<< Предыдущая

стр. 9
(из 14 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

Налицо одна из первых попыток применения норм о при-обретательной давности (сейчас вместо ст. 50 Основ гражданского законодательства действует ст. 234 ГК РФ), в соответствии с которой лицо, без законных оснований завладевшее имуществом, в том случае, если оно добросовестно, открыто и непрерывно будет владеть как своим собственным недвижимым имуществом в течение 15 лет, а движимым — 5 лет, приобретает право собственности на это имущество. До истечения приобретательной давности владелец вещи имеет определенную защиту своего владения.
Возражения против решения осложнены необходимостью дать оценку акту приема-передачи мельницы. Сам по себе этот акт не порождает перехода права собственности и какого-либо другого права на вещь. Не возникают права и из фактической передачи вещи. Эти действия порождают право, если они исполняются в силу договора (ст. 223 ГК РФ) или по иному основанию (например, по судебному решению). Предположим все же, что упомянутый акт был совершен в силу какого-то
' Ссылка на ст. 54 Основ (ст, 301 ГК) свидетельствует о не вполне четком понимании сути приобретательной давности. В ст. 54 Основ речь идет только о титульных (законных) владельцах. А в л. 3 ст. 50 Основ говорится о добросовестном незаконном владельце. Иными словами, налицо не дополнение, а противопоставление двух норм.
* На самом деле здесь есть, конечно; проблема, но суд не смог ее адекватно сформулировать: речь должна идти не столько о действительности купли-продажи (ведь даже ничтожность сделки не исключает защиты приобретателя), сколько о том, могла ли перейти собственность по' купле-продаже при отсутствии владения у продавца, а значит, о том, у кого было владение. Ссылка на ст. 50, 54 Основ здесь не проясняет ситуацию, если только не понимать ее в том смысле, что, указав на сторону в винднкационном процессе, мы находим тем самым владельца. Но ведь именно вопрос о владении и является предметом спора, а значит, такая ссылка не может быть сделана до разрешения дела.
254
основания (сделки и др.), исходящего от имени кооператива. Поскольку кооператив заведомо не был собственником, а вла-» дел мельницей на праве аренды (и если договор аренды сомнителен — такой мотив звучит в решении суда, — то владел без всякого основания), постольку любое такое основание не порождало права собственности приобретателя, а влекло лишь возникновение незаконного владения (в этом смысле суд верно среагировал на ситуацию, обратившись именно к п. 3 ст. 50 Основ (ст. 234 ГК РФ)).
Получается ли защита в таком случае? Ответ и тогда оказывается отрицательным. Во-первых, как уфе отмечалось, защита (в данном случае — истребование вещи) возможна лишь при наличии факта владения. А в нашем случае АКХ "Орал" никогда ранее не владела мельницей. Подписание акта без фактической передачи еще не создает владения. Преемство владения от кооператива могло возникнуть лишь в случае его преобразования, но ассоциация — это такое юридическое лицо, которое может возникнуть только путем объединения учредителей (крестьянских хозяйств). Во-вторых, защита по ст. 234 ГК возможна лишь против третьих лиц, но не допускается против собственника и законных владельцев. В данном случае ответчик ссылался на договор купли-продажи спорного имущества. Без аннулирования этого договора защита в порядке ст. 234 ГК против собственника невозможна.
Решением суда слабо затронуты иные важные реквизиты приобретательной давности — добросовестность завладения вещью и правомерность основания. Эти стороны приобретательной давности нужно обсудить более подробно, но предварительно есть смысл остановиться на общем значении института в сложившейся ситуации. Отмеченное еще А.В. Бенедиктовым отсутствие в нашем праве владельческой (посессорной) защиты, имеющейся, по словам И. Покровского, "во всяком культурном обществе"', едва ли можно считать большимуспехом, и в любом случае оно не может не накладывать отпечаток на функционирование вещных прав в целом.
Например, в описанной выше ситуации разделения владения и собственности вещью, возникшей вследствие утраты собственником возможности вернуть себе владение, владелец лишен легальных средств защиты своей позиции. В то же время собственник, добившись возврата вещи любым образом, в том числе и нелегальным, вплоть до насильственных действий,
Покровский И.А. История римского права. Пг., 1918. С. 266.
вполне восстанавливает всю полноту своих прав .без каких-либо частно-правовых последствий'.
После этого неудивительно, что и несобственник, добыв любым образом владение от незаконного владельца, также не подвержен воздействию любых частноправовых средств ответной защиты за неимением таковых. Трудно не признать, что такой порядок едва ли отвечает нуждам гражданского оборота, да и соображениям простой справедливости, которые в этом случае вполне согласны с не всегда моральным оборотом.
В создавшихся условиях защита владения, если признать все же ее уместность, может строиться лишьиа почве приобрета-тельной давности. Прямой аналогии с бонитарной собственностью все же не возникает (хотя параллели, конечно, напрашиваются): во-первых, нет нужды вводить фикцию истечения срока давности, а во-вторых, даже защищенное таким образом владение не становится правом.
Задача облегчается тем, что владельческая защита владения для давности от третьих лиц может не потребовать полного обоснования, если только спор не возник с собственником или законным владельцем. Ввиду практической важности этого момента уточним, о чем идет речь.
Предположим, что владелец без основания (например, получивший вещь от лица, не имевшего права ее отчуждать) столкнулся с посягательствами на вещь или утратил вещь, причем нарушитель его владения также не может сослаться на какой-либо титул. В этом случае владелец заявляет, что он владел для давности и на основании ст. 234 ГК требует защитить его владение или истребует вещь от третьего лица. Поскольку предметом спора не является признание права собственности в силу истечения приобретательной давности, истец должен доказывать не весь юридический состав, предусмотренный законом, а лишь факт владения и обстоятельства его нарушения. Прежде всего, конечно, не должна доказываться добросовестность, ведь если исходить из обратного, то придется признать необходимость доказывания всех обстоятельств приобретения, без вы-
' Ведь в нашем законодательстве отсутствуют владельческие средства зашиты, которые позволили В.М. Хвостову применительно к римскому праву заявить: "Лицо, самоуправно отнявшее свою вещь у владельца, теряет право собственности на эту вещь в пользу владельца" (Хвоснюв В.М. Указ, соч. С. 243). Впрочем, имеется а виду постклассическое право. Для классики точнее было бы сказать, что собственник, отобравший вещь у владельца, утрачивает эту вещь в пользу владельца, как только будет развернута преторская зашита посредством интердиктов.
256
яснения которых трудно судить о доброй совести, а это по сути дела приравнивает защиту к петиторной.
Между тем есть основания говорить, что доказывания добросовестности, поскольку речь идет о защите только владения, не требуется уже в силу общей презумпции добросовестности: ведь "недобросовестность никогда не предполагается"', это правило, конечно, соблюдается и для приобретательной давности: "наличность bona fides узукапиент не обязан доказывать особо; она предполагается, пока не будет доказано противное"2; "особого доказательства добросовестности не требуется, и, так как она в человеческом обо^рте составляет правило, она предполагается, пока не доказана недобросовестность"3.
Впрочем, применительно к виндикации по ГК РСФСР ВЛ. Дозорцев, отмечая, что "существует взгляд, в соответствии с которым действует презумпция добросовестности приобретателя вещи", не соглашался с этим подходом, так как "такая презумпция предполагает существование лица, на котором лежит бремя опровержения этой презумпции. Таким лицом может быть только истец, собственник веши, который зачастую не располагает и не может располагать никакими данными о способе и об условиях приобретения вещи ответчиком. Напротив, ответчик располагает необходимыми данными. Поэтому обстоятельствам рассматриваемого иска соответствует противоположная презумпция. Бремя доказывания своей добросовестности лежит на владельце, приобретателе вещи"4. Здесь можно заметить только процессуальное понимание презумпции, хотя она является скорее материально-правовой, а такие презумпции "не всегда напрямую связаны с распределением бремени доказывания*'5.
Не углубляясь далее в суть этой позиции6, заметим, что в нашу ситуацию она не вносит изменений, так как даже упразднение презумпции добросовестности владения против собственника, если его все же допустить, не исключает владельческой
' Шершеневич Г.Ф. Торговое право. С. 261.
I Хвостов В.М. Указ. соч. С. 254. Автор ссылается также на Виндшейда.
3 Дернбуре Г. Указ. соч. С. 135.
4 Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. М„ 1982. С. 192. 3 Веденеев Е.Ю. Роль презумпций в гражданском праве, арбитражном и гражданском судопроизводстве // Государство и право. 1998- № 2. С. 44.
II Возражения могут состоять, а частности, в том, что обсуждение добросовестности на почве отсуждения вещи от покупателя (ведь купля-продажа — наиболее уместная гипотеза), который в силу ст. 462 ГК постарается привлечь в дело продавца, неизбежно приведет к тому, что главное бремя доказывания окажется именно на продавце, который не только является наиболее осведомленным лицом, но и несет наибольшую ответственность в случае эвикцин.
9—3191 257
защиты против третьих лиц без доказывания добросовестности на почве ст. 234 ГК РФ именно потому, ;что она и> невозможна против собственника. Эта презумпция добросовестности, стало быть, презумпция оборота, а ее сила обнаруживается в отношении любого третьего лица,
Презумпция добросовестности приобретения тесно граничит с вырастающей из презумпции собственностью, что выражено известным положением французского права: "По отношению к движимостям владение равносильно правооснованию" (ст. 2279 ФГК)'. Находясь под влиянием этой идеи, русское право также склонялось к тому, что "селу движимость поступила от собственника в постороннее владение не вследствие кражи или иного преступления, то собственник, утративший владение, не вправе требовать отобрания вещи от владельца, не имеющего права собственности, если он приобрел ее добросовестно", а это приводите "презумпции права собственности в пользу владеющего, которая допускает и опровержение"2.
На этой почве значительно сглаживаются, особенно в практическом отношении, проблемы приобретения движимых вещей от несобственника добросовестным приобретателем. Одновременно намечается и путь законодательной эволюции приобретательной давности для движимостей в сторону ее сокращения, возможно и до одного мгновения, как это сделано в ГГУ3.
Возвращаясь к защите владения, когда оно не стало собственностью, отметим, что даже если впоследствии истец не сможет получить собственности на вещь, защита владения тем не менее возможна, поскольку норма п. 2 ст. 234 ГК, предоставляя защиту владельцу "до приобретения права собственности", не увязывает эту защиту с одновременным решением вопроса о собственности (например, путем введения условия: "при на-
' См.: Черепахи» ?.?. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомочснного отчужаателя, С. 71.
2 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 162—163. 1 Соответствуюшис нормы имеются в праве Франции, Англии, США (Гражданское и тортовое право капиталистических стран. 3-е изд. / Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1993. С. 322), Аналогично решен вопрос для добросовестного приобретения движимостей и шведским правом (см. Хостад Т. Право собственности на движимое имущество // Введение в шведское право / Отв. ред. Б.С. Крылов. М., 1986. С. 276). Наконец, норма сходного значения была закреплена в ст. 183 ГК РСФСР 1922 г.
258
личии оснований для приобретения права собствеишюсти..." — или иным. аналогичным способом). Соответственно .решение суда, давшего защиту такому владению, не имеет преюдициальной силы для возможного спора о собственности на вещы
Разумеется, возможно иное, более узкое толкование нормы п. 2 ст. 234 ГК, тем более что презумпция добросовестности с трудом признается на практике'. Но в этом случае окажется, что обширная сфера вещных отношений, связанных с владением без основания, окажется без частноправовой защиты и регулирования.
Кроме того, такое узкое понимание защиты вступает в противоречие с основаниями предоставления иска по ст. 234 ГК:
ведь если защищается лишь будущее право — а только такое основание тогда и остается, — то исчезает наличный, сегодняшний объект защиты. Но ведь защите подлежат только действительные, уже существующие ценности. Тогда также утрачиваются и игнорируются такие традиционные мотивы защиты владения, как гражданский мир, противодействие насилию, защита добросовестного приобретателя/хотя нет никаких оснований полагать, что законодатель намерен вытеснять такие правовые ценности, как противостояние насилию или защита оборота.
Напомним, что классическое право понимало владение независимо от его правомерности, "как подлежащую уважению со стороны всех граждан фактическую связь индивида с вещью", имеющую глубокое гуманистическое значение, оцениваемое И. Покровским как "кульминационный пункт идеи личности"2,
' См., напр.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N» б, С. 64—65;
Верное по существу утверждение: "Участник гражданского правоотношения признается добросовестным, в доказывать его недобросовестность должен тот, кто с такими действиями связывает определенные юридические последствия. Это подтверждается и существующей судебной практикой" (см.: Веденеев Е.Ю. Роль презумпций в гражданском праве, арбитражном и гражданском судопроизводстве. С. 45) — не подлежит сомнению, кроме только уверенности автора в том, что презумпция добросовестности уже принята судами.
Иногда высказываемое суждение, что проблемы презумпции добросовестности приобретателя вообще нет, так как она закреплена законом (ч. 3 ст. Ю ГК РФ), к сожалению, не вполне корректно. Ведь эта норма буквально говорит о защите гражданских прав, а фактический владелец, в том числе и ведущий владение для давности, не имеет права гражданского; объектом защиты является именно незаконное владение. Соответственно ст. 10 ГК может применяться лишь как свидетельство общего подхода законодателя к добросовестности участников оборота, но не как норма прямого действия при защите незаконного владения.
1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М-, 1998. С. 228.
259
По соображениям исторического плана изложенный подход мог бы, кажется, вызвать возражения, основанные «а том, что происходит смешение разных видов владения: posseSsio ad interdicta (владение, имеющее интердиктную защиту, но не позволяющее приобретение по давности) и possessio ad usuca-pionem (защищенное не только интердиктами, но и петнтор-ным иском и ведущее к приобретению по давности). Однако случаи possessio ad interdicta известны и ограничены перечнем:
это наследственное владение арендованным участком, прекар-ное владение до востребования, владение залогового кредитора и владение секвестром спорной вещью ду разрешения спора о ней'. При казуистическом характере выведения этого понятия очевидно, что оно может быть определено и как такой вид владения, который лишен признаков possessio ad usucapionem.
Теперь, учитывая, что нашей системе права из указанных видов possessio ad interdicta прекарное владение неизвестно, а прочие виды, являясь титульным владением, снабжены вин-дикационной защитой, мы можем не только утверждать, что противопоставление possessio ad usucapionem и ad interdicta в нашем праве лишено смысла, но и, напротив, найти здесь дополнительные аргументы в пользу предлагаемой нами конструкции, если обратить внимание на очевидную тенденцию снабжения ординарной виндикационной защитой любого законного (титульного) владения, которое не может рассматриваться как владение для давности.
Для определения сферы применения приобретательной давности мы должны учесть состояние нашего законодательства в сфере регулирования владения.
Во-первых, закон, как известно, исключает посессорную защиту, во-вторых^ несмотря на воспринятую доктриной в предшествующий период идею приобретения собственности добросовестным приобретателем, эта норма не нашла места в Гражданском кодексе РФ, а здесь возможно только нормативное решение, в-третьих, введение регистрационного порядка возникновения прав на недвижимость не приобрело и пока, видимо, не может приобрести свойств исключительности, позволяющих полностью упразднить юридическое значение передачи (традиции) и владения этим имуществом2. Пока эти
' Дождев Д.В. Основание зашиты владения в римском праве- С. 4, 2 Сохранение юридического значения традиции и владения вытекает как из известных условий ст. 556 и 551 ГК. РФ, так и из — и это еще важнее --возможности приобретения по давности (а значит, и возможности добросовестного приобретения) недвижимости.
260
обстоятельства сохраняются, приобретательная давность в силу необходимости;.будет 'охватывать боле^широкую сферу отношений, чем это;ей предпясаном чем она имеет в-других право-вых системах. •".•- 1; ' ••:'•; •..-'-'.-гч ^-..'-..'г,
Оставаясь на почве такого расширенного применения ин-ститута, вернемся к основным чертам приобретательной давности.
Одной из таких черт является'добросовестность владения. Известное классическому праву требование наличия титула владения — романисты, с трудом преодолевая казуистический характер учения о титуле usucapio, обобщййи еговвиде "внешнего события, которое придает"нашему господству над вещью видимость правомерности"1, — прямо не указано & ст. 234 fK РФ и поэтому должно обсуждаться применительно к добросо-вестности (а также влиять на обсуждение факта, имелось ли владение "для себя"). ! 1 '!'
Наиболее строгое понимание добросовестности сводится к требованию непременного наличия у владельца основательной уверенности, что вещь принадлежит ему на праве собственности. Существует и более умеренное толкование добросовестности как убеждение приобретателя,, что вещь получена им "бе;з неправды"2, пусть и не в собственность, но таким образом, что позволяет осуществлять владение "как своим собственным".
Учитывая слабое развитие отношений.собственности в предыдущий период (самым убедительным подтверждением этого является тот общеизвестный факт, что законодательство опри-ватизации, вынужденное в силу своей прагматической направленности ориентироваться не на официальные титулы, а на реальное положение, исходит только из фактической принадлежности имущества, понимая его в наиболее грубом, неразвитом смысле, как то, что подлежит инвентаризации) и ретроспективное действие приобретательной давности, мы должны признать уместность более мягкого толкования добросовестности, не заставляющего владельца углубляться в те достаточно смутные очертания собственности, которые она совсем недавно имела, не достигнув, впрочем, необходимой определенности до сих пор.
' Дернбург Г. Указ. соч. С. 133. 3 Хвостов B.Af. Система римского права. С. 253.
Простое сомнение не вредит правомерности владения: по ГГУ требуется, чтобы "владелец узнал положительным образом, что он не собственник"
(Дернбург Г. Указ. соч. С. 136). , ,
261
Практически важным обстоятельством является вопрос, достаточно ли добросовестности толысо.в.мйментоавладения' либо она должна сопровождать весь срок владения. Например, предъявление импликационного иска к добросовестному владельцу хотя и влечет отказ в выдаче возмездие приобретенной вещи, но в тоже время означает, что собственником является истец. Следовательно, ответчик, сохраняя владение, уже не может считать себя собственником. Ульпиан считал, что "после litis contestalio все начинают быть недобросовестными владельцами, скорее даже после возбуждения спора"',
Но означает ли это, что добросовестность утрачена? Д;И. Мейер по этому поводу замечает, [Что "есля добросовестный владелец чужого имущества извещен о предъявленном к нему собственником иске,'то он с этого момента" не утрачивает добросовестности, хотя "со стороны ответственности становится в положение, близкое к положению" недобросовестного владельца3.
Мы также склонны считать, что в этом случае добросовестность, поскольку речь идет о приобретении по давности4, не утрачивается и продолжается течение сроков приобретатель-ной давности хотя бы потому, что ст. 234 ГК не вводит в этом случае перерыва течения срока. Вывод из этих рассуждений:
если владение начато добросовестно, последующие изменения не влекут утраты прав. возникающих из приобретательной давности. В том же плане излагает условия приобретения по давности В.М- Хвостов: "Наличность bona fides требуется в момент приобретения владения; при приобретении вещи на основании купли-продажи она требуется и в момент заключения купли-продажи, и в момент traditio вещи. Потеря bona fides в по-
! Учитывая, что при возможности виндикации срок приобретательной давности начинается после истечения исковой давности по виндикации (п. 4 ст. 234 ГК), момент завладсния на несколько лет опережает момент начала течения приобретательной давности. Возникающий в связи с этим вопрос, не следует ли определять добросовестность на момент начала течения приобретательной давности, разрешается, па наш взгляд, в пользу все же момента завладения.
^Дигссты. Указ. изд. С. 122.
- Л. Пстражицкий замечал, что "мнение римских юристов, согласно которому всякий добросовестный владелец превращается с момента litis contesta-tio в malae lidei possessor... общеизвестно", чтобы его особо доказывать. Но male fides нельзя трактовать в нравственном смысле как что-то предосудительное (Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точки зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902. С. 122 и ел.).
3 МейерД.И. Русское гражданское право. 4.1- С, 268.
* В прочих отношениях, например в части права на плоды и доходы, добросовестности, конечно, уже нет.
262
следующее время не вредит приобретению по давности"'. В основе такого суждения- лежит известное правило, сформулированное средневековыми юристами, опиравшимися на широко разделяемое мнение Сабина: "Последующая недобросовестность не вредит правильно начатой usucapio"2. '
Противоположное решение будет означать, что резко расширится сфера незаконного владения без перелепив его легализации, потому что, во-первых, труднее будет обосновать непрерывную добросовестность в течение ряда лет и, во-вторых, последующая утрата убеждения в правильности приобретения означает, что вещь тем самым навесила выбывает из оборота. Однако если владелец убедился, что приобрел вещь без оснований, то определенные последствия, кажется, все же должны наступить. Прежде всего имеются в виду права на получаемые от вещи плоды и доходы3.
* * * •. • . :
Определенная специфика передачи прав по ценным бумагам требует затронуть и этот вопрос.
Не претендуя на окончательное решение проблем, вызванных введением в закон такого достаточно спорного объекта, как бездокументарная ценная бумага, мы можем лишь заметить, что дальнейшее изложение затрагивает их постольку, поскольку признается распространение на них режима ценной бумаги. Если же согласиться с достаточно обоснованным мнением Е.А. Суханова о том, что бездокументарных акций как ценных бумаг не существует, а их оборот подчиняется правилам о цессии4, то соответственно и вся проблема перемещается из сферы вещного права в обязательственное.
' Хвостов В.М, Указ. соч. С. 254. lДoждeвД.B. Римское частное право- С- 369-
3 Этому вопросу посвящена отдельная глава книги.
4 Суханов Е.А. Акционерные общества и другие юридические лииа в новом гражданском законодательстве // Хозяйство и право. 1997. № 1. С. 94—95.
Этот взгляд может быть поддержан с позиций теории владения, как его понимал Г.Ф. Шершеневич: "Объектом владения не могут быть именные акции, потому что это не веши, а наше законодательство не знает владения правами (possessio juris)" {Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права- С. 156).
А. Трофименко также замечает, что "бездокументарные ценные бумаги не могут являться объектами права собственности", причем это суждение представлено, им как вывод кз анализа судебной практики (Трофименко А. Споры о ценных бумагах // Рос. юстиция- 1998. № 6. С. 27). Судебная практика, однако, как видно из дальнейшего изложения, не всегда дает основания для такого вывода.
263
В практике все чаще возникают случаи, когда акции, полученные по сделке, признанной впоследствии недействительной, уже проданы третьим лицам, выступающим как добросовестные приобретатели. Чисто техническое обстоятельство, увязывающее право на акцию с записью в реестре, может создать впечатление, что аннулирование этой записи, совершенное одновременно с признанием сделки недействительной, автоматически возвращает истцу не только собственность, но и владение. Мы не затрагиваем достаточно сложного вопроса о возможности оспариваиия записи в реестре по тем же основаниям, что и сделки распоряжения акциями — а это отнюдь не очевидно, — но должны заметить, что допущенное отклонение от нормальной, бумажной формы акции в любом случае не может толковаться в том смысле, что акции, пока они считаются ценными бумагами, давали бы их владельцам — а утрата вещественной формы затрагивает прежде всего именно владение как вещественную сторону любого имущественного права — меньше прав, чем они имели бы при другой законной форме существования акции. Такой подход в принципе отвергает возможность обсуждения вопроса об утрате и соответственно о возврате владения посредством аннулирования записи в реестре или любым иным образом, без применения установленных законом средств защиты владения — прежде всего виндикации. Если же признать, что беэдокументарные акции не относятся к вещам, то естественным следствием станет, как уже говорилось, выведение всей проблемы за пределы вещного права, а это, в частности, означает, что "заявление винди-
Интересно сравнить с ситуацией по Общему закону штата Делавэр о корпорациях, тем более что сама конструкция бездокументарной акции имеет некоторые предпосылки, восходящие именно к этой системе права: «Суд отменил теорию Общего права о нематериальном характере акций, который исключает возможности их идентифицировать. По законодательству Делавэ-ра, акции корпорации являются не только "личным имуществом, но и таким имуществом, которое может быть идентифицировано, арестовано и реализовано для оплаты долгов собственника", причем Единый Торговый кодекс предусматривает, что "передача документарных ценных бумаг происходит тогда, когда приобретатель бумаги становится обладателем акции; бездокументарные акции должны признаваться переданными с момента их регистрации"» (Ботлер У.Э. Основные черты российского открытого акционерного общества и американской корпорации // Государство и право. 1998. № 7. С. 80—81). Можно напомнить, что американское право допускает собственность на нематериальные объекты, в том числе обязательства. У. Батлер обращает внимание на то, что акции отнесены к числу материальных объектов, причем природа акции не ставится в зависимость от формы, а "сертификат акции не является акцией как таковой; это лишь доказательство существования акции", которая приобретается посредством купли-продажи (там же).
264
кационного иска в отношении бездокументарных ценных бумаг является ошибочным"1.
После сделанных оговорок, касающихся бездокументарных ценных бумаг, мы можем обратиться к вещному' аспекту проблемы и попытаться выяснить, кому до истечения срока приоб-ретательной давности принадлежат права по неправомерно отчужденной акции (тот факт, что подавляющее, число акций обращается в бездокументарной форме, снижает практическую остроту проблемы, но никак не позволяет вовсе обойти ее). С одной стороны, номинальный собственник имеет эти права, но не может их осуществить без владения, так как в силу ст. 142 ГК РФ осуществление прав по ценнойГбумаге возможно только при ее предъявлении. С другой стороны, владелец не приобретает никаких прав в силу факта владения, кроме ограниченной вещной защиты. Практически эта проблема выходит за рамки только добросовестного владения, основанного на отказе в виндикации, так как в силу презумпции добросовестности всякого владения рассматриваемая ситуация возникает каждый раз, когда обнаруживается неправомерность отчуждения акций.
Здесь возможны три решения. Первое состоит в том, что номинальный собственник сохраняет все права и может их реализовать без предъявления акции. Такое решение невозможно без прямого указания закона, которого нет и которое кажется недопустимым потому, что полностью перевернуло бы систему вешных прав и вступило бы в прямое противоречие с понятием добросовестного приобретения имущества и связанными с ним ограничениями виндикации, которые, в свою очередь, вытекают из нужд оборота. Если иметь в виду свойственную современному праву тенденцию защиты оборота, то больше оснований ожидать противоположного решения, т.е. в пользу добросовестного приобретателя.
Второе решение выразилось бы в том, что все незаконно и добросовестно приобретенные акции были бы выведены из оборота, а осуществление по ним всех прав заблокировано до истечения срока приобретательной давности. Этот формально наименее уязвимый путь сопряжен с рядом трудностей. Во-первых, если речь идет о больших пакетах акций, оказывается парализованным общество, а это, конечно, не отвечает общим интересам. Во-вторых, такие акции не могут быть зачислены на баланс общества, поскольку этот случай не предусмотрен
1 Юлдвшбаева Л. Правовая природа бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право. 1997. № 10. С. 45.
265
законом, а их нахождение у лица, лишенного возможности ими распорядиться, в том числе участвовать в дополнительной эмиссии, предъявлять акции к выкупу, конвертации и т.д., таит в себе опасность оспаривания любых актов общества, затрагивающих распорядительные права акционера, по мотиву их ущемления. Нетрудно найти случаи и других практических осложнений,
Наконец, третье решение передаст все права владельцу с возложением (или без такового) на него обязательств по возмещению некоторых прав (например, дивидендов за срок при-обретательной давности) номинальному, собственнику. Этот вариант, конечно, будет практически наиболее простым и в наибольшей степени отвечать как нуждам оборота, так и интересам акционерного общества. Однако, поскольку речь идет об отношениях с высокой степенью регулирования и формальности, практически исключающих применение презумпций, постольку здесь невозможно избежать нормативного решения. Лучше всего решить проблему в Гражданском кодексе, имея в виду радикальное сокращение приобретательной давности для дви-жимостей в целом или ценных бумаг в частности. Менее удачным кажется изменение иных законов, например, путем введения паллиатива в виде, скажем, возникающего в силу закона доверительного управления акциями на весь срок давности.
Эта тенденция замечается и в формулировке п. 5.5.1 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденного постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16.10.97 г. № 36, предписывающего депозитарию "принимать все меры, предусмотренные федеральными законами и иными нормативными актами, по защите прав добросовестного приобретателя на принадлежащие ему ценные бумаги и недопущению изъятия ценных бумаг у добросовестного приобретателя"'.
Обращает на себя внимание явно вещноправовая трактовка ситуации2. При том, что, кроме приобретательной давности и
' Экономика и жизнь. 1997. № 50. С. 17.
] Очевидным образом вешноправовой подход продемонстрирован также Высшим Арбитражным Судом в деле о ничтожности договора о продаже акций в процессе приватизации. Судом установлено, что решение о реституции в части возврата акций не может быть исполнено, так как акции уже отчуждены третьим лицам, а "внндикационный иск об истребовании имущества от покупателя, который приобрел имущество у лица, не имевшего права его отчуждать, фондом имущества не заявлялся, в связи с чем условия изъятия имущества по указанному основанию, предусмотренные ст. 302 ГК, судом не исследовались и не оценивались" (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. №3. С-34.).
266
ограничения виндикации, иной защиты добросовестного приобретателя^ ценных бумаг пока нет, эти продиктованные практическими нуждами формулировки можно, видимо, понимать в смысле объявления практической нужды в иных, более отвечающих оперативности фондового рынка инструментах по защите добросовестного приобретателя.
* * *
Вопрос о том, является ли позиция владельца для давности до истечения срока субъективным правом, приобретает непосредственное значение при решении проблемы передачи и преемства владения. Конечно, этот вопрос лишь часть более общей дискуссии о понятии владения, которое рассматривается и как право, и как факт. Хотя сама оценка владения не связана прямо с наличием или отсутствием посес-сорной защиты, полное ее отсутствие никак не усиливает доводы тех, кто признает владение правом. В этом отношении, кажется, владение для давности, обладая исковой защитой, может дать определенные аргументы для признания его правом, если считать обратимым правило: каждое право имеет иск. Но если учесть, что защита сама по себе не превращает владение в право и что владение для давности имеет те же основные черты, что и вообще владение без основания, то вопрос должен решаться все же в рамках теории владения в целом.
Владение для давности непередаваемо по сделке, а при передаче вещи начинается у нового приобретателя снова, "всякий сингулярный правопреемник может только начать новую давность"'. Соответственно добросовестность, основание за-владения обсуждаются по личности приобретателя и не могут передаваться. Возможно лишь присоединение срока при правопреемстве (п. 3 ст. 234 ГК)^
В обзоре практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций, вешнолравовая суть, ratio этого дела была подчеркнута: "Требование собственника о возврате акций, предъявленное к добросовестному приобретателю, носит виндикачионный характер" (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 6. С. 86).
При рассмотрении другого спора, связанного с залогом акций, при оценке ключевого для судьбы иска вопроса об объеме переданных прав также применялись нормы о собственности, а не о цессии (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № I. С. 58—60).
' Хвостов B.hf. Указ. соч. С- 257.
267
Завершить эту главу кажется уместным судебным делом, которое, непосредственно касаясь приобретательной-?йвности» в то же время подводит и к тем вопросам, которым посвящена следующая глава, о природе владения.
Суть спора такова. Собственница домовладения, приобретенного до вступления в брак, завещала его в равных частях мужу и дочери.
После ее смерти оба наследника — и муж, и дочь — обратились с заявлениями о вступлении в наследство. Однако муж умершей собственницы оспорил права дочери на половину домовладения, ссылаясь на то, что он приобрел имущество по приобретательной давности, начавшейся еще в период брака и продолженной после смерти наследодателя.
При очевидной сомнительности заявленных требований дело имеет определенный интерес уже хотя бы потому, что стало предметом судебного спора, причем в ходе его рассмотрения обозначились затруднения с точной квалификацией ситуации.
Во-первых, поставлен вопрос, может ли начать владение для давности один из супругов относительно имущества другого супруга. Очевидно, что владение для давности исключено, если супруг рассматривает имеющееся домовладение как принадлежащее другому супругу — здесь не может быть владения как своим. Точно так же исключено владение для давности, если супруг полагает имущество только своим по закону — здесь налицо заблуждение не в факте, а в праве, а оно не ведет к добросовестности. Значит, остается лишь вопрос о владении в качестве сособственника^ Нетрудно заметить, что ситуация равно применима к общей собственности во всех ее видах.
В основе приобретательной давности, в том числе затрагивая и добросовестность, лежит, как известно, основание установления владения. Таким основанием, если вспомнить, что приобретательная давность происходит из оборота, является волевой акт владельца, направленный на приобретение вещи. Между тем отношения общей собственности не приводят к созданию юридического лица, позволяющего вырабатывать общую волю через свои органы, и соответственно акт приобретения может быть совершен только кем-либо одним из сособст-венников. Следовательно, только По его воле и можно обсуждать наличие добросовестности. Значит, тот субъект общей собственности, в том числе и супруг, который своей волей и свои-
268
ми действиями не приобретал вещи, не может'ссылаться на свок>гго©р®еовестноспь1< .
И^&тя'б вашемдеде ситуация, по-аидимому, значительно проще — истец едва ли сможет привести какие-либо фтоы, позволяющие допустить даже предположение об общей собственности, нельзя исключить развертывание иного спора по тому пути, который приведет к обозначенной проблеме.
Во-вторых, поставлен вопрос о владении наследственным имуществом после смерти наследодатоля как владении для давности. Очевидно, что положительный ответ приведет к абсурдным следствиям — окажется, что при получении наследства его владелец получит преимущества перед всемипрочими наследниками. Но тем не менее проблема должна получить свою квалификацию.
Понятно, что приобретательная Давность возникает из незаконного владения — ведь если вещь получена в законное владение, т.е. по общему правилу от собственника, то получатель всегда знает собственника и всякое заблуждение насчет своего права собственности тем самым исключено. Значит, Нужно определить природу владения наследственным имуществом. Здесь прежде всего обращает на себя внимание to, что оно' не получено по воле собственника. Но Значит ли это, что такое владение незаконное?.
Римскому праву известно владение наследственным имуществом до приобретения наследства по праву — Ьопоштп pos-sessio, пользовавшееся преторской защитой. При этом наследник, бывший в доме наследодателя в момент его смерти, тем самым уже оказывался во владении наследством и без получения bonorum possessio имел обычную владельческую защиту против внешних посягательств'.
Впрочем, в древнем праве, когда наследственное имущество рассматривалось как лишенное хозяина, бесхозяйное, считалось возможным захватить имущество и приобрести его спустя год по давности (usucapio pro herede). В Этом случае, однако, приобретатель (узукапиент) считался получившим все личные качества наследника, в том числе обязанность
' Покровский И.А. История римского права. С. 382. ' Одно из объяснений природы этого владения — в качестве провизорного ввода во владение на время спора о наследстве между двумя претендентами — сближает его с другой формой законного владения, получаемого также не от собственника, — секвестром. •:•••••
269
выполнения'-семейных культов и'обязательства по выплате наследственных долгов. Во времена Аариана.тдкоешриобре-тение утратило силу и наследнику был дан иск о возврате имущества-от узукапиента1. Вероятно, имеет смысл:.иметь в виду эту архаичную конструкцию с такими ее характерными чертами, как представления о бесхозности имущества умершего и включение приобретателя в состав familia, как материал для сопоставления со всеми иными попытками использования usucapio а наследовании. Тогда, во всяком случае, становится очевидной невозможность применения приобре-тательной давности в системе права, исключающей возникновение бесхозяйности имущества вследствие смерти собственника.
Если принять это во внимание, то, думаю, нет препятствий полагать, что владение наследственным имуществом, полученное без пороков (насилие, обман и пр.), является законным, поскольку его владелец рассматривает имущество именно в качестве такового, т.е. имущества, известный собственник которого скончался, а наследники не вступили в свои права2-Любые заблуждения владельца, касающиеся законов о наследстве, никак не могут изменить характер его владения. Такое владение, конечно, не может привести к приобретению по давности, потому что оно объективно является не владением для себя, а владением для других — наследников даже и в том случае, если наследником вещи станет сам владелец. Именно в этом последнем случае наиболее явственно заметна неприменимость к такому владению приобретательной давности — невозможно считать своим то, что намерен приобрести как наследство, т.е. как чужое, ведь нельзя наследовать собственное имущество.
Теперь мы можем предложить решение нашего казуса-Во время совместной жизни истец в любом случае не мог начать владение для давности относительно имущества, принадлежавшего супруге, так как он не получал ни от нее, ни тем более от третьих лиц это имущество во владение по како-
' Покровский И.А. Указ. соч. С. 377, 405.
' Понятно, что титул законного владения позволяет иметь исковую защиту против любых посягательств третьих лиц (ст. 305 ГК РФ), Тем самым обеспечивается всесторонняя частноправовая зашита наследственного имущества — обстоятельство весьма важное, но все же само по себе недостаточное для объяснения сути явления. Охрана наследственного имущества, осуществляемая нотариусом, является публично правовым средством (см. гл. 19).
270
му-либо основанию, которое он мог бы, даже допустив извинительные фактические ошибки, считать влекущим у него собственность «а это имущество.
Истец и в качестве наследника не мог осуществлять владел ние для давности после открытия наследства, поскольку он относился к имуществу как к наследству; при этом осуществляемое им владение наследственным имуществом является законным владением, временным, как это вообще характерно для законного владения, и дающим владельцу средства защиты, предусмотренные ст. 301—305 ГК РФ. Вступление иных лиц в права наследства на это имущество даст им право требовать это имущество от фактического владельца.
Глава 16
О понятии владения
Проблема владения, сама по себе непростая, в нашей цивилистике приобрела еще и дополнительную специфику, вызванную общим упрощением юридической картины мира с одновременным разрывом исторических связей, особенно важных именно в теории владения, которая сама по себе, в силу одного только возрождения нормального товарного обмена, как это в той или иной мере можно ожидать от иных юридических феноменов, никак не может восстановиться. Утрата владением своей истории приводит к примитивизации основ вещных прав, которые играют главную роль в строении системы права.
Поэтому первой задачей является восстановление исторического контекста владения.
Владению в большей мере, чем собственности, предшествует представление о некоем фактическом доправовом, или неправовом, естественном' состоянии, в котором людивсе же владеют вещами. "Предположим, что правовой порядок совершенно упразднен (это фактически невозможно, но мыслимо), — все-таки владение осталось бы", — замечает Г. Дернбург2.
Это представление, имеющее под собой прочную основу материальности всякого владения, предопределяет большую часть наших взглядов на суть владения в его первозданном виде, тем более что нам довелось оказаться свидетелями "фактически невозможного" упразднения правового порядка, и действительно, владение (с такими его бесспорными атрибутами,
' Possessio naturalis (естественное владение), в некоторой степени отражает это представление, подчеркивая физическую субстанцию владения, его "материальную основу" (Бартошек А/. Римское право: Понятия, термины, определения. С. 252), хотя само понятие имеет смысл в системе юридических категорий: оно, в частности, противостоит "законному" (iusta) владению для данности.
1 Дернбург Г. Пандекты. Т. \. Ч. 2: Вешнос право. СПб., 1905. С. 2.
272
как охрана, ограды, бункера и пр.) сохранилось, несмотря на почти полное исчезновение собственности и замену ее суррогатами. Как это всегда бывает, неофициальная истина (которой в данном случае является редукция собственности до владения) лучше доказывается именно косвенными данными. Не случайно, например, законодательство о приватизации в значительной мере было сориентировано на "фактическую" принадлежность имущества как основание его приватизации. Этим была лишь подтверждена незначительность, второстепенность официально-юридических режимов принадлежности. Некото-рая знаменательность обнаруживается, впрочем, в том факте, что фактическое владение приобрело определенное правовое значение именно в момент превращения его в традиционную собственность. Характерно в этом смысле и то, что уголовная репрессия вслед за примитивизацией гражданского оборота в описываемый период подверглась решительному упрощению и ограничилась в отличие от достаточно сложного российского уголовного права предреволюционной поры только посягательствами на "конкретные "телесные вещи" и простейшими корыстными преступлениями"'.
Взяв "фактическое владение" как исходный архетип, мы должны, однако, сознавать, что это представление не может быть свободным от изрядной доли условности, если иметь в виду, что сам первобытный субъект имущественных отношений представляет собой довольно сложное образование. Кроме того, архаичность и неразвитость обмена до известной поры мало затрагивают вещный мир и вынуждены мириться со слабо расчлененным единством субъекта и объекта владения.
Впрочем, такая черта владения, как невозможность солидарности2, скорее говорит в пользу его сравнительно позднего происхождения3.
Связь владения с публичной сферой, в частности с интер-диктной, административной защитой, выразилась в том, что в "результате вторжения публичного в частное, когда акцентируется строго индивидуальная связь с вещью лица, взятого вне
' Клепицкий И.А. Собственность и имущество в уголовном праве // Государство и право. 1997. № 5. С- 82.
1 Павел говорил; "Ты так же не можешь владеть тем, чем владею я. как не можешь стать там, где я стою" (Дигесты. 41, 2, 3, 5).
3 Наиболее распространен взгляд, согласно которому первоначально владение возникло на общественной земле — ager publicus. Поскольку ни один из владельцев не мог получить на такой участок квирнтскос право, постольку были возможны только владельческие отношения, а споры разрешались в рамках интердиктов.
273
корпоративных связей"', владелец в классическом праве в мень-шей степени выступает как familia или. иная'общности,а понимается как отдельный индивид. Это позволяет считать; что юридическое определение владения произошло не сразу .i
Согласно классическим взглядам, владение определяется как достаточно длительное, укрепившееся, обеспеченное от постороннего вмешательства физическое, реальное господство над вещью в единстве corpus и animus, т.е. фактического господства, соединенного с намерением владеть2. При наличии этих признаков владение получает юридическую защиту. Владение не передается, а каждый раз возникает снова, самостоятельно. При этом "владение есть нечто отличноеот права. Но оно тем не менее имеет значение для права". Более того, известно понятие jus possessionis3. Впрочем, даже его буквальный перевод — "право владения" — не дает оснований для далеко идущих выводов хотя бы потому, что римское право не представляло собой строго согласованную систему. Владение охранялось преторскими интердиктами, что в любом случае затрудняет включение его в число цивильных прав, защищаемых исками.
Юридическое содержание владения, обнаруживаемое из способов его зашиты, заметно расходится с сутью иных правовых отношений, выводимых из логики оборота. Защита владения сводится и, пожалуй, исчерпывается ситуацией насилия, посягательства, вторжения. Исходя из того что гражданский оборот, защищаемый, конечно, от насилия, не приобрел бы все же известных нам форм исключительно из противостояния силе (в противном случае право пришлось бы считать не средством вытеснения силы, а лишь упорядоченной формой систематического, пусть даже ответного насилия — само по себе антиправовое представление), мы вынуждены делать исключение для юридической стороны владения, которое, однако, перестает быть исключением, если владение не является правом.
Предлагались разные объяснения сути объекта владельческой защиты.
Савиньи ограничивал защиту владения только ситуацией деликта, сводя тем самым посессорную защиту к защите личности. Об этом свидетельствуют и слова претора о запрете на-
' Дуждев Д.В, Основание зашиты владения в римском праве. С. 31—32. 1 См., напр.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1948. С. 169. ^Дернбург Г. Указ. соч. С. 3.
274
силия как основании интердикта. Д.И. Мейер отмечал, что большинство! цивилистов [следуют за Савиньи1.
"Применение силы против владельца — единственный способ, каким' может быть нарушена непосредственная матери-альная'связь лица с; вещью", — указывает и Д. Дождев2.
Оспаривая это мнение, юристы указывали на то, что слова о насилии остались лишь формальностью при разрешении вопроса о владении. Из посессорных интердиктов лишь int. undo vi носит характер деликтного иска, а главный — int. uti posside-tis˜ не имеет свойств деликтной защиты (т.е. не следует за насилием, а предупреждает его). Кроме того, теория Савиньи не может объяснять, почему защита не давалась при держании для другого лица или при владении вещами, изъятыми из оборота3. Г.Ф. Шершеневич также указывал, что нарушение владения может и не сопровождаться насилием, как, например, при краже4. .
Иеринг считал.чтр владение защищается как фактическое проявление, как видимость собственности (Дернбург указывает на возникновение этого объяснения уже у глоссаторов), поскольку владелец предполагается обычно собственником. Владение, по словам Иеринга, "форпост собственности".
Это мнение поддерживается и Г. Шершеневичем. который в доказательство того, что при защите владения защищается вероятная собственность, ссылался и на суждение сената, согласно которому "владение есть право, по содержанию своему близко подходящее к праву собственности и даже заменяющее его для владельца, доколь не будет доказано, что сильнейшее, лучшее право на ту же вещь, дающее то же право на владение, право собственности, принадлежит другому лицу"5.
Против этой позиции существует тот довод, что владельческая защита дается и против собственника, причем его ссылки на собственность не принимаются во внимание.
1 Суждения Шершеневича, Эпнекцеруса и других авторов позволяют заметить, что к началу-нашего века авторитет этой позиции снизился, но в последние десятилетия, кажется, подход, обоснованный в свое время Сави-ньи, вновь становится более приемлемым. Хотелось бы видеть в этой тенденции свидетельство гуманизации права, которой хорошо соответствует уже приводившееся определение владельческой защиты И.А. Покропским как "кульминационного пункта идеи личности".
2 Дождев Д.В. Римское частное право. С. 326.
3 Это, однако, не означает, что в момент становления владельческой зашиты насилие не было главным поводом для возникновения этого феномена, да и не осталось им впоследствии <см- ГГУ).
ЧЦершеневич Г.Ф, Учебник русского гражданского права. С. 153.
5 Там же. С. 153.
. 275
Кроме того, такой подход весьма уязвим с исторической точки зрения, так как он априорно исходятДО того,;, ято эти институты развивались в согласованной'связи с опережением;
собственности (в скрытой форме этот подход содержится уже в понимании владения как стороны, части собственности, ее' неполноценного подобия) либо, напротив, с опережением владения, если исходить из достаточно устойчивого представления, что "понятие права собственности обыкновенно развивается из владения. Первоначальное понятие о юридическом господстве над вещью связывается с господством фактическим;. без фактического господства не признается^господство юридическое'4.
Здесь, пожалуй, и обнаруживается труднейший вопрос теории владения — о характере, формах генетической связи владения и собственности, который достигает крайней степени остроты в тот момент, когда приходится исходить из того, что в момент происхождения этих институтов их связь была не большей, а может быть, и меньшей, чем любых других произвольно взятых правовых феноменов.
Чаще всего в истории права противопоставление владения и собственности идет путем либо выявления их параллелизма, либо установления их эволюционной несовместимости, когда ограниченное во времени владение предшествует собственно^ сти как владению неограниченному. Оба подхода критикуются, особенно при их абсолютизации2. Понятно, что в любом случае трактовать владение как обслуживание нужд собственности непросто.
Согласно "абсолютной" теории (Брунс и др.), "выражаю^ шаяся во владении воля. хотя она имеет чисто фактический характер и может даже быть резко противопоставлена праву, должна быть тем не менее защищаема согласно общей природе воли. Ибо воля сама по себе и по своему существу свободна; в признании и проведении этой свободы заключается вся правовая система". Соответственно появляется владение как безобъектное право.
' МейерД.И, Русское гражданское право. Ч. 2. С. 3. Впрочем, историческая последовательность вполне может пониматься просто как логическая, поскольку речь все же идет о "понятиях", как об указании приоритетов, не претендующем на изображение действительного генезиса^
2 Дожде» Д.В. Основание зашиты владения. С. 8—9.
Д.И. Мейер отмечает, что "многие осуждают изложение учения о юридическом владении по поводу права собственности" (МейерД.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 7). Это лишний раз подчеркивает неясность характера связи этих двух явлений права.
276
Эта теория оспаривается с тех позиций^ что она никак не объясняете дточеаиуадоя&люлучившего владение дается преиму^-щество^пере® волей того, кто добивается владения.
Наконец^ Дернбург, изложив основные концепции, пред»-лягает ^разрешение проблемы"'следующим образом: "Владение есть фактический общественный строй, существующее распределение вещественных благ. Произвольное нарушение этого фактического отношения могло бы вызвать непоправимое расстройство. Поэтому неприкосновенность нашего фактического имущественного положения является одним из условий упорядоченного общежития"'.
В. Хвостов, следуя мудрому правилу Ларошфуко "все правы", считает, что "все эти теории содержат долю правды. В пользу защиты владения говорят все приведенные соображения". А то, что ни одно из них не в состоянии объяснить всех юридических проявлений владения, стало следствием того, что "некоторые; нормы, регулирующие владение, сложились под преобладающим влиянием одной идеи, другие " под влиянием другой"2.
' Упрощение нашего права, прежде всего утрата им владельческой защиты, казалось бы, сохраняет актуальность лишь за одним объяснением: зашита владения — это защита собственности (или иного законного титула, включающего владение). Однако внутренние правовые связи не могут исчезнуть полностью даже при отмене ряда норм или институтов. Поэтому нам приходится углубляться и в суть владения, поскольку без этого оказываются утраченными существенные черты собственности и едва ли могут быть объяснены основы вещных прав в целом.
Возвращаясь к указанным теориям обоснования защиты владения, мы можем видеть, что они зависят от понимания права (на это обращал внимание В. Хвостов) и от представлений о степени нормирован ности, регулирования правом действительных отношений (что также тесно связано с пониманием сути права, особенно имея в виду присущий нашему правовому сознаний позитивизм, причем явно не классического Свойства).
Очевидно, что мнение Дернбурга, признающего защиту неправовых, фактических отношений по соображениям их общественной важности, основано на том» что право имеет определенное социальное, "служебное" или функциональное
' Дернбург f. Указ- соч. С. 5—7. 2 Хвостов В.М. Система римского права. М-, 1996. С. 274—276,
назначение, позволяющее ему выйти за собственные пределы, Вытекающее из такого понимания возможное превращение права из цели в средство не может не представляться с учетом сегодняшнего опыта достаточно опасным, да и римское право не дает, кажется, оснований для таких подходов. "
Поэтому больше оснований считать, что владение защищается постольку, поскольку тем самым защищается личность владельца. То, что эта защита может носить превентивный характер, конечно, едва ли может лишить этот взгляд обоснования.
Два общих вопроса, несомненно, системного значения должны быть поставлены в первую очередь: имеет владение юридический или фактический характер, и предшествует ли становление владения собственности или следует за нею.
По мнению Г.Ф. Щершеневича (обоснованному только отечественным материалом), "в развитии вещных прав право собственности должно предшествовать владению", вопреки уже упомянутому мнению Мейера, а также Неволина и Победоносцева, которые вслед за римскими юристами считали, что "в историческом развитии владение, как отношение фактическое, предшествует праву собственности, как отношению юридическому"'.
Римское право, однако, не дает достаточного материала для столь однозначных противопоставлений. Древнейшей формой вещного спора принято считать legis actio sacramentum in rem. Но он имеет несомненные черты спора о праве принадлежности, а не о владении, во-первых, по своему содержанию, во-вторых, потому, что истцом может быть как невладеющее лицо, так и владелец вещи. Это может служить доводом в пользу мнения Шершеневича. Однако право, которое устанавливалось в этом процессе, еще мало походило на то абсолютное, высшее право, которым стала собственность. М. Казер применительно к legis actio sacramentum in rem говорил, как известно, об "относительном праве собственности"2.
Есть основания принять предположение, что владение имело, конечно, доправовое бытие, никак не связанное в отличие от других юридических архетипов с обменом и которое своди-
1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.М., 1995. С, 154.
2 Д. Дожпев говорит, что в процессе legis actio sacramentum in rem "каждый из претендентов доказывал не абсолютное право на вешь, а лучшее, чем у противника, реальное полномочие" {ДождевД.В. Римское частное право. С. 208).
См.также.; Diosdi С. Ownership in ancient and preclassical Roman law.Buda-pcst, 1970. В этой работе большое внимание уделено концепции относительной собственности М. Каэсра.
278
лось лишь к защите от внешних посягательств (оставим в стороне очень важный в архаике вопрос о разграничении внут-!реннего и внешнего вещного мира). Это владение не затрагивало право и, главное, оставаясь чисто материальным, и не могло его затронуть. Вовлечение владения в право могло произойти лишь с углублением тех идеальных связей, которые возникали вокруг вещей. Ведущей архаичной формой вещно-личного единства была в римском праве, как известно, семья, familia. Однако в ее рамках владение вещами как отдельный объект защиты Не выделялось, а устанавливаемые на почве перехода вещей связи приводили к правам личного, относительного характера. Заслуживал бы внимания, конечно, вопрос, могло ли так же установиться и владение по праву, которое всегда считалось "по природе" неспособным к существованию in solidum, а тем более в форме относительной связи (невозможно представить относительность corpus'а владения), если бы попытки рассмотрения этого вопроса не приводили к рассуждениям, неизбежно включающим за посылки результаты последующего исторического развития, а оно дает такое понимание фактического владения, которое всегда подразумевает существование где-то собственника и тем самым прочно связывает владение с собственностью, пусть и в форме оппозиции'.
Д. Дождев показал, что первоначально владение сформировалось в отличной от частной, семейной, публичной сфере (проявленной, например, в статусе воина), где "существуют только отдельные личности", и это фиксируется позитивным правом, закрепляющим "непосредственную связь вещи с ее конкретным распорядителем". Юридическое признание исключительности этой связи приводит к возможности устранить любое другое лицо, включая прежнего распорядителя и семейную группу. Такая защита приводит к возникновению вещного права; владение — "первое нормативное признание индивидуальной принадлежности вещи в прямом смысле этого слова"2.
' Есть определенные основания для высказывания: фактическое (незаконное) владение существует, поскольку существует собственность, хотя между ними и "нет ничего общего"; при установлении факта исчезновения собственника частное право стремится восстановить собственность на стороне владельца, если только не имеется публнчноправовых препятствий. Тогда утрата владением большей части юридического содержания в условиях неразвитого или разрушенного права — и прежде всего права собственности — может объясняться именно отсутствием другого члена оппозиции: ведь явление, получающее свое бытие как сторона противоположности, деградирует, когда противная сторона исчезает.
2 Дож-дев Д. В. Основание защиты владения. С. 134.
279
Очень упрощая картину, можно предложить весьма условную схему, объясняющую расхождение собственности л владения тем, что первая развивалась на почве famiUa, усложняясь и углубляясь по мере признания правом автономии лица, а второе, будучи сразу признано публичным правом, и дальше существовало преимущественно в этой сфере, тем более что внешний характер владения вполне соответствовал "простым и надежным" инструментам публичного права.
В римском праве мы обнаруживаем защиту владения независимо от права посредством владельческих интердиктов. Сами по себе эти формы, в наибольшей степени-^отражающие "чистое бытие" владения (вспомним вновь знаменитое высказывание: "Между владением и собственностью нет ничего общего"), не могли привести к устойчивому состоянию, поскольку принципиально исключали выяснение вопроса о праве и сосредоточивались на временной защите фактически существующего положения.
Нетрудно, конечно, заметить, что отрицание общего между владением и собственностью на самом деле знаменует тот этап, когда эти явления уже находятся в тесном взаимодействии и их общность дает о себе знать, заставляя юристов проводить указанные разграничения, решительно провозглашая их нетождество.
Речь идет о связи между владельческим интердиктом, который именно в контексте упомянутого высказывания Ульпиана рассматривается не в своем, самостоятельном значении, а как предваряющий виндикацию этап: решение спора о владении проставляло благоприятную позицию ответчику (им был владелец, установленный интердиктным производством) и соответственно затрудняло задачи истца, на которого в силу известного процессуального правила возлагалось бремя доказы-вания собственности уже не в посессорном, а в петиторном процессе'.
На этой почве и появляются основания считать владение "предвестником собственности"2, а это суждение имплицитно уже содержит возможность последующего поглощения владения собственностью, что фиксируется теорией, не признающей за владением качеств права.
' Кажется, именно в этом контексте приобретает смысл заявление: "Источник теории юридического владения следует искать в распределении роли сторон в rei vindicalio" (Сальковский К. Основы системы и истории римского гражданского права. Киев, 1910. С. 218).
1 Дождев Д.В. Римское частное право. С. 334.
280
Тот момент, когда подчинение владения .собственности привело к-изменению и упрощению его первоначального содержаний, можно заметить в известном высказываний Ульпиа-на, которое следовало бы привести подробно. Речь идет о виндикации, когда собственник доказал, что вещь его, и требует ее от владельца. Ульпиан оспаривает ранее высказанные суждения: "Некоторые, как, например. Пегас, считали, что этим иском объемлется лишь такое владение, которое имеется при интердиктах uti possidetis и utribi. Наконец, он говорит, что нельзя виндицировать от того, кому вещь дана на хранение, или предоставлена в ссуду» или сдана внаем, или кто вступил во владение для исполнения легатов или вследствие предоставления приданого либо для охраны (интересов) ребенка, находящегося во чреве, или от того, кому не предоставлено обеспечения вследствие угрожающего ему вреда (cautio damni infecti), так как все эти лица не владеют". Я же думаю, что можно требовать (вещь) от всех, кто держит вещь и имеет возможность ее отдать"2. Здесь видно, как разнообразие владельческих отношений, их сложное юридическое содержание нивелируются перед правом собственности, сохраняя, пожалуй, только качество факта, уступающего праву.
Начавшееся тесное взаимодействие владения и собственности резко обостряет проблему этого их качественного различия3, которая в то же время — проблема понятия владения. Во всяком случае владение, если оставить в стороне его историю в праве, относится к сфере актуального, вещественного4, оно существует во времени и как право, и как факт5, владение — это "действительность собственности", по словам Иеринга, тогда как в развитии собственности можно заметить движение в сфере идеального, спиритуального. Собственность (впрочем, как и любое право) сама по себе лишена вещественности, не выступает как физическое усилие или даже состояние, чего нельзя, конечно, сказать о владении. Собственность со времен
1 Не владеют & классическом смысле, держат вешь для другого.
^игесты.Уи^.Указ.иад.С. 130.
) Определение Днгест: posscssio — это то, на что нет собственности; при всей категоричности противопоставление выражает, конечно, и наличие обшей почвы, на которой оно и возможно.
4 Известно, что владение не могло устанавливаться на бестелесные веши, например сервитуты (Дигесты. V111.1-14; V111.2.32 идр. Указ, изд. С. 159,163).
5 В этом плане можно указать на выведение владения из прскарного, т.е. по определению временного, отношения Дернбургом, хотя эта теория и не была поддержана другими юристами.
281
классики не Может быть ограничена во времени' (из-за чего приходится прибегать к иным формам, например узуфрукту, для установления "временной собственности"), она не ограничена и в пространстве, ибо не может быть такой столь малой либо великой вещи, относительно которой не могла бы быть уета^ новлена собственность по причинам пространственного характера. В то время как владение, первоначально охватывавшее только движимые вещи, которые можно было схватить, только позже, когда источником правового развития уже была собственность, смогло идеально распространиться и на недвижимость. Соотношение их как материальной и спиритуальной сторон (которое, конечно, не совпадает с corpus и animus владения) возникающего абсолютного права в какой-то мере позволяет понять некоторые начальные моменты развития (например, по мере возрастания значения сознания и воли лица усиливалось значение идеальной стороны возникающего права и т.д.).
В этой динамике строго однонаправленное, а значит, и параллельное движение было невозможно, так как сами источники права были лишены монизма: вместе с отделением личности от общности, (причем и от племени, и от семьи) происходило отделение вещей от лиц. Все эти процессы шли в разных плоскостях и с разным ускорением.
Применительно к ранним этапам римского права затруднительно говорить о четком противопоставлении владения и собственности. В иных архаичных системах такое разделение, насколько известно, проводилось еще слабее или не проводилось вовсе. Например, довольно глубокая догматическая разработка оснований собственности в древнеиндийском праве, сменившая период, когда "понятия "собственность" и "владение" не дифференцированы", привела к выделению трех оснований (процессуальных "праманов") собственности: документа, свидетельских показаний и пользования, причем последнее, имея сходство с древним римским usus и так же порождая приобретение по давности, учитывает волю прежнего собственника, отказавшегося от вещи. Можно, однако, заметить, что при этом владение никак не выделяется, будучи поглощено либо собственностью, либо пользованием2.
' На раннем этапе допускалось право собственности на время (МеберД.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 6 и др.), что, по-видимому, можно считать реликтом еще более раннего сходства по ряду признаковМежду продажей и арендой.
1 Самозванцев А. М. Система юридической аргументации в древнеиндийском праве //Древняя Индия: Язык, культура, текст. М.: Наука, 1985. С. 260—263.
282
Утрата манципацией универсального значения и вытеснение ее традицией через становление бонитарной собственности, сыгравшей роль переходной формы', придает владению новое качество перехода к собственности, которое оно уже не утрачивает в дальнейшем. Владение начинает играть роль знака, вестника собственности, заняв центральное место в ритуале традиции (это нужно специально подчеркнуть, ибо передача вещи вне системы традиции не порождает юридического эффекта, соответственно и владение остается юридически бессодержательным, "бесцветным", по словам Казера). Обозначив переход собственности, владение и после совершения традиции продолжает, конечно, служить знаком собственности (ведь нахождение вещи у данного лица — следствие того, что она им получена по традиции). В результате юридическое значение (постоянное употребление слов с корнем "знак" — не самый лучший стиль, но здесь это несет и дополнительный смысл, подчеркивая, что знаковость владения — способ обретения им правовых, т.е. идеальных, качеств) владения надстраивается над его материальностью, а их связанность, состоящая в кажности для собственника материальной субстанции вещи, не столько проясняет юридическую ситуацию, сколько вводит ц нее новые усложняющие элементы2.
Но продолжает существовать и отдельная владельческая защита, никак не увязанная с каким-либо правом и прямо противопоставленная ему.
Такая множественность явлений владения приводит к различным попыткам их разграничения. Можно указать, например, на владение для давности, владение, не приводящее к приобретению по давности, по дающее владельческую защиту, владение для другого (deientio — держание, опосредованное владение, владение слуги), не дающее никакой защиты детептору. по предоставляющее такую защиту номинальному владельцу.
' Само натащи- — бопитарнал (прьторскап) собственность — уже вы-[юлит явление i;i пределы владения, в то же время это еще и не собственность. Эпнекисрус придаст этому нрану промежуточное положение между владением и louci ценностью: "оно сильнее владения, но слабее собственное и" (Энпскисрус Л. Курс германского гражданского права. Т. ]. Полутом 1. М., im С. 271),
; Например, «полис тривиальное замечание Д.И. Менера, что владение 1н:1Ч1пелы!ыми вещами, и частности недвижимостью, само по себе достав-ляс1 собственнику выгоды, укрепляя его кредитоспособность, привлекав инимапиг к ситуации окончательного смешивания материально)! и знаковой сути владения.
283
Отдельно стоит владение как материальная сторона собственности, которое вовсе не имеет значения, пока не'противопоставлено собственности в качестве объекта защиты- При этом владение как материальная сторона права в той же мере присуще и другим правам на вещи, в том числе основанным на обязательстве.
Наконец, в нашей системе права выделяется еще и "правомочие владения", которое, как можно заключить из некоторых высказываний, может передаваться собственником третьим лицам.
На этом весьма пестром фоне продолжается древняя дискуссия о том, является ли владение правом или фактом'. Признание владения правом (или фактом) в современном праве имеет главным образом системные последствия, что предопределяет обострение этой проблемы в периоды кодификации. В наших условиях этот вопрос связан, кроме того, с проблемой "триады", а также с техническими аспектами прежде всего судебной практики. Но рассмотрение его крайне затруднено, если учесть, что классическая постановка проблемы имеет в виду незаконное владение, владение без основания (для смягчения термина Д.И. Мейер предлагал называть его незаконным, но юридическим), а в текущей отечественной юридической практике чаще всего подразумевается владение, полученное по сделке от собственника, т.е. законное. Но найти общую почву незаконному и законному владению почти невозможно, а применительно к дискуссии о сути владения отождествлять их просто бессмысленно.
Дернбург, считающий владение фактом2, сопоставляет владение с известными определениями субъективного права: если, по Виндшейду, право есть"господство воли, дарованное правопорядком", то владение отвечает этим признакам. К тому же выводу можно прийти, если вслед за Иерингом считать правом охраняемый интерес. Но если полагать правом "участие в житейских благах", то владение, не являясь само по себе таковым, правом не становится^.
В, Хвостов с его счастливой способностью находить примирительные решения, полагает что "юридическое владение, т.е.
' См., напр., приведенные Дернбургом суждения Павла и Папиниана по этому поводу {Дернбург Г. Указ. соч. С. 2).
2 Бартошек, также определяя владение как факт, не отмечает даже дис-куссионности вопроса. При этом он ссылается на то, что владение не наследуется и не восстанавливается после возвращения из плена (Бартошек А/Римское право: Понятие, термины, определения. М., 1989- С- 252).
3 См.: Дернбург Г. Указ. соч. С- 2.
284
владение, защищаемое владельческими интердиктами, есть право, но право с дово^ьнр скудным содержанием"'.
Такое определение не только не отличается определенно-1стью, но и довольно явственно обнаруживает заключенную в нем тенденцию сравнения с правом "нескудного" содержания, ! поэтому оно тяготеет к парному анализу.
; Заметим также, что В.М. Хвостов, следуя рекомендации Д.И. Мейера, заменяет термин "незаконное" владение термином "юридическое" владение.
; Шершеневич вопреки Д.И. Мейеру, уверенно полагавшему, |что нет "никакой надобности отступать от воззрения на владение как на факт"3, считал, что "владение охраняется против всех сограждан, потому что нарушителем его может быть каждый; владение возникает независимо от воли пассивных субъектов; владение имеет своим объектом вещь, а потому оно имеет полное основание занять место среди вещных прав", это "существенная часть" права собственности, "владение есть право как по приведенным общим соображениям, так и по наименованию его "правом владения"3.
Вопрос приобретает дополнительный интерес в связи с тем, что в судебной практике мы весьма часто сталкиваемся с формулировками "право владения", "право законного владения"4. ? Поскольку эти понятия составляют нередко предмет судебно-| го спора, их едва ли можно считать не имеющими юридического | значения. Впрочем, во многих случаях употребление такого тер-\ мина объясняется нежеланием суда предрешать вопрос о титуле, ^поскольку споры разворачиваются на почве незавершенной шш оспоренной приватизации (таким образом, мы неожиданно получаем известную из интердиктов защиту временного состояния). Например, был заявлен иск о признании права на владение зданием. Суд в иске отказал, указав, что истцы занимали поме-^щения на основании договоров аренды, заключенных с жи-,лищно-коммунальной конторой, причем арендные отношения ^прекращены5. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ ре-
' Хвостов В.М. Указ. соч. С. 273.
3 Мейер Д.И. Русское гражданское право- Ч. 2. С. 9-
3 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 142, 152—153.
* Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ.. 1996. № 10. С. 63; 1997. № 2-С. 51, и др-
' ' Если было бы позволительно изложить эту аргументацию применительно к классическому праву, то довод суда, вероятно, мог бы иметь вид .отказа в защите аладсния как прскарного. поскольку иск был заявлен по прекращении аренды, когда владение оказывалось до востребования (деление на владение и держание (опосредованное владение), в классике имевшее значение для аренды, здесь, конечно, утрачивает интерес).
285
шение отменил в связи с тем, что передача здания на баланс ЖКК не является основанием для признания балансодержателя единственным "законным владельцем помещений", которые ранее были предоставлены другим предприятиям в установленном порядке'.
Очевидно, однако, что сформулированное истцом таким образом требование не означает, что и суд допускает существование владения как права, тем более что судом употреблен термин "законный владелец", подразумевающий наличие титула. Но видно и то, что сами титулы, упоминаемые в деле (хозяйственное ведение, аренда, собственность), не являются предметом спора, хотя им и "должна быть дана оценка". Интерес этого дела состоит в том, что, подразумевая то или иное вещное право, обсуждают только владение зданием.
Аналогичный подход можно обнаружить и в деле по иску АО "Запсибтрубопроводстройсервис", созданного путем приватизации государственного объединения (ГПСМО "Запсиб- | трубопроводстрой"). Надзорная инстанция признала за истцом I "право законного владения" частью спорного здания, учитывая, что оно было выстроено для правопредшественника — госпредприятия за счет централизованного финансирования.
В данном случае, если учесть, что ранее на спорную недвижимость существовало право хозяйственного ведения, а акционерное общество, являясь только собственником, такого права иметь не может, употребление термина "право законного владения" Становится, пожалуй, и неизбежным, поскольку затем оно позволяет завершить доводы суда таким образом: "Истец является правопреемником всех прав и обязанностей" ГПСМО2.
Понятно, что такое нельзя сказать о праве хозяйственного ведения, но. кажется, можно о "законном владении". Некоторым образом эта логика следует классическому приему изменения основания владения без передачи вещи, но эта историческая параллель не имеет прямых законодательных соответствий, что и не позволяет считать термин "право (законного) владения" техническим, а само отмеченное явление не дает оснований усматривать возникновение владения как права из судебной практики. Ведь достаточно установить, что истец не имеет никакого права (титула), и его иск сразу же утратит основания.
' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 3- С- 38. 2 Постановление Президиума ВАС РФ № 3218/96 от 12.H.96 г. // Закон.
1997. №5. С. 92.
286
При этом суд не вправе отказаться обсуждать сделанное любой стороной заявление отаком праве (титуле) или о его отсутствии. Значит, даже если иск сформулирован и принят судом как иск о "признании права владения", процесс не становится посессор-ным, а владение не отделяется от того права, стороной которого оно является.
Можно заметить, что видна противоположная тенденция: при обнаружении пригодного к защите добросовестного владения без титула суды стремятся развить такое владение до титульного. Так, при рассмотрении дела суд, установив начало владения на титуле хозяйственного ведения (который ^заа-ем был утрачен) и проверив его правомерные передачи, признал возможность заявления петиторного иска владельцем к номинальному собственнику о лишении последнего права собственности]-
На первый взгляд такой парадоксальный подход кажется обремененным некоторым излишеством защиты. Однако более внимательное рассмотрение позволяет обнаружить здесь уже отмеченную настороженность к неосновательному владению как таковому и стремление превратить защищаемое владение в собственность, поскольку иной основанный на договоре титул невозможен. Именно поэтому и допущен петпторный иск, вообще недоступный владельцу.
По другому делу в резолютивную часть решения включено обязательство ответчика "оформить" с определенными решением суда организациями, созданными на базе арендных предприятий, "право владения и пользования фактически занимаемыми ими помещениями на момент приватизации"2. Несмотря на столь определенные выражения, и здесь нет оснований полагать, что суд оперирует "правом владения" как отдельным правом. Сложившаяся ситуация позволяет "офор-
' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 5. С. 53.
'Там же. 1996. №11. С. 43.
Уже отмечалось, что законодательство о приватизации увязывает определенные юридические последствия с фактическим владением. Например, из п, 11 Указа Президента РФ от 14 октября 1992 г. № 1230 "О регулировании арендных отношений и приватизации имущества государственных и муниципальных предприятий, сданного в аренду" следует, что в известных случаях организации имеют преимущественное право приобретения в собственность наряду с арендованным имуществом также зданий и сооружений, "которыми они фактически владели, пользовались в процессе своей производственно-хозяйственной деятельности". Нетрудно заметить связь с формулировкой процитированного судебного решения. Но сходство здесь только внешнее. Норма п. 11 Указа, как и другие аналогичные нормы, не даст оснований сомневаться, что законодатель уверенно отделяет юридическую принадлежность от фактического пользования и тем самым устраняет возможность конструирования "права владения" из такого фактического пользования.
287
мнть" право как аренды, так и собственности путем выкупа ранее занимаемых помещений, причем выбор зависит от самих бывших арендных предприятий, а соответствующие требования в суде, как видно, не заявлялись. Соответственно и суд не может предопределить, какое именно право будет избрано, и ограничивается выделением общей этим правам стороны — владением помещениями. Надо, впрочем, отметить, что заложенные в решении вариативность, а значит, и неопределенность ставят под вопрос его исполнимость. Видимо, в данном случае решение будет иметь ценность в качестве преюдиции. Но пре-юднция, т.е. предустановление фактов (в том числе и фактического владения и пользования, которое упоминается законодательством о приватизации), подтверждает, что речь идет именно о факте, а не о праве.
Некоторый отрыв владения от титула можно также обнаружить в ситуациях застройки, когда объектом строительства владеет лицо, ведущее строительные работы, но наличие договора позволяет иным лицам, прежде всего инвесторам, претендовать на объект еще до сдачи его в эксплуатацию и регистрации, что становится особенно актуальным в случаях прекращения строительства, а тем самым и подряда (или иного основания владения застройщиком объектом строительства). Эти ситуации, однако, квалифицируются судебной практикой как вопрос исполнения обязательства и не дают оснований для вывода о возникновении особых вещных прав, в том числе и владения без титула. '
Вопрос о "праве владения" считался достаточно ясным и решался советскими цивилистами в том смысле, что "советское право не знает особого права владения, а знает лишь правомочие владения, входящее в содержание различных субъективных прав"'. Однако, учитывая упомянутые высказывания Шершеневича, следует все же вернуться к ним уже на почве нового законодательства.
Итак, мнение Г. Шершеневича в пользу права владения основано на том, что, во-первых, оно в таком качестве упомянуто законодателем и, во-вторых, налицо посессорная защита (т.е. защита "независимо от вопроса о праве собственности")2. Даже при наличии этих обстоятельств Шершеневич не свободен, кажется, от колебаний, а ряд авторов (он указывает Виндшейда) отвергают правовую суть владения.
ТенкинД.М. Право собственности в СССР. М„ 1961. С. 181—182. 1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 152.
Есть смысл сопроводить взгляды Шершеневича изложением ситуации в германском правоведении, которую он, как и другие русские цивилисты, обычно учитывал.
Л. Эннекцерус отмечал, что, несмотря на то что Савиньи "резко оспаривал" положение, согласно которому "владение есть не только факт, но и право", после принятия ГГУ преобладающее большинство авторов признают владение правом, ибо, во-первых, владелец охраняется в случаях нарушения и лишения впадения, во-вторых, владение переходит по наследству, причем без получения фактического господства, и, в-третьих, владение может быть перенесено путем уступки притязания на выдачу вещи1.
Я. Шапп, напротив, утверждает, что владение "является фактом, но не правом", уточняя при этом, что "различие между владением и собственностью, между фактом и правом... не обходится без особого оценочного процесса"2. Я. Шапп исходит из того, что владелец может иметь или не иметь право владения: "Наниматель, арендатор и узуфрук-туарий обладают таким правом, вор — нет"3. Право владения обычно охватывается правом собственности, хотя в силу обязательственных или "ограниченных вещных прав" право владения и право собственности могут не принадлежать одному и тому же лицу4.
В таком изложении "право владения"5 оказывается близким, если не совпадающим, известному нашему праву законного (титульного) владения (ст. 305 ГК.). При этом наше современное законодательство дает куда больше оснований, препятствующих считать владение правом. Хотя ст. 209 ГК и говорит о "праве владения", но лишь применительно к содержанию права собственности, т.е. владение не может быть при этом ни извлечено из права собственности, ни противопоставлено» ни даже сопоставлено с ним как право; об этом говорит и оспариваемый Шершеневичем Виндшейд, подчеркивающий, что если владелец относится к вещи как имеет право относиться собственник6, то при противопоставлении
' См.: Эннекцерус Л- Указ. соч. С- 271, 2 Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М.: БЕК, 1996. С. 61.
'Там же. С. 57.

<< Предыдущая

стр. 9
(из 14 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>