Зашита владения от изъятия вещи
административным порядком .................................354
Глава 20. Вешный эффект купли-продажи.............................366
Глава 21. Правовые проблемы застройки ...............................397
Глава 22. Вещи и вещные права. .„.......—......-.........—..— ...„..-.428
К читателю
Византийский император Юстиниан стал знаменит двумя свершениями: кодификацией римского права и строительством собора Св. Софии. Наше Время также отмечено и своим Гражданским кодексом, и своим собором. Отличие, может быть, видится в том, что на наши творения наложена несомненная печать реставрации, они выполнены в духе культурной преемственности, восстановления некогда разрушенного, связи разорванного.
Именно об этом свидетельствует и возвращение в текущий юридический оборот книг, написанных знаменитыми юристами прошлого: Д.И. Мейером, Г.Ф. Шершеневнчем, В.М. Хвостовым, И.А, Покровским, М.Ф. Владимирским-Будановым.
Мы имеем возможность убедиться, что наша цивилистиче-ская мысль находилась на европейском классическом уровне, как в предыдущие годы уже убедились, что нашим предкам не был чужд "дух свободы — индивидуальной, политической и экономической, — который преобладал некогда в России"'.
Ожила и расцвела, насколько это возможно при наличных условиях, романистика, которая в состоянии не ожидать накопления достаточной литературы, имея возможность черпать не только из родных источников.
Но именно романистика определенно обозначила трудности нынешней ситуации: неусвоенность всей полноты духовных достижений цивилизации, влиятельность психологии отторжения сложных и культурно насыщенных решений не только в практической юриспруденции, заметный культурный отрыв, затрудняющий подключение нашего правоведения к сложному хору гуманитарных дисциплин, выходящих на лидирующие позиции в наступающем веке.
' Вернадский Г.В. История России. Киевская Русь. Тверь; М.: .Пеан. Аграф. 1996.С. 26.
Речь идет, кажется, не столько о тексте, который широко представлен на уровне учебников, комментариев и практических пособий, сколько о контексте, культурном слое, в котором коренится право. Это нужно специально подчеркнуть, потому что широкое внедрение компьютерных технологий в юриспруденцию, польза которых, конечно, не вызывает сомнений, породила известную иллюзию компьютерного всесилия. Однако компьютер строит лишь текст, но принципиально не способен создавать контекст (именно по этой причине ему недоступны ирония, сарказм, убежденность и иные формы культурных реакций, равно как и отбор по значимости, в результате чего компьютерные сети порождают необъятный массив Текстов, лишенный основанной на ценностях иерархии). Право же, подобно прочим гуманитарным феноменам, функционирует лишь в культуре, но оказывается совершенно беспомощным, если представить его как лежащую в логической плоскости систему непротиворечивых суждений. Именно культурный контекст права был в наибольшей степени утрачен, и именно его отсутствие вызывает основные трудности сегодня.
Одной из главных задач, которые стояли перед настоящей книгой, была как раз задача везде, где это оказывалось возможным, указывать связи, соединения с классической, гуманитарной тематикой. Потому такое большое место занимаете ней генезис, происхождение права.
Это, конечно, не означает устремления книги в прошлое, Напротив, в этом видится, если позволительно употребить такое выражение вне пародийных аллюзий, вызов времени.
Впрочем, обсуждение права оптимистично и полно жизни, благодаря своему предмету оно исключает обсуждение зла и потому, приходится признать, оказывается вне самой острой проблематики конца XX в. Но сумрачный фон прошедшего и непрошедшего времени, конечно, не может исчезнуть. Высказывания классиков звучат иначе, оказываются больше самих себя в этих условиях-
Приходится также учитывать нужды и особенности наличной ситуации.
В начале английского XVIII в., некоторое подобие которого мы сейчас переживаем, алдисон сравнивал, следуя Вергилию, современное ему судейское сословие со столь многочисленным воинством, что воины не могли из-за тесноты поднять свое оружие- Современное бурное половодье юридического образования привело к стремительному увеличению вширь корпуса юристов, живо напоминающему это сравнение. Этот поток натолкнулся на менее бурное, но более фатальное встречное движение пре
подавателей из сферы образования. Результатом стало несомненное падение профессионального уровня выпускников юридических заведений (особенно нетрадиционных) в последние годы.
Рожденный этой ситуацией спрос привел к заметному преобладанию учебной литературы, беспрецедентное количество которой не оставляет сомнений в точности уподобления Аодисона.
Теперь, когда вслед за перемещением армии юристов из вузов в практическую сферу наметилась диверсификация интересов, мы можем видеть появление на мощном фоне справочников и домашних энциклопедий работ, требующих от читателя продолжать образование и зарождающих у юных юристов ужасное подозрение, что учиться придется всю жизнь.
В свое время Цицерон иронически прошелся по поводу стремления римских юристов "книжечки составлять насчет падения капель дождя и общих стен". Сейчас нам его ирония почти непонятна, ведь о городских сервитутах, как раз и заставлявших терпеть отекание дождевой воды от соседа и некогда входивших в обязательную программу юридического образования, нынешний юрист едва ли слыхал. Да и "книжечек" той степени подробности и точности сегодня не так уж и много.
Но главным открытием становится -а^э, что прямой пользы от таких книжек, даже когда они будут написаны, окажется не много, если к тому времени нам не удастся вернуть общий фон, на котором они должны читаться.
Практически значимой задачей сегодня является как можно более скорое и полное восстановление теоретического уровня юриспруденции. Именно этой задаче всецело подчинена предлагаемая вашему вниманию книга.
Многолетний стаж практической цивилистики позволяет мне с полной уверенностью утверждать, что нет ни одной практически трудной, а тем более неразрешимой задачи, источник которой не уходил бы в теорию. И чем труднее дело, тем глубже в теории находится его решение.
Я не могу не привести при этом высказывание самого авторитетного отечественного цивилиста: "Именно отсутствие систематического научного образования создает в лицах, приобретших знание права путем механического заучивания отдельных законов, упорное недоброжелательство ко всякому новому закону"'.
Следуя этим убеждениям, я не мог не показать выводов самого прикладного, самого остроактуального значения при обсуждении самых общих аспектов темы.
1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского право. М-, 1995. С. 16. Опыт наших дней показывает, что теми же качествами отличаются и юристы, избежавшие даже тех знаний, которые приобретаются механическим заучиванием законов.
Приведено столь большое число примеров, почерпнутых из современной судебной практики, что временами наложение становится буквально казуистическим (имея в виду< что казус — это судебное дело). Как представляется, найденные с помощью теоретических разысканий решения могут удовлетворить и практическим нуждам.
Такой подход имел своим следствием известное преобладание теоретического материала, особенно в первых главах книги. Если читатель находит его сложным или неинтересным, он может оставить эти главы на будущее- Позволю высказать надежду, что при серьезном углублении в гражданское право будут возникать моменты, заставляющие задуматься над теми или иными общими вопросами. Тогда, может быть, окажется полезным обращение к однажды прочитанному, просмотренному или просто оставленному в стороне.
По этим же причинам я по мере сил старался облегчать и разнообразить стиль изложения, а также оставил повторения, конечно не буквальные, и возвращения к уже обсуждавшимся темам в разных главах.
Непосредственным импульсом ко второму изданию книги', которое планировалось позже, стало обнаружившееся сначала в судебной практике обострение проблематики, связанной с развивающимися почти вне закона отношениями фактического, лишенного титула владения. Эти проблемы в первом издании практически не затрагивались.
Сразу давшая знать о себе стихийность, а иногда приблизительность принимаемых решений привела к не всегда даже осознаваемым трудностям и быстро умножающим проблемы следствиям. Можно уже отметить целый спектр практически и теоретически не разрешенных задач: природа и зашита владения без титула (незаконного владения), вещные последствия ничтожной сделки, защита владения, осуществляемого для приобретения по давности, защита владения от изъятия административным порядком, право владельца на плоды и доходы.
Каждой из этих проблем посвящена отдельная глава в книге.
В то же время, когда эти проблемы встали перед судами в полный рост (хотя они часто и не понимаются именно как проблемы владения), вышла работа Д. В. Доэкдева2, давшая импульс возрождению идеологии защиты владения.
' Первое издан не — Ставрополь, 1994. •
1 ДождевД.В, Основание зашиты владения в римском праве. М., 1996. Книга вызвала весьма острую полемику (см., напр.: Скрипилев Е- // "Журнал российского права". 1998-№6-С. 168—172).
На этом фоне и писалась книга. Конечно, предлагаемые решения ни в коей мере не претендуют на окончательную истину, если работа и может быть уличена в претензиях, то они скорее будут состоять в том, что некоторые темы трактуются как незаслуженно незамечаемые, а чаше — как незаслуженно забытые. Мне не хотелось бы выступить в роли новатора или ниспровергателя. И. Стравинский мудро заметил: "Каждый, создающий нечто новое, наносит вред чему-то старому". В согласии с этой мудростью наибольшая настойчивость проявляется в тех трудных вопросах (а их, к сожалению, очень много), которые требуют для своего разрешения обращения к классическому наследию.
Вступление к первому изданию завершалось перефразированным высказыванием М. Мамардашвили: когда мы размышляем о Боге, Бог не меняется, меняемся мы.
Изменение акцентов, которое сделано в настоящей книге, позволяет мне повторить эти прекрасные слова, и, может быть, именно стремление повторить их и оказалось той силой, которая заставила написать эту книгу.
\'
* * id
Работа над проблемами собственности начиналась при заинтересованном участии В, А. Рясенцева, но заканчивать книгу о собственности пришлось одному. Конечно, мне недоставало советов и поддержки этого замечательного человека и блестящего цивилиста. Не могу судить, насколько удалась эта книга, но если она будет иметь какой-то успех, то этому она будет обязана прежде всего В. А. Рясенцеву.
Я должен высказать также слова благодарности Е- А. Суханову. Обратив внимание на первое издание книги, Евгений Алексеевич сразу выделил нерешенные в ней проблемы и высказал ряд точных и глубоких замечаний. Пытаясь разобраться и них, я вынужден был решительно переработать весь текст, существенно изменить направление исследования. Результатом этой работы и стало настоящее издание.
Не могу не выразить признательности и Д. В. Дождеву. Его весьма дельные советы помогли лучше разобраться в ряде неясных вопросов из римского права, к которому нередко приходилось прибегать в поисках нужных решений.
Автор будет признателен за любые замечания и предложения, направленные по адресу: 355000, г. Ставрополь, ул. Ленина, д. 415, комн. 613 (тел.: (8652) 76-13-75).
Введение
Два равно очевидных фактора: дискредитация теоретизирования как такового и бурная экспансия прагматизма — привели вместе к бесспорному преобладанию феноменологических описаний над фундаментальными спекуляциями. Абстракции совершенно определенно уступили место эмпирии. Казалось бы, теперь следует ожидать в праве триумфа позитивизма- Но оказывается, что до этого еще далеко. Основой позитивизма может служить лишь разработанная юридическая база, хорошо прослеживаемые традиции и укоренившийся приоритет права в жизни. Только такая ситуация позволяет вполне утвердиться снисходительному отношению к юридической философии (спекуляции) и самодостаточности права, требующему Лишь догматической шлифовки. Не стоит, видимо, доказывать, что мы находимся довольно далеко от такого положения.
Напротив, следует, наверное, говорить об определенной растерянности, сменившей энтузиазм и сырые, хотя и горячие, конъюнктурные схемы. Непростой задачей сегодня стало Обоснование самого права на теоретическое исследование. Если с появлением возможности инициативного издания отпала необходимость чинного обоснования "актуальности" работы, то возникла обязанность доказать, что речь идет о вещах насущных, что ранее было бы воспринято как недопустимая наивность.
Особое, центральное место, занимаемое правом собственности, обычно подразумевается и, кажется, не требует доказательств. Но это интуитивное осознание, ощущение должно быть объяснено. При этом обнаруживается, что такое объяснение едва ли возможно без обращения к самой сути этого права. До недавнего времени ведущее значение права собственности выводилось обычно из основополагающего места экономических
10
отношений собственности, определяющих весь экономический строй (базис) общества.
Далее следовала посылка: раз право собственности регулирует самые главные экономические отношения, то оно, конечно, и будет самым главным среди прав.
Эта победительная логика таит в себе серьезную опасность:
если вдруг заколеблется и рухнет вся иерархия, то под ее обломками могут оказаться наиболее ценные юридические приобретения, создаваемые согласными усилиями несколько тысячелетий и совершенно не заслужившие такого отношения.
Впрочем, тотальность, всеохватность экономического детерминизма уже более не предопределяет конкретных подходов к решению собственно юридических задач, хотя в учебной литературе преобладают традиционные взгляды, признающие существование "экономических отношений собственности".
Воспроизведение этих взглядов в некоторых случаях можно было бы объяснить понятным нежеланием ученого менять однажды высказанную позицию, особенно если следование ей не влечет никаких опасных практических последствий, а увидеть сегодня реальные угрозы правоведению и тем более текущему законодательству из уважительного признания "базисных отношений собственности", надо сказать, нелегко.
Тем не менее вопрос заслуживает внимания, хотя его актуальность постоянно снижается'.
Обсуждая взгляды Маркса, которые, бесспорно, являются основой любой теории, признающей существование наряду с юридическими также экономических отношений собственности, мы не можем не заметить их близости философии права Гегеля2.
Общим для них является подчинение права иной системе ценностей, объяснение его внешними причинами, хотя и диаметрально различной природы. Понятно, что значение для правоведения такого подхода снижается всякий раз, как ставится под сомнение жесткий детерминизм, какую бы природу — материальную или идеальную — он ни имел.
Стало быть, практически примирение может быть найдено на почве признания самоценности права, его внутренней цельности, первичности для него собственных аксиом, уважения к
' Более подробно ст. первое издание книги.
' См., напр.; Пашуканчс Е.Б. Избранные произведения по обшей теории права и государства. М., 1980.
1]
его истории. Едва ли можно ожидать, что юристам будет трудно принять такие взгляды.
По-видимому, наметилось сближение именно на этих принципах. Десятилетие назад, когда проблема детерминизма была куда острее, я пытался искать компромисс на том, что даже если "собственность в экономическом смысле" — как самое глубокое и самое потаенное базисное отношение — и существует, то она никогда не является нам ни сама по себе, ни в юридическом обличье'. Следуя уже упомянутой и, конечно, заслуживающей уважения традиции придерживаться однажды высказанных взглядов, если только они не опровергаются очевидным для автора образом, я не вижу необходимости углубляться далее в этот предмет, тем более что такой компромиссный подход, остановленный на уровне явления, не грозит сам по себе понятиям, отнесенным к базису, а лишь оставляет их в стороне. Действительно, никому еще не удавалось указать на какой-либо экономический феномен или их комбинацию и опознать его как явление самой собственности. Даже если прибегнуть к помощи известных инфернальных сил, коим доступны все глубины, бездны и, уж конечно, недра базиса, то все равно не будет основания для заявления: "Остановись мгновение, вот явлена собственность (в экономическом, конечно, смысле)'"
В.П. Шкредов достаточно убедительно показал, что попытки экономистов обнаружить собственность саму по себе приводят лишь к тому, что юридические явления выдаются за экономические2.
Эти сомнения в существовании "собственности в экономическом смысле", конечно, никак не означают, что ставится под сомнение воздействие экономики на право. Напротив, ни одна серьезная юридическая проблема не может быть решена без учета и анализа нужд оборота — ближайшего к праву экономического явления. Можно, впрочем, заметить, что нередко влияние оборота воспринимается как искажение основ права и терпится в качестве "меньшего зла". Такой подход, широко представленный и в отечественной цивилистике, выдает уверенность в самоценности права, ведь, если считать право производным от экономики, придется признать его происхождение от зла, пусть и меньшего.
' См.: Правоведение- 1990- № I- С. 40—45.
1 См.: Шкредов В.11. Метод исследования собственности в "Капитале' Маркса. М„ 1973. С 59; Он же. Экономика и право. М-. 1990. С. 222 и ел.
12
Идеи экономического детерминизма в той или иной степени определяли работы цивилистов, развивших учение о собственности в русском гражданском праве'.
Это обстоятельство в известной мере усложняет безоговорочное применение любого высказывания, особенно общего плана, но конечно, не дает права ни отказываться от предшественников, ни тем более увлекаться их критикой-
Когда Диоген увидел, что сын гетеры бросает камни в толпу, он предостерег его: "Осторожней, ты можешь попасть в своего отца!" Конечно, энергичная критика в адрес старшего поколения цивилистов не может не напоминать поведение такого не помнящего родства отрока,
Еще менее удобна полемика с теми учеными, которые лишены возможности ответить.
К. Краковский, рассказывая историю принципиального спора между М.Ф. Владимирским-Будановым и Н.П. Павловым-Силь-ванским, замечает, что острая полемика была прервана первым, когда другой участник не смог уже ответить на критику2.
Но если мы можем и должны отказаться от апелляции к экономическому базису как обязательному зачину правового исследования, то первым результатом сразу после обнаружения того удобного факта, что собственность и право собственности можно теперь употреблять как синонимы3, получаем непривычное зияние в начале работы.
' Кроме ставших основополагающими трудоп А.В. Бенедиктова (Венедиктов А,В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948, и др.) были написаны и другие книги, см.: Карасе А.В. Право государственной социалистической собственности. М., 1954; Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая зашита права собствен] юстив СССР. Л., 1955; Корнеев С.М. Право государственной социалистической собственности в СССР. М., 1964;
ГенкинД.М, Право личной собственности. М.,,1964. Состояние проблемы перед началом реформ представлено о сборнике: Право собственности в СССР. / Под ред. Ю.К. Толстого, В.Ф. Яковлева. М„ 1989.
SCм. предисловие к кн.; Владимирский-Буданов Af-Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д: Феникс. 1995.
1 Если название книги лишено демонстративности, а продиктовано лишь нежеланием в обороте из четырех слов дважды употребить "право", то в дальнейшем они так и понимаются: нигде, кроме изложения в некоторых случаях чужих взглядов, собственность не понимается иначе, как феномен юридический- Это позволяет избежать неразрешимых трудностей, останавливающих многих исследователей. Например, А-Е- Черноморец, считающий, что "собственность есть социально-экономическое явление действительности", уличает текст раздела Гражданского кодекса РФ о собственности в неразрешенных проблемах "логико-лингвистического характера". По мнению автора, закон не дал определения собственности, которая не право, а "нечто иное", и потому и впал в "неадекватное обозначение" своего предмета (Черноморец А.Е. Некоторые теоретические проблемы права собственности в свете Гражданского кодекса РФ // Государство и право. 1996- № 1- С. 96—99). Легко представить,
13
Попробуем его восполнить некоторыми замечаниями общего порядка.
Прежде всего, конечно, нужно определиться с пониманием права.
Начало реформ было ознаменовано впечатляющими победами теории, отрицающей тождество права и закона. Хотя эта теория (главным образом в варианте естественного права) известна мировому праву, у нас она приобрела особое значение, и ряд лет играла роль одного из главных средств эмансипации права. Направленность такого подхода очевидна. В свое время А. Вышинский говорил, что право — это и есть советские законы. Тем самым исключались всякое обсуждение содержания и смысла законов, проверка их с точки зрения соответствия общеправовым ценностям и сами эти ценности. Между тем к тому времени было уже общепризнанным, что право не результат воли законодателя, а продукт развития общества, отражение и закрепление сложившихся отношений между людьми. Можно утвердить закон, вступающий в противоречие с основами права, со справедливостью, но тогда это будет уже не право, а произвол. Закон — это всегда более или менее точное, более или менее полное отражение права, и только суд при рассмотрении конкретного спора может дать оценку соответствия закона праву применительно к данному случаю. Наиболее последовательно идея права проводится в общем (англо-саксонском) праве, основанном на деятельности суда и судебном прецеден-
сколь путаным и двусмысленным оказалось бы любое "социально-экономическое" определение собственности в законе и сколько бы горя оно принесло судьям, пока бы они не догадались просто игнорировать его. Вспомним скепсис Г. Шсршсиевича по поводу дефиниций, употребляемых законодателем, и согласимся, что отсутствие в законе наряду с и без того сомнительным юридическим определением собственности еще и социально-экономического, безусловно, благая весть.
Не думаю, что опасность экономической дефиниции еще нависает над ст. 209 ГК по причине как исходящих от нее явных угроз практике, так и •— еще в большей степени — отсутствия сколько-нибудь общепризнанного мнения относительно содержания и форумы такой дефиниции.
Приводимые автором примеры неадекватности" норм Гражданского кодекса РФ в основном сводятся к тому, что в одном случае говорится о собственности как о праве, а в другом — как об имуществе. Я не вижу здесь проблем, еслк только не запутываться в тенетах схемы "собственности экономической и юридической". Выявленное А.Е. Черноморцем, не без триумфа, двойственное обозначение собственности — как права и как вещей — вообще свойственно русскому (и не только) языку и отражает фундаментальное качество этого явления, состоящее в том, что собственность, являясь правом, в то же время выступает главным условием и способом существования лица и в этом качестве переносится на все его имущество, "coumly". Обозначая вещи как собственность, мы тем самым вырываем его из косной материальности и вводим в юридическую, идеальную сферу. показываем его способность быть присвоенным по праву.
14
те. Здесь считается, что каждый договор, каждое дело имеет "свое право"' и задача суда — отыскать это право-
Но и правовые системы, не основанные на прецеденте, не отказываются от общего понятия права, не совпадающего с законом, как критерия и в законодательной деятельности, и в правоприменительной2. В частности, на идее права базируется применение норм по аналогии и оценочных норм, критериев "разумного хозяина" и других весьма распространенных и эффективных механизмов.
Противопоставление права неразумным и произвольным законам становится главным мотивом пересмотра законодательства в переходные эпохи3. Неудивительно, что в период реформирования идея о несовпадении права и закона сохраняет большой потенциал.
Впрочем, опыт последних лет дал интересный материал в этой части. Хотя конкретных исследований, кажется, не проводилось, эмпирически можно все же заметить распределение предпочтений в соответствии с принадлежностью юристов к той или иной ветви власти. Если судьи и ориентированные на суд практики и теоретики чаще склоняются к приоритету права как высшей ценности и.вытекающеЙ^из этого способности права противостоять нормативному акту, то среди законодателей и особенно исполнителей права отступление от позитивного права нередко воспринимается как в принципе недопустимый способ правоприменения'1.
' В английской практике суд отыскивает "закон, свойственный данному договорному обязательству (the proper law of the contract)" (Луни, Л.А. Денежное обязательство н гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 135).
2 Знаменательны возникшие па почве отправления правосудия и питаемые, как указывает сам судья, представлениями о "справедливости" присутствующих в зале сомнения в совпадении права и закона: право никак не уловить, "а закон — на виду", хотя многие нормы закона "вошли в явное противоречие с объективной действительностью" (Анисимов Д. Законно? Да. А справедливо ли?// Рос, юстиция. 1994. № 6. С. 1).
Очень важно и закономерно, что проблема вполне адекватно осознается именно как проблема правосудия, именно здесь обнаруживается несовпадение права и закона, причем это несовпадение всегда носит частный характер, оно всегда обнаруживается применительно к конкретному случаю и потому не может быть разрешено раз и навсегда в обшсм виде.
J При спокойном течении дел стимулом к ревизии законов служат частные нужды и отдельные противоречия внутри сложившемся системы права.
4 А. Эрделевский отмечает параллельные различия в "судейском менталитете" в разных системах- Если английские и американские судьи далеки от категоричности, склонны к сомнениям, колебаниям, о которых они прямо пишут в своих решениях, носящих характер рассуждения, то у германских, а также и российских их коллег "подобное не наблюдается" (Э{м)елевский А. Моральный вред в прапе Франции // Хозяйство и право. 1948. № 5. С. 107).
15
Мне, конечно, ближе понимание права как предшествующего закону явления, его причины, а не следствия-
Прн известной потаенности, "мистериозности" собственности, скупости ее определений законом иной подход в изучении собственности едва ли мог бы достичь каких-либо серьезных результатов.
В вопросах генезиса собственности мне придется касаться некоторых теорий ее происхождения. Таких теорий можно было бы найти, учитывая оттенки, немало, но эта задача в книге не ставилась. Впрочем, следуя Цицерону, полагавшему, что собственность может возникнуть не по природе, а из оккупации, или победы, или по договору, или жребию, получаем все же тройственный вариант генезиса, полагая за оккупацией смысл трудового освоения, за победой — насильственный захват, а за договором — производные, "меновые" основания. (Жребий был применим в общей собственности, уже, следовательно, возникшей.)
Действительно, в обоснование своего права на вещь, в конечном счете, можно привести либо приобретение вещи от другого лица, либо ее изготовление собственным трудом, либо, наконец, захват силой. Другие известные основания (находка, оккупация и пр.) по своему смыслу тяготеют к: одному из указанных, оставаясь вместе с тем преимущественно случайными, поэтому они не могут дать надежной почвы для понимания сути собственности.
В дальнейшем будут чаще всего упоминаться, впрочем без деталей, трудовая теория, идущая от Дж. Локка, и меновая в интерпретации Гегеля. Генезису собственности из захвата посвящена отдельная глава-Происхождение права собственности непосредственно или даже опосредованно из базиса по изложенным причинам обсуждаться не будет.
Глава 1
Превратности метода
Отказ от доктрины отмирания права, всегда ставившей наше правоведение в двусмысленное положение, не привел, как выяснилось, к полному торжеству права и правового менталитета. Пренебрежение правом (правовой нигилизм), культ насилия нисколько не ослабли, а, утратив свою идеологию отмирания, несущественности права в "преобразовании общества" и сосредоточившись в подсознании, психолсегии, даже укрепились, став недоступными критике, основанной на логических аргументах'.
Поэтому любое правовое исследование вынуждено вступать в неявную обычно полемику о ценности самого права, В условиях бесспорно существующего у нас глобального раскола сознания право2, конечно, ассоциируется с тем началом, которое представлено как рациональность, активность, ответственность, приобретательство, универсальность, аб-
' Приведем наблюдения социолога: "Здешняя колхозно-хозяйственная жизнь замешана на нерациональности, на лукавстве, на ненормальной трудовой отваге, которая на поверку лишь средство для веселен казачьей пи-•рушки или каких-то "левых" льгот. Хозяйственная жизнь на Кубани —• только ли здесь?! — основана на причудливой морально-аморальной экономике, на комбинации совести и бессовестности, Крестьянин чужой всему: рациональности. демократии, рынку, писаной законности, 'правилам среднестатистической цивилизованности" (Виногродский В.Г. Колхоз и крестьянский двор//Знание-сила, 1996. № 10. С. 17).
2 В этом смысле право не может отождествляться с юриспруденцией и тем более с юристами. Само собой разумеется, что идеология и практика, обслуживавшие неправовос законодательство и представленные соответствующими специалистами, часто достаточно квалифицированными, приводят к возникновению антипраиовой позиции и среди юристов. Иными словами, раскол проходит не только через сердце поэта, но и через юридический корпус.
17
страктность и индивидуализм' и противостоит иррациональному, праздному, безответственному, расточительному, конкретному и неформальному, коллективному, консервативному началу2.
Свой пафос это второе начало черпает прежде всего в весьма мифологизированном манихейском3 представлении о товарности-Дискуссии о содержании и перспективах рынка, или, при идеологическом обострении, капитализма, сегодня совершенно бессмысленны как в связи с обнаружившейся неопределенностью этого понятия, так и потому, что эти дискуссии обычно бывают бесплодными из-за отказа от логики одной, а иногда и обеих сторон.
Но дело не в этом. Право отнюдь не синоним и даже не порождение капитализма. Достаточно напомнить, что классическое право — продукт римской (античной) цивилизации, гораздо более архаичной, чем даже большинство современных традиционалистских обществ.
Причем такая характерная черта права, как его рационализм, скорее была ослаблена капитализмом. "Рационализация частного права, например, если понимать под этим упрощение юридических понятий и расчленение юридического материала, дос^-тигла своей высшей формы в римском праве поздней античности и была наименее развитой в ряде достигших высшей экономической рационализации стран, в частности в Англии'4.
* Ср.: "Мощный дух легальности, Трезвости и уверенности в своей правоте, который был свойствен мирской аскезе протестантизма" (Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма // Избранные произведения. М.: Прогресс, 1990.. С. 192). В своей знаменитой работе М. Вебер выводит дух аскетического энергичного капитализма из протестантского сознания, противопоставляя ему "традиционное" (архаичное), в том числе католическое, сознание.
Н.А. Бердяев отмечает, что "в протестантском восстании личности и утверждении свободы зачался новый человек, человек новой истории" (при том, что "протестантизм в начале своем был мистичен") (Бердяев Н.А. Философия свободы. Смысл творчества. *М., 1989. С. J66).
' Хотя с этими качествами и свойствами связаны устойчивые ассоциации, и о них постоянно ведется полемика, в этом контексте им не дается никакой этической оценки, тем более что оба начала, хотя и в разных соотношениях, присуши сознанию каждого из нас.
} Манихейскому сознанию свойственно делить весь мир на добро и зло и вести непримиримую вечную войну с "нечистым и злым".
4 Вебер А/. Протестантская этика и дух капитализма. С- 95. Эту общеизвестную, в принципе, истину можно усилить. Ряй совершенно необходимых современной экономике правовых институтов, прежде всего юридическое лицо, был создан именно за счет строгой логики, путем придания силы эмпирии (сложившимся фактам), т.е. за счет известной утраты рациональности.
18
Тот факт, что на право переносится "основанная на традиционализме, большей частью довольно смутно осознаваемая неприязнь к захватывающей все более широкие сферы безличной и, следовательно, малодоступной этическому воздействию мощи капитала"1, не дает никаких оснований считать свойствами самого права такие уже знакомые нам явления, как, например, "защита "желающих работать" от классовой морали рабочих и враждебных властям профсоюзов"2 или поощрение "капиталистического приобретательства",
Что касается последнего (весьма популярного) мотива, то следует отметить, что "безудержное, свободное от каких бы то ни было норм приобретательство существовало на протяжении всего исторического развития... свободная торговля, не связанная какими-либо нормами по отношению к людям вне данного племени и рода, не встречает никаких препятствий.
Aim sacra fames ("К злату проклятая страсть" — Вергилий) неаполитанского извозчика или лодочника, а также азиатского представителя сходных профессий, равно как и любовь к деньгам южноевропейского или азиатского ремесленника, несравненно более ярко выражена и прежде всего значительно более беззастенчива, нежели, например, жадность англичанина в аналогичном положении"3.
Даже такие характерные, казалось бы, качества, как рациональность, ответственность, универсальность — это не собственные черты права. Скорее, это свойства товарного обмена, который возник задолго до капитализма4 и, вероятно, переживет его.
Поэтому праву нет нужды возражать против идущего из глубин первобытного сознания неприятия, направленного по существу против товарного обмена5. Но есть качества, присущие исключительно праву и относящиеся к его сути. Среди них на первом месте, конечно, свобода лица, которая, бесспорно, является фундаментом права.
' Вебер М. Указ- соч. С. 121.
2 Там же. С. 194.
3 Там же. С. 78—79. Примеры из некапиталистических стран читатель может найти и в своем опыте.
4 "Генетически многие... компоненты современного капиталистического духа уходят в средневековье" (Вебер М. Протеста некая этика и дух капитализма. С. 197).
' Неравнодушие многих юристов к этой тематике, однако, легко объяснить тем, что без товарности не может быть и права и защита товарности одновременно служит защите права.
19
В рамках самого права свобода является аксиомой' и едва ли может быть объяснена. Для ее понимания нужно выйти, следовательно, за пределы права.
Ближайшим образом свобода —- это свобода выбора поведения. Очевидно, что это индивидуальная свобода, свобода индивида (лица^. Достаточно сложным и спорным остается вопрос о свободе общества в целом, но мы избавлены от необходимости его обсуждать, поскольку правовая свобода — это исключительно свобода лица, единичная, частная свобода. О ней и пойдет речь.
Свобода или случайность обычно противопоставлялись необходимости (закономерности). Это противоречие считалось Трудноразрешимым и попало в разряд проклятых вопросов. Наи^ более популярным способом снятия противоположности считалось, как известно, познание необходимости, позволяющей принимать хотя и свободные, но необходимые решения2.
Шеллинг довел известные всем рассуждения до конца и заметил, что совершенная свобода, которой обладает Бог, исключает выбор3. Этот парадокс, который можно (и так будет правильно) понимать в том смысле, что человеческая (небожественная) свобода несовершенна и потому всегда предполагает выбор, таит в себе и иное толкование: любой субъект, узурпировавший божественность (например, тоталитарное государство), может запретить лицу выбор по тем основаниям, что единственные и необходимые решения уже найдены.
Практическая несостоятельность тоталитаризма совпала с нарастающей критикой классического детерминизма, о чем имеет смысл подумать, поскольку тоталитаризм всегда крайне враждебно относится к частной свободе, оправданно считая ее своим антиподом, а нам особенно потому, что им именно на этой почве были совершены титанические усилия по искоренению обмена и рынка.
' "...Удобнее считать, что свобода дана как факт сознания и что в -нее надо верить" (Гегель Г.В.Ф. Философия права. М.: Мысль, 1990. С. 67).
' Но при этом единичное поведение все равно оказывается в стороне, ведь оно всегда случайно; в противном случае придется признать справедливость крайнего детерминизма, согласно которому любое частное событие (например, то, что вы читаете эту книгу) было предопределено в момент возникновения мира.
3 Шеллинг Ф.В.Й. Соч. В 2 т. Т. 2. М.. 1989. С. 142. Аргументация кажется вполне корректной: если Бог совершенен, он не может ошибаться, каждое его решение совершенно. Но выбор предполагает несколько решений, из них одни будут менее, а другие более правильны. Однако Бог не может принимать хоть сколько-нибудь несовершенных решений; следовательно, свобода Бога лишена выбора.
20
Прежде всего вспомним, почему вообще ранее господство-вашее мировоззрение пыталось элиминировать рынок и право, Эта идеология, имеющая ясно прослеживаемые основания в духе просвещения, достигла высшей точки развития в середине прошлого века, на гребле впечатляющих успехов классических естественных наук, основанных на Ньютоновой механике, рисовавших картину мира, в которой любое событие однозначно определяется исходными условиями, в которой всюду царствуют "железная необходимость" и всеобщие бесспорные законы, когда при достаточной полноте знаний можно предсказать любое событие будущего'. И на самом деле, естествознание предсказывало — и предсказания сбывались. Трудно было в этих условиях не поверить, что можно исчислить, предугадать, рассчитать абсолютно все.
Обществоведение не имело никаких средств долго противостоять триумфу естествознания и занялось выработкой "естественно-научных методов" постижения человека и общества, отринув "противоестественные представления о какой-то противоположности между духом и материей, человеком и природой, душой и телом"2, sl
Но как только обществоведение восприняло уверенность механистического естествознания в своих выводах, исполнилось пафосом научности, в новом качестве возродились древние утопии справедливого переустройства общества централизованной волей.
В основание новой утопии была помещена, как известно, точная схема будущего общества, что возможно лишь при уверенности в том, что вообще могут существовать точные расчеты и предсказания.
"Научность", кроме того, дала право настаивать на применении насилия к несогласным. Действительно, если заранее известно все, что произойдет, то любое сопротивление бес-осмысленно и вредно, а его подавление оправдано наукой.
1 Неошибающийся Бог Шеллинга — точное отражение этой картины мира. В известном смысле это и Бог Эйнштейна, не играющий в кости (т.е. не ставящий свои решения в зависимость от случая).
2 Маркс К., Энгельс. Ф. Соч. Т- 20. С. 4%. Никак нельзя винить в этом основателей марксизма, если до сих пор "подавляющее большинство социальных наук, в особенности экономика, все еще находятся во власти механистической парадигмы". (См. предисловие О, Тоффлера к кн.: Лрчгожын И., Стен-герс Э. Порядок из хпоса. Новый диалог человека с природой. М., 1986. С- 16.) Только в начале XX века, после открытии Больиманн и Гиббса, с термодинамикой стали считаться; только тогда исчезла почва для претензий на абсолютное знание будущего, а тоталитарные утопии продолжали существовать лишь по инерции, правда оказавшейся очень сильной.
21
В вычисленной картине будущего особое значение придавалось прекращению товарного обмена. Главным аргументом здесь было то, что товарный обмен — опосредованный, а лучше вести непосредственный, "прозрачный" обмен деятельностью. Можно, однако, предположить, что товарный обмен раздражал не только досадным отсутствием прозрачности, но и своим очевидно стихийным, "хаотичным", непредсказуемым характером. Было очевидным, что при наличии этой стихии устроить общество по "железным законам" затруднительно. Гигантские усилия были затрачены на то, чтобы обнаружить в товарном обмене пороки, в конце концов он был уличен в несправедливости как способ присвоения прибавочной стоимости'. Сама по себе аргументация была все же не так уж и важна. В любом случае устройство общества по придуманным законам обязательно потребовало бы прежде всего устранения рынка. Поэтому мы должны сейчас не разбирать доводы против товарности (в конце концов, жизнью уже доказана несостоятельность запретов рынка), а попытаться понять, правомерно ли строительство общества по заранее заданным схемам и правилам, ведь при этом первой жертвой всегда становится право.
Как уже отмечалось, уверенность в праве научно предсказать, точно рассчитать будущее общества коренилась в Ньюто-новом естествознании с его расчетом движения планет на миллионы лет вперед и неизменными законами, действующими вечно. Все погрешности и ошибки, возникающие при этом, были только следствиями недостатка исходных данных и неточностей в расчетах, т.е. в принципе были устранимы. Причинность понималась так, что при определенном воздействии на любой известный объект последует точно известный результат. Триумф науки как раз и состоял в том, что эти следствия все более и более точно рассчитывались и предсказывались. (Эта картина мира и была воспроизведена в марксистском "естественно-научном" понимании человека и общества.)
1 Сразу отметим, что отношение к товару не было свободно от эмоций, питавшихся архаичным, дотоварным отталкиванием от рынка. (Немарксистские формы тоталитаризма (фашизм и др.) не скрывают это подсознательное неприятие рынка и цивилизации и даже не стараются его осознать, вполне удовлетворяясь возбужденными эмоциями. В этом главным образом и состоит их отличие от марксизма, как и связь с ним.)
На самом деле обмен товарами, совершаемый свободными лицами, всегда случаен, живо откликается на любые внешние Д»акторы, ему свойственны спонтанные реакции, стихийные возмущения, он ведет себя в точности, как явление природы, а природа лишена справедливости (по словам Платона, "справедливого вовсе нет по природе"; ему вторит Гегель: "Природа,- не может быть ни справедливой, ни несправедливой" {Гегель Г.В.Ф. Философия права. С- 107.).
22
Но с развитием термодинамики в течение всего нескольких десятилетий нашего века представления о природе и живом мире как части природы' кардинально изменились, что еще не всеми осознано. Выяснилось, что любая упорядоченность всегда сопровождается усилением хаоса, энтропии (т.е. необратимым рассеянием энергии в пространстве) в другой части Вселенной2. Тем самым было поставлено под сомнение представление о равномерно действующем в линейном направлении, т.е. устремленном вперед, прогрессе3. Кроме того, оказалось, что лишь в некоторых, исключительных случаях отдельные объекты природы могут действовать как механизмы.
Это — замкнутые системы, не обменивающиеся с окружающим миром веществом и энергией. Только для этих систем можно составить точный сценарий их жизни и заранее предсказать все происходящие в них события. Время в этих системах обратимо, процессы могут идти в обратном направлении (движение маятника и т.п.). Но таких систем ничтожно мало в природе.
Большинство же объектов, в том числе все явления живой природы и, без сомнения, социальные системы относятся к открытым, т.е. обменивающимся вещеотром, энергией, информацией с окружающей средой. А это значит, что "любая попытка понять их в рамках механистической модели заведомо обречена на провал"4.
Далее, установлено, что любая закрытая система не способна к развитию, она постепенно приходит в состояние полного внутреннего равновесия, энергия в ней распределяется равномерно, всякое изменение прекращается, а если в ней берут
' А тем самым и о человеке, ведь уже общепризнано, что "в системе человек — природа первичное начало представлено природой" (Вейнберг ff-П. Человек в культуре древнего Ближнего Востока. М., 1986. С, 20). Традиция объяснения социального из природы идет от древности до наших дней (вспомним, напр., Л. Гумилева).
2 Порядок "создается локально за счет возникновения неупорядочен посети где-то в ином месте" (Эткынс П. Порядок и беспорядок в природе, М.;
Мир, 1987. С. 126. В книге имеется отечественная библиография по проблемам термодинамики и синергетики на момент издания).
3 Это представление, хорошо известное нам из марксизма, как и других теорий, па самом деле лежит в основе христианства- В свою очередь, христианство заимствовало его из первобытного мышления, "представляюшего округлое время и округлое пространство в виде обратно-симметричной гармонии. Эта гармония достигается встречей и борьбой двух противоположных сил; катастрофа и гибель заканчиваются обратным переходом в возрождение" (Фрей-денберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. М., 1997. С. 163—164). Как видим, при переходе от цикличности к линейности (прогрессу) замены обратной симметрии не нашлось, но именно здесь сплелись все противоречия как познавательного и мировоззренческого плана, так и лично эмоциональные.
* См-предисловие О. Тоффпераккн.: Пригожим И., СтенгерсЭ. Указ-соч. С-17.
23
вверх инерциальные связи, то она переходит в режим функционирования, ведущий к гибели'.
В то же время открытая система развивается, меняется. Она находится в отличие от закрытой в состоянии неравновесия, что ведет к постоянному движению, изменению этой системы, в том числе к ее упорядочению. Все процессы в ней необратимы (представьте себе процесс жизни — самое яркое явление открытой системы), но именно необратимые процессы — источник порядка2.
Наконец, одно из важнейших открытий И. Пригожина состоит в выявлении особой причинности, особой связи в живых, открытых системах. Он обнаружил, что элементы системы, функционируя в обычном режиме и подчиняясь обычной причинности, постепенно накапливают в себе отклонения, возмущения и переходят в режим флуктуации (колебания). Вся система, колеблясь, оказывается в так называемой точке бифуркации, откуда она должна начать новое движение, решительно изменяясь. Так вот, в этой точке бифуркации даже незначительное внешнее воздействие вызывает неожиданно мощный ответ всей, системы, но совершенно в непредсказуемом направлении, наступает результат, абсолютно неадекватный внешнему воздействию3. Это означает, что система, попав в точку бифуркации (а эту точку каждая система проходит многократно), ведет себя принципиально случайно, не подчиняясь известным образом причинности (детерминизму). Когда же энтропия достигает максимума, объекты ведут себя всецело случайным образом4.
Между точками бифуркации (пока система не накопила возмущений и не колеблется) действует обычная причин-
' См.: Пригожим П.. Стенгерс Э. Порядок из хаоса. С. 270.
2 См. там же. С. 24—25.
3 Это позволяет понять, почему, например, в нашей прежней экономике, попавшей в ситуацию колебания (кризиса), крупные инвестиции (в_ частности, в сельское хозяйство) давали ничтожно малый результат или не давали его вовсе. Общество, оказавшись в точке перелома (бифуркации), уже не может адекватно отвечать на любые воздействия. По этой же причине попытки постепенных преобразований "малыми шагами" вызывали бурные спонтанные реакции (медленные реформы, видимо, уже невозможны в системе, достигшей точки бифуркации).
* Следуя философской традиции, нужно было бы сказать, что эти взгляды диаметрально противоположны строгому детерминизму, основателем которого считается Декарт. Но не все так однозначно и у Декарта. М. Мамарда-швили в "Картезианских размышлениях" особо выделял дискретность, прерывистость времени у Декарта именно в связи с причинностью. В нашем контексте эти мысли приобретают особое значение.
24
ность. Но как замечает И. Пригожий, невозможно знать точно, достигнута в данный момент точка бифуркации или нет'.
Принципиальное признание случайности как фундаментального принципа живой и неживой развивающейся природы3 (случайности нет лишь в не имеющих развития закрытых системах) коренным образом меняет взаимоотношения с наукой. Теперь уже никто не может претендовать на сколько-нибудь точное, достоверное знание о будущем, формулировать непреложные законы, в том числе "общественного развития"; можно говорить лишь о вероятности.
Случайность оказывается не помехой "грандиозным планам", которую нужно во что бы то ни стало искоренять, а естественным способом существования всякой жизни, спутником всякого развития и, главное, способом упорядочения любой системы.
Представлению об обществе как живой, саморазвивающейся системе в наибольшей степени отвечает опора его на рынок, товарный обмен3, который в этом отношении выступает и как живая, природная стихия, несомненно,подверженная случайностям. Через это множество случайностей система обменивается энергией с окружающим миром, именно эти локальные взаимодействия обеспечивают устойчивость системы, а не-ее | функциональная иерархия4. Теперь понятно, почему случайность — необходимый, существенный признак права5. Самый главный акт товарного обмена — договор — результат случай-
I Пригожин И,, Стенгерс Э. Указ. соч. С. 218—228, 346. 1 Примечательно, что Э- Борыашенко, оспаривая некоторые мысли И. Прн-гожина о времени, отмечает все же, что "случай присущ мироустройству, а не является причиной нашего незнания начальных условий" (см.: Бурмашенко Э. Век в поисках времени // Знание—сила. 1994. № 4. С. 100).
' Тем самым речь идет и о праве. Сила и мошь права состоят, как известно, не в стоящем за ним принуждении, а в точном отражении им жизни, А поскольку речь идет о гражданском праве — в точности отражения товарного обмена.
4 Пригожий И., Стенгерс Э. Указ. соч. С. 268. Для понимания роли товарного обмена к сути права очень существенно, что локальные взаимодействия имеют большее значение, чем иерархия системы.
Поскольку "товарный оборот требует персонифицированного владельца" (Венедиктов А.В. Правовая природа государственных предприятий. Л., 1928. С. 41), то конкретно проблема выступает как случайность, представленная в свободе единичного (локального) субъекта, чье свободное поведение оказывается решающим для устойчивости системы.
5 Гегель отмечал "случайность и произвол права" (Гегель Г.В.Ф. Феноменология духа // Соч. Т- 4. М., 1959. С. 259). В другом месте он говорил, что в беконе "справедливость обретает характер случайности" (Гегель Г.В.Ф. Философия религии: В 2 т. Т. 1. М.. 1976. С. 121).
25
ности, произвола обменивающихся сторон. Как только договор пытаются навязать принудительно, право гибнет'.
Случайность в этом смысле, как легко убедиться, — (^юрма проявления частной свободы, свободы лица. Именно его право делать выбор, т.е. свобода и есть способ существования случайности. Следовательно, свобода лица обеспечивает связь всего общества как открытой, развивающейся системы с окружающей средой2, опосредует обмен энергией по законам природы, наконец, свобода лица в акте товарного обмена (локальное взаимодействие) — способ обретения устойчивости системы, ее упорядочения.
Найденное в самом естествознании подтверждение бедности и поверхностности детерминизма позволяет понять многократно описанное крушение права, как только оно практически, а не в речах идеолога или пророка подчиняется иного рода внешней необходимости, становится из самоценности средством.
Предоставим место одному из таких описаний рассматриваемого нами процесса; "...союз естественного права" и религии прогресса пошатнулся тотчас, как последняя приняла жесткие историцистские формы, провозгласив свои "закономерные стадии", "диалектические отрицания", а главное — "неумолимую
Самьш очевидным образом случайность воплощена, конечно, в жребии. Но если вспомнить замечание Монтсня о том, что переход к республиканской форме правления увеличивает роль жребия, мы можем заметить связь между формальным равенством (по этому признаку республика противостоит монархии. поскольку речь идет об эпохе Монтеня), а значит, и усилением правового начала, и официальным признанием случая в принятии решений.
1 Например, известная по 60—80-м годам так называемая хозяйственно-правовая концепция, исходящая не только из принудительности самого акта обмена посредством "плановых предпосылок"— фондов, лимитов и т.п., но и из принудительного определения содержания договора, влекла резкое ограничение сферы действия гражданского, основанного на свободе- права (в свое время в соответствующей дискуссии участвовали все видные юристы). Очень характерно, что хозяйственно-правовая концепция исходила из понимания экономики как единого и, главное, замкнутого механизма, все действия участи иков*кйторого наперед известны и рассчитаны (иначе план утрачивал смысл). У.-Е. Хойер совершенно верно говорил о "замкнутой регулирующей системе, как это обосновывается в теории хозяйственного права" (см.; Хойер У.-Е. Право к управление экономикой при социализме. М., 1988. С. 163).
Очевидно, что переход к замкнутой системе влечет отмену права (и случайности) и позволяет приступить к единому жесткому централизованному регулированию. Но теперь также ясно, что замкнутая система неизбежно деградирует и обречена на гибель.
2 В обшестве каждый акт обмена между людьми — одновременно обмен с природой, как и наоборот — каждый акт обмена с природой означает обмен с людьми.
26
историческую необходимость", которая нуждается в крупных издержках и требует правового оформления этих издержек. Подчиняясь этим новым формам прогрессисте кого мышления, правоведение покатилось под откос юридического позитивизма, а затем и правового нигилизма. Обнаружилась изначальная духовная неродственность "естественного права " и религии прогресса. Стало очевидным, что нельзя признавать безусловную значимость базисных прав и в то же время исповедовать историцизм, основное юридическое кредо которого гласит: раз это необходимо (для прогресса), значит, и правомерно.
Но не следует ли отсюда, что развитое правосознание вообще не может искать поддержки ни у какой теории исторического процесса? Нет, ему созвучна версия открытой истории, которая была впервые обозначена А. де Токвилем, А. Кавуром, А.И. Герценом и получила серьезное обоснование в современной эпистемологии истории.
Будущее, утверждает эта эпистемология, "неустранимо неопределенно и многовариантно, чтобы мы могли следовать какому-либо единственному, теоретически постигнутому повелению истории"'. \i
Только игнорирование "неустранимой неопределенности и многовариантности будущего" позволяет допустить аннулирование свободы, а этот шаг, чем бы он ни мотивировался, быстро приведет к деградации и гибели общества либо путем самораспада, либо в результате внешних воздействий, но в любом случае это будет гибель от пренебрежения природой.
К катастрофе ведут поэтому любые попытки отгородиться от природы, избежать ее суровых требований, например снять с себя бремя выбора, риск ошибки.
Если считать бремя выбора (ответственность2) самым тяжелым бременем, централизованная административная экономика кажется избавлением от риска, хотя свои непосредствен-
1 Соловьев Э. Чтобы мир до времени не превратился в ад: Религия прогресса и идеал правового государства// Знание—сила. 1995. № 7. С. 20. В названии статьи содержится отсылка к известным высказываниям о праве в "Оправдании добра" Вл. Соловьева.
1 Невиновную ответственность, присущую предпринимательству, можно, по-видимому, рассматривать именно как ответственность за принятое решение, за выбор (ошибку при выборе). Последующее виновное ненадлежащее осуществление этого выбора поэтому может только усугубить ответственность, хотя для самой ответственности достаточно ошибки при принятии решения, доказательством чего служит сам факт причинения убытков. В таком случае предпринимательство потому является сферой повышенной ответственности, что представляет собой деятельность по принятию свободных (случайных) решений, сопряженных с риском.
27
ные мотивы она находит в том взгляде, вообще присущем архаичному сознанию и психологии присваивающего хозяйства, что если один обогатился, то другой обязательно столько же утратил. С этих позиций кажется, что после обобщения имущества и отмены частной собственности не только никто не сможет обогатиться, но никто и не сможет потерять. Тем самым, как кажется, навсегда изгоняется риск принятия решения. Это обстоятельство, пожалуй, еще более, чем зависть, обеспечивает широкую поддержку любого эгалитарного движения. Однако централизованная экономика безответственности очень быстро начинает терять, и не только из-за нового расслоения', что само по себе не потеря, а некое распределение, а главное, терять в целом, уступая природе.
Все начинают утрачивать, но никто не обогащается в размере, хотя бы близко сопоставимом с колоссальными потеря-
' Социалистическое расслоение оказалось одновременно и неэффективным, и несправедливым. Но даже при этом следует отметить, что вообще без различий, разделения общество, как и любая система, существовать не может. Любая социальная структура — эта та или иная иерархия, неравенство» а общество всегда структурировано и этим отличается от толпы. Абсолютное равенство — это, естественно, тепловая смерть, потеря движения (претен^ зки на одинаковое право и одинаковую, свободу должны привести всех в состояние рабов или наемников, говорил Фсргюссон). Даже самая, простая, самая формальная иерархия (например, армейская или чиновничья) становится мощным источником саморазвития за счет стремления одних подняться, других — удержаться и т.д. !. •
Замечательно наблюдение Ф. Броделя: "Все откровенно иерархизирова-ны... любое общество — это разнообразие, множественность; оно делится наперекор самому себе, и это разделение есть, вероятно, самое его существо" (Бродель Ф. Игры обмена. Материальная цивилизация, экономика и капитализм; XV—XVIII вв. Т. 2. М., 1988. С. 4б4,466), Н.Бердяев более категоричен; "Неравенство есть условие всякого творческого процесса, всякой созидательной инициативы, всякого подбора элементов, более годных для производства..."; "Хозяйство есть организм разнокачествснного, иерархического строения, а не коллектив однокачественного, механически уравненного строения... С принципом органической иерархичности в хозяйственной жизни неразрывно связан принцип частной собственности" (Бердяев Н.А. Философия неравенства: Письма к; недругам по социальной философии // Русская философия собственности. СПб., 1993. С. 292. 302).
Социальное расслоение пронизывает общество во всех направлениях линиями напряжения, которые и организуют все движение общества.
Теперь понятно, что предназначение формального (юридического) равенства — не устроение всеобщей уравнительности (это прописная истина), а снятие всяких ограничений на передвижение любого человека в рамках сложившейся структуры, т.е. иерархии, с целью усиления жизнеспособности этой иерархии.
Соответственно и административное сопротивление фактически сложившейся неодинаковости людей, почти всегда лицемерное, создает лишь систему кривых зеркал, жизнеспособность которой обеспечивается в той мере, в какой содержание не соответствует форме.
28
ми, несмотря на энергичный розыск и охватывающие все об-1 щество мифы о спрятанных богатствах. ..,.••
Оказывается, что избавление от рисков оборачивается потрясающими всю систему невосполнимыми потерями прежде всего во взаимодействии с природой, продолжающей жить по законам случайности, а следовательно, и перебора вариантов, т.е. риска. Конкретные проявления природных потерь хорошо известны — утрата невосполнимых природных ресурсов, безумная растрата энергии (что тесно связано с отказом от соизмеримости, т.е. товарности), экологические катастрофы и т.д.
Присущие плановой экономике поиски универсальных организационных рецептов (вроде, например, АСУ и т.п.), постоянные тотальные реорганизации, напоминающие погоню за философским камнем, — это лишь внешние проявления не ( всегда даже осознаваемого мифа жизни без риска» без выбора.
Нежелание рисковать, боязнь частного поражения (взамен которого может быть только поражение общее), пожалуй, главный источник сопротивления рынку.
Чтобы вновь не впасть в утопию, нужно ясно осознавать, что природа готовит гибель любой системе, избегающей риска, выбора, частной свободы,
С позиций современного естествознания товарный обмея как подверженная частным случайностям стихия при всех его недостатках оказывается не досадным этапом истории, который нужно как можно скорее, если понадобится, то и силой, прекратить, а наиболее соответствующей задачам взаимодействия с природой формой социального бытия.
Глава 2
Право и рациональность
Освобождение права от экономического детерминизма, равно как от идеологии прогресса, и предоставление самому себе, собственным ценностям, превращение права из средства в цель заставляют переоценить роль основного инструмента, используемого на правах заимствования, — логики и соответственно заново взглянуть на рациональность права-
По самым распространенным представлениям, разделяемым И юристами, право — воплощение рациональности. Это убеждение редко ставится под сомнение и еще реже подвергается проверке, возможные методы которой, впрочем, сами по себе в этом случае неясны.
Мы, конечно, можем заметить, что право претерпело заметное упрощение и деградацию, наступившие одновременно с торжеством не знающего границ детерминизма, хотя это пока чисто эмпирическое наблюдение. Вместе с юридическим возрождением, начатым с отказом от идеи неизбежного отмирания права, усиливается восприятие его как сложного и, главное, живого организма. Но современные представления о жизни далеки от механистических взглядов, позволяющих допускать полное подчинение организма внешней программе, некоему руководящему демиургу. Живой организм и право особенно оказываются подвластными всей своей истории, которая при ближайшем рассмотрении постоянно обнаруживает неизведанные пласты, уводящие все дальше от простой причинности. Уже хотя бы поэтому мы должны задуматься о содержании той рациональности, в ореоле которой предстает нам право, тем более что, как нетрудно заметить, само это понятие достаточно изменчиво и во всяком случае синтетично, т.е. несводимо к одному компоненту. Но попытки найти приемлемое понятие рационального наталкиваются вместо ожидаемых "чеканных"
30
у. формулировок на нечто достаточно неопределенное, и это само по себе вызывает изумление.
Например, К. Хюбнер, известный исследователь науки, поставив перед собой задачу выяснить более точное значение понятия "рациональность", начинает с того, что "интуитивно" (!) с ней связаны представления о познаваемости, обос-новываемости и др. Свои рассуждения он завершает решительным заявлением: "Формы рациональности соответствуют лишь имеющимся интуитивным представлениям, и претензии на точные дефиниции в данном случае не могут быть выдвинуты"'. Эта ошеломляющая интуитивность рациональности, кажется, все же не относится к формальной логике. Впрочем, право (как и любая другая система взглядов, в том числе и миф, что показано и Хюбнером, подчеркивавшим, что "не существует формального различия между мифической и научной моделью объяснения")2 опирается на логику с тем предполагаемым 'условием, что при этом логика остается внешним для права. Следует здесь отметить, что в тот момент, когда мы пытаемся отделить рациональность от права, оно должно пониматься в виде некоторых, следуя выра^рниюДворкина, "предустановленных принципов, покоящихся в недрах права". Р. Паунд говорит о "неизменной части общей совокупности правовых норм". Наконец, Самонд формулирует эту идею так:
"необходимо, чтобы право исходило из одной или нескольких главных предпосылок, которые рассматриваются как окончательные и авторитетные сами по себе. Иными словами, в каждой правовой системе надо отыскать некие устойчивые принципы, из которых вытекают все другие, но которые сами не нуждаются в обосновании"3. Это понимание права может показаться странным лишь на первый взгляд. Любому, кто, не •колеблясь, захочет "в двух словах" исчерпать "суть" права, придется скоро оставить свои попытки, убедившись, что он попал в ту, как говорит М. Фуко, пограничную, маргинальную ббласть "глубоко архаичных очертаний", где "слова беспрестанно обретают свою странную силу и возможность оспаривания"4.
Возможно, архетипом права должно быть названо правило do ut des ("даю, чтобы ты дал"), заметное в простейших право-
' Хюбнер К. Истина мифа. М.: Республика, 1996. С- 220, 222
-'Там же. С. 245.
* Излагаемые здесь и далее взгляды английских юристов приводятся по изданию: Кросс Р. Прецедент в англииском праве- М.: Юридическая литература, 1985. С. 50, 167,205.
4 Фуко М. Слова и вещи. СПб.: A-cad, 1994. С. 84.
31
вых отношениях. Но по замечанию М. Вебера, этим именно правилом определяется "повседневная и массовая религиозность всех времен и народов"', что заставляет усомниться в оригинальной юридической принадлежности этого норматива. Можно, далее, привести слова римского классика Ульпиана;
" Предписания права таковы: жить честно, не вредить другому, предоставлять каждому свое". Его, впрочем, можно считать и иным изложением ветхозаветных заповедей (если последние перевести из отрицательной в позитивную форму, хотя с технической точки зрения изложение нормы в виде запрета, а не предписания, как известно, означает более высокую степень свободы и цивилизованности; например, "не убий" можно понимать как суверенность личности, "не укради" — неприкосновенность собственности и т.д.).
Однако все эти, без сомнения, основополагающие истины, очевидно, ускользают от окончательных определений на манер столь ценимой любителями энциклопедических словарей исчерпывающей классификации (сама идея энциклопедии, т.е. круга (цикла), отражая амбиции века просвещения, оказывается неприемлемой, когда истина предстает нам не в форме обозримой окружности, в центре которой помещен энциклопедист, но скорее в виде растущего дерева, листва и особенно корни которого постоянно уклоняются от грубого инструмента пришельца, способного захватить их, лишь умертвив) и постоянно видоизменяются, теряясь в том сумраке, который надежно хранит от нас и иные тайны бытия, Р. Кросс говорит о "сердцевине, обнаруживаемой в каждом деле, но она так затенена, что процесс рассеивания полумрака сопровождается неизбежными сомнениями"2. Мучительное ощущение такого блуждания в недрах права знакомо каждому просвещенному юристу, и потому так отдает варварством от нетерпеливого энтузиаста, которому "все ясно". Нам остается понимать суть права как некоторую бесспорную данность, в целом не определяемую, но, безусловно, ощущаемую.
Что касается попыток ее определить, то они, по замечанию К. Хюбнера, как и вообще "попытки получить разумно абсолютно достоверные и1 следовательно, конечные истины, не более ценны, чем удар кулаком по столу".
Заметное место, которое занимает в бытие права ощущение, чувство, даже страсть, -— это и свидетельство его подлин-
' Вебер М. Социология религии (типы религиозных сообществ) // Избранное. Обрад общества- М-: Юрист, 1994. С. 98.
2 Представители американской школы реализма говорят об интуитивном судебном отборе, который они считают "истинной сутью зрелой науки о праве" (Кросс Р. Указ. соч. С. 157, 178).
32
ности, естественности, природиости, ведь именно природа является источником чувства. Именно "антропоморфные шлаки", от которых, как утверждал известный математик начала века Д. Гильберт, должна быть очищена любая теория, претендующая на научность, оказываются едва ли не более важными, чем логика, для решения наиболее сложных задач.

стр. 1
(из 14 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>