<< Предыдущая

стр. 4
(из 14 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

С одной стороны, если мы выводим источник идеи абсо- i лютной и исключительной собственности прежде всего из за-. хвата вражеского имущества, то явственно видим, что она логически и генетически предшествует праву, рожденному в' обороте из воли обменивающихся и взаимно признающих друг i
' Дождев Д.В. Римское частное право. С. 341—342.
1 Франк С.Л. Собственность и социализм // Русская философия собственности. Спб., 1993. С. 320—322. Нужно все же подчеркнуть расхождение между логически первичным у Д. Дождева и онтологически первичный — у С. Франка. Это • различие приобретает принципиальное значение в рамках философии свободы Н. Бердяева, полагавшего свободу до бытия (и до Бога, которому подвластно бытие, но не свобода). Если же понимать право как воплощение свободы, то его онтология связывается через это его главное качество с предсушествованмем и тем самым вырывается за пределы всякого бытия и всякой онтологии.
92
друга лиц, ведь именно с врагами такие отношения не могут быть установлены-
С другой стороны, хотя враги, чужаки, обитатели кромешного мира выступают как нерасчлененное, незнаемое, неразличаемое целое, имплицитнр в отношениях с ними наличествует социальность, и все развитие, в том числе и прогресс права, вполне подтверждает это. Значит, наше понимание собственности не заслуживает упрека в абсолютном отрыве индивида от социума, особенно в тех его космических значениях, которые придаются обществу в теориях, отличающихся особенным пафосом осуждения индивидуализма'.
• * *
Д.В. Дождев решительно не согласился с вв»одом о возникновении собственности из захвата, и саимм слабым из его замечаний было то, что этот вывод Стйгтйвается весьма бедным по сравнению с.содержательнОйтйНУ мете^йала, который привлечен для его обоснования. Я ожидаю, что подобная оценка не будет единичной, и потому должен заметить, что главным образом т захвата возникло, как мне кажется. только качество абсолютности собственности, которое не могло в то время найти себе почву в обороте, ведь купля-продажа устанавливала связь с вещью относительного типа, это все еще была и связь с лицом. Поэтому, если опираться исключительно на обмен, мы должны будем перескакивать сразу к сильно атомизированной и довольно абстрактной модели общества, как это и делает Гегель в "Философии права". Я пытался показать, что последовательные попытки преодолеть те трудности, которые коренятся в гегелевском понимании собственности, в том числе в игнорировании дуализма частного права, приводят к необходимости обратиться также к иным, кроме обмена, источникам собственности, причем эти источники никогда не приобретали полно-
' Что касается напряжения, связанного с постоянно присутствующим противопоставлением захвата и обмена как источников собственности, ти оно может быть в некоторой степени снято в обшей религиозной основе. Если захват в конечном счете является благом и религиозно санкционируется как присвоение чужих, лишенных благословения вещей не только себе, но и своим богам, то;и "обмен словами и вещами", сконцентрированный в торговом пространстве агоры, ратушной плошали, рынка (Дюби Ж. Европа в средние века. С. 206), первоначально связан именно с сакральным пространством м выступает как сакральное действо. К. Хюбнер также отмечал "тесную снн-м. рынка и храма" (Хюбнер К. Указ. соч. С. 117), как и Л. Кофанов-
93
стью определяющего собственность значения, играя роль дополняющих импульсов.
Если впоследствии будет показано, что архаичный обмен действительно приводит к абсолютному, исключительному праву на вещь, как, без сомнения, это происходит в современном товарном обороте, то, надо признать, оснований отстаивать роль войны и захвата в генезисе собственности будет куда меньше, чем сейчас. Тогда и знаменитое высказывание Гераклита: "Война — создатель всех вещей"' — придется лишить универсальности.
Если же говорить о связи собственности и права, то собственность возникла не до права, как полагает Д Дождев, а ско-. рее до оборота. М. Фуко верно пишет "Обмен и сообщаемость — это позитивные фигуры, которые играют свою роль внутри сложных систем ограничения и, несомненно, не могли бы функционировать независимо от последних"2.
Стало быть, обмен нуждается в защитных границах, а происходящий на границах сообщества захват вещей не только предшествует обмену, но и является условием его существования.
' Конечно, распространение этого космогонического тезиса на юридическую сферу не может быть вполне свободным от известной доли иронии, но такова опасность, подстерегающая любое высказывание, претендующее на абсолютное значение; а именно такие претензии всегда имел желчный эфесец. Впрочем, иронии, пожалуй, и недостает наследию великого хулителя, отдававшего заметное предпочтение патетике перед юмором.
1 Фуко М. Воля к истине / Ред. А- Лузырея. М., 1996. С. 70,
Глава 5
Динамика собственности, или Собственность и оборот
Разговор о дуализме нельзя завершить, не коснувшись отдельно вопроса о "статике и динамике" в праве — абстракции весьма у потребительной,'Но остающейся не очень строгой, особенно если учесть заметные различия в ее понимании разными авторами.
Дуализм гражданских прав иногда представляется как такая "статика и динамика", где статика отождествляется с собственностью, а под динамикой понимается обмен, оборот, т.е. договоры и вообще обязательства. Здесь только по видимости проблема находит разрешение, содержащее апелляцию к экономическим отношениям, хотя и не достигающую степени простой кальки с базиса, силы которой, впрочем, недостаточно для решения проблемы не только по причине малого потенциала экономического детерминизма в правоведении, но и потому, что в экономике "статику" обнаружить не удается.
Другое значение этого термина, обязанное, пожалуй, далекому созвучию, выражающему зависимость юридического статуса лица от собственности (особенно земельной), обладает ценностью при описании сословного устройства древних и средневековых социальных систем, а применительно к новейшему времени, скорее, свидетельствует о неразвитости юридического инструментария.
Специально для этой темы выражение через понятие статики роли лица в праве (а не самого права) можно отметить и у Д. Дождева, который широко пользуется этим термином, описывая архаичные отношения с участием как отдельных лиц, так, в большей степени, и социальных общностей, прежде всего familia. В результате такого усложнения функций участников оборота приходится выделять случаи, когда в "сфере оборота находится как вещь, так и ее распорядитель", действующий на основании auctoritas.
95
Этой ситуации противостоит "вывод веши из оборота, восстановление статичной принадлежности веши автономному социальному организму"'. Здесь статика означает социальное единство, охватывающее и членов familia, и поглощенные ею вещи и противостоящее обороту не как своему другому, а как чуждой силе, разлагающей это единство, вырывающей из нее сначала вещи (для этого их приходится обезличить), а затем и индивида. Заметно, что такое понимание статики без динамики утрачивает для обычного использования этого понятия смысл, поскольку речь не идет о выступлении в праве единых социально-имущественных организмов.
Отождествление дихотомии гражданских прав со "статикой и динамикой" в экономике нельзя признать сколько-нибудь удовлетворительным, если только не сводить смысл этой механистической терминологий лишь к идее противопоставления. Несовершенство определения собственности как статики состоит и в том, что при этом она предполагается лишенной движения, содержания, наполнения, возможностей и предстает оживающей только вовлечением в товарный обмен, оборот. В этом случае личность, как это вообще свойственно механике, оказывается исключенной из понятия.
Кроме того, представление собственности как статики лишено достоверности. Если предполагается неподвижность, статичность вещи (ведь относительно лица такая абстракция заведомо лишена смысла, тем более если учесть, что лицо одновременно имеет и вещные, и обязательственные права), то такое представление, конечно, ошибочно: и механически вещь перемещается, транспортируется, изменяется любым образом, находясь в это время у кого-либо в собственности, и юридически вещь оказывается, не выбывая из собственности одного лица, на разных правах (аренды, залога, подряда и др.). Следователь-;
но, пребывание вещи в собственности не исключает ни юриди-;
ческих, ни механических ее изменений, т.е. динамики.
Наконец, такое противопоставление, дублирующее разгра- i ничение прав на вещные и обязательственные (и потому ино-\, гда используемое для ухода от проблемы), исключает приме- \ пение этих же понятий для описания самой собственности.;
как это делалось, например, Л. Петражицким и другими авто-i рами при рассмотрении классической проблемы столкновения. интересов собственника в рамках отношений собственности в | обороте и вне его.
' ДождевД.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 93.
Так, Эренберг отмечал, что "правопорядок почти никогда не проводит последовательно интересы обеспеченности права... Наоборот, правопорядок очень часто выдвигает на первый план интересы обеспеченности оборота. Это находит себе объяснение и оправдание даже перед судом строгого tipaaa в том, что,..косвенно и правообладатель заинтересован в подъеме обеспеченности оборота"'. Б. Черепахин комментирует эти взгляды как противопоставление обеспеченности права собственности (в статике) и обеспеченности его в обороте (в динамике). Там же он приводит и суждения Р. Демога о "безопасности статической и безопасности динамической^, причем сталкиваются правообладатели и правоприобретатели". Понятно, что и правообладатель, и правоприобретатель — равно собственники и столкновение статики и динамики происходит в рамках собственности. "Безысходность" столкновения интересов, как выражается Р. Демог, и становится такой, потому что сталкиваются интересы одного и того же.
И виндикация, и ограничение виндикации — это две стороны защиты собственности2— одного права.
"Большинство субъективных частных прав можно себе именно представить в двояком положении — покоящимися и движущимися", — замечает Эренберг по поводу собственности, причем обеспеченность права собственности и обеспеченность оборота являются "до известной степени противоположностями. Одна часто бывает достижима за счет другой. Там, где они сталкиваются друг с другом, законодатель становится перед трудной проблемой...". "Обеспеченность права... состоит в том, чтобы неблагоприятное изменение наличного состояния (положения) имущественно-правовых отношений лица не наступало без его воли. Обеспеченность оборота состоит в том, чтобы намеченное благоприятное изменение наличного состояния (положения) имущественно-правовых отношений лица не могло быть сорвано через обстоятельства, ему неизвестные"3.
В таких конфликтных ситуациях, как лриобретательная давность или приобретение собственности добросовестным приобретателем от неуправомоченного отчуждателя, возникает именно описанное здесь противоречие внутри собственности, обозначаемое многими цивилистами как острое противоречие
' Цит- по: Череаахин Б. Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Уч. зап. Свердловского юрид. ин-та. Т. 2. Свердловск, 1947. С- 82.
1 Там же. С, 83.
3 Там же. С. 81-82.
4—3191 97
между ее статикой и динамикой, которое способно достигнуть высокой степени напряжения. Например, Л. Петражицкий, воз^ ражая против оснований приобретения собственности добросовестным приобретателем, писал: "Все эти и тому подобные искусственные меры политики обращения сопряжены с более или менее тяжелыми жертвами с точки зрения экономически и этически здорового распределения. Все они влекут за собой опасность случайного лишения имущества для ни в чем не повинных граждан и создают почву и мотивы для случайного обогащения и корыстных и бесчестных злоупотреблений". По тому же юридическому поводу немецкий философ П. Соколовский в стиле пророков восклицает: "Во имя свободы и несвязанности товарообмена не останавливаются перед прямым нарушением самих жизненных интересов собственности. Сознательное или небрежное приобретение похищенных имуществ получает неслыханным образом покровительство. Все покрывает мраком водоворот оборота, и над пострадавшим лишь смеются, что его надули вор и его умышленные или небрежные укрыватели... Это предательство Иуды, которое это законодательство совершает по отношению к устойчивости наших правовых понятий",
А. Менгер, обсуждая те нормы ГГУ, которые защищают добросовестного приобретателя, замечает, что они "наносят сильный удар праву собственности" и "вносят в существующий имущественный строй зародыши противоречий и разложения", так как "заключают в себе непрерывную и достигающую обширных размеров конфискацию частной собственности ради обеспечения свободного перехода права собственности", это "победа торгового права над вещным правом"'.
Обычное примирение этого противоречия с помощью паллиатива "меньшего зла."2, означая его "безысходность", логическую неразрешимость, свидетельствует, надо полагать, о на-3 личии здесь весьма глубоких причин, касающихся самой сути вещных прав в обороте.
В обычно предлагаемых обоснованиях указанных институ--тов, лишающих собственника его права (теория видимости,^ защита предполагаемого собственника, наказание небрежного!
' Цит, по: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 72—73,
2 Такое объяснение вслед за Йерннгом даст и Б.Б. Черепахин, и оно не чуждо отечественной цивилистике в целом- Например, С.М. Корнеев считает "весьма удачным суждение" о выборе варианта "наименьшего зла" (Советское гражданское право / Под ред. В.П. Грибанова и С.М. Корнеева. Т. I. М., 1979. С. 308.) В поддержку конструкции "наименьшего зла" высказывается к А.П. Сергеев. (Гражданское право. Ч. I / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого, 2-е изд. М., 1997. С. 450).
98
собственника и др.), нетрудно увидеть общую почву для возникновения коллизии: возможность отрыва владения от собственности в обороте. Ведь в упомянутых ситуациях незаконное владение так или иначе получает приоритет перед правом собственности. Следовательно» появляется основание заметить, что и противопоставление статики и динамики, если употреблять эти понятия правильно, в известной мере отражает противоположности, заключенные во владении и собственности. Суть этих противоположностей ясна: право собственности, как и всякое право, является известным идеальным феноменом, который по своему качеству может лищь проявляться в видимых формах, но никак не тождествен материальности, вещности и видимости. А владение всегда материально, видимо, явлено. Эта нетождественность и лежит в основе описанной коллизии.
Такое противоречие рождено, конечно, не оборотом, который лишь обостряет его, но самой природой права, способом его связи с вещным миром. Его важно выделить специально и постоянно иметь в виду. потому что без понимания этой основной оппозиции невозможно разобраться не только в генезисе вещных прав, но и в прикладных, повседневных вопросах, возникающих на почве владения и собственности, а, как всем известно, едва ли не каждый спор затрагивает именно владение и собственность.
Участники оборота не могут всегда видеть истинных прав, особенно когда оборот приобрел уже безличные формы. Они, следовательно, постоянно находятся в опасности, поверив видимому положению, явленному во владении, во внешней, фактической ситуации, ошибиться относительно действительных прав, по своей природе невидимых. Проблема имеет три возможных крайних решения: возложить все риски, связанные с возможной ошибкой, на собственника, Возложить все риски на покупателя и, наконец, устранить все риски, сделав с помощью системы регистрации и учета все права явными и проверяемыми. Понятно, что увлечение любым из таких крайних решений чревато параличом оборота.
Способ, избранный римским правом для устранения описанного конфликта, состоял, как известно/в запрещении к обороту вещей, выбывших из владения помимо воли собственника, которые расценивались как похищенные. В этом случае все коллизии между собственником и владельцем, который не мог сослаться на волю собственника в оправдание своего владения, решались в пользу собственника. Этот подход достаточно последователен и справедлив, но и весьма неудобен и сопряжен с временным или постоянным выпадением из оборота
99
большого количества предметов, обнаруживая этим свое тяготение к логике натурального хозяйства'.
На эту коллизию постоянно обращают внимание цивилисты, и она остается одной из важнейших и труднейших проблем гражданского права, причем в отличие от многих других проблем по-разному решается национальными системами законодательства.
Л. Петражицкий сформулировал в этой связи две функции доброй совести (Ьопа fides) — в области распределения и в области обращения.
1. Одна (в области распределения) .выполняет "функции смягчения неожидан ного^удара и предупреждает такое перераспределение, которое производило бы минус в народном благосостоянии". Она "оберегает здоровье хозяйственных организмов и домашнее благосостояние, тишину и спокойствие", сохраняет status quo.
2. Другая в обороте "устраняет на стороне спроса сомнения относительно юридического успеха сделок". Она "действует на рынке, на ярмарках и базарах и усиливает шум и деловое движение"2.
Проблему создает, конечно, не введение в право доброй совести, которая сама по себе, означая в самом широком понимании лишь разумное, осмотрительное (но, кстати, не обремененное чрезмерным любопытством, влекущим опасность повышенной осведомленности и, значит, недобросовестности) поведение рачительного хозяина, была скорее юридической реакцией на изживание ритуал изированных форм юридических актов, которые имели, эффект независимо от действительного отношения лица к смыслу совершаемого. Ведь если ритуал сам по себе исключаетобсуждение любых характеристик поведения участвующих в нем лиц, кроме чисто внешнего соответствия строгой модели, то переход к менее формализованному поведению сразу остро ставит вопрос об эффекте совершенных актов, который обеспечивается теперь перемещением требуемого стан" дарта из внешней сферы во внутреннюю, волевую. Это ожидаемое, стандартное поведение и составляет содержание Ьопа fides.
' Не в римском праве, а в средневековом возник принцип "Hand muss Hand wahren", который означал, что "собственних, вверивший свою вещь другому лицу в пользование, на хранение или для другой цели, не имел права истребовать эту вещь от третьего приобретателя. Ему давалось право требования лишь против лица, нарушившего его доверие". Дня объяснения этого правила первоначально считали, что ссудополучатель приобретал и;
собственность, которую должен был потом вернуть — тогда объяснялась не-, допустимость виндикации (См.: Черепахин Б.Б. Указ, соч. С. 95).
' См.: Петражицкий Л.И.' Права добросовестного владельца на доходы точки зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902. С. 306.
100
Как пишет М- Фуко, "век спустя... пришел день, когда истина переместилась из акта высказывания — ритуал изованно-го, действенного и справедливого — к тому, что собственно высказывается: к его смыслу и форме, его объекту,.."1.
Такому пониманию проблемы вполне соответствует подчеркнутая С.В. Сарбашем недоступность "внутренней воли" для восприятия как одна из главных причин движения в гражданском праве от индивидуализма к "созданию идеального субъекта, отвечающего современному общественному пониманию разумного, обычного человека"2.
Строгое проведение принципа неотчуждаемости собственности иначе как по воле собственника возможно лишь при слабом развитии товарного обмена. Ускорение оборота, наращивание его обезличивающей динамики быстро приводит к столкновению с ригоризмом исключительных Прав. Эта коллизия давно известна, и юристы могут оценивать все уступки обороту только как вынужденные, не имеющие сами в себе никакого справедливого основания и потому недопустимые без прямой санкции позитивного права.
Если теперь вернуться к уже приведенному в предыдущей главе суждению Д. Дождева о собственности как о внеоборотном или ''логически предшествующем обороту" феномене, то
не Является ли воздействие оборота на самом деле чуждым возмущением идеала3?
Оценивая конфликт с позиций проблемы дуализма, мы можем лишь.отметить, что собственность не только воспринимает здесь нужды оборота как чуждые и дерзкие, но и сохраняет не лишенную аристократизма и сознания своей изначальности позу хранителя главных ценностей права, даже когда уступает им.
. Впрочем, наряду с общепринятой концепцией предпочтения "меньшего зла" может быть дано и иное объяснение, исходящее из углубления в само понятие доброй совести.
Понятно, что добрая совесть, как и ритуал (их параллельность несомненна, что и позволяет объяснить, почему поначалу они сосуществовали), сама по себе означает подтверждение общности, взаимное признание. Акцентирование именно этого смысла bona fides (эта идея впервые, насколько мне извест-
' Фуко М. Воля к истине / Ред. А. Пузырея. М., 1996. С. 55—56. 1 Сарбаш С.В. Некоторые тенденции развития института толкования договора в гражданском праве // Государство и право. 1997. № 2. С. 44.
• 3 0 том же, пожалуй, высказывание английских юристов: трудные дела портят право. Известно, что трудные дела возникают, когда нужды оборота оказываются в остром конфликте с гармонией права и заставляют нарушить ее.
101
но, высказана Д.В. Дождевым') позволяет обнаружить скрытый за ним рационально постигаемый механизм, тогда как обычное понимание добросовестности как извинительного незнания фактов решительно сопротивляется идее возникновения на этой почве права, ведь невозможно объяснить, каким образом незнание ведет к приобретению.
А вот если понимать bona fides так, что получатель признает в лице, отчуждающем ему вещь, наличие всех прав на эту вещь, мы находим куда более прочную почву и для возникновения права в лице признающего. Акт такого взаимного2 признания, как об этом говорил Гегель в "Философии права", уже сам по себе есть собственность для обеих сторон, а значит, и для всего сообщества, причем требуемая для собственности как права с всеобщим действием всеобщность признания акта обществом выражена именно в наличии bona fides. Взаимное признание, пришедшее на смену usus auctoritas, в форме bona fides сохраняет в своей основе общность обеих сторон акта обмена. Отсюда легко объясняется и aeterna auctoritas, действующая против чужаков, ведь установление общности с чужаком по определению невозможно; для этого требуется не bona fides, а адаптация.
Уже после завершения этой главы появился повод придать ей, выражаясь в понятиях конъюнктуры, актуальность.
В фундаментальной'работе М. Брагинского и В. Витрянского о теории договорного права затронут вопрос, до того уже довольно остро поставленный судебной практикой3 — о последствиях недействительной сделки для собственника неправомерно отчужденной вещи. Нет сомнения, что этот вопрос самым не-
' Поскольку до сих пор не имеется публикация с ее изложением, попробуем сформулировать рассуждения Д.В. Дождсва, как мы их понимаем (и разделяем): приобретатель, находясь в доброй совести, т.е. полагая отчуж-дателя собственником, своей волей порождает на своей стороне соответствующее право или, по крайней мере, возможность возникновения права при
известных условиях,
Впрочем, аутентичное изложение этой идеи автором может оказаться Более или менее отличным от данного.
г Может показаться, что здесь нет взаимности, ведь отчуждающее лицо вполне может быть осведомлено о пороках своей позиции, но, говоря о взаимности. мы имеем в виду отношение отчуждающего вешь лица к праву приобретателя на отдаваемое взамен имущество — деньги или иной эквивалент.
3 См., напр.: Слловский К., Ширвис Ю. Зашита владения // Закон. 1997. №12. С-104-107.
102
посредственным образом относится к предмету настоящей главы: возможности утраты собственности в обороте (или статической и динамической обеспеченности собственности).
По мнению авторов, "то обстоятельство, что покупатель может оказаться в роли добросовестного приобретателя, в отношении которого закон не допускает виндикации, не должен служить препятствием для предпринятия собственником иска о последствиях недействительности ничтожной сделки'4.
Понятно, что рассмотрению этой позиции должен предшествовать хотя бы краткий обзор значения добросовестности применительно к недействительности сделок.
Мы можем легко заметить, что основание ничтожности сделки, предусмотренное ст. 168 ГК РФ, — несоответствие сделки требованиям закона иди иных правовых актов — на самом деле включает в себя, впрочем, без формальных разграничений, составы, имеющие весьма различную природу.
Во-первых, сюда относятся Прямые легальные запреты на совершение тех или иных сделок (например, купля-продажа государственного имущества помимо порядка, предусмотренного законодательством о приватизации).
Во-вторых, под действие ст. 168 ГК приходится отнести и ненормативные публичные запреты (арест, наложенный судом, и т.п.).
В-третьих, наконец, по основаниям ст. ]б8 ГК являются ничтожными сделки по отчуждению чужого имущества, поскольку Гражданский кодекс РФ не допускает возникновения собственности от неуправомоченного отчуждателя.
Говоря о сделках, запрещенных законом, Л. Эннекцерус подчеркивает, что, "поскольку сделка ничтожна, она не может стать действительной и впоследствии (не может избавиться от порока); добросовестное приобретение на основании такого (ничтожного) распоряжения не пользуется защитой"2.
Такой подход не чужд и нашей практике, даже с учетом разницы в гражданском законодательстве двух стран.
Во-первых» нарушение запрета, установленного законом, всегда исключает добросовестность любой из сторон сделки, ведь добросовестность касается лишь незнания фактов, а не закона.
' Брагинский At.И.. Вимряиский В.К. Договорное право. С. 654; см. также:
Витрянский В.В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяш С.А. Хохлова-/ Ore. ред. АЛ. Маковский. М„ 1998. С. 131—153.
} Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 102.
103
Во-вторых, говоря о об утрате защиты приобретателя, Л.Эн-некцерус имеет в виду те положения германского права, которые предоставляют право собственности добросовестному приобретателю от неуправомоченного продавца (§ 932 ГГУ),
Не имея такой формы обеспечения оборота, мы можем тем более вполне уверенно исключить и добросовестность приобретателя, и его защиту вещноправовыми средствами в случае совершения сделки, запрещенной законом.
Иная ситуация возникает, когда сделка нарушает наложенный арест на имущество. Здесь в принципе не исключена добросовестность приобретателя, если он не имел сведений об аресте по причинам, исключающим его небрежность или неосмотрительность.
Еще меньше оснований ожидать недобросовестности приобретателя в случае получения им по сделке имущества, не принадлежащего отчуждателю. Хотя эта сделка подпадает под действие ст. 168 ГК РФ (при этом законом, которому не соответствует сделка, обычно оказывается ст. 454 ГК РФ в части условия о передаче товара в собственность покупателя), прямо она не направлена на нарушение этого закона. Действительно, мы едва ли можем говорить, что покупатель, приобретая вещь, не принадлежащую продавцу, намерен сознательно поступить вопреки требованию закона о том, что по купле-продаже вещь должна передаваться не иначе как в собственность. Обычной является иная ситуация: если покупатель узнает о пороке'права на вещь у продавца, он отказывается от сделки. Следовательно, причиной совершения покупателем незаконной (в понятиях Гражданского кодекса РФ) сделки в этом случае оказывается незнание фактов', которое при изви-нительности означает его добросовестность.
Такая добросовестность дает защиту от вещноправовых притязаний действительного собственника (ст. 302 ГК РФ).
Однако недействительность сделки порождает и совсем другие отношения, не имеющие вещного характера. Суть их, как известно, в том, что стороны должны быть приведены в первоначальное положение в первую очередь и независимо от наличия или отсутствия титула (прав) на имущество, перешед-
' Поэтому, видимо, после некоторых колебаний, была признана возможность обращения в суд с кскОм о признании сделки ничтожной и тем самым признана возможность спора (конечно, о фактах, так как спор о законе невозможен), ведь только суд может дать оценку фактическим обстоятельствам и добросовестности, которая является вопросом факта. В то же время сами эти колебания — следствия неоднородности состава вт. 168 ГК.
104
шее по сделке. При этом, как справедливо замечает В.В. Вит-рянский, добросовестность не имеет значения.
В соответствии со ст. 167 ГК приобретатель не защищен от требования из реституции, но это требование*.конечно, может состоять только в возврате имущества другой стороне сделки, и никому другому. Поэтому нужно поддержать А.П. Сергеева в его возражениях против делаемого В.В. Витрянским допущения иска собственника к приобретателю вещи по ничтожной сделке. Отвергая возможность истребования вещи от добросовестного приобретателя по основанию ничтожности сделки, он обоснованно указывает, что это "сводит на нет правила ст. 302 ГК"'.
Эти доводы, впрочем, так же как и аргументы В.В. Витрян-ского, содержат,однако, предположение о существовании двух требований и двух правоотношений — из реституции и о праве на вещь — в одной плоскости, что и предопределяет их прямое столкновение2.
Между тем требование из реституции не имеет вещного характера, оно строго личное, относительное, т.е. относится только к сторонам недействительной сделки и не исчезает при утрате (в том числе при переходе к третьим лицам) вещи, не следует за вещью, как это пристало вещному праву, а просто преобразуется в требование о денежной компенсации (п. 2 ст. 167 ГК). Значит, во всяком случае это требование как личное должно быть рассмотрено прежде вещного иска в силу известного правила о том, что личные иски исключают вещг ные3. . ,.
Тогда на почве ст. 167 ГК проблема конкуренции исчезает. Поскольку в нашей гипотезе вещь отчуждена лицом, не имеющем права на отчуждение, постольку отчуждатель — не собственник. Соответственно нет прямой конкуренции исков о защите собственности (виндикационного) и о возврате переданного по недействительной сделке из реституции.
Но теперь мы получаем действительную проблему, которую можно, кажется, изложить так: имеет ли собственник право на иск из недействительности сделки, если он сам в этой сделке не участвовал?
Мы уже обращали внимание на своеобразие ст. 168 ГК, да и норма ст. 167 ГК не имеет прямых аналогов, поэтому поиски
' Гражданское право. 4.1.2-е изо. / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М-, 1997. С. 451.
2 М. Брагинский и В. Внтрянскнй прямо пишуто "конкуренции способов защиты нарушенного права" (Договорное право. С. 654).
3 Подробнее см.: ГеикинД.М. Право собственности в СССР. С. 196—197.
105
решения не могут ограничиться использованием известных ев ропейскому праву моделей.
В силу п. 2 ст. 166 ГК РФ требование о применении послед ствий недействительности ничтожной сделки может быть предъ явлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе приме нить такие последствия по собственной инициативе.
Здесь обращают на себя внимание сразу два момента. Во-первых, речь идет о "применении последствий недействительности сделки". Эта формулировка носит, конечно, отсылочный характер и сама по себе конкретного притязания не создает Но безусловно, имеется в виду такой способ защиты, как "восстановление положения", существовавшего до совершения сделки'. Во-вторых, упоминание "заинтересованных" лиц заставляет также предположить, что норма п. 2 ст. 166 ГК, дающая возможность любым лицам поставить перед судом вопрос < применении последствий ничтожной сделки, непосредственно направлена на защиту интереса, а не права. Примеры такого рода интереса легко указать: это может быть арендодатель, требующий возврата вещи арендатору, или залогодержатель, требующий вернуть вещь хранителю.
Если же взять нормы о последствиях ничтожной сделки, прежде всего норму ст. 167 ГК РФ, то легко заметить, что здес! "любые лица" исчезают и субъектами присуждения, лицами, имеющими право на возврат "всего полученного по сделке", остаются только стороны сделки, и никто другой; никаких прав не дается, в том числе собственнику вещи, если он не был стороной ничтожной сделки. Чтобы все же дать возможность собственнику заявить иск в своем праве на возврат имущества на имя собственника, а не стороны в сделке, нужно, значит, решительно выйти из рамок ст. 167 ГК РФ. I
Этот подход и демонстрируют М.И. Брагинский и В.В. Вит-рянский, приводя в его обоснование следующие аргументы: i
1. Недействительная сделка "не порождает никаких правовых последствий, а стало быть, и титула собственника у доброч совестного приобретателя"; :
2. Применение реституции само по себе не ущемляет интересов приобретателя, так как имеет двусторонний характер; ,
3. "Гражданское право не ограничивает собственника в выч боре способа защиты нарушенного права и не ставит исполь-з зование общих способов защиты гражданских прав в зависит
' Подробнее см.: Гражданское право. Ч. 1. / Под ред.. А.П. Сергеева и Ю-К- Толстого. С. 274 и др.
106
мость от наличия возможности использовать специальные вещ-но-правовые способы защиты";
4. Выбор средства защиты зависит от усмотрения самого собственника';
5. ^Фигура добросовестного приобретателя" появляется лишь в связи с виндикационным иском и не имеет отношения к механизму реституции3.
Рассмотрим эти доводы. '. Во-первых, неверно, что недействительная сделка не порождает "никаких правовых последствий". Она, по крайней мере, устанавливает правоотношения' tf связи с реституцией, которые далеко не просты, что видно уже хотя бы из содержания возникшей на почве права на реституцию дискуссии.
Добросовестный приобретатель действительно не становится собственником3, но это отнюдь не значит, что он не имеет зашиты, ведь он начинает владеть для давности и с этого момента располагает определенной и уважаемой законом позицией.
Верно, что "фигура добросовестного приобретателя" известна вещному праву, но она, как уже отмечалось, продукт не столько вещного права, сколько оборота. Что касается заключения сделок, то и здесь по соображениям оборота •добросовестность (вне связи с приобретением) имеет юридическое значение4, как и в представительстве. Нельзя, впрочем, не согласиться с М. Брагинским и В. Витрянским в том, что механизм реституции безразличен к добросовестности как таковой.
' Ср. с совершенно противоположным суждением Д.М.Генкина по тому же поводу: "Нельзя допустить, чтобы истец по своему произволу изменял последствия различных правовых отношений, установленные законом" (Ген-кип Д.М. Право собственности в СССР- С. 197).
В этом же плане высказывается н Е.А. Суханов; "Наше законодательство в этом отношении не дает собственнику возможности выбора вида иска... при наличии между участниками спора договорных или иных обязательственных отношений нельзя предъявлять вешно-правовые требования в защиту своих
прав" (Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 1995. С. 314).
г Брагинский М., Витряиский В, Договорное право. С. 654. ' Трудно согласиться поэтому с А.П. Сергеевым в той части, что "приобретатель становится собственником веши" (Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К- Толстого. С. 451). Если это так, то непонятно, в чем разница между действительной и недействительной сделками.
Непонятно также, зачем введена к приобретательная давность, если добросовестный приобретатель и без истечения указанных в законе сроков становится сразу собственником.
4 См., напр., о значении добросовестности стороны, совершающей сделку с юридическим лицом, применительно к ст. 174 ГК (Брагинский М.. Витрян-скиб В. Договорное право- С. 659.)
107
Третий и четвертый аргументы — о праве лица самостоятельно избирать средства защиты его права, не считаясь с из1-вестной еще римскому праву субординацией исков', — нет смысла обсуждать, пока не доказано главное: собственник вообще вправе вмешаться в правоотношения по реституции и перевести возврат вещи в порядке ст. 167 ГК на себя.
Перейдем пока к другой проблеме, которая обозначена ав^ торами рассматриваемой концепции второй по порядку и сводятся к тому, что интересы приобретателя вещи в двусторонней реституции пострадать никак не могут.
С этим невозможно согласиться. Нужно достичь самой крайней степени отчуждения от реального положения дел, чтобы допустить, что приобретатель, отдавая вещь собственнику, не страдает, если имеет иск из реституции к другой стороне в сделке. Ведь и собственник имеет иск к отчуждателю вещи, нарушившему самим актом отчуждения чужого имущества его право (обычно это договорный иск, реже кондикция). Но если собственник предпочитает иск не к нарушителю его права, отвечающему как в сумме стоимости вещи, так и в размере убытков, а к лицу невиновному, значит, он понимает, что нарушитель не в состоянии возместить его потери. Но это означает, что еще меньше надежд остается у приобретателя искать у того же лица компенсации.
Особенно трудно понять справедливость конструкции, когда предъявлять иск к нарушителю предлагается не тому лицуу чье право нарушено, а'тому, которое оказалось последним об-я ладателем вещи (требуются большие усилия, чтобы избежать здесь слова "крайний").
Но ведь мы уже затрагивали эти же проблемы, и именно в связи со справедливостью, при обсуждении "статической и динамической" обеспеченности собственности в обороте.
Действительно, мы оказались в знакомой ситуации столкновения в обороте двух заслуживающих защиты позиций. Эта коллизия не обсуждалась цивилистами, представленными!
' Можно привести весьма резкую оценку такого подхода, данную А.П. Сергеевым: "К сожалению, в последние годы под судебную практику, допускающую смешение элементарных понятии, в частности разрешающую свободную замену договорного требования виндикационным иском, пере-* ход от в индикационного притязания к иску о признании сделки недействительной и т.д., пытаются подвести теоретическую базу в виде рассуждений о свободном выборе истцом предусмотренных законом средств зашиты. Данный подход носит ненаучный характер и ни к чему, кроме негативных последствий, в конечном счете привести не может" (Гражданское право. Ч- I. С-445).
108
Б. Б. Черепахиным^ лишь в силу специфики нормы ст. 167 ГК рф. Это впрочем, не должно означать, что к нашей проблеме неприменимы общие подходы, выработанные правом для разрешения коллизии "статики и динамики" собственности.
Известно, что в такой ситуации аргументация в пользу каждой из сторон — и собственника "в покое", и собственника "в обороте" — имеет практически тождественные основания. Поэтому выбор между ними и называется, выбором "меньшего зла"'.
Попробуем определить, какой же выбор сделан законодателем в нашем случае.
Буквальный смысл ст. 167 ГК, который остается, когда ясно осознана исключающая совершенный, идеальный выбор ситуация, .единственной почвой для умозаключений, не позволяет увязать право на возврат вещи с какими-либо иными лицами, кроме сторон в сделке. Это вытекает как из того, что возврат имущества следует "каждой из сторон" в сделке, и никому иному, так и из того, что при этом ни слова не говорится о наличии какого-либо права на это имущество как об условии, позволяющем требовать его возврата.
На этом прямой анализ нормы ввиду ее ясности завершается. Попробуем продолжить его, идя от обратного.
Представим, что собственник потребовал, как это указано в ст. 166 ГК, применить последствия ничтожной сделки, понимая это так, что вещь нужно передать ему. Но ведь в том же процессе обязательно участвует и лицо, отчуждавшее ту же вещь. Оно также, ссылаясь на ст. 167 ГК, потребует Передать вещь ему. Очевидно, что эти два требования исключают одно другое. Причем требование отчуждателя о возврате емувсего полученного другой стороной по сделке, буквально совпадающее с содержанием нормы, никак не может быть отклонено.
Если вей же суд'вопреки прямому смыслу закона присудит вещь собственнику, а отчуждателя заставит выплатить компенсацию приобретателю, то такое присуждение, без сомнения, невозможно назвать двусторонней реституцией, как потому, что оно не восстанавливает первоначальное положение (ведь первоначально, до сделки, вещь была у отчуждателя), так и
' Напомню, что одно из рациональных объяснений ограничения виндикации как наименьшее зла состоит в том, что остается возможность возмещения за счет лица, которому вверено имущество (Черепахи» Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от кеупра-вомоченного отчуждателя. С. 96). При этом большинство цивилистов указывают также либо на то, что здесь собственник- отвечает за выбор лица, которому вверено имущество, либо на то, что собственник имеет больше возможностей предупредить незаконное отчуждение вещи, чем третье лиио — узнать о незаконности сделки.
109
потому, что это присуждение лишено встречности, характерной для двусторонней реституции. Возникает и процессуально немыслимая карусель лио, участвующих в деле: собственник --только истец^ отчуждатель — только ответчик, а приобретатель здесь сразу и истец (к отчуждателю), и ответчик (перед собственником). Кроме того. суд вынужден применять два разных материальных закона: собственника защищать на основании его титула собственника, а приобретателя — на основании его позиции (или титула) стороны ничтожной сделки. Невозможно не заметить в таком течении процесса недопустимых противоречий, порой доходящих до абсурда.
Для смягчения очевидных трудностей и понимая "опасения, вызываемые широким применением собственником такого способа зашиты,как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными", М. Брагинский и В. Витрянский предлагают ограничить требование собственника о возврате незаконно отчужденной вещи от добросовестного приобретателя только "одной сделкой", не затрагивая "второй, третьей, четвертой и тд." сделок'. Конеч-
' Брагинский М.. Витрянский В. Указ. соч. С. 654—655,
М. Воронин, давая консультацию о пределах защиты добросовестного лри-обретателя по ст. 302 ГК, также признал "конкуренцию способов защиты нарушенного права собственника*' и заявил, что если в споре о продаже здания арендатором, не имеющим полномочий от собственника на отчуждение, "будут выявлены основания недействительности первой и всех последующих сделок по отчуждению зданиД то собственник в порядке двустороцней реституции получит здание обратнб в свое владение" (ЭЖ-Юрист. 1998. № 27. С. 3). Автор, правда, не объясняет, как механизм двусторонней реституции может сработать не в одной, а "во всех последующих сделках", где сторон, очевидно, больше двух. Впрочем, эту трудность М. Воронин предлагает преодолеть путем "прерывания цепочки" сделок, признаваемых недействительными, для чего следует включитьНовые нормы в Гражданский кодекс РФ. С этим предложением невозможно согласиться по двум причинам: во-первых, нигде в праве нельзя найти критерий "прерывания" цепочки сделок, с тем чтобы часть из них признавать недействительными, а другую —'не признавать, не говоря уже о том, что ничтожные сделки недействительны сами по себе, без возникновения спора; во-вторых, нет нужды во "включении соответствующих правовых норм в ГК", потому что правильное применение ст. 167 и 302 ГК снимает все надуманные проблемы с конкуренцией исков и прерыванием цепочки сделок.
Возможно, жанр консультации предопределил то, что М. Воронин излагает не столько свой личный, сколько официальный взгляд (таким он, впрочем, мог считаться лишь до опубликования постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 25 февраля 1998 г. "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с зашитой права собственности и других вещных прав"), по крайней мере. в изложении заметны определенные сомнения в верности изложенных подходов.
См. также: Скворцов О. Ю- Система вещно-правовых способов защиты права // Юридический бюллетень предпринимателя. 1998. № 5. С. 3—32; Он же. Вещные иски в судсбно-арбитражной практике. М., 1998. С. 57 и ел.
110
но, изяществом такая конструкция не отличается. В ней, кроме того, заметен изъян, который не может не добавить сомнений в продуманности всей концепции! Видно, что авторы говорят об иске собственника "о признании сделки недействительной", предлагая ограничить действие этого иска только "первой" сделкой. Но ведь продажа чужой вещи в нашем праве (в отличие от права других европейских стран) — ничтожная сделка, и она недействительна без оспариваний. Значит, независимо от намерений собственника второй, третий и т.д. приобретатели оказываются в том же положении, что и первый. Но в этом случае трудно понять, почему им дается уакое преимущество, как иммунитет от изъятия добросовестно приобретенной вещи по требованию собственника.
Больше оснований для другого предположения, и именно такие примеры иногда дает практика: собственник на основании ст. 166 ГК требует привести стороны в первоначальное положение и вернуть его имущество отчуждателю. Например, арендодатель, узнав, что арендованное имущество продано, но покупатель действовал добросовестно, требует передать имущество продавцу, т.е. арендатору. Понятно, что в этом случае интерес собственника достаточно защищается, ведь он имеет против арендатора полноценное обязательственное требование о выдаче вещи при прекращении аренды.
Если процесс приобретает такое содержание, то едва ли можно найти аргументы, запрещающие суду вынести решение о возвращении сторон в первоначальное положение, тем более, что суд может это сделать и по своей инициативе.
Остается, впрочем, проблема исполнения решения. Ведь независимо от того, кем поставлен вопрос о применении реституции, истцом, обладающим требованием возврата вещи, все равно остается отчуждатель. Соответственно на стадии исполнения он превращается во взыскателя. Здесь уже инициатива иных лиц исключена. Практически возможны и в известных случаях даже ожидаемы ситуации, в которых такой взыскатель откажется от взыскания. Именно с учетом такого варианта развития событий суд и принимает решение о реституции, когда об этом не просят сами стороны- ничтожной сделки. Только здесь в полной мере становится ясным и правило п. 2 ст. 166 ГК:
хотя любое заинтересованное лицо может требовать применения механизма реституции, окончательное решение о том, применять ли реституцию, остается в этом случае за судом.
Становится ясным и другое обстоятельство: российским законодательством в отличие, например, от германского в ко-
111
тором нет общей нормы о реституции, аналогичной ст. 167 ГК, не проведена последовательная защита добросовестного приобретателя' в обороте. Если он и защншен. согласно авторитетной юридической традиции, от винднкационного иска собственника, то в рамках реституции истребование вещи, но, конечно, в пользу не собственника, а другой стороны в сделке, не исключено.
Это обстоятельство придает защите владения в нашем праве ряд существенных особенностей, на которых мы остановимся позже.
' Это относится не только к покупателям. Например, два хозяйства договорились о взаимной передаче друг другу в аренду автомобилей. Позже выяснилось, что один из них — КамАЗ-5320 — принадлежит третьему лицу как "фактическому собственнику", которое и изъяло этот автомобиль у арендатора, вероятно, посредством виндикации. После этого арендатор потребовал от арендодателя возмещения упущенной выгоды (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № I. С. 39—40»- Примененные в этом деле подходы (впрочем, весьма распространенные), конечно, вызывают сомнения. Если сделка ничтожна, то в любом случае реституция только должна привести стороны в первоначальное положение, т.е. вернуть КамАЗ ненадлежащему арендодателю, в отношении которого собственник может уже предъявить свои требования. А если сделка действительна (это приходится предположить, ведь суды всех инстанций рассматривали иск в рамках договорной ответственности, подтверждая тем самым действительность арендного договора), то никаких оснований для изъятия имущества нет. Более того, даже и при ничтожности сделки иск собственника, если автомобиль был им передан по возмездной сделке, может быть удовлетворен лишь при недобросовестности арендатора, а об этом в приведенных судебных решениях ничего не говорится.
Глава 6
Грамматика собственности
Возвращаясь к высказыванию Гегеля о том, что разделение прав на вещные и обязательственные — это нелепость', мы уже можем, кажется, противопоставить ему некоторый исторический материал,
Но кроме того, такой взгляд (а за ним стоят не только философы, но и юристы) наталкивается на сильное интуитивное сопротивление, а, как говорил Л. Витгенщтейн, "голос инстинкта всегда некоторым образом прав, но он еще не обучен выражать себя точно"2.
Попробуем найти оправдание этой интуиции не только в истории права.
Обладание вообще хорошо понимается всеми. Древняя формула meum esse (это мое) со всей своей многозначностью и полнотой удовлетворяет любые нужды, пока речь не идет о вычленении из нее собственности. Тогда юристы то впадают в косноязычие, определяя собственность как "состояние присво-ениости"3 (сразу вспоминается замечание Гегеля о том, что "состояние" — варварское выражение), то прибегают к механическим метафорам, говоря о "статике имущественных отношений" (о чем мы уже имели возможность поговорить в предыдущей главе). При всей расплывчатости и уязвимости этих формулировок сама суть собственности, однако, не утрачивается и продолжает ощущаться.
' В любом случае не может быть и речи об отказе от института вещных "P-iu. поскольку вся система права выстроена именно на сочетаниях прав нецщых и обязательственных и любые попытки упразднить любой из этмх элементов приведут к крушению сложившейся правовой системы.
1 Людвиг Витгенштейн: человек и мыслитель/ Сост. В.П. Руднев. М,: Изд. 'РУппа "Прогресс"—"Культура", 1993. С- 29J.
) Трудно согласиться с О.С. Иоффе в том, что "фактически достигнутая "рисвоенность" — "меткое наименование" (см.: Иоффе О.С. Развитие циви--ч^ическоймыслнвСССР-Ч.И.Л.: Изд-воЛГУ, 1978. С. 11).
113
Может быть, в совершенных определениях и нет нужды поскольку речь идет о понятном каждому.
Но любое правовое явление должно быть адекватно высказано', чтобы существовать. То, что не может быть точно высказано, не может быть юридическим образом осуществлено. В этом суть права, хотя и не только права.
При этом обнаруживается очень характерное обстоятельство. Любое выражение в сфере права может быть представлено как высказывание либо о собственности, либо об обязательстве, либо о том и другом одновременно. Это, пожалуй, банальность. Не много новизны и в том факте, что для обозначения собственности всегда необходимым членом высказывания оказывается существительное2, а для обязательства — глагол.
Кажется, однако, важным, что избежать этой грамматической закономерности, причем имея в виду не только русский язык, но всеобщую грамматику, невозможно3. А "грамматика — зеркало реальности"4.
М. Фуко обратил внимание на эти же обстоятельства, анализируя стоимость, обмен и происхождение богатства, и высказался почти прямо по нашей проблеме: "Анализ богатства подчиняется той же самой конфигурации, что и естественная история и всеобщая грамматика"5.
"Глагол... скрываясь за всеми словами, соотносит их между собой; глагол, полагая все слова языка возможными исходя из их пропозициональной связи, соответствует обмену", а корень, "первый крм^, порождающий слова даже до рождения самого языка, соответствует непосредственному образованию стоимости"6.
' Высказывание может быть, как известно, и невербальпым, что неважно, поскольку любое правовое высказывание может быть прсобразоиано в вербальное (но не наоборот). С учетом этого мы и рассматриваем здесь юридическое высказывание как вербальное, подчиненное грамматическим правилам.
2 А также и "каладое из слов, которое явно или скрыто обладает именноЯ функцией" (см.: Фуко М. Слова и веши. СПб.: A-cad, 1994, С. 229).
3 Не будем здесь рассматривать проблему лингвистических ухищрений, преследующих единственную цель — избежать существительных (и иных сло1 с именной функцией) или глаголов. Нетрудно доказать, что такие иносказания не имеют самостоятельной ценности и могут быть всегда преобразованы в высказывания с прямым словоупотреблением (иносказание — иное сказание, следовательно, оно отталкивается не от факта (реальности), а от другого высказывания; иносказание, таким образом, всегда вторично).
Практической задачей права и юристов является наиболее правильное, точное юридическое высказывание, избегающее неясности и двусмысленности (поэтому юридическое высказывание не терпит метафор, перенесения смысла), и при этом наиболее краткое. Именно об этих высказываниях мы и говорим.
* Людвиг Витгенштсмн: человек и мыслитель С. 282.
5 ФукоМ. Слова и вещи. С. 229-
6 Там же. С, 218.
114
В нашем контексте можно сказать — собственности (вещи), поскольку, рассуждая о стоимости (конечно, это более сложная материя), автор имеет в виду вещь или, точнее, свойства веши, обнаруживаемые в обмене, а тем самым и свойства обмена (ход рассуждений весьма близок к пониманию собственности у Гегеля).
Лежащее на поверхности объяснение, состоящее в том, что собственность всегда связана с вещами, а обязательства — с действиями и, следовательно, собственность будет выражаться существительными, а обязательства — глаголами, ничего в существе вопроса не объясняет1, а лишь переводит разговор из плоскости филологической в плоскость феноменологическую (т.е. в мир явлений), где вновь повторяется то же противоположение; получаем лишь еще одно подтверждение коренной противоположности двух явлений, что никак не опровергает предположения о фундаментальном характере дуализма драва. В этом смысле важна не столько связь собственности^ существительным, а обязательства с глаголом, сколько сам факт их взаимоисключающего выражения в языке.
Обнаруженное здесь противоположение ближайшим образом носит функциональный характер. Но если учесть, что и собственность, и обязательства обслуживают товарный обмен, то разницу в их функциях обнаружить не удается (это и зафиксировано Гегелем, отрицающим разумность дуализма права). ' " '
Остается предположить, что в отношении обмена оба этих феномена выполняют разные функции. Но для такого предположения не видно аргументов, хотя поиски и могут привести к неожиданным результатам.
Например, если согласиться сА.А. Потебней в том, что развитие языка характеризуется ростом предикативности, т.е. "категория процесса, динамики становится все более характерной для мысли при движении от древности к современности"2, то мы должны предположить, что вещное право с точки зрения его выражения имеет более архаичную природу, что.
' По существу, действие совершается в имущественной, т.е. вещественной. сфере, веши стоят в начале, как условия деятельности, и в конце действия, как его цель и результат (мы здесь повторяем по тому же повалу аргумент Гегеля против "абсурдности" дуализма права, что не.делает его менее тривиальным).
1 Байбурин А. А.А. Потебня: философия языка и мифа (вступительная статья) // Потебня А.А. Слово и миф- М., 1989, С. б.
115
может быть, и объясняет те его черты малоподвижности (но и устойчивости), противопоставляемые динамизму и активности безусловно предикативного обязательства, которые отмечались применительно к проблеме дуализма.
Но эта связь субъекта и предиката позволяет пойти и дальше, заметив, с одной стороны, их нераздельность, так как предикат, даже употребляемый автономно, предполагает субъекта, а с другой стороны — естественная для языка ведущая роль субъекта дает новые основания для подкрепления того положения, как рационально обосновываемого, так и инстинктивно подкрепляемого, согласно которому собственность играет ведущую роль в системе права.
Нельзя также не отметить и такое, по-видимому, грамматическое обстоятельство, что собственность актуально выра-;
жается только в прошедшем и настоящем времени, тогда как обязательство, напротив, только в будущем (ср. с замечанием Ницше о человеке как животном, приученном обещать). Правда, здесь разворачивается тема, в конечном счете приводящая;
нас снова к форме бытия свободы: обещание (стипуляция) ведь возможно, поскольку человек — владелец своего будущего, а это допустимо только у свободного.
Впрочем, несвободный лишен не только будущего, но и:
прошедшего (и тем самым собственности!), именно поэтому, он и не хозяин настоящего. ^
Ю.М. Лотман запретил, что для "первых деяний", которые, \ "совершившись единожды, уже не могут исчезнуть, поскольку играют особую роль в мироустройстве и пребывают в нем веч- . но", незначимо понятие времени. "Основным организующим принципом является признак бытийности"1. i
По-видимому, мы здесь обнаруживаем грамматическое подтверждение того данного интуитивно представления, что соб-:
ственность лежит в основе права как его "вечная" основа.
Едва ли можно сомневаться, что радикальное разделение ;
прав вещных и обязательственных по грамматическому време- , ни носит также фундаментальное и во всяком случае весьма ;
древнее происхождение, чем, по-видимому, можно объяснить как с трудом рационально улавливаемый, так и в то же время ! интуитивно подразумеваемый, бесспорный характер этого де-
' См.: Лотман Ю.М. Устная речь в историко-культурной перспективе. Текст как семиотическая проблема // Избранные статьи: В 3 т. Т. 1. Таллин, 1992-С. 188.
116
ления. Если "архаические структуры мышления в современном сознании утратили содержательность и в этом отношении вполне могут быть сопоставлены с грамматическими категориями языка"', то и утрата непосредственного содержания грамматическими категориями затрудняет прямое выведение юридических или иных содержательных понятий из обнаруженного устойчивого соотношения таких категорий, но взамен этого дает подтверждение древнего и тем самым естественного, не случайного их происхождения.
' Лотмоп Ю.М. Происхождение сюжета в типологическом освещении // Избранные статьи. С. 233. В том же смысле можно, видимо, понимать и замечание А.А. Потебии, что грамматика и вообще язык не объясняются с пози-Uini логики (см.: Потебня А.А. Слово и миф. С. 37—38).
Глава 7
Проблема триады
В нашей литературе проблема триады имеет чрезвычайно большое значение. Она воспроизводится практически во всех легальных дефинициях собственности*. Многие ученые ищут в ней смысл собственности. Часто цитируется и высказывание А.В. Бенедиктова: традиционный перечень правомочий собственника по владению, пользованию и распоряжению его имуществом представляет выражение того общего, что свойственно праву собственности... во всех формациях3.
Между тем следует согласиться с А.А. Рубановым в том, что "этот перечень не имеет универсального значения"3, что если бы "рассматриваемый компонент полностью отсутствовал, нарушений в сфере потребления и обращения не наступило бы"4. t\
Хотя последний довод несколько страдает излишним экономическим детерминизмом, А.А. Рубанов компенсирует егс достаточно убедительными аргументами исторического поряд-
' Под триадой понимаются правомочия владения, пользования, распоряжения. Право владения (ius possidendi) означает возможность фактического обладания вещью, удержания ее в своей власти; право пользования вещыо и извлечения из нее полезных свойств (ius utendi el ius fruendi) — это возможность эксплуатации вещи и получения от нее плодов и доходов; право распоряжения вешью (ius disponendi) — это возможность собственника по своему усмотрению совершать действия, определяющие юридическую судьбу веши: продавать, закладывать и др. Право распоряжения включает и npaed уничтожения вещи (ius abutendi).
2 См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность;
М.; Л., 1948. С. 17.
1 Рубанов А.А. Проблемы совершенствования теоретической модели npai собственности // Развитие советского гражданского права на современно этапе / Отв. ред В.П. Мозолин. М.: Наука, 1986. С- 105-
* Там же. С. ЮО. Е.А. Суханов также указывает на "недостаточность" триады для характеристики содержания права собственности (Гражданское правой Т. 1.М.: ВЕК, 1994. С. 203).
118
ка. Коротко суть его рассуждений можно изложить так: в Гражданском кодексе Наполеона с целью преодоления средневекового дробления права собственности было одновременно употреблено и указание на правомочия собственника, и на абсолютный характер самого права с упором, конечно, на последнее- В дальнейшем М. Сперанский, желая позаимствовать либеральную модель французского Гражданского кодекса, воспроизвел ее, для маскировки подчеркнув правомочия собственника (триаду)'.
Рассуждения А.А. Рубанова позволяют сделать вывод о случайном в значительной мере появлении триады в нашем законодательстве. В принципе это недалеко от истины. Однако нельзя отбросить те вопросы, которые обязательно встают перед каждым, кто желает покуситься на авторитетную традицию. Во-первых, она не имеет исключительно русского характера и не коренится только в средневековье. Еще Гегель, как отмечалось, опирался на логику триады (владение—пользование—договор), раскрывая суть собственности вполне в антифеодальном духе. Нужно быть очень большим оригиналом, чтобы не возразить, что Гегель любую проблему раскрывает только через триаду, но такой аргумент сам по себе явно недостаточен, а гегелевская концепция остается, как уже говорилось, одной из наиболее универсальных. Во-вторых, по мнению многих юристов, триада имеет и доктринальную, и практическую незаменимость.
Требуется самая изощренная и тем не менее всегда более или менее уязвимая аргументация, чтобы доказать возможность включения в право собственности правомочия, не отождествляемого с одним из элементов триады; такие же проблемы характерны и для попыток доказать возможность наличия права собственности помимо триады (вспомним хотя бы начатый А.В. Бенедиктовым знаменитый спор о том, в чем суть оставшегося после ареста вещи права собственности, когда все три правомочия утрачены)2.
Рубанов А.А. Указ. соч. С. 105.
2 Подробнее см.: Иоффе О.С. Развитие цивилисти ческой мысли в СССР. 4 П.Л.:Изд-воЛГУ, 1978. С-8-9.
Употребляемый О.С. Иоффе, как и другими цивилистами, оборот: "ло-^че утраты всей триады остается некий "сгусток" права собственности" кро-м^ не самых приятных химико-физиологических ассоциаций не вызывает ^мпатии и потому, что сохраняется инерция восприятия права собственно-1:т" как набора, связки правомочий, которые можно если не вычерпать, то ^отя бы вычислить.
119
Однако здесь, кажется, юриспруденция попадает в собст-^ венную ловушку. На протяжении веков любое проявление соб- 'J ственности юристами — практиками и теоретиками ˜ обламывалось, подстраивалось под одно из известных правомочий, к которому оно было ближе. Система права оказывала энергия- i ное воздействие на реальные отношения, так что ни одно из них не сохранило своей природной формы под страхом отказа? в правовой защите. Одновременно, конечно, расширялись, иногда утрачивая четкость очертаний, сами понятия владения, пользования, распоряжения. После этого поиски реальных прав,, не совпадающих с предписанными признаками, действитель-! но весьма затруднительны.
Таким образом, проблема триады — проблема прежде всего истории права, и А.А. Рубанов совершенно справедливо указывает на средневековье как источник возникновения триады".
Есть смысл несколько подробнее остановиться на этом. Вообще говоря, в римском праве мы найдем указания на отдельные полномочия, связанные с собственностью: uti, frui, habere, possidere и др.2 Постепенно вырабатывались и понятия, под которыми понималось в том или ином контексте право, соотносимое с собственностью, обозначаемое KaKdominium, рго-prietas, plena in re potestas. Кроме того, возникла уже и конструкция "голого права собственности" (nudum ius Quiritium), которая может казаться логически близкой к идее строения. права как набора правомочий3.
В связи с этим дойгое время бытовал взгляд, что римскому праву были известны определения собственности как uti frui habere possidere или ius utendi fruendi et abutendi, т.е. составлен-
1 He случайно при принятии ГГУ, что единодушно воспринималось как. решительное избавление от юридических пережитков средневековья, было сформулировано категорическое заявление: "... собственность не является сум-' мой отдельных полномочий". Цит. по: Савельев В.А. Германское гражданское уложение. М.: Изд-во ВЮЗИ. 1983. С. 42.
2 См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 194ii-С. 190.
* Если при этом правомочия одно за другим будут переданы, то останется одно "голое право", как пустая обойма. Однако знакомство с контекстом, в котором возникло nudum ius. заставляет отказаться от каких-либо ассоциаций с идеей триады или иного перечня. Речь идет о противопоставлении бонмтарной и квмритской собственности, причем возникновение бонитар— ной хотя формально и не аннулирует квирнтскую, но фактически сводит ее к пустой, о чем и говорится в фрагменте (Римское частное право. С. 199; см. также: Смирин В.М. Римская famitia и представления римлян о собственности / Быт и античность в истории. М., 1998. С. 26). Как известно, Юстиниан при кодификации просто упразднил квиритскую собственность по этим причинам (как излишнюю).
120
^bie по принципу исчерпывающего перечня. Сейчас этот взгляд поставлен под сомнение'.
Действительно, римские юристы употребляли эти термины, а также другие: mancipium, possessio usufructus, usufructus, (jominium, proprietas в разные часто не совпадающих и взаимоисключающих значениях для различных ситуаций. Под этими терминами понимались: владение; владение, соединенное с пользованием; собственность; неполная собственность; заведомо ограниченное право и др.3 При этом, например, владение (possessio) определялось как "некое пользование" (quidam usus)3, что при ортодоксальном понимании триады просто бессмысленно (какой смысл в перечне, если его элементы не разграничены даже друг от друга?).
Еще труднее будет совладать с другим выражением из Ди-гест; habere possidere (в отрыве от контекста получаем "обладать и владеть"), причем, если обсуждать фактическую и юридическую стороны владения, "habere ближе к констатации факта, чем possidere"4.
Показательно, что мнение Павла, согласно которому право пользования и извлечения плодов (usufructus) составляет часть собственности (pars dominii), было отвергнуто тогда же Ульпианом, считавшим недопустимым "всякие попытки частных перечислений состава собственности"5. С учетом этого мнения Ульпиана следует оценивать в изобилии встречающиеся в историко-юридической литературе сентенции типа: "Римские юристы разработали основные правомочия собственника. Они говорили, что собственнику принадлежит право пользования вещью, право получения плодов, право распоряжения вещью"6. Лишено каких-либо сомнений и такое уверенное суждение:
"Основные элементы права собственности: владение, пользование и распоряжение, обоснованные еще в римском праве,
' Смирин В.М, РиНккая fairulia и представления римлян о собственности. С. 25.
2 Там же. С. 25-28.
3 Там же. С. 30.
"ДождевД. В. Основания защиты владения в римском праве. С. 183. Ворипи-ч;1лыюм тексте имеется противопоставление держания и владения, чем в первую очередь и вызвано такое словоупотребление, но для нас здесь важно отсутствие даже намека на то строгое разграничение правомочий, которое неизбежно возникает при введении логики триады или любого иного линейного расщепления собственности.
-' Римское частное право. С-192.
" Медведев С.И. Вестготское законодательство V—V1 веков. Ставрополь, 1992,С. 84.
121
остаются принципиальной основой современного законодатель ства"'.
Однако детальное исследование источников приводи В.М. Смирика к хорошо им обоснованному выводу, что pnh ляне не только не выработали единого понятия собственж сти, четкой юридической терминологии в сфере права cooci венности, но и не стремились к этому. При этом он приводи действительно великолепную сентенцию Яволена: "Всякая д< финиция в гражданском праве опасна, ибо мало такого, что н могло бы быть опровергнуто"2.
Нельзя считать простым совпадением, что и в упомянуто| работе Гегеля в связи с теми же проблемами точно так же ци тировался Яволен.
С заключением В.М. Смирина вполне согласуется и замена ние В.А. Савельева, исследовавшего тот же предмет: "Римско му праву не присуще понимание права собственности посред ством перечисления его основных правомочий"3.
Е.М. Штаерман указывает, что, "как известно, римские юри сты не дали однозначной дефиниции собственности и наибо;
лее близкого к собственности права на вещь — владения, дол гое время от собственности не отделявшегося". Следуя это| логике, Е.М. Штаерман далее сопоставляет и противолостад| ляет dominium и possessio, хотя и вынуждена отметить неясЗ ность и неопределенность "у современных исследователей" по? нятия dominium4. |
Более глубокой1проработке эти и иные юридические форз мы, соотносимые с собственностью, в римском праве в ад развитии подверг Д.В. Дождев, который отмечает, что "кон струкция dominium ex jure Quiruitum является результатом ин дивидуализации семейного имущества, когда potestas... стал! мыслиться как функция главы семьи, и сохраняет поэтом;
потестарные характеристики групповой формы принадлежно сти". Dominium — "власть-собственность", выражающая по зицию в семье и гражданском коллективе, а не "право само] ценного индивида".
В архаическую эпоху была выработана сравнительно пестро гая и ограниченная законом во времени форма принадлежно
' Алехина Л.П.. Черевичко Т.В. Некоторые аспекты правовых рисков в о* кошениях собственности//Правоведение. 1998.№ 1.С. 152. 1 Цит. по: Смирин В.М. Указ. соч. С. 30—31. 1 Савельев ВА. Власть и собственность: юридические аспекты собственносп
в праве классического периода//Древнее право. 1996.№ 1-С- t20—|21.

<< Предыдущая

стр. 4
(из 14 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>