<< Предыдущая

стр. 2
(из 14 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

Без сомнения, есть веские основания прислушаться к словам М. Мамардашвили, сказанным по поводу кантовской философии о "независимости нравственности от знания, автономии нравственности", о том, что "в слове "свобода" мы принимаем нечто, чего, в смысле знания, мы не знаем"'. Учитывая, что и нравственность, и свобода лежат в основе права, мы получаем основания для допущения такой же автономии права,
Формальная логика тем не менее остается необходимым условием и стороной правоприменения2, поскольку "применение закона представляет собой силлогизм, в котором большую посылку составляет юридическая норма, а малою посылкой является данный случай"3. Отсюда можно, однако, заметить внешнее бытие логики по отношению к норме. Это отношение лучше понимается, если обратиться к возникшему в средние века учению об эманации Света; "Когда'же школы Оксфорда стали соперничать с парижскими, основавший их епископ Роберт Гроссетест, подобно Сюжеру, провозгласил, что Христос есть Свет, рожденный от Света, что мир есть результат светоносного излучения и что все человеческое знание есть не что иное, как излияние этого несотворенного Света"4. В этих пред-
' Мамардашвили М. Кантианские вариации. М., 1997- С. 55, 58. >2 Высказав суждение о независимости нравственности от знания, М, Мамардашвили сразу замечает, что "в мире причинных связей есть и им не противоречит автономная сфера нравственности" (Мамардашвили М, С. 55). Логика, стало быть, может оперировать правом, но не может его создать.
3 Шермечевич Г.Ф, Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 48. Д. И. Менср приводит высказывание Савиньи, назвавшего деятельность юриста "счетом понятиями" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1- М., 1997. С. 62). Здесь совмещены два начала: логическое (счет) и правовое (юридические понятия). Спустя несколько десятилетий эту метафору подхватил . И. А. Покровский: "Суд не есть простой счетный или логический механизм, он также имеет свой разум и свои убеждения о справедливом и должном" {Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / Вступ. ст. А. Л. Маковского. М., 1998. С. 90).
* Дюби Ж. Европа в средние века. Смоленск: Полиграмма, 1994. С. 192. •"В соответствии с этим принципом внимание исследователе ii сосредоточилось на оптике... Возникла строго обоснованная оптическая геометрия", — отмечает автор. Более подробно эта увлекательная проблема изложена в ра-fcre: Эджертон С. Линейная перспектива и западное сознание: истоки объ-'-вктивного изображения предметного мира в искусстве и науке // Культуры. ЮНЕСКО 1983. № 4. С, 104-142.
^—3191 33
ставлениях удалось достичь сочетания ряда, казалось бы, несовместимых целей. Во-первых, божественная истина оказалась доступной применению к ней определенных логических процедур. Во-вторых, преклонение перед этой истиной и почтение к ней предопределило ограничение допустимого обращения с ней, т.е. рассуждения, прямой светоподобной системой аргументов. В-третьих, сама истина при этом оставалась нетронутой, неизреченной, целокупной, поскольку, по существовавшим представлениям, источник света, излучая, ничего не утрачивал, так как свет считался нематериальным,
Конечно, идея изречения как света, излучения имеет дохристианское происхождение. Уже в архаичном мире "акт произношения слов осмыслялся как новое сияние света и преодоление мрака, позднее смерти. "Говорить" значило "светить"'.
Этот подход вполне прослеживается и в истории права. Как заметил Ю- Лотман, закон, поскольку его "ценность определяется не реальным языковым сообщением, а текстовым надсо-обшением, должен быть непонятным и подлежать истолкованию". а "природа толкователя (пифия, жрец и т.д.) такова, что исключает возможность "каждому" им сделаться"2. "Слово не просто произносится, а изрекается, вещается; оно полно высокого значения и доступно не всем, а только владыкам жизни, царям-врачам-ведунам"3.
Это наблюдение, эмпирически, конечно, верное и подтвержденное всей историей права, может быть, нуждается в обсуждении того, почему праву непременно придавалась форма особого текста, значимость которого сохранялась и после отделения права от религии. Вероятно, вытеснение прямого насилия, которое всегда остается смыслом и целью права и которое было особенно актуально в архаичную эпоху, не могло не при-в&сти к естественному в то время приданию правовому тексту дополнительной силы, эквивалентной вытесняемому насилию
' Фреыденберг ОМ. Поэтика сюжета и жанра- М., 1997. С, 124.
В развитие изложенного в предыдущей главе заметим, что вообще в физическом смысле излучение возможно только в неравновесной среде; луч переносит энергию туда, где ее меньше. Замечательно, что архаичное сознание смогло уверенно связать излучение с жизнью, а его отсутствие, тепловое равновесие — со смертью.
) Лотман Ю.М. Текст и функция- Текст как семиотическая проблема // Избранные статьи: В Зт. Т, I. Таллин, 1992. С. 136—137. Отмечено, например, что употребление необыденной лексики древнего иска могло парализовать волю ответчика к возражениям, воздействуя на его подсознание (ДождевД.В. Римское частное право. М., 1996. С. 91).
' Фрейденберг О. А/. Указ. соч. С. 122.
34
:я заставляющей подчиняться себе без особых внешних мер (право никогда не может существовать благодаря систематическому принуждению вопреки распространенным у нас взглядам на функции и возможности строгих "законов"), которая должна была предстать именно в текстовом "надсообщении". Хотя это само по себе не объясняет той невозможности исчерпывающей определенности, известной невыразимости основ права, о которой мы говорим, трудно сомневаться, что здесь — один из источников именно такой формы права.
Это отношение права как истины и логики как способа ее развертывания вполне авторитетно и достаточно крепко утверждено. Можно, например, сослаться на известные правила, согласно которым формальные противоречия между нормами права разной силы означают уничтожение нормы более слабой; а такие же противоречия между нормами одинаковой силы должны квалифицироваться как пробел, т.е. отсутствие нормы. Однако примиренные здесь начала продолжают оставаться в весьма напряженных отношениях, постоянно вступая в противоборство, победа в котором отнюдь не всегда остается за предполагаемым носителем истины и ценностей — правом. В те неизбежные моменты, когда ценности должны смениться иными, обнаруживается весь разрушительный потенциал логики, которая, получив заказ на сокрушение, в присущем ей ореоле юной дерзости и уверенности на удивление легко справляется с прежней системой ценностей. Начинается ее сплошная рациональная критика, причем обнаруженные противоречия вызывают у части аудитории энтузиазм, который служит основанием репутации молодых ниспровергателей'.
В то же время весьма популярной становится идея создания нового правового (или бесправового) устройства на принципах разума. Известны попытки сконструировать строго логичную систему права, которые обычно предпринимались в рамках утопий. Но ни одна из них не оказалась способной к жизни, и сами они при всех различиях имеют общее качество мертвенности. Первая масштабная утопия, сформулированная Платоном, возможно, имела одним из источников представление о
' Оригинальные таланты, поддерживаемые выходящим на сцену юным поколением, наряду с апокрифической "непризнанностью" часто демонстрируют обусловленный превалированием логики схематический монизм и соответственно одноцветность. Если со временем такая одноцветность не сменяется культурно насыщенной многокрасочностыо, детализацией и частностями, с успехом посрамляющими логику, возникает почва для непримирн-, мых догматических схваток, выражающих нередко м столько разные подходы к праву, сколько столкновение юридической культуры и ее антиподов.
35
сотворен ности, искусственности права, которое можно заметить хотя бы в греческом обычае ежегодно ставить на народном собрании вопрос о том, какие законы следует отменить' (нужно заметить, что римскому юридическому гению был присущ противоположный подход; вместе с записью первоначального Закона XII таблиц, оставшегося навсегда единственным Законом, была принята поправка, запрещающая что либо исключать из него. Вероятно, этим можно объяснить и отсутствие у римлян склонности к утопиям).
Искусственность строго рационального права — вещь, очевидно, небезобидная. Напор и победи тел ьн ость логического подхода с первых же шагов обнаруживают себя в допущении насилия, а затем и в опоре на силу как единственный метод. Это, вообще говоря, представляет парадокс: почему истина, доказанная с непреложностью арифметического правила и претендующая, стало быть, на очевидность2, никого не убеждает и почти без промедления вынуждена прибегать к насилию? При этом исчезает главное качество права — преодоление первобытного насилия и естественным образом возникает идея ненужности права, правового нигилизма и проч.
Эта опасность все время очень остро ощущается правом по той причине, видимо, что мы еще недалеко ушли от пропасти первобытности, а рецидивы тотального насилия продолжают подступать. Поэтому в отношениях права и рациональности наряду с чисто техническимиг-ороблемамздяосаюянно присутствует заметное напряжение, исходящее от^ивйацвния этой близко лежащей грани. Соответственно и среди юристов проходит достаточно заметное разделение в зависимости от готовности перейти эту грань.
М. Вебер заметил, что прецедентное право вообще имеет своей основой мифологические представления, основанные на "форме уподобления"3. Среди основ прецедентного права действительно можно найти определенные черты мифического сознания, например отказ обсуждать причины и уместность самого прецедента. Применительно к прецедентному праву мы можем, однако, отметить, что наряду с отмеченным М. Вебе-ром "эмпиризмом" другой его стороной стало подчеркивание,
' Здесь же. по-видимому, источник саркастического совета Лнтнс<.1)сна, адресованного афинянам, принять специальное постановление и ^чит.пг. ослов конями.
} В этой точке обнаруживается несовпадение логики со здраиым смыслом, главная черта которого — в очевидности, общепризнанности членами данного сообщества некоторых истин, не требующих доказательств (доказы-вание заменяет отсылка к здравому смыслу).
г Вебер М. Социология религии. С. 84.
36
уыделение рациональности, некая, следуя терминологии Ю.Лотмана, гилеррациональность, которая со временем приобрела, однако, совершенно особое содержание, далеко не всегда сводимое к логике, выступая, впрочем, под именами здравого смысла, разумности, ^справедливости. Значительное место в прецедентном праве приобрели поэтому рассуждения судей о разумности, справедливости той или иной нормы. Напротив, в системе права, сознательно установленного законодателем, такие рассуждения, очевидно, неуместны, так как суд, подвергая проверке закон, в действительности должен говорить о разумности законодателя, поэтому например, во французском кассационном суде "решения обосновываются чрезвычайно лаконично, а разного рода общие рассуждения запрещены, во всяком случае для всех гражданских судов"'. Это, однако, не означает, что любой судья и любой юрист смогут принять конкретное решение, не воссоздав всю цепь рассуждений, начиная от самых глубин права, а чтобы сделать рассуждения убедительными, им нужно придать внешне рациональную форму.
Поэтому, хотя прецедентное право дает нам больше наглядного материала, сам процесс рационального обоснования не может иметь принципиальных отличий в разных системах права. Интересно, однако, что именно на базе "эмпирического" права, заставляющего открыто обсуждать свою разумность, стал более заметным важнейший процесс утраты правом строгой логичности, что позволило Гегелю сказать о римском праве: "Именно непоследовательность римских юристов и преторов следует считать одним из их величайших достоинств" (через сто лет после Гегеля крупнейший немецкий романист М. Казер говорил даже об отсутствии у римских юристов "упорядоченной системы, основанной на понятиях11), а М. Веберу отметить неразвитость "рационализации" в праве Англии2.
Осторожность, если не скептицизм, относительно увлечения логически последовательной аргументацией заметна ввы-сказывании немецкого юриста Кобана: "Не всякая последовательность должна быть путеводной звездой. Крайние точки зрения, несмотря на свою последовательность, остаются обычно в области "чистой" теории и не получают отражения а действующем праве"3.
' Кросс Р. Указ. соч. С. 65.
г Вебер А/. Протестантская этика и дух капитализма // Избранные произведения. М.: Прогресс, 1990. С, 95.
3 Цит. по: Черепахии Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждатсля // Уч. зап. Сш;рд-ло1!ского юрид. нн-та. Т. 2. Свердловск, 1947. С. 80.
37
Р. Кросс начинает изложение главы о судебной аргументации со знаменательного утверждения: метод дедукции и индукции "сам по себе не настолько важен, насколько часто говорят об этом", поскольку с одной стороны, "нередко полное соответствие решений доктрине и несомненное мастерство в учете социальных последствий достигаются интуитивно", а с другой — "существует трудность проверки правильности силлогизма, основанного на применении правовой нормы", а сам "силлогизм строится не только после выяснения фактов дела, но и после разрешения правовых проблем, относящихся к области применения правовой нормы"', что, по-видимому, весьма снижает эффективность чисто логических приемов. Завершает эти свои рассуждения автор ссылкой на суждение лорда Хэл-сбери: трудно принять способ аргументации, предполагающий, что "будто бы право является не чем иным, как сводом логических норм, а между тем каждому юристу хорошо известно, что право вообще не всегда отвечает требованиям логики"2. Это последнее заявление следовало бы выделить, но ни воля его автора, ни контекст не позволяют его абсолютизировать, поскольку там же далее отмечается, что логика праву, несмотря на сказанное, не чужда.
Итак, наиболее стабильная из известных новейшей истории правовых систем, которая даже внешне имеет вид могучего, полного сил организма, очень мало зависимого от воли людей, по-видимому, не позволяет рациональности слишком глубоко внедряться в свои основы, в то же время весьма интенсивно используя ее для подсобных целей. На самом деле, как сейчас уже признано, между современным прецедентным и статутным правом нет столь глубоких различий, как это может показаться. Поэтому и нет оснований полагать, что созданное законодателем право в противоположность прецедентному — царство рациональности, вполне исчерпываемое некоторым, пусть даже большим, количеством логических операций.
Право, как и любая система, существует обязательно в виде некоей иерархии смыслов, истин, норм. По мере движения к основным, базовым нормам их смысл все менее может быть исчерпан, в них все более обнаруживаются архаичные, утратившие непосредственную содержательность, но "просвечивающие" пласты, их содержание может быть выражено все меньшим количеством слов. "Самые обобщенные понятия, относя-
' Кросс Р. Прецедент в английском праве- С. 175—178. 2 Там же. С. 188-
щиеся поэтому к наиболее простому ряду, даются без эквивалентных выражений, на которые могли бы эти понятия разложить"'.
А что касается самых главных понятий, то собственных слов уже не находится (может быть, они были только в том первом точном языке, который был утрачен после вавилонского смешения), а множество определений (вспоминаю университетского преподавателя, который представлял себя как человека, знающего 300 дефиниций права) лишь подчеркивают отсутствие одного, и усилия определить недостающее единственное приводит, по выражению Р. Кросса, к "неуклюжему и скучному многословию"2 (подобно тому, как многословие героев Достоевского подчеркивает невозможность высказать то, что они переживают). Поэтому есть основания присоединиться к скептицизму Шершеневича относительно ценности дефиниций. В любом случае в дефиниции, пожалуй, важна не она сама, а лишь ведущие к ней пути.
Дефиниция, однако, создает комфортную иллюзию завершенности, конечности, противостоя открывающейся на путях, ведущих к сокровенным истинам, бездне, к краю которой практикующие юристы обычно не осмеливаются приближаться без помощи комментария. "...Задача комментария, — говорит М. Фуко, — по существу никогда не может быть выполнена до конца, И все-таки комментарий целиком обращен к загадочной, неясно выраженной части, скрывающейся в комментируемой речи: под существующей речью он открывает другую речь, более глубокую и как бы более "изначальную"; именно ее-то комментарий и должен восстановить. Комментарий возникает лишь как стремление выявить за читаемым и истолковываемым языком глубочайшее значение исходного текста"3. Замечательное свойство живого права состоит в том, что это чарующее движение к истокам нужно совершать постоянно, разбираясь в любом сколько-нибудь сложном конфликте (если только не применяется метод стереотипа, т.е. механического повторения чужого маршрута, возможности чего весьма невелики в силу естественного разнообразия жизненных коллизий). Только достижение основ позволяет каждый раз выверить соответствие принимаемого решения тому, что не всегда формулируется и упоминается. Собственно, применение права сво-лится к тому, чтобы сделать явным сам процесс этого движе-
' Кросс Р. Указ. соч. С. 24.
3 Там же.
3 Фуко Af. Слова и вещи. С. 77.
W
ния или то, что хотят представить как такой процесс (при этом не показываются отброшенные направления, хотя в них нередко имеется много поучительного). Для этого и привлекаются рациональные методы, суть которых в "доказательности", т.е. способности показать, сделать очевидным, явным, в де-монстративности', обнаруживаемой в непосредственном "доказательном" общении, диалогичности. Пожалуй, верно, что "окончательное решение принимается еще до того, как рассуждениям придается форма силлогизма"2, причем, выражаясь "кантовскими словами, мнение обычно возникает гораздо более простым путем, чем то, как оно излагается"3. Задача, стало быть, становится еше более ясной: не прийти к решению,-не найти его, а показать, доказать его, сделать внешне устойчивым, обосновать, придать ему качество тождества тому, что было предварительно признано как право (этот довод подчеркивает общее и прецедентному, и статутному праву).
Тем самым предполагается, что решение уже найдено, имеется4, но сам его поиск, происходящий в уже упомянутом полумраке неясных ощущений, ускользания истины и сомнений, не может быть ни рассказан, ни показан.
Хюбнер говорит об "итерсубъективности" рациональности, ограничивая тем самым ее роль коммуникацией (сообщением) и верификацией (проверкой истинности).
Одна из главных проблем сводится к тому, что невыразимость наиболее важных понятий затрудняет строение силлогизма, в основе которого должно лежать, как известно, тождество (нетождество), что технически чаще всего имеет форму спора об ином названии того же, а в условиях изначальной неопределенности основных понятий это обычно неочевидно
' "Первая аналитика" — о "доказывающей науке", "демонстративной науке" (Микеладзе Э. Основоположения лотки Аристотеля // Аристотель. Соч.: В 4 т. Т, 2. М., Мысль, 1978. С. 8). Конечно, не случайно кодекс логики "Органон" стал венцом греческой цивилизации, стержнем которой всегда был публичный диспут, диалог, доказывание (показывание), а не основанная на тайном, скрытом знании власть.
1 Кросс Р. Указ. соч. С. 178.
} Момардашвыяи М. Указ- соч. С. 39.
4 Есть повод привести здесь наблюдение И. Стравинского: "Это должно быть удивительно, но если произведение не закончено мною прежде, чем я начинаю его сочинять, то я испытываю глубочайшие муки" (См.: И. Стравинский—публицист и собеседник/Рел.-сост. В. Варунц. М„ 1988. С. 411). Известны аналогичные высказывания Моцарта и А. Шнитке. Сходство с нашей ситуацией может быть истолковано и вполне тривиально, в том смысле, что применение права — субъективный творческий процесс, и это, конечно, верно. Но остается задача объективации, и тогда возникает вопрос; что объективируется: процесс творчества или его результат и какая между ними разница?
40
к приводит к мукам отождествления', когда "жестокий закон тождеств и различий бесконечно издевается над знаками и подобиями"2; эти несовпадения в большинстве случаев и составляют истинный источник юридических трудностей.
Существует также проблема выражения правовых доводов в речи, которой, вероятно, не было бы, если бы правовая аргументация полностью исчерпывалась рациональным образом:
"Однако, когда они уже думали, что с помощью своих доводов им удалось отменить этот обычай.. их речь смешалась и то, что они утверждали, обратилось против них", — пишет с торжеством средневековый автор3. ,
Все это позволяет понять, что Банальная ситуация юридических разногласий — не плод недоразумений, но форма бытия юриспруденции.
Однако право не только по своей социальной функция, но и по своей сути не допускает двух решений одного спора, или, что то же самое, ни одного решения. Именно поэтому поиски не могут завершиться обнаружением противоречия, неясности, но должны достигнуть единственного решения. Должен быть также устранен иногда обнаруживаемый в обыденном (вообще, скорее, антиправовом) сознании скрытый или явный упрек в заинтересованности юристов в бесконечном затягивании тяжбы. Лорд Хэл-сбери сказал по этому поводу, что "публичные интересы требуют, чтобы когда-то наступил конец тяжбе, а этого никогда не произойдет, если по каждому делу будет возможность настаивать на повторном обсуждении на том лишь основании, что это не "обычное дело", что бы данное утверждение ни значило"4. Есть определенные правила процесса, которые действительно противодействуют чрезмерному разрастанию дела. Таким образом, право исходит из того, что решение не только всегда есть, но и всегда может быть обнаружено в данном месте и в данное время.
Эффективность, внешний характер действия права (в отличие. например, от религии) требуют, чтобы единственность, правильность решения не только ощущались, но и были рационально продемонстрированы, что возможно лишь внешне логическим образом, поэтому оппозиция правового-логического в этот момент явно не проявляется, но снимается самим ходом
' Эти страдания знакомы всем; полем, на котором они разворачиваются, янляется собственное сознание, "так как елипственноП категорией сознания является тождество" (Фрейденберг О.М. Указ. соч. С. 96).
1 Фуко М. У каз.соч.С.бЗ.
} Дюби Ж. Европа в средние века. С- 32. О том же говорит и лорд Райт:
"Слова, разумные и справедливые в одно время, могут стать неверными и вредными вдругое" (Цнт- по: Кросс Р. Указ. соч. С. 38).
1 Кросс Р. Указ. соч. С. 11.
41
рассуждения, в процессе которого предпочтения, в конечном счете предопределяемые культурно1, в выборе того или иного способа аргументации, сравнений, сопоставлений и проч. и оказываются частным способом примирения данной потенциально разрушительной оппозиции, хотя нарастание проблем при применении таких частных рассуждений, являясь, следовательно, проявлением глубокого культурного кризиса, может приводить к чувству "несправедливости" права. Если этот кризис не имеет структурного характера, примирение достигается за счет осторожно находимого смешения рациональности2, с которой увязывается понятие справедливости.
Так, римские юристы, не отступая от строгого права (что, как уже говорилось, было и невозможно), ввели в дополнение к нему понятие справедливости, под которой со временем стали понимать наряду с естественным равенством (aequitas) и защиту воли собственника, и передачу имущества в прекарное пользование3, и недопустимость получения выгоды посредст-
' "Показатели, по которым устанавливаются в пределах какой-либо группы текстов отношения аналогии или эквивалентности, определяются типом культуры. Сходство и несходство, эквивалентность и неэквивалентность, сопоставимость и несопоставимость, восприятие каких-либо двух объектов как не поддающихся сближению или тождественных зависят от типа культурного контекста" (Лопшан Ю.М. Указ. соч. С. 176). К. Хюбнер уточняет: "Процесс обоснования всегда необходимым образом заканчивается в исторически данном фоне. каковой, в свою очередь, подобным же образом ранее образовался из другой фоновой глубиньГ^Дтобнф К. Указ. соч. С. 233).
2 Например, по древнему римскому договору личного займа nexum должник обязывался лично и в случае невозврата займа выдавался в цепях кредитору, а если кредиторов было несколько, они имели право разделить его между собой путем физического расчленения. Это строго логическое решение было уже на довольно ранней стадии преодолено. Естественно, более правовое решение, не допускающее деления должника, оказалось менее логичным.
Впрочем, имеются сомнения относительно буквального смысла этой знаменитой нормы XII таблиц, которые, конечно, не могут изменить самого факта вытеснения логики иным — правовым — началом,
Д. Дождев, присоединяясь к тем, кто скептически воспринимает реальную нсполняемость правила о расчленении должника на части, полагает нужным использовать идею 0-М. Фрсйденберг, "которая представила функционирование мифологического сознания в практическом плане как нескончаемое (в поисках самоидентификации) повторение во всех сферах жизни акта рад-рываиия, дележа и съедания зверя-тотема" {Дождев Д.В. Основания зашиты владения в римском праве. С. 101). Так мы неожиданно вновь возвращаемся к уже обозначенной К. Хюбнером идее страстного мифа и бесстрастной логики, от которой ускользает истина.
1 Передача без строгого основания имущества в пользование до востребования, предполагающая возвращение его с минимальными трудностями, позволяла получать наибольшую пользу от вещи, которая в ином случае осталась бы без применения.
42
вом обмана, и предоставление защиты договору, хотя и не включенному в установленную систему исков, но заключенному с расчетом на добросовестность другой стороны'.
Именно в этом процессе осмотрительного изменения содержания при сохранений-форм2 прежде всего обнаруживается необходимость в профессиональной деятельности юристов, иначе предстающая как таинственно жреческая, позволяющей не допустить перехода конфликта в антикультурное русло. История цивилизации показывает, что основы права не меняются ни в случае смещения представлений о справедливости или здравом смысле, ни даже при крушении социума. Важнейший урок истории состоит в том, что право одно и оно всегда остается.
Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М-. 1948. С. 25.
2 Поэтому борьба с формализмом, особенно среди юристов, — свидетельство наступившей культурной деградации.
Глава 3
Философия собственности
Хотя право, безусловно, подчинено рациональному началу, исключая из числа своих оснований откровение (чудо), оно, нужно особо заметить, не может быть представлено в виде системы силлогизмов, строго вытекающих один из другого, как многим представляется. Логика, конечно, остается основой юридического мышления, но при этом она берет за исходные и принимаемые без доказательств ценности (аксиомы), которые лежат в основе всей юридической иерархии понятий. Логические связи'выступают как способ развертывания, конкретизации основ права и в этом смысле незаменимы.
Можно было бы даже представить право как развернутую на основе базовых ценностей (констант) строгую формальнологическую систему (такие попытки, изобличающие комплекс математической неполноценности, предпринимаются), если бы сами константы не приходили постоянно в столкновение друг с другом. Выход из таких противоречий достигается главным образом с помощью опять же оценки (усмотрения).
Причем чем ближе к эмпирии, фактам мы приближаемся, тем чаще и глубже эти столкновения, заставляющие постоянно поступаться одним принципом в угоду другому.
Поэтому при высокой степени развития права, устойчивых юридических традициях роль рациональности и особенно философии права существенно снижается. Отшлифованная бесконечным повторением дел практика своим многовековым весом не позволяет колебаться лежащим в основе "краеугольным камням", сомневаться в которых становится равносильным попыткам обрушить громадное здание. И наоборот — неразвитое право, не уверенное в себе и своих основах, вынуждено апеллировать к разуму, выходить за свои неустоявшиеся пределы, чтобы убедиться в собственной состоятель-
44
ности. Но за пределами права его ценности утрачивают свое значение и нуждаются в рациональном доказывании, в философии права.
Современная ситуация предопределяет значение философии права, которая еще некоторое время будет необходимой при рассмотрении многих проблем. По этим причинам мы вынуждены обратиться и к философии собственности.
Признание универсальной роли товарного обмена в становлении цивилизации позволяет обратиться к взглядам Гегеля на право собственности, не сопровождая их дежурными выпадами антитоварного характера.
Если стоять на позициях товарности, изложенная в "Философии права" и других работах' концепция Гегеля остается во многих отношениях непревзойденной по стройности и связности.
Поскольку "понятие права по своему становлению трактуется вне науки права"2, будем исходить из подтвержденной самой природой,.как мы могли уже убедиться, естественной свободы лица, не отыскивая иного содержания права в сфере правоведения. Полученное нами понятие согласуется с высказыванием Гегеля о том, что "исходной точкой права является воля, которая свободна; так что свобода составляет ее субстанцию и определение и система права есть царство осуществленной свободы"3, это вполне позволяет и в дальнейшем опирать^ ся на рассуждения этого философа.
"Чтобы не остаться абстрактной, свободная воля должна прежде всего дать себе наличное бытие, и первым чувственным материалом этого наличного бытия суть вещи, другими словами, внешние предметы. Этот первый вид свободы есть тот, который мы узнаем как собственность^.
Итак, у Гегеля собственность возникает первой по той простой причине, что она связана с внешними предметами, внешним, неодушевленным миром, противостоящим воле (субъекту) и ближайшим к нему. Собственность есть в этом смысле "помещение воли в вещь"5, и тем самым лицо дает себе "внешнюю сферу своей свободы^. До такого "помещения" "внешнее
' Например, можно указать на раннюю работу Гегеля "Система нравственности", в которой он уже доказывал, что "собственность выступает в реальности через множество состоящих в обмене лнц как взаимно признающих друг друга" {Гегель Г.В.Ф. Политические произведения. М-. 1978. С. 300).
' Гегель Г.В.Ф- Философия права. М-, 1990- С- 60.
3 Там же. С. 67.
' Там же. С. 94
3 Там же. С. 103.
"Там же. С. 101.
45
вообше — веи^ь, несвободное, безличное и бесправное"', т.е. находящееся вне разумной деятельности человека, вне права.
Далее Гегель разграничивает владение и собственность. Владение рассматривается как внешний акт, необходимый для реализации собственности (помещении своей воли в вещь). За-владение предполагает, что вещь была бесхозной, что означает "предвосхищаемое отношение к другим"2.
В этом отношении взгляды на завладение отличны от обычных для XVII—XVIII вв. робинзонад, хотя уступка английским мыслителям, выводящим владение и собственность из обработки (труда), и усматривается в замечании Гегеля о том, что "придание формы есть наиболее соответствующее идее вступ-' ления во владение"3.
Связь с другими лицами в задладении еще и в том, что субъективность "достигает объективности"4, воля становится выявленной для других.
"Пользование вещью при непосредственном ее захвате есть для себя единичное вступление во владение"5. Таким образом, пользование и владение также вступают в отношения взаимосвязи и перехода, которые, правда, не ведут к получению принципиально новых взглядов,
В пользовании обнаруживаются свойства веши, в том числе стоимость (у Гегеля ˜ ценность). "Вещь в потреблении единична, определена по качеству и количеству и соотносится со специфической потребностью. Но ее специфическая годность, определенная количественно, одновременно сравнима с другими вещами той же годности... Эта всеобщность вещи... есть ценность вещи"6.
Если до сих пор изложение Гегеля не слишком отклонялось от традиционных теорий, то переход от собственности к договору весьма важен и характерен.
Суть подхода Гегеля в том, что договор — "опосредованная форма" собственности7, "Лицо, отличая себя от себя, относится к другому лицу, и оба обладают друг для друга наличным бытием только как собственники. Их в себе сущее тождество получает существование посредством перехода собственности
' Гег&иь Г.В.Ф. Философия права. С. 101.
1 Там же. С. 109.
3 Там же. С. 112.
^амже.С. 109.
д Там же. С. 116
* Там же. С- 118-119
7 Там же. С. 94.
46
одного в собственность другого при наличии общей воли и сохранении их права — в договоре'''.
Собственность "есть лишь для воли другого лица... Это опо-средование, заключающееся в том, что я обладаю собственностью уже не только посредством вещи и моей субъективной воли, а также посредством другой воли и, следовательно, в некоей общей воле, составляет сферу договора".
"Договор предполагает, что вступающие в него признают друг друга лицами и собственниками... момент признания в нем уже содержится и предполагается"2.
Итак, если "захват и внешнее владение всегда оказываются бесконечным образом более или "менее неопределенными и несовершенными"3, непрочными и неполными, то в договоре собственность обнаруживается как полная, бесспорная и совершенная, становится собственностью для всех, правом собственности, так что договор — это форма собственности.
Этот взгляд решительно отличается от ставшего обыденным и исходящего из позитивного законодательства представления, согласно которому право собственности вполне полноценно и без участия воли других лиц, без договора.
В этом отношении можно привести воззрения автора классической трудовой теории Дж. Локка, который считал, что по "закону разума" "разрешается, чтобы вещи принадлежали тому, кто затратил на них свой труд, хотя до этого все обладали на них правом собственности"4. В результате этого посредством
' Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. С. 99. Ср.: "Претензия на роль я то же время означает се признание, наполнение этой роли социальным содержанием — утверждение индивидуального интереса хозяина веши. Это признание предполагает установление личной связи между контрагентами, в которой они реализуют собственную индивидуальность. Обмен социально значимыми ролями между такими лицами является результатом взаимного признания, со-апторства в создании срцинлыю значимого лица друг друга" {Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском прайс. С. 160).
2 Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. С. 128—129. Это абстрактное утверждение нашло неожиданное подтверждение самой прозаической эмпирией. Когда судом рассматривался спор между продавцом и покупателем, возникший потому, что покупатель отказался от оплаты купленной вещи, пока продавец не докажет, что был ее собственником, покупатель задал свой главный вопрос продавцу:
"Чем вы можете подтвердить свое право собственности?" Продавец, едва ли имея в виду "Философию прана", отчстил, однако, точно по Гегелю: "Тем, что вы обратились с предложением продать эту вещь именно ко мне".
3 Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. С. 110.
^ЛоккД. Соч.: В Зт. Т. 3. М„ 1988. С. 278.
И. Кант оспаривает это суждение. Считая также, что "все люди до всякого юридического акта обладают правовым владением землей, т.е. имеют право быть там, куда природа к случаи их поместили", он, однако, считает, что юридический акт приобретения есть заилааение, occupalio. При этом труд для приобретения земли "не нужен, так как специальные формы труда только случайны, они не создпют непосредственного владения" (Кант //..Метафизика нравов. Метафи-чнческпс начала учения о праве. СПб.: Изд-во П. Сойкина- 1903. С. 43).
47
труда человек "как бы отгораживает" свою собственность, прежде всего земельный участок, "от общего достояния"'. Однако со временем из-за тесноты и недостатка земли люди стали устанавливать границы, отгораживаться и, "таким образом, путем договора и соглашения утвердили собственность"2.
Так же считал и П. Лавров: "Пока вещей немного, а нас мало, мы не спорим"3.
Очевидно, впрочем, что такие взгляды, не всегда подтверждаемые исторически, да и логически, сталкиваются с непреодолимыми трудностями, как только выходят за рамки земельных отношений, причем на стадии распада общины.
Возможно, именно эти трудности, очевидное отсутствие универсальности трудовой теории, призванной объяснить универсальное понятие собственности, и стали одним из импульсов к созданию меновой теории.
Собственность у Локка — естественное состояние, предшествующее взаимодействию людей, а само это взаимодействие происходит лишь в результате тесноты, так что следует скорее вести речь не о взаимодействии, а об отгораживании, предполагающем лишь случайные, чисто внешние столкновения собственников. Договор в этом случае действительно факт сугубо произвольный и ничего не добавляющий к содержанию самой собственности4.
Отличие гегелевской концепции в том, что договор, взаимодействие воли противоположных субъектов, создает право собственности, которое до этого взаимодействия двух (по крайней мере) лиц еще не развернулось, не существует.
Следствия из теории Гегеля очевидны: собственность увязывается исключительно с обменом. Идея очень продуктивная,
'Локк Д. Соч. Т. З.С. 279.
1 Там же. С. 288.
В том же плане высказывается и Г.В. Вернадский, полагавший, что, "когда количество земли становится ограниченным; на нее устанавливается частная собственность" (Вернадский Г.В. Киевская Русь. С. 120). Но в любом случае сама по себе земельная теснота едва ли может считаться первоисточником собственности хотя бы потому, что сначала возникла собственность в отношении движимых вещей, а затем по уже существуюшей аналогии возникла собственность на недвижимость.
3 Лавров П.Л. Очерки вопросов практической философии // Русская философия собственности. СПб.. 1993. С. 85.
4 В своих рассуждениях Дж. Локк опирался на доводы умозрительно-исторического характера. Поскольку нам волей истории пришлось пережить появление рынка в реальности, мы можем заметить, что в действительной истории независимо от субъект» ыюго отношения к ней именно возрождение юридической собственности приводит к бурному строительству оград и заборов, а не наоборот.
48
она имеет множество подтверждений в эмпирическом материале и еще больше фактов позволяет понять. (Например, хорошо объясняется специфика восточного общества, в котором неразвитый товарный обмен сочетается с переходными, "нечеткими" формами собственности.)
В конце концов, постоянно выполняемое всеми юристами обязательное упражнение на проверку соответствия принятого конкретного решения нуждам оборота в своей основе опирается именно на глубоко усвоенную прочную связь права с товарным обменом.
. Позитивное право также сориентировано главным образом на меновое происхождение собственности, ведь наиболее совершенным доказательством собственности остается именно ненарушенная цепь сделок по приобретению вещи, а не производство ее, которое имеет факультативное значение для обоснования титула и обычно требует усиления договором'.
Возражения против концепции "право собственности— договор" со стороны юристов могут последовать в принципе с довольно банальных позиций "преувеличения роли договора". Ведь реализация собственности именно в качестве абсолютного права происходит и при завещании, других односторонних действиях2 и, наконец, при уничтожении вещи. Здесь уровень аргументации, конечно, снижается, и только поэтому можно было бы ее проигнорировать, ведь общетеоретическое, философское обоснование собственности исходит из кардинальных свойств предмета, допуская привлечение периферийных уже
' Захват веши после распространения правосубъектностк на всех людей, в том числе чужеземцев, вовсе утратил значение актуального основания собственности и отзывается только при углублении в основы прапа, в генезис собственности.
] Здесь, ьюжет быть, парадоксальным образом возникает вопрос: связан ли договор с обменом? Ответ, конечно, очевиден. Тем не менее следует отметить всегда заметный особый статус односторонних договоров в праве. Особенно очевидной проблема представляете в в английском праве, где длительное сохранение древней формы "договора за печатью" (specialty, deed) объяснялось тем, что договор без "встречного предоставления" (valuable consideration), сам по себе сомнителен и нуждается в дополнительном подкреплении, каким и служит форма "за псчатью".
Д.В. Дождсв замечает, что "чем эквивалентное отношение по поводу веши, чем больше взаимность, тем прочнее этот режим совместной принадлежности. Степень соответствия принципам boni ct aequi, fides и amicilia определяет неактуальность познтивно-правояого регулирования таких отношений" {До-ждев Д.В. Основание зашиты владения в римском праве. С. 174.) Попутно отметив, что под "режимом совместной принадлежности" можно понимать эмбрион, из которого развивалась собственность-договор, мы обнаруживаем месь и то несовпадение позитивного и естественного права, которое весьма существенно для философии права Гегеля и пообще для философии права.
49
по аналогии. Действительно, завещание (односторонняя сделка) предполагает вступление в наследство (вторая односторонняя сделка), а две односторонние сделки можно уже рассматривать как своего рода договор. (Кстати, проблема стипуляции, в которой подчеркнута пассивность одной из сторон, занимала Гегеля как раз в связи с его взглядами на собственность-договор.) Что касается уничтожения вещи, то во многих случаях это право ограниченно и т.д. Но дело в другом — трудность выявления сути собственности состоит в том, что в реальном законодательстве она везде выступает сама по себе, без связи с договором, наследованием и т.д. Да и договор у Гегеля — это не конкретный гражданский договор, а вообще волевое отно-, шение всех субъектов рынка друг к другу, — отношение, сутью которого является взаимное признание другого абсолютным собственником его имущества как предпосылка вступления с ним в отношения обмена (ведь невозможно же меняться с тем, кого я не считаю собственником).
Поэтому и критика Гегеля с позиций закона достаточно бесплодна и всегда будет приводить лишь к воспроизведению существующей структуры позитивного законодательства без углубления в суть права.
Может быть, напротив, Гегель заслуживает упрека в слишком буквальном следовании вполне позитивистской триаде собственности.
Действительно, начинает он с владения, затем упоминает пользование и заканчивает распоряжением, заменив его, правда, договором (то, что договор здесь взят как распоряжение, безусловно, не вызывает сомнений). Конечно, для юриспруденции договор только один из возможных способов распоряжения, и заслуга Гегеля в том, что он произвел эту замену, сразу перевернув всю конструкцию и сделав возможным отождествление собственности и договора.
Естественно после этого, что лежащее в основе гражданского права деление на вещные и личные права Гегель называет "нелепостью и бессмысленностью'4. Там же, правда, он
' Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 100.
Этот выпад Гегеля направлен не столько против позитивного права, сколько против Канта с его делением прав на вещные, личные и всщно-личпые (к последним он относил право "владения предметом как пещью и пользования им как личностью", что вызывало особенно резкие возражения (подробнее см.:
Баскин Ю.Я. Кант. М., 1984. С. 27; Кант И. Метафизика нравов. С. 42 и ел.).
Тройственного деления придерживался в соответствии с юридическими реальностями времени и Д. И. Мейер (Русское гражданское право- Ч. 1.С. 139,225 и ел.), хотя обнаруживал заметные колебания в части выделения "пряв на лица".
50
делает вполне тривиальное замечание, что "только личность имеет право на вещи, и поэтому личное право есть по существу вещное право... объективно право, основанное на договоре, есть право не на лицо, а лишь на нечто ему внешнее или право на нечто отчуждаемое от него — всегда право на вещь"'. Проблема дуализма гражданского права, тесно связанная с сущностью права собственности, поэтому только обозначена, но не решена.
Признанию за концепцией Гегеля качеств универсальности мешает не только игнорирование ею дуализма права (причем одной оговоркой о случайном" историческом возникновении дуализма здесь нельзя ограничиться как потому, что сильно чувствуется глубинная онтологическая основа этой дихотомии, так и потому, что вообще Гегель достаточно чуток к фактам истории, т.е. реального развития), но и, может быть, еще в большей степени то, что Гегель исходит из равномерно атомистического общества, которое скорее идеальный конечный продукт юридического развития, но, конечно, не действительное состояние, в котором происходил генезис права.
Интересно, что Ницше, в общем находясь на той же позиции договорного отношения как "рассадника мира моральных понятий'^, заметно углубляет, и, конечно, эмоционально усиливает аргументацию Гегеля: "Чувство вины, личной обязанности проистекало, как мы видели, из древнейших и изначальных личных отношений, из отношения между покупателем и продавцом, заимодавцем и должником; здесь впервые личность выступила против личности, здесь впервые личность стала тягаться с личностью. Еще не найдена столь низкая ступень цивилизации, на которой не были бы заметны хоть какие-либо следы этого отношения,
Устанавливать цены, измерять ценности, измышлять эквиваленты, заниматься обменом — это в такой степени предвосхищало начальное мышление человека, что в известном смысле и было самим мышлением... Купля и продажа, со всем их психологическим инвентарем, превосходят по возрасту даже зачатки каких-либо общественных форм организации и связей: из наиболее рудиментарной формы личного права зачаточное чувство обмена, договора, долга, права, обязанности, уплаты было перенесено впервые на самые грубые и изначальные комплексы общины"3.
'Гегель 1.В.Ф. Философия права. С. 100.
1 Ницше Ф. К генеалогии морали. Соч.: В 2 т. Т. 2. М.. 1990. С. 445.
3 Там же. С. 449-450.
Но эти высказывания Ф. Ницше не только повторение Гегеля, В них обнаруживается и попытка устранить одну из гегелевских трудностей — выпадение первичных общинных связей из генезиса собственности и договора. Ницше переносит договор на самую раннюю стадию становления человека, который становится в соответствии с этой логикой "оценивающим животным"'• Но ведь это само по себе не значит, что община не участвовала в этих договорах, тем более что из них она формировала и свои "изначальные комплексы" воздаяния и справедливости.
Возможно, поэтому Ницше не рассматривает договор как продукт свободной воли, а, напротив, подчеркивает, что "материальное понятие "долги" предшествует вине (моральному "долгу"), а возникшее из договора возмездие (как эквивалент) никак не связано со свободой воли2.
В такой интерпретации, внешне повторяющей подходы Гегеля (это, конечно, не случайно), открывается возможность устранения детерминистских крайностей "Философии права", в том числе и в части важнейшего для системы права дуализма гражданских прав.
При сколько-нибудь внимательном прочтении в рассуждениях Ницше обнаруживается больше исторической правды. Ведь если архаичный договор предшествовал всякой дифференциации сознания, был только носителем материальной возмездно-сти, то его становится непросто нагружать сложным волевым содержанием» той развитой рефлексией, которая приводит— через взаимность — к признанию собственности. Соответственно и сами эти идеальные продукты договора становится возможным перенести на позднюю ступень, как это и вытекает из конкретного исторического материала, остающегося главным арсеналом аргументов, размывающих гегелевскую теорию.
Дихотомию, по-видимому, нужно увязывать с той пропускаемой Гегелем сферой, в которой сосредоточено сопротивление становящемуся праву архаичных форм социально-вещной общности, "независимых сакральных и потестарных центров", границы между которыми размывались, взламывались, когда "чужая вещь, прежде недоступная из-за сакральной определенности ее бытия"3, вовлекалась в обменную сделку.
Приведем, например, наблюдение Д.В. Дождева о фидуциарных, дружеских контрактах, которое интересно как тем, что в
' Ницше Ф. К. генеалогии морали. С. 450.
2 Там же. С. 443 и ел.
3 Дождев Д.В. Основание зашиты владения в римском праве. С. 160.
силу своего резюмирующего характера приобретает общее значение, так и тем, что по конструкции перекликается с формулировками из "Философии права": "Цивильная форма, в которой устанавливается обязательство, в древности представляла собой ритуал социально значимого обмена ролями в связи с вещью. Проявление интереса к вещи служит средством введения ее в сферу гражданского интереса; внимание к распорядительным способностям ее хозяина конституирует властные полномочия собственника, в этом контексте претензия на роль распорядителя понимается как подчинение, готовность признать значение воли другого, отказ от самого себя. Согласование воль по поводу веши ведет к взаимной утрате независимости по отношению к веши. Переход держания из рук в руки внутри такого союза оказывается иррелевантным для социума"'.
Здесь хорошо видно, как в условиях нераспавшихся форм общности тот же процесс взаимного обмена ролями, который рождает и собственность, и договор у Гегеля, приводит к совсем другому результату — установлению иной зависимости, поглощающей в значительной мере и вещный эффект.
В еще меньшей степени в гегелевские конструкции вписываются вещные взаимоотношения с чужаками, которые по самой своей сути не могли иметь ни юридической, ни тем более предшествовавшей ей сакральной оболочки.
Отсюда неизбежно возникает предположение, что и дуализм права, по-видимому, коренится в этих первичных, архаичных отношениях, тогда как в абсолютно атомистическом обществе (остающемся идеальной моделью конституций и кодексов, но не точным отражением какой-либо из известных реальностей) могло бы осуществиться и показанное Гегелем тождество собственности и договора.
Дождев Д. Я. Основание защты владения в римском пранс. С- 174.
Глава 4
Право собственности и дуализм гражданского права
Может быть, ни одна другая проблема не важна так для понимания собственности и права в целом, как проблема дуализма гражданского права, т.е. деления его на вещные и обязательственные права и институты'.
Суть дуализма — в его непреклонной строгости, в невозможности любого наличного права быть одновременно и тем и другим. Судьба каждого права, каждого спора изначально зависит от того, какое это право — вещное или обязательственное. Нередко предпринимаемые с частными целями попытки примирения этих прав, устранения их дискретности приводят к трудностям, не сопоставимым с получаемым эффектом.
' Вещное право, как принято считать, предоставляет непосредствен кое господство над вещью, т.е. дает возможность воздействовать на вещь и (или) исключать чужое воздействие.
Обязательственное же право направлено на конкретное лицо, это право требования, право на исполнение, на удовлетворение имущественного интереса. Хотя часто обязательство имеет в виду есть, но непосредственно на вещь оно не направлено, это всегда требование к лниу.
Недавно мне пришлось возражать против иска "о признании обязательственных прав на имущество общества", которое к моменту предъявления иска уже не существовало; впрочем, имелось правопреемство. Истец, не желая обсуждать обязательства существующего правопреемника, настаивал на своей формулировке, несмотря на то что имущество в отсутствие лица никак не может совершать действий, как то требуется понятием обязательства (ст. 307 ГК РФ). Иск был, конечно, судом отклонен, а дело может служить хорошим пособием для усвоения того, что с исчезновением лица обязательство также исчезает, а слова "личный характер обязательства" нужно понимать буквально.
54
Разделение гражданского права прослеживается во всех правовых системах, начиная с римского права с его делением на права (иски) in rem и in personam'.
Но для всякого права, и эяесь common Jaw не исключение2, остается незыблемым положение, что на одну вещь имеется только одно тождественное право, тогда как к лицу одинаковых прав можно предъявлять сколь угодно много. Является ли это, кажется, предпосланное праву различие следствием неисчерпаемости человека в пространстве и времени (по крайней мере, право воспринимает человека без ограничений, как кос-
моо), либо оно носит также исторический характер, но оно, безусловно, фундаментально.
Я. Шапл сопровождает утверждение о том, что "данное различие, существующее более 2000 лет, выполняет очень важную упорядочивающую функцию в разрешении конфликтов", ссылкой на суждение М. Казера: "Противопоставление actio in
rem u actio in personam следует рассматривать как естественное состояние"3.
Онтологически4 дихотомию можно, по-видимому, вывести из принципиального несовпадения, нетождества человека и вещи (это отражено в одном из наиболее универсальных юридических определений вещи как всего, что не является челове-
' В английском праве дуализм выражен слабее, как и вообще слабее определена система права. В. Ансон в своем классическом "Договорном праве" цитирует высказывание Блекстона о том, что договорное право скорее часть права собственности, которое едва ли говорит в пользу признания
дуализма, если только таковым не считать само различение договора и собственности.
Но слабоартикулированная система английского права и соответствующая ей теория, избегающая обобщений в силу свойственного протестантизму эмпиризма, позволяют обходить эту проблему в целом. Если, однако, когда-то окажется, что возможно выстроить обобщенную систему common law (обшсго права), то тогда едва ли удастся избежать ее двойственного расчленения, равно как и дихотомии отдельных прав, если выводить их из такой системы.
2 См., напр.. гл. IV части VII "Договорного права" В. Ансона, названную "Вещные средства зашиты"(А/соя В. Договорное право. М-, 1984).
) Шопп Я. Основы гражданского права Германии. М., 1996, С. 42.
4 Именно онтологически объясняет "деление гражданских прав на вещные и обязательственные" А.И. Бибиков, полагая их основанием "материально-вещественное ограничение права собственности" миром вещей. (См. Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по
российскому законодательству и международному праву: Материалы круглого стола // Государство и право- 1998. № 8, С. 59).
55
ком, хотя перевернуть это определение, надо заметить, не удается)'.
Тогда отсутствие дуализма будет предполагать либо персо-нализацию вещи, либо овеществление личности — процесс, действительно наблюдаемый в истории и в общем совпадающий с периодом нерасчлененности прав.
Давление фактических, онтологических различий не может, однако, полностью объяснить специфику реально сложившихся форм и тем самым вытеснить заложенные в генезисе архетипы, оставаясь лишь последним доводом, восполняющим пробелы в фактическом материале.
Историческая сторона проблемы нередко приобретает форму обсуждения приоритета или субординации вещных и обязательственных прав, причем как исходное часто принимается утверждение, что "право собственности — право первостепенное, господствующее над всеми другими имущественными правами"2. Общепринятый взгляд на приоритет, пожалуй, высказан Г.Ф. Шершеневичем: "Момент появления в истории права обязательственных правоотношений представляется значительно позднейшим в сравнении с моментом возникновения вещных правоотношений".
И действительно, обращение к системе права позволяет предположить, что вещные права предшествуют обязательственным (личным). Однако трудно понять, является ли это обстоятельство случайным, повторяя лишь не вполне, впрочем, строгий порядок изложения, принятый некогда в преторском эдикте (и предопределивший систему его комментариев классическими юристами)3, или просто удобным для понимания (но ведь удобство означает уже имеющуюся, возникшую вне права логику развертывания понятий).
' Действительно, нельзя сказать, что человек — это все, что не является вещью. Такая необратимость по видимости симметричного высказывания объясняется тем, что в первом случае указанием на вешь определение относится к миру вещей — и тогда человек выступает телесным образом (отсюда проистекает известная юридическая проблема права собственности на тело и органы, находящаяся под понятным в данном контексте подозрением в бесчеловечности), а во втором, когда высказывание имеет посылкой не вещь, а человека, обнаруживается, что раз сущностью человека не является его телесность, то и все определение должно разворачиваться в мире идеального, т.е. по определению невешного. Такое несовмещение сфер бытия веши и лица — не только постоянная логическая трудность, но и отражение, проявление указанной дихотомии.
lMeйepД.И. Русское гражданское право. Ч. 1.С.76.
3 Но при этом придется отвечать на вопрос, в какой мере случайна сама эта система, имея в виду, что эдикт следовал обычаям преторской практики, которая находилась, в свою очередь, под влиянием юридической мысли.
56
Согласно с этой субординацией отмечается также тенденция усиления обязательственных начал за счет вещных прав, что еще более столетия назад позволило Д. Мейеру сказать; "Быть может, нынешние наши вешные права заменятся впоследст-нин правами на действия"'..
Приведя это высказывание, Г. Шершеневич заметил, что "это может быть верно для прав на чужие веши, но не для права собственности, которое все же останется основой договорных отношений. Право собственности не может быть заменено, как правовой институт, обязательствами, но в отдельных случаях, действительно, та ;же цель станет достижима посредством договора вместо права собственности"2.
Впрочем, Д. Мейер не был категоричен, сразу оговорившись, что "вещные права все-таки будут существовать всегда", но "грани, отделяющие один вид прав от другого, не занимают постоянно одного и того же места, а зависят от ступени юридического быта"3. Трудно сказать, к сожалению, в какой мере эта интересная мысль относится к динамике взаимоотношений прав вещных и обязательственных. Ведь в контексте упоминается и третий вид прав — на личность, относительно которых автор не мог не испытывать сомнений.
Исторический приоритет вещных прав можно видеть и в том, что обязательственные права в известных случаях пользуются фикцией вещи, конструируя бестелесные вещи и создавая на этой почве "право на право". А фикция, скорее, заимствуется у предшествующего явления.
Известны взгляды, по существу направленные на смягчение разделения прав на вещные и обязательственные.
С этой целью, например, вещное право иногда представляют как отношение типа обязательства между одним активным (управомоченным) лицом и множеством пассивных субъектов, обязанных воздерживаться от нарушения вещного права. При всей очевидной искусственности этой конструкции она и не вполне корректна с формально-юридической точки зрения, так как при заведомой неопределенности круга обязанных лиц обязательство не может быть установлено. Л. Эннекцерус но этому поводу замечает: "Подобно тому как фактическое подчинение своему господству направлено прямо на вещь, которая подвергается использованию, изменениям и т.п., точно так же к мысли-
' МетрД.П. Указ. соч. Ч. 1. С. 227.
2 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С- 266, 271, 308.
' МеиерД.И. Указ. соч. С. 272.
57
мая и угодная правопорядку правовая власть представляется как прямоохватывающая вещь; и это ясное, единое и богатое по своим выводам понятие не может быть, без значительного ущерба, заменено необозримой массой единичных правомочий, направленных против всех существующих на свете лиц"'. Действительно, при перемещении вещного права в сферу отношений с некими обязанными воздерживаться от посягательств на вещь третьими лицами богатство, насыщенность права исчезает и остается (по правилу точного соответствия права и обязанности) лишь эта тусклая и невыразительная тень права. Кажется, мало обращают внимания и на то, что вещное право, сконструированное как связь, суть которой состоит в обязанности всех прочих лиц воздержаться от нарушения, и соответствующего этой обязанности права, не выходит за рамки позиции владельца (пос-сессора), которая как раз и описывается таким образом. Но ведь известно, что даже защищенное владение часто считается не правом, а фактом, а если и правом, то крайне бедного содержания. Получается, что теоретические попытки, предпринятые с самыми благими целями присвоить собственности приличные праву признаки, привели к частичной или даже полной утрате ею правового содержания.
Предложенный Д.И. Мейером компромисс считать обязательство не препятствовать субъекту права в его осуществлении "только сопутствующим вещному праву, а не составляющим его содержания"2, на самом деле скорее подтверждает правоту Л. Эннекцеруса: ведь тогда мы вновь приходим к тому, что суть собственности вне этрй малосодержательной "сопутствующей" связи со "всеми прочими обязанными" лицами. Более точным кажется высказывание И.А. Покровского: обязанности воздерживаться от нарушения права на вещь "лишь отражение права на вещь, его дополнение и посредственный результат"3.
' Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. М., 1949. С. 258—259. В том же плане высказывается и Д-М- Генкин: "...Основным для субъективного права собственности является поведение самого носителя права собственности ...Определение субъективного права собственности как элемента правоотношений собственника со всяким и каждым, устанавливающих для всякого и каждого пассивную обязанность воздержания от нарушения правомочия собственника, представляется искусственной конструкцией оторванной от реальных явлений жизни" (Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М,, 1961. С. 37. Там же приведен обзор точек зрения на эту проблему).
Ю.К. Толстой отмечает, что "ныне все чаще раздаются голоса в пользу признания права собственности таким субъективным правом, которое существует вне правоотношения" (Право собственности в СССР / Под ред. Ю.К. Толстого, В.Ф.Якоагтева.С.!?).
2 Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 1. С. 226.
1 Покровский И,А. Основные проблемы гражданского права / вступ. ст. А.Л. Маковского. М„ 1998. С. 236.
58
Однако, когда права требования рассматриваются как объекты права (res incorporates)', становится возможным применять к этим правам, считая их за вещи, режим вещного права. Иногда этот прием оказывается весьма эффективным, не утрачивая при этом прикладного, только технического характера и не устраняя дуализма в целом, а скорее усиливая его. Трудно поэтому согласиться с высказанным в свое время И.А. Покровским, но вообще почти стихийно установившимся обоснованием приобретения обязательственными правами некоторых черт вещных как следствия вытеснения личного характера обязательств безличным, имущественным2. Личный характер права состоит, конечно, не в том, что лицо само является предметом или объектом права, это реликтовое свойство архаичного права, изживаемое по мере вытеснения сословного социального устройства формальным равенством.
Личный характер права обнаруживается в том, что помимо иного определенного лица (должника) право не может быть реализовано, что между правом и вещью стоит автономная воля должника, его поведение, от которого ставится в зависимость состояние самого права. Поэтому попытки трактовать личное право как вещное не могут не приводить к вторжению в автономную сферу должника в той или иной форме.
В.К. Райхер, критикуя понимание вещного права как "непосредственного господства над телесными вещами, юридически невидимой связью между вещью и субъектом", ссылается на замечание Л. Петражицкого, считавшего это воззрение "наивным реализмом" — следствием "фетишизации вещи", и завер-
' Даже при исключении бестелесных вещей из системы права законодатель не отказывается от использования тех технических удобств, которые дает обеспечиваемая вещным правом универсальная защита, распространяя их и на обязательственные права, объединенные с вещными под понятием, например, "имущества" в комплексных правоотношениях (подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1997. С. 232 и ел.; см. также: Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вешных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 199.8. С. 113—130). Вообще такое распространение способа защиты не должно восприниматься в качестве устранения дуализма системы права как потому, что суть всшных прав не может быть сведена только к способу их защиты, так и потому, что нарушение обязательственных прав не должником, а третьими лицами (именно так обычно защищается имущество как комплекс) обнаруживает ту же обшеправовую ситуацию зашиты права и лица, которая снимает специфику обязательства и объединяет все виды прав.
См. также: Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав // Государство и право. 1998. № 10. С- 35 и ел.
1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 231.
59
шает свою известную работу выводом о том, что "понятие вещного права не может претендовать на научное значение"'.
Тем самым, как и у Гегеля, вещные права оказываются простым недоразумением. Интересно, однако, что именно это деление прав постоянно оказывается предметом внимания философов, остающихся равнодушными ко многим другим разделениям и классификациям прав, занимающих почетное место и в правоведении, и в арсенале юридической техники.
Хотя вещным правам чаще всего отказывают в месте среди фундаментальных понятий философии права, для начала попробуем все же на самом известном примере соотношения владельческого (вещного) и обязательственного (личного) иска оценить возможные практические альтернативы дуализму.
В индикационны и иск в том виде, в каком он дощел до нашего права, является вещным, а это значит, что условие его предъявления — отсутствие личной, обязательственной, т.е. прежде всего договорной, связи между собственником и владельцем, а значит, право истца — только на вещь. Например, если арендодатель передал в аренду имущество, то он не вправе затем истребовать вещь по виндикационному иску, а должен исходить только из условий передачи и возврата имущества, оговоренных в договоре аренды. Виндикационный иск допустим только тогда, когда между лицом, имеющим собственность или иное право, дающим владение, с одной стороны, и фактическим владельцем, с другой стороны, нет никакой иной юридической связи, кроме^самой вещи. Практический смысл этого правила очевиден: если собственнику предоставить возможность на свой выбор истребовать вещь у любого лица как по договору, по которому он ее передавал, так и посредством виндика-ционного иска, т.е. допустить одновременное существование обязательственного и вещного иска, то собственник получит настолько очевидные преимущества, а гражданские отношения так запутаются, что любые условные передачи вещей станут невозможными и весь гражданский оборот сведется только к простейшим сделкам купли-продажи,
Д.М. Генкин, обсуждая конкуренцию вещного или обязательственного исков, пишет, что если к должнику по договору,
' Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (К проблеме деления хозяйственных прав) // Известия экономического факультета Ленинградского политехнического института. Вып. 1 (XXV). Л„ 1928. С. 273, 274, 302.
Ю.К. Толстой отмечает, что позиция В-К- Райхера и О.С. Иоффе, отрицательно оценивавших возможность включения в советское гражданское право вещных прав, оказала влияние на законодателя при кодификации 60-х гг. (Гражданское право/Под ред. Ю.К. Тсястого,А.П.Сергеева. Ч. 1.СП6., 1996. С. 285).
60
i шпример к арендатору, предъявлено требование о возврате вещи в связи с прекращением договора, то ответчик "может заявить, что спорное имущество находится у него на законном основании в силу договора с собственником", а это значит, что истцу "все равно придется вскрыть действительную сущность своих правовых отношений с ответчиком и строить свой иск на основании договора"'. Практически так же высказывается Марциан:
"Какую пользу принес бы вещный иск, когда и путем предъявления личного иска можно было бы достичь того же"2.
Может показаться, эти аргументы не идут дальше простого здравого смысла, но ведь и его бывает порой достаточно для возникновения самых серьезных следствий.
Трудно проследить, где исчезает это деление прав, если оно имеет только технический характер. Углубление в фундамент права, всегда ведущее к усилению правового чувства за счет логики, только укрепляет ощущение, что дуализм гражданских прав кажется все же укорененным в самих этих основах права, а его следы утрачиваются там же, где и само право еще не определилось. Поэтому одного только признания технической эффективности и практической незаменимости оказывается недостаточно для его понимания.
Нужно, видимо, вернуться назад, к первым явственным явлениям дихотомии. Вот как излагает ее суть Fad: "Правильнее всего принять два рода исков: вещные и личные. Личным будет тот иск, который мы возбуждаем против того, кто ответствует или по договору, или из преступления (ex contractu uel ex delicto), т.е, личный иск бывает тогда, когда мы формулируем исковое прошение таким образом, что ответчик должен или передать, или сделать, или предоставить что-нибудь (dare, fac-ere, praestare oportere).
Вещный иск имеет место тогда, когда мы заявляем и утверждаем, что физическая вещь — наша...
При таком делении исков мы, очевидно, не можем требовать нашу вещь от другого таким образом: "если окажется, что он должен дать (dare oportere)", так как нам не может быть дано то, что наше: конечно, нам дается то что дается с той целью, чтобы оно сделалось нашим; между тем вещь, которая уже наша, не может во второй раз сделаться нашей"3.
' ГеикинД.М. Правй собственности вСССР. С- 197.
д Дигесты Юстиниана/В пер. И.С. Псретсрского. XX. 1.16. М„ 1984. С. 331. (Далее: Дигесты. В дальнейшем ссылки на "Дигесты" даются по этому изданию).
) Гаи. Институции / Пер- Ф- Дадынского; Под рея- ЛЛ. Кофанова, ВА Савель-епа. М-, 1997- С- 255- Далее ссылки на "Институции" даются по этому изданию.
61
Данное Гаем объяснение опирается на следуемое из самой природы прав различие; если вещь уже нам принадлежит, мы не можем требовать снова ее передачи в собственность (dare). Значит, защита должна носить иной характер.
Такое объяснение, конечно, не может считаться исчерпывающим, и мы должны пойти дальше, особенно отметив, что происхождение, возникновение дихотомии пока не затронуты, и, возможно, именно там будут видны более глубокие ее причины.
Известной истиной социального а значит, и правового развития является первоначальная нерасчлененность, гомогенность впоследствии разделившихся форм'.
Г.Ф. Шершеневич отмечал, что "в начальную пору обязательственные правоотношения еще мало отличаются от вещных. Отличие права на действие от права на вещь тем менее сознается, что не существует ясного представления о свободе личности и у большинства нет имущественной обеспеченности. Для верителя, за отсутствием у должника имущества, единственной гарантией исполнения является лицо обязавшегося".
Кунце полагал, что первым этапом в становлении обязательства было "господство над должником, подобное праву собственности", и только впоследствии оно возвысилось "на степень идеальной власти"3.
Если есть основания считать, что архаичное право трактует юридическую связь как личную, то тем самым возникает необходимость обсудить, хотя бы как умозрительную, конструкцию, согласно котброй вещные права — это отклонение от первоначальной парадигмы.
Но ближайшее рассмотрение заставляет прийти к выводам иного свойства. В раннем римском обществе "все обязательства покоились на fides, т.е. клятве, приносимой богам, согласно которой поклявшийся обязан был что-либо дать или сделать... Невыполнение обязательства вело к посвящению должника и его имущества богам, либо требовало немалых искупительных жертвоприношений", ведь невыполнение клятвенного обещания (vota nuncupata), в том числе и обещания дать "названные деньги" (nuncupata pecunia), влекло угрозу божественного гнева. "Договорные обязательства между частными лицами также имели в архаический период чисто сакральную форму"3.
' Идее синкретизма противостоит концепция архаичного параллелизма, многократных уподоблений. Не обсуждая всех сторон этой концепции, отметим, что она никак не противоречит идее дихотомии, а только усиливает ее.
2 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 271.
3 Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме. М., 1994. С. 63-65.
62
К. Хюбнер также отмечает: "Боги принимали участие в качестве свидетелей во всех правовых ситуациях, будь то на суде или в экономических отношениях товаров, денег и земельного владения. Любая ссуда, любой договор о купле-продаже, который не предполагает немедленного введения в действие, требовал клятвы"'.
Очевидно, что налицо сплетение, синкретизм архаичных правовых отношений: на первом плане — религиозный, имеющий общее (публичное) значение элемент, которому полностью подчинены и личные, и вещные связи, если их удается заметить2. Соответственно трудно обнаружить саму возможность их конкуренции. Индивид слит с социальной общностью — семьей, родом, племенем, причем в эту общность включены и вещи3, приобретающие тем самым личные качества, передаваемые вместе с их движением.
Посмотрим, как эти черты проявлялись при заключении цивильных сделок per aes et ИЬгат (посредством меди и весов), воплощавших наиболее характерные черты архаичного права. Имеются в виду манципация (продажа) и пехшп (заем), хотя относительно их соотношения полной ясности нет. Л. Кофанов показывает, например, что nexum можно понимать и как куплю-продажу, по которой приобретаются важные для покупателя (должника) вещи (земля и др.) —resmancipi, но оплата им сразу не осуществляется, а устанавливается обязательство. Автор полагает, что mancipium — "обязательственный договор между гражданской общиной в целом и отдельными ее группами, будь то род, племя, коллегия или соседская община"4, а nexum — отношение только между частными лицами в форме купли-продажи (условного отчуждения) основных средств производства (res mancipi)5.
' Хюбнер К. Истина мифа. С- 117.

<< Предыдущая

стр. 2
(из 14 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>