<< Предыдущая

стр. 4
(из 5 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

Какие же эти формальные способы прекращения и как они действуют? Яволен называет нам в приведенном выше тексте два: intentio и acceptilatio. Но достаточно анализировать хотя один первый, чтоб убедиться в его теснейшей связи с новацией. Если мы присоединим сюда еще jus jurandum, то будем иметь все четыре формальных акта прекращения корреальных стипуляций ).
Вопрос о том, как действуют эти способы, может быть поставлен точнее и ближе к его разрешений, если мы его формулируем несколько иначе, чем это было принято до сих пор, следуя здесь прямо образцу классиков. У Ульпиана, который держится авторитета Юлиана, вопрос принимаете собственно такой вид, что дело идет не о том, как, каким внешним средством прекратить корреалитета, а о том, по какой внутренней причине, и стало быть, до каких пор необходимо будет продолжаться это сопоставление стипуляций.
В этой причине, по которой сопоставление не прекращается, лежит прямо природой явления условленный ответ и на то, что нужно, для того чтоб оно прекратилось. И так, какая причина продолжающаяся сопоставление двух стипуляций на idem? Причина, говорит Ульпиан, заключается в том, что здесь на лицо duae obligationes ejusdem potestatis, между которы-
— 183 —
ми non potest reperiri, cur altera potius qvam a1tera consumeretur.
Стало быть недостаток вот чем: неизвестно, отчего скорее эта, чём та стипуляция должна поглотить другую, неизвестно — какая из двух должна будет произвести эффект консумации.
Все остальное есть известное, данное. Известно, что здесь две отвлеченные стипуляций на idem (duae stipulationes); известно, что у каждой из них одинаковая способность и сила (ejusdem potestatis); известно, наконец, что характер погашения одной стипуляций другою есть формальный, абсолютный (consumtio). Это всё данное; неизвестное, искомое — одно, — которая из двух на какую другую должна произвести это
Какая причина этой неизвестности? Ответ Ульпиана совершенно ясен. Она заключается в том, что между обеими нельзя усмотреть никакой разницы, по которой можно бы заключить, что именно эта, а не другая стипуляция должна обнаружить активно заключенную в ней силу, другая испытать ее на себе: nam tantummodo ubi aliqva differentia est obligationum, — potest constitui, alteram per alteram perimi.
Что нужно, чтоб эта неизвестность, эта причина продолжающегося сосуществования обеих стипуляций, прекратилась? Надо, чтоб этот недостаток восполнился, чтоб между обеими стипуляциями образовалась требуемая differentia.
Какая же должна быть эта differentia? Мы видели выше, что обе стипуляции могут очень видоизмениться вследствие присоединения поручительству расtum de non petendo, вследствие просрочки, всякого рода случайностей. Но все эти внешние влияния оказывают свое действие только на одну стипуляцию, а вовсе не на обе. Вследствие таких причин корреалитет может вовсе не достигнуть своей цели, но никогда не может прекратиться так, как этого требует природа конструкции, natura obligationum duarum. — Итак внешних, фактических, случайных различай для это-
-184 —
го мало. Чтоб возникла та differentia, которой требует Ульпиан, — необходима перемена внутренняя, необходимо, чтоб ipsum jus obligationis изменилось.
Если образуется между обязательствами такая differentia, тогда, понятно, причина продолжающегося существования обоих исчезнет, мы получим известность, которая стипуляция поглотит какую другую, и вместе с этим корреалитета исчезнет.
Что мы должны заключить отсюда о том, кат должны быть способы прекращения корреалитета?
Они все должны заключать в себе способность оказать влияние на ipsum jus obligationis. Если они окажут это влияние, то не их сила, а сила в самих стипуляциях заключенная довершит остальное.
И так, роль, которую играют здесь так называемые способы прекращения есть в высшей степени ограниченная. Они восполняют только то, чего недостать внутри корреальной конструкции, только один момент неизвестности, только недостаток differentiae. Свойство прекращения, сила консумации дана не этими последующими актами, а самими сопоставленными стипуляциями.
Казалось бы, что здесь способам прекращения принадлежит совершенно исключительная интенсивность. Один акт разом прекращает две стипуляции. В виду этою в особенности унитаристы хотели во что бы то ни стало доказать, что в корреалитете всего одно обязательство. В виду этого Фиттинг строил свои возражения им. Допуская, что litis contestatio консумирует одну стипуляцию, он спрашивал, — что же будет с другой? Если первая исчезает только формально, то вторая, под влиянием того же акта, не может же вовсе исчезнуть! После нее должно всё таки остаться хоть резидуум натурального обязательства, а тогда — де остаются обязанными поручители, может иметь место solutio и проч. До чего близорука та и другая точка зрения, — мы думаем, что теперь это совершенно ясно. — Не силой последующего акта

-185 —
прекращающего корреалитет, а силой в самих стипуляциях заключенной условлен весь эффект консумации. Акт прекращения заключает в себе, не смотря на большой его эффект, самое малое содержание. Он должен только восполнить то немногое, чего недоставало в обеих противопоставленных стипуляциях. — Это искра, которой действие зависит не от ее размеров, а от свойств тел, которых она коснулась.
Мы позже будем говорить о солидарных обязательствах, и тогда будет ясно, что неизвестность в солидаритете будет совершенно иного содержания. Там она касается совершенно другого вопроса, именно вопроса о том, — какое из двух обязательств послужить достаточным средством для погашения материальной цели иска. Оба обязательства там имеют одну материальную цель, и лишь когда она достигнута, тогда истец не может больше упражнять исков. Здесь неизвестность касается только вопроса, какая из двух стипуляций формально погасит другую, и цель конструкции достигнута, когда эта неизвестность прекратилась.
И так, вот всё что должны в себе заключать и что действительно заключают в себе те три способа, которые суть подлинные для прекращения корреалитета ). Они есть восполняют собою только один
— 186 —
формальный момент, который есть неизвестный в корреальной конструкции. Как это происходите, мы сейчас увидим на каждом способе отдельно.
Мы уже выше, в кратких чертах, ознакомили читателя с последними главнейшими успехами немецкой литературы по вопросу о новации. Эти предпосланные сведения существенным образом облегчают нашу ближайшую задачу, — определить влияние, которое производите новация, litis contestatio и acceptilatio на корреалитет.
Все учение о новации в своей основе принадлежит к системе старого формализма. При Гае, однако, формальное значение новации, как оно определилось в jus civile, удерживалось еще вполне. В этом первоначальном виде novatio и litis contestatio одинаково служили средством, заключали в себе формальный способ переноса требования с одного лица на другое. Быть может сама новация выделилась из процессуальных обрядов лишь позже как особый институт ). Для активной сукцессии в старом праве служила главным образом litis contestatio, ибо здесь не нужно согласие должника, чтоб достигнуть передачи иска; напротив, для пассивной необходимо согласие верителя, и здесь главным образом прилагается novatio.
Одно то, что оба акта служат средством для передачи требований и перевода долга на другое лицо, достаточно свидетельствует о силе влияния этих средств на прежнее обязательство: и novatio и litis contestatio уничтожают его абсолютно, не оставляя вовсе того резидуума натурального обязательства, которое могло бы служить достаточным основанием, чтоб произвести уплату прежнему верителю.
— 187 —
Старая тесная связь обоих актов видна совершенно ясно у Гая, который здесь служит главным источником ) изучения явления.
Новация, совершаемая посредством стипуляции, изменяет ipsum jus obligationis ). Новая стипуляция поглощает в себе старое обязательство, и в этом отношении, по свидетельству Гая, действие litis contest, на известные виды обязательств есть совершенно тождественное с действием внепроцессуальной консумции.
Praeterea novatione tollitur obligatio..... prima tollitur translata in posteriorem, adeo ut interdum, licet posterior stipulatio inutilis sit, tamen pirima novationis jure tollatur.
Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si raodo legitimo judicio fuerit actum: nam tune obligatio qvidem principalis dissolvitur, incipit autem teneri reus litis contestatione ….
Et hoc est qvod apud yeteres scriptum est, ante liteni contestatam dare debitorem oporte-re, post litem contestatam condemnari oportere.
Та и другая форма, и litis contestatio и novatio, служат средством преемства, a interventu novae personae noya nascitur obligatio....)

— 188 —
Но необходимо ли, чтоб иное лицо вступило в обязательственное отношение, для того чтоб было понятие новации? Jus novationis этим вовсе неусловлено. Litis contestatio и novatio существует независимо от этого:
Seel si eadem persona sit, a qva postea sti-puler, ita demum novatio fit si qvid in poste-riore stipulatione novi sit ).
Мы касались выше (стр. 109) вопроса о том, какой смысл имело это трёбование чего либо нового от stipulatio posterior. Источники сохранили нам прекраснейший образец того, какое исключительно формальное содержание заключалось в этом понятии. Весь смысл его исчерпывался тем, что новая стипуляция, в которую переносилась старая, становилась позднейшею относительно рядом стоящей. Вот этот любопытный пример:
Si duo rei stipulandi usumfructum in servo habeant, vel qvibus bona fide serviebat, et jus-su unius a debitore stipuletur, ei soli acqvirit. )
Мы двое, я и Тиций, были duo rei stipulandi и имели общего раба, который приобретает нам обоим. Я приказываю этому рабу новировать мою стипуляцию, и стипулируя тоже самое от должника на мое имя, он производить новацию, делает cautionem juniorem, eo ipso погашает стипуляцию другого господина, и я остаюсь единственным верителем.
Для litis contestatio совершенно достаточно, что она происходит в новых условиях, с участием суда, для того чтоб получился тот же результат, то-
— 189 —
же понятие aliqvi'd novi, и вместе с этим та differentia, от которой зависит весь эффект прекращения корреалитета.
Interpositis delegationibus aut inchoatis li-tibus novavit. )
Совершенно та же точка зрения и на jusjurandum:
Jurisjurandi conditio ex numero esse potest videri novandi, delegandiqve, qvia profi-ciscitur ex conventione, qеamvis habeat et instar judicii.
In duobus reis stipulandi ab altero delatum jusjurandum etiam alteri nocebit. )
Вопрос о действии новации и litis contestatio есть при корреалитета всегда стало быть двойственный: это, во-первых, вопрос о влиянии на новируемую стипуляцию, и во-вторых, — о действие этой новой стипуляции на прежде рядом стоявшую.
В той именно тираде из Юлиана, в которой мы нашли выше руководящее средство для постановки вопроса о прекращены обеих стипуляции, в ней же мы находим и разрешение его в обе стороны:
Plane si ex altera earum (duae obligationes) egerit, utraraqve consumet, videlicet qvia na-tura obligationura duarum, qvas haberet, ea esset, ut qvum altera earum in judicium deduceretur, altera consumeretur.)
Чтоб судить о силе действия новированной стипуляции на другую, которая стояла с ней рядом, мы
— 190 —
имеем ясное указание прямо сюда относящегося текста из Гая, взятого в наш титул:
Ex duobus reis stipulandi si semel umis egerit, alteri promissor oflferendo pecuniam nihil agit ).
Прекрасный случай приложения этих принципов представляет известный L 29 D. de liberatione legata 34. 3., взятый из толкования Павла на lex Julia et Papia:
Si is, qyi duos reos promittendi habet, damna-verit heredem, ut utrosqve liberet, si alter ex his capere non possit, nee socii sint, delegari debebit is, qvi nihil capit, ei, cui hoc commodum lege competit; cujus petitione utrumqve accidit, ut et hoc commodum ad eum perveniat, et is, qvi capit, liberetur. Qyodsi socii sint, proprcr eum qvi capax est, et ille capit, per conseqventias, hberato illo per acceptilationem; id enim eveniret, etiamsi solum capacem liberare jussus esset.
Дело в том, чito одна из стипуляций индивидуализируется здесь тем, что должник по закону не может быть либерирован актом последней воли: он есть incapax. Завещатель приказал однако либерировать обоих. Смысл этого легата есть для наследника двоякий: он должен отказаться от иска, и оба должника должны быть свободны. Один из них не может быть освобожден по причине в нем лежащей. Но отказываться от иска и от себя либерировать наследник всё-таки обязан. Если он произведете acceptilatio, то обе стипуляции будут погашены, и это будет противно закону.
Итак, возможность удовлетворить требование закона и вмести выполнить волю одна: веритель должен
— 191 —
потребовать о неспособного, тогда litis contestation его обязательство будет дедуцировано in judicium и обязательство способного погашено. Неспособный останется обязанным. Требование закона удовлетворено. Но чтоб вместе и воля, в той мере, в какой нет препятствия ее выполнить, была тоже выполнена, иск ставится не на имя кредитора, а на имя способного должника. Результата будет тот, что веритель уступил иск, способный приобрел требование, неспособный остался обязан. Это единственно возможный формальный исход из компликации. В тех случаях, где отношения обоих должников суть материально определенные, когда они socii, — там нет нарушения закона, если incapax стяжает выгоды из либерации, ибо он их приобретает не прямо на основании акта последней воли, a per conseqyentias, в силу того, что он socius способного. Где дело стоит иначе, где оба обязательства суть отдельные, там надо избрать такой путь, которым бы именно одно обязательство разрешалось, а другое удерживалось в силе, хотя не в пользу наследника. — При том характере безмездности, который заключается в данном случае легата, нельзя иначе выполнить волю, как именно перенеся иск на способного приобретать из легата. Он приобретает быть может больше, чем приобрел бы, если б и другой был способен, но причина здесь не в jus patrum как думает Келлер ), а в невозможности иначе выполнить волю в виду особого свойства сопоставления обоих формальных обязательств ), точно также как в противоположном случае (при societas) невозможно устранить последствий стяжания неспособным, поелику он socius.
— 192 —
Консумция jure novationis происходить посредством litis contestatio однако далеко не во всех исках. По свидетельству Гая самостоятельное существование прежней обязательственной формы прекращается лишь тогда, когда иск есть actio in personam, когда formula есть in jus concepta, и judicium есть legitimum. Все эти условия вне всякого сомнения могут совпадать в иски из абстрактной стипуляции. И в.таком случай действие ее заключается в том, что postea ipso jure de eadem re не может быть больше спора.).
Для нас вовсе не важны дальнейшие подробности вопроса, которые сами по себе очень любопытны. Результат тот, что моментом lit. contestat. фиксируется пункт времени, когда возникло новое юридическое отношение сторон. Прежняя обязательственная форма в отношении к этой новой сошла на степень служебную, как основа этого притязания, и она никогда больше не способна стать основой другого иска.
Раз мы имеем этот результат, как вся необходимость влияния его на рядом стоящую корреальную стипуляции ясна сама собой. Положение обоих верителей или обоих должников не есть более равное, нельзя больше сказать par utrius qve causa est. У одного из них ipsum jus obligationis подверглось существенному изменению, и эта новая, перерожденная в интенцию формулы cautio, много ли, мало ли нового она в себе заключает, дает во всяком случай искомую дифференцию, которой недостаток составлял единственную причину продолжавшегося нейтрализованного состояния обоих обязательств ).
Нам остается сказать еще нисколько слов об accеeptilatio. Дело в том, что на природе этого
193
акта также легко проследить по источникам его постоянное склоняющееся к силе простой расписки в получении долга значение, как и на природе самой стипуляции. Преимущественно эту сторону акта и принимают во внимание исследователи корреального обязательства. Но тогда, как совершенно справедливо замечает Фиттинг, прекращение обязательств корреальных и солидарных этим актом не представляет ничего особенного. Фиттинг на этом впрочем и останавливается, не исследуя глубже природу самого акта.
Мы начнем с того, что еще в позднейшее время, при Папиниане, acceptilatio, на ряду с emancipatio, hereditatis aditio и проч. причислялась к actus legitimi, qvi non recipiuut diem vel conditioiiem. )
Еще позже Ульпиан говорить, что если obligatio не была verbis, a re contracta, то должник посредством акцептиляции, non liberatur qyidem, sed excep-йоде doli mali vel pacti conventi se tueri potest. ) Различие с распиской (apocha) он усматривает в том, что первая имеет силу только тогда, когда деньги уплачены, а последняя либерирует должника licet pecuoia soluta non sit.
Гай говорит, что ниже по приказу господина раб не может совершить акцептиляцию. )
Определение, которое дает ей Модестин, указывает на ее строго вербальный характер и притом совершенно отвлеченный от материальной основы, по которой происходить освобождение должника: acceptilatio est Uberatio per mutuam iaterrogationem. )
Мы видим не раз, что этот акт служить средством для того, чтоб совершать сделки материального характера, как напр. установление приданого.
-194 -
Именно Яволен рассматривает случай, когда женщина, в виду брака, совершает, желая дать приданое, акцептиляцию долга, которого уплаты она может потребовать, если брак не последует. )
Отсутствие иной необходимой связи с материальным содержанием сделки, кроме соответствия формального — сделки yerbis и либеравции verbis, видно часто в источниках. Я стипулировал раба, акцептилировал Стиха, — и стипуляция консумирована. ).
Решающий момент субъективного удовлетворена есть также прямо выраженный в этом акте. )
Гай называет акцептилящю — imaginaria solutio и требует при совершении ее женщиной присутствия опекуна. )
Если акцептиляция составляет таким образом средство для отвлеченного обращения имущества (долга) к любой пили, изменяющее самое jus obligationis, то понятно, что совершить ее может, точно также как совершить стипуляцию, как новировать, вывести в суд, только субъект обязательства. Посему, при корреалитете этим актом, совершенно также как всеми другими, сейчас названными, один веритель делает из своей стипуляции такого же рода употребление, изменяет ее субстанцию совершенно так, как при всех других формальных актах. Посредством акцептиляции ipso jure установляется та разница между двумя стипуляциями, которая необходима, чтоб между ними определился неразрешенный в корреальном обряде вопрос, какая из двух должна консумировать другую. Если акцептиляция способна служить средством для того, чтоб обязать именно себе возвратить сумму составляющую долг, если она заменяет собою реаль-
— 195 -
ное совершение ), если здесь происходить такая же alienatio как при делегации ), то совершенно понятно, что действие ее должно быть тоже, какое имеют другие формальные акты, изменяющие ipsum jus obligationis.
Те же вопросы, которые возникают в источниках для новации, имеют место и по отношению к акцептиляции. И так, источники рассматривают ее влияние на условную стипуляцию ), погашение ею части долга ). В известной аквилиевой стипуляции, где многие предшествующие обязательства новированы, они все вместе погашаются одним актом акцептиляции ). Употребление акцептиляции вовсе не ограничивается узким кругом известных сделок, и она способна действовать non sua natura, sed potestate conventionis ). Наконец, много раз действие ее поставляется в связь с процессом и с присягой.
Совершенно понятно, в виду этого, что по вопросам о действии акцептиляции на корреальное обязательство, она всегда является рядом с другими формальными актами прекращения корреалитета. Мы приведем несколько мест, из которых ясно такое ее значение. И так Венулей говорит:
Fere autem convenit, et uni recte solvi, et unum judicium petentem totam rem in litem
— 196 —
deducere, item unius acceptilatione perimi utrisqve obligationem.
Здесь же сопоставляется действие этих актов с делегацией:
alioqvin qvid dicemus, si unus delegaverit creditori suo communem debitorem, isqve ab со stipulatus fuerit, aut mulier fundum jusserit doti promittere viro, vel nuptura ipsi, doti eum promiserit? nam debitor ab utroqve libe-rabitur ).
Сила дeйcтвия акцептиляции на оба долга и смысл формального ее влияния на один посредством другого, по нашему мнению, очень ясно выражен в следующем решении Юлия Павла:
Si daobus debitoribus mortis causa donaturus creditor uni acceptum tulit, et convaluerit, eligere potest, utri eorum condicat.
Хотя оба долга не названы именно корреальными, но pimenie такого рода, что предположение корреалитета есть совершенно верное.
Мы заключаем этим наш обзор сделок, прекращающих корреалитет ). Вместе с этим главная

— 197-
задача нашего исследования, - отыскать основную форму корреального обязательства, разрешена с положительной ее стороны, и нам остается лишь показать в дальнейшем видоизменения основного типа корреальных отношений в явлениях позднейшего применения.
Несомненно, что та почва, на которой первоначально образовалось это своеобразное сопоставление двух отвлеченных обязательству есть именно почва чистейшего формализма. Несомненно, что творцы этой простой комбинации были не теоретики — юристы, а те veteris juris eonditores, которые стояли лицом к лицу с практическими потребностями гражданского оборота, не имея за собой ничего, кроме традиционной техники сделок, совершаемых verbis. — Для истории разнится римских институтов эта техника словесных сделок составляла вторую стадию на пути освобождения права от уз формализма. За нею, сзади ее лежит эпоха символического формализма, которого следы удерживались и позже. Если там юридическая идее должна была принять осязаемый образ для того чтоб стать достойной общему разумению, для того чтоб получить распознаваемость, то здесь необходимым для выражения юридического акта средством служить слово, отвлеченная, разуму, а не фантазии говорящая форма.
Явления в праве, в преемстве развития его форм, не суть, однако, никогда внезапный. Никогда одна форма не сменяет другой механически. Этот закон непрерывности разнится, который немецкая литература выражает понятие континуитета, есть общий закон явлений жизни; в праве он есть такой же непреложный, как в языки, как в искусств.... Форма слова, невидимому гораздо более гибкая, чем СИМВОЛ, сама твердеет, превращается в ничто неизменное, незаменимое, В обряде, verborum solennitas, и в этом виде служит средством для юридического оборота.
Перед нами прошел теперь весь круг превращений, которые совершаются с двумя отвлеченными обязательствами, поставленными в известную связь. Всё что происходило в гражданском обороте вместе с

—198 —
этими сочетаниями и разрешениями обязательств, — вся смена юридических отношений, всё это имело одну простейшую форму выражения, форму слова. С помощью известного порядка вопросов и ответов, юристы умели так сопоставить две стипуляции ejusdem potestatis, что они до времени не уничтожали друг друга, хотя каждая заключала в себе эту способность в отношении к другой. Если условия, в которые поставлены этим обрядом два лица, суть совершенно одинаковые, par utrius qve causa est, то понятным образом всякий из двух верителей (или должников) может упражнять все права верителя, perinde ас si solus stipulates esset. Все действия, предпринимаемый одним лицом, совершаются им non alterius nomine sed suae obligations. Пока не возникло никакого различия в природе той и другой стипуляции, их сосуществование продолжается, должник может уговариваться с каждым отдельно, ставить поручителей по каждому из обязательств, может даже производить реально уплаты то тому, то другому,—природа первоначальных отношений от этого вовсе не изменяется. Для того чтоб произвести внутреннее изменение отношений,—необходима новая сделка verbis. Тогда тотчас же прежнее равновесие обоих обязательств будет нарушено, и скрытая до тех пор способность каждой консумировать другую выйдет наружу.
В основе здесь действуют те же силы, как в новации и делегации, где, последовательным образованием одного словесного обязательства за другим, позднейшее разрешает предшествующее.
Обе корреальные стипуляции имеют в абсолютном смысле совершенно туже способность, и только вопрос об относительном действии той или другой остается некоторое время неразрешенными Три лица, которые сошлись для корреального обряда, имеют скрытым, невыраженным в слове уже решений вопрос, что каждое из них в праве действовать от своего имени как совершенно особо стоящее лицо, как исключительный субъекта обязательства, со всеми

— 199 —
последствиями действий одного для обязательства другого (как и при делегации). Это как бы взаимно данное друг другу полномочие формально и стало быть абсолютно разрешать все вопросы, касающиеся обязательства, без дальнейших переговоров. Римская техника не могла достигнуть этого иначе, как устанавливая для каждого особую обязательственную форму. Невозможность двойственности актов, двух исков, двух акцептиляций, условливалась тем, что все татя сделки действовали ipso jure на одно обязательство и in сontinenti, согласно его природе, посредством него, на другое. При этом, внешним, материальным образом?., отношения обоих обязательств оставалось совершенно неопределенными correi не суть ни поручители один по другом, ни socii, ни прокураторы; каждый есть субъект отдельна го обязательства, связанного с другим только тем, что они идут на idem. Обязательства не перестают от этого быть отдельными, точно так, как не перестают быть отдельными два последовательно возникающие обязательства на idem, из которых позднейшее консумирует предшествующее. Там это novatio. В обоих одновременных обязательствах скрыта совершенно та же возможность, та же способность произвести разрешающее действие на другое, как и при новации. Вопрос только в том, чей формальный акт определить прежде взаимное отношение обеих стипуляций, и раз определившись так, оно не может уже после определиться иначе.
Немецкие попытки разгадать природу явления клонились к тому, чтоб определить, — каким образом один веритель исключает другого в праве потребовать ту сумму, которую общий должник обязан уплатить не одному только, а точно также и другому, — отчего требованием, а не уплатой разрешается всё отношение. Ответа искали в особой природе litis contestatio, в том, что обязательство есть una obligatio, в том что occupantis est melior conditio, в том что всё право исчерпывается здесь понятием выбора (electio). Все эти попытки не суть совершенно ошибочные

-200
и не имеющие никаких оснований, но они не годятся для корреалитета в его основной форме и если имеют смысл, то лишь для последующих совершенно позитивных случаях его применения. При легате напр. один дар, одно lucrum, так назначается, что стяжать его может либо тот, либо другой, или — предмет обязательства есть нераздельный и притязающих двое; тогда об имеющемся в виду из обязательства барыше можно сказать, что это одна прибыль, один барыш, и кто прежде его захватить, иском ли, или реально,—тот и будете в лучших условиях. Или, с другой стороны, кою выберешь (electio) из двух должников веритель, тот и есть в окончательном смысле должник.
И так, по мнению немцев, владельческим принципом, принципом выбора, принципом единства обязательства должна быть решена тайна корреалитета.
По нашему мнению ни тем, ни другим, ни третьими. Природой двух сопоставленных формальных обязательству скрытою в них самих силой, формальным видоизменением той или другой, которое может совершить каждый из верителей, или которое может быть произведено в отношении к каждому из должников — разрешается вся тайна корреальной конструкции. О барышах, о стяжаниях, о материальном содёржании сделки — нет никакой речи л корреалитета. Это чистый продукт формализма в приложении к обороту с обязательствами. Все вопросы здесь только о том, кто, как, почему может действовать. и катя формальные последствия возникают из этих действий. Дело не в том, что один должник имел несчастье стать окончательно должником, и не в том, что один из верителей имел счастье стать окончательно верителем. Это не Glucksspiel. Это только юридически вопрос, вопрос о формальном погашении одного обязательства другим, как при делегации и новации. Весь вопрос исчерпывается юридическим, а не экономическим содержанием конструкции. Для чего в материальном смысл установлена эта кон-
-201-
струкция, — из нее самой невидно. Это с намерением, как при отвлеченной простой стипуляции, скрытый момент сделки. Из сделки видно только, что два лица хотят, чтоб формальные акты одного производили формальные последствия для другого. Я принял стипуляцию делегата и этим погасил мое требование на делеганта и его требование на делега. Там одно nоmеn сделано bonum, здесь оба имеют это качество. Почему я это сделал, — это не юридический вопрос. Формально сила его не зависит от мотивов воли, а от ее простого акта. Для какой цели мы совершили две корреальные стипуляции, для того ли, чтоб за меня искал, новировал, делегировал акцептилировал другой веритель, или в тех видах, чтоб он т себя принял то требования, которое реально принадлежит мне,—это совершенно безразлично для вопроса о формальной силе его актов. Я ли, он ли, действуем как верители, — это всё равно, всякий действует в силу своего обязательства, perinde ас si solus stipula-tus esset. Формально эти возможные материальные ЦЕЛИ ничего не изменяют, совершенно так, как сила делегационной стипуляции остается всегда одинаковое каково бы ни было прежнее отношение делегата к делеганту и делегатара к нему же.
Вот наш ответ на вопрос о природе абстрактного сопоставления двух отвлеченных стипуляции, которая есть первоначальная, типическая для корреального обязательства.
Мы не сомневаемся в том, что никогда анализ юридической природы явления на его подлинной почве не может дать никакого иного результата, чем этот.
Есть ли наш результат исторически верный?— Если для этого вопроса недостаточно было той общей картины формализма, которую мы сделали, и которую, конечно, можно восполнить дальнейшим изучением всех сторон системы, — то быть может последующая судьба корреалитета, в иных условиях, его постепенное вырождения там, где нет необходимой для

202 —
него атмосферы формализма, еще яснее убедить нас в том, что не здесь, не в сфере материального характера сделок, а лишь в прямо противоположной ей возможно было его первообразование. )

ОТДЕЛ III
Корреальность У Позднейших Классиков.
Нам надо перейти в условия совершенно иной эпохи в истории права, для того чтобы уразуметь характер последующего развития понятая корреальности. По свойствам специального исследования мы не можем принять на себя задачи определять характер этой эпохи во всех чертах. Слишком обобщенные характеристики теряют определенность; входящие в частности отвлекают внимание от ближайшего интереса изыскания.
И так мы неизбежно должны здесь взять только те черты нового времени, которые, определяя собой общие свойства институтов нового образования, ближе всего связаны с подлежащей нашему анализу конструкцией.
Мы видели выше, что старое время знало чрезвычайно мало юридических средств для целей гражданского оборота. Эта скудость средств есть несомненно одна из определяющих старую систему квиритизма особенностей. Если мы скажем, что юридические формы в эту пору все на перечет, что для одной цели всегда одно средство, ) то мы еще не выразили всего
— 204 —
существа дела. Основная черта системы формализма заключается в том, что там одна абстрактная форма способна служить для множества конкретных целей. Это общее свойство абстракции. Это внутреннее содержание понят строгого права. Оно всё именно тем исчерпывается, что нормы в нем не суть никогда приноровленные, иные для каждого данного случая, мультиплицирующиеся всё больше и больше в виду потребностей жизни. Совершенно на оборот, там всё стянуто к центральным пунктам, к основным линиям института. В этом существенное достоинство формализма. В этом историческая заслуга квиритской системы, Это давало праву тот образ известности и оконченности (jus certum atqve finitum), которого, в такой мере нет ни в одном новом законодательстве. )

— 205 —
Так или иначе, но для нас с характером неоспоримой истины, коренного свойства старой системы является эта черта — скудости форм, которыми должен был обходиться граждански оборота в первое время развития словесных сделок.
Другая черта, которую мы тоже имели в виду выше, это абсолютная, решающая сила всякого акта. Ничто не есть только попытка. Истец не может ставить иска иначе, как для того чтоб получить судебное решение, ибо раз предъявив свой иск, — он безвозвратно консумирует свое право. Ответчик не может доводить до процесса, если он не хочет привлечь на себя всех последствий кондемнации. Опять и здесь никогда не может иметь места простая попытка судиться, ибо от ответчика не примут даже всей цены иска, раз он довел дело до суда;—тогда необходимо судебное решение.
Третья черта старого права, которая тоже стоит в прямой связи с природой изучаемого нами явления, — это постановка в одном процесса одного вопроса, на который должен последовать один решающий ответ, — при чем все возражения, ограничения и проч. должны быть выделены в особые иски.
То, в чем мы усматриваем элементы прямо противоположные этим основным. чертам старой системы, — все это мы называем новыми условиями, в которые поставлено было позже то явление, которое мы изучаем.
-206-
И так, прежде всего, в эпоху позднейшего классицизма не только нет недостатка в средствах для юридического оборота; а напротив они изобильны до излишества. Они представляют собой результата вполне законченного развития двух систем. Доказывать это слишком легко. Какой бы института мы ни взяли, везде одно и тоже явление. Не касаясь подробностей,— довольно того, что можно было всю сферу своих имущественных отношений устраивать так или иначе, по тем или другим нормам, по преторскому или цивильному праву.
Другая черта — эта решающая, абсолютная сила актов,—она уже так рано потерпела видоизменения, и мы видели выше, что, по учению сабинианцев, совершенно возможно было начать иск для того только, чтоб кончить его тем, что исключает всякую надобность в споре, т. е. уплатой требуемой суммы.
Наконец принцип единства вопроса есть давно нарушенный в преторской юрисдикции.
Не надо думать, чтоб эти новые начала вытеснили механически, как новый законодательный акт, все старые порядки; совершенно наоборот, римский гений был в высшей степени консервативным по отношению к своему прошедшему ). Ни одна форма, созданная прошедшей жизнью, никогда не терялась из памяти народа ).
Если формализм в праве в первое время развития юридических институтов составлял историческую необходимость, то теперь в нем заключался базис для дальнейшей постройки свободнейшей и обширнейшей системы институтов juris gentium. Никогда позднейшее юристы, преследуя новые цели эквитета, не теряли из виду математических линий, преж-
-207-
де определившихся в эпохе формализма, и конечно только этим знанием математических законов условливалась возможность выполнения такого необъятного сооружения, какое мы видим в сложившемся окончательно формах позднейшего права. Центральные пункты, прямые лиши всегда были в виду у 'строителей, и они хорошо сознавали, насколько и где возможно отступить от строгой правильности, от этой ratio juris, не подвергая опасностям всю конструкцию. Конечно, не прекратившимся творчеством жизни, а затерявшейся связью с прошедшим, забвением основ института в системе формализма условливалось позднейшее многоплодие законодателей, которое ничего, однако, не прибавляло к величию созданной прежде системы.
Мы видели выше, что корреальная конструкция способна была служить для самых разнообразных целей гражданского оборота. Позже—этого вовсе ненужно, ибо для специальных целей есть везде специальные средства. Таким образом, хотя корреальные стипуляции вовсе не выходят из употребления и все их формальные реквизиты были хорошо известны даже при Юстиниане, — но корреалитета вовсе уже не применяется там, где его применяли прежде. Для оборота с требованиями теперь нет более надобности создавать два обязательства, ставить их в известную связь, ибо можно и без этого гораздо легче и удобнее произвести цессии. Для всякого рода инетерцессии возникли изобильные другие специальные формы.
За то с другой стороны, отрешаясь совершенно от прежних строгих форм корреальной конструкции, понятию элективного сопоставления двух обязательств нашло себе новый, обширнейший круг применения в сфере первоначально совершенно для него чуждой.
Эту сторону вопроса, процесс вырождения корреалитета в новых yсловияx, мы и должны рассмотреть здесь ближе.
-208-
I Применение понятия корреальности вне первоначальной сферы. Противоположение с солидарностью.
Мы видели уже выше, что формальные реквизиты в обряде установления корреалитета посредством стипуляций, стало быть даже в этой подлинной для него форме, не выполнялись с прежней строгостью уже при Юлиане (стр. 122). Во время Ульпиана весь смысл обряда исчезаете почти совершенно. Отчего? Есть ли теперь та опасность, в виду которой прежде необходимо было тщательно скрыть признак разновременности обеих стипуляции? Нет, теперь совершенно иное время, когда одно средство может очень хорошо уживаться с другим, хотя оба они потребны для одной только цеди. Одно обязательство консумирует другое только при том условии, что этого именно хотят стороны (animus novandi). Иначе frustra timetur noyatio; и. если две стипуляции на idem суть последовательные, так что differentia между ними видна с первого взгляда, но стороны хотят, чтоб они обе сохранили силу, — тогда достаточно выразить эту волю, и суд должен будет применить здесь ровно те же начала, которые имели бы место при совершенно точно выполненной verborum selennitas (там же дальше).
Но этим вовсе не ограничивается сфера применения высвобождающегося из старых форм понятия корреальности.
Мы выше видели, что к известному сочетанию двух легатов прилагается тоже понято. Сжато формулируя вопрос, мы спросим — что здесь легат есть средство для установления корреалитета, или корреалитета есть средство, для того чтоб выйти из затруднений, в которое testator в этих случаях ставит истол-
1) Эта сторона вопроса лучше других выполнена Helmolt'oMb хотя у него почти такое же изобвше грушгь, подразделешй, цифр, литер, условных знаков, вак в английской грамматике Робертсона.
-209-
кователей своей юли? Едва ли возможно сомневаться, что в массе случаев последнее отношение есть правильное. И так, если мы встречаем в догматическом руководстве — auch durch efa Legat kann die OorrealitSt entsteheu,—то это еще не значит, что оба способа установления этой формы суть равнозначные. Различая между тем и другим очень существенны. Рассмотрим следующие вопросы. Может ли хотеть завещатель коррёальной конструкции двух обязательств? Надо ли чтоб он этого именно хотел, для того чтоб мы пришли к необходимости приложить сюда начало корреальности? имеет ли тут института корреального обязательства тот же смысл и туже цель, как при двух стипуляциях? На оба последние вопроса мы отвечаем отрицательно, о первом позже.
Если мы только взглянем на те свидетельства классиков, в которых видны случаи примёнения корреалитета к легатам, как тотчас же будет ясно, насколько различны условия образования корреалитета посредством стипуляций и из легата. Мы выше привели место (стр. 44), где говорится, что в данных условиях два наследника, то тот, то другой обязуются уплатить те же десять Сею. Юрист решает — si cum uno actum sit, alter liberetur, (jvasi si djuo rei promittendi in solidum obligati fuissent. Так думает Помпоний. Хотел ли этого завещатель, — об этом вовсе нет речи. Si hoc actum sit — вовсе не есть необходимое условие чтоб принять корреальность обязательств. У Юлия Павла мы находим совершенно такой же выход там, где прямая случайность была причиной возникновения двух требований.
Si inter duos dubitetur de eodem legato, cui potius dari oportet, utputa si Titio relictum est, et duo ejusdem nominis amici testatoris ve-niant, et legatum petant, et heres solvere pa-ratus sit, deiude ambo defendere heredem pa-
— 210 —
rati sint, eligere deb ere heredem, cui sol-vat, ut ab eo defendatur. )
Совершенно такая же случайность возможна и иначе. Мы видели выше, у того же Юлия Павла, другой случай, где необходимо совершенно позитивным путем искать выхода из затруднений (стр. 46).
Выше мы поставили еще вопрос — может ли завещатель хотеть корреального сопоставления двух обязательств как в стипуляции? Это возможно, конечно, но здесь цель будет совершенно другая, Чем при сопоставлены двух стипуляций и несравненно более узкая. В случаях активного сопоставления этим может быть предупреждаема опасность отказа онерированнаго от выгод из наследства. Тогда вся цель есть обеспечение материального выполнения воли во всем объеме. Какая может быть цель пассивного сопоставления двух легатаров по одному легату? Опять тоже, чтоб отказ одного легатара не влиял на другой. Такая цель достигается назначением легата общему рабу. Юлиан говорит:
Si servo comnmni res legata fuisset, potest alter dominus agnoscere legatum, alter repel-lere; nam in hanc causam servus comnmnis qvasi duo servi sint ).
Наконец, известно, что римляне часто ради любезности или просто вежливости назначали легаты своим друзьям, и тогда весь смысл назначения полу-чал совершенно особый оттенок.
Мы спрашиваем, — при этом различии характера сделок, — есть ли возможность рассматривать легат и стипуляцию как два одинаковых способа установления корреального обязательства?

-211-
Здесь все направление вопроса в иную сторону, вовсе не об обороти с обязательствами, не о природе двух абстрактных стипуляций и их взаимодействию, не об одном кредите, который погашает другой, а о том — кто из двух стяжает, о материальном результате, и приложение сюда принципом корреалитета есть лишь аналогическое, ограниченное, у-словное, позитивное. Оно вовсе не из природы сделки вытекает. Природа сделки но абстрактная, а материально характеризованная. Это акт даровало стяжания (см. выше, стр. 73, примеч.). Корреальная форма никогда не разовьется на этой сделке во всей многосторонности своего практического значения. Здесь это как чужое слово, попавшее в область языка, ему вовсе не родственного.. Оно будет служить только прямо для определенной пили и никогда дальше. Могут ли иметь здесь, в корреалитета из легата, какой нибудь смысл все эти pacta de non petendo, взаимные поручительства, назначения друг друга прокуратором, установления товарищества и весь этот живой деятельный юридический обмен, который мы наблюдали в корреальной стипуляций? Конечно, нет. Мы видели выше, что легат приводится сам в форму стипуляции, и в этом как нельзя более характерно обнаруживается различие оборотного значения обоих форм. Совершенно понятно, ввиду этих соображений, что Папиниан сопоставляет корреалитет из тестамента с корреалитетом из материальных контрактов (кроме займа, см. выше, стр. 88), противополагая то и другое типическому случаю его возникновения из стипуляций, В его время именно non tantum verbis, sed et ceteris contractibus... (et) testamento ) могли возникнуть корреальные отношения, но, конечно, только когда этого именно хотели стороны или форма корреального обязательства представляла удобство для выхода из затруд-
— 212 —
нительных задач истолкования воли ). В случаях подобного рода мы находим в источниках прямо колебание, — какой приложить сюда принцип: корреальности или проратарности (или, для материальных контрактов, еще и солидарности), и надежным мерилом служить не сама сделка, а особая clausula, которую присоединяюсь стороны — ita ut duo rei promittendi fierent ). — Любопытно было бы, если бы и в эту пору, корреальное обязательство из легата разрешалось не иначе как посредством акцептиляции, или корреалитета из консенсуального контракта непременно verbisl Мы увидим, что, последовательно, в этой новой сфере применения, все фазы юридического отношения станут постепенно изменяться, пока из этого общего превращения не выяснится окончательно, что вся игра форм, весь круг операций с отвлеченным контрактом verbis, также как и сам этот контракт, совсем отжил свое время.
Так с легатами. Но и с самой стипуляцией видоизменения идут очень далеко: у одного из позднейших классиков (Флорентина) находим, что duo rei promittendi могут промиттировать так, что obligatio одного будет pure contracta, а другого in diem vel sub conditione ). Далее, в форму корреального обязательства облекаются такие сделки, где яснее дня видна цель простой гарантии и легчайшего способа взыскивать, с которою установляется эта форма, а вовсе не оборота с требованиями, напр. при обязательстве двух мастеровых ejusdem peritiae выполнить работу ).
Наконец, к двум обязательствам, которые возникли совершенно независимо одно от другого, которые совершенно случайно совпали одно с другим,
-213 —
прилагается тот же принцип. Мы разумеем фидеюссоров по одному обязательству, которых источники называют confidejussores ) Выше достаточно был разъяснен процесс постепенного отложения формы поручительства от прототипической формы корреалитета. В известных моментах они могут сходиться, и тогда юристы специально отмечают, что in ha с causa non differunt (sc. fidejussores) a duobus reis promittendi ). На этих сделках остается след формализма, и отсюда консумции одним иском притязания против обоих в известном, очень условном круге случаев. Но отношения сопоручителей суть материально определенный и поэтому одной формой вовсе не исчерпывается их существо, и за действием формы тотчас идет целый ряд вопросов об уступке иска, о регрессе и т. д. ибо для fidejussor'a его обязательство есть aliena causa. Совпадете двух фидеюссоров представляет такие осложнения, которые не имеют ничего общего с простой природой корреальных стипуляций.
Все случаи, которые мы рассмотрели до сих пор, хотя представляют собою явление примененного понятия корреалитета, но все таки в сфере, которая не чужда совершенно элементов формализма, где, по крайней мере, формула процесса может заключать в себе все условия, которые необходимы для того, чтоб выведенное в суд обязательство было консумировано ipso jure.
Но вот другие случаи, в которых вовсе не имеете места такая формула, где не ipso jure, а только посредством эксцепции устраняется иск против другого обязанного, и стало быть ни то обязательство, которое выведено в суд, ни то, которое стояло рядом с ним, не исчезают бесследно как две абстрактные

— 214 —
корреальные стипуляции. Мы разумеем actiones adjec-titme qvalitatis. И не смотря на все различие их природы мы имеем прямое свидетельство Ульпиана, из которого ясно, что иском против одного обязанного прекращается возможность искать против другого:
Наес actio (exercitoria) ex persona magistri in exercitorem dabitur, et ideo si cum utro eo-rum actum est, cum altero agi non potest ).
Действие иска здесь есть совершенно такое, как при корреальном обязательстве, хотя источники даже не называют обоих обязанных корреальными должниками ). Этот совершенно отвлеченный признак однако — si cum utro eorum actum est, cum altero agi non potest — останется единственным надежным критерием которым до позднейшего времени отмечали случаи, где обязательства двух лиц представляют аналога) корреалитета, от случаев только солидарного их сопоставления. Между обоими обязательствами ясно отношение придатка (accesio), одного к другому. Сверх того интенция ставится на имя одного, кондемнация на имя другого, как при прокуратуре. Очевидно параллель с корреальными обязательствами может быть лишь самой отдаленной, и если она для чего нибудь нужна, то только для того, чтоб отличить это явление от другого, с которым теперь так легко смещать корреалитет, именно от простой солидарности.
В отношениях из легата, из fidejussio, есть одна черта, которая сближает природу этих сделок с
— 215 —
природой отвлеченной стипуляции. Это качество односторонности притязаний, против которых не может быть выставлено встречного притязания, как при сделках сюналлагматическаго характера. Но вот целый ряд случаев, где именно такого рода контракты могут быть, если этого именно хотят стороны, также устраиваемы с характером альтернативности иска против того или другого должника. Об этом свидетельствует Папиниан в известном по своей трудности L. 9 D. h. t.
Eandem rem apud duos pariter deposui, ut-riusqve fidem in solidum |secutus, vel eandem rem duobus similiter commodavi; fiunt duo iei promittendi, qvia non tantum srerbis stipula-tionis, sed et ceteris contractibus, yeluti emti-one, venditione, locatione, conductione, deposito, commodato, testamento § 1 Sed siqvis in deponendo penes duos paciscatur, ut ab altero culpa qvoqve praestaretur, verms est, non esse duos reos, a qvibus impar sus-cepta est obligatio. Non idem probandum est, qvum duo qvoqve culpam promisissent, si al-teri postea pacto culpa remissa sit, qvia posterior conventio, qvae in alterius persona in-tcrcessit, statum et naturam obligationis, qvae duos initio reos fecit, mutare пой potest; qva-re si socii sint, et communis culpa intercessit, etiam alteri pactum cum altero factum pro derit.
Одно, что не подлежишь сомнению в этом месте, это что Папиниан имеет в виду к контрактам любого образования приложить такие начала, которые собственно возникли и развились на контрактах verbis. За этим идет вопрос, каким образом и в какой степени возможно приложение одинаковых начал к явлениям столь мало сходным? Прежде всего надо разъяснить себе, может ли из самой сделки, из ее
- 216 -
формы и способа совершения быть в данном случае ясно, что стороны хотят именно корреального обязательства. Достаточно ли того, что я двум лицам дал вещь в ссуду или у двух лиц депонировал ее, чтобы отсюда прямо можно было заключить о намерении должников отвечать как duo rei promittendi? Мы видели выше, что в позднейшую эпоху классицизма корреалитета даже из стипуляций принимался при условии, si hoc actum inter eos sit. Об этом свидетельствует тот же Папиниан и Ульпиан. ) Кроме этого в нескольких местах из Ульпиана мы находим прямо выраженным, что при тех же контрактах, о которых говорит здесь Папиниан, может вовсе не быть корреальной ответственности должников, хотя вещь депонирована и коммодирована обоим.
Si apud duos sit deposita res, adversus unumqyemqye eorum agi poterit, nee libera-bilur alter, si cum altero agatur; non enim ele-ctione, sed solutione liberantur.
Si duobus vehiculum commodatum sit, vel locatum simul, Celsus filius scripsit, qyaeri posse, utrum unusqvisqve eorum in solidum an pro parte teneatur?
Et ait, duorum qvidem in solidum dominium vel possessionem esse non posse, nee qvem-qvam partis corporis dominum esse, sed totius corporis pro indiviso pro parte dominium habere. Dsum antem balnei qvidem, yel por-ticus, vel campi uniuscqjusqve in solidum esse, neqve enim minus me uti, qvod et alius ute-retur, — verum in vehieulo commodato vel locato pro parte qvidem effectu me usum habe-re, qvia non omnia loea vehiculi teneam; sed
217 —
esse verius ait, et dolmn, et culpam, et dili-gentiam et custodiam in totum me praestare debere. Qvare duo qvodammodo rei habebun-tur, et si alter conventus praestiterit, libera-bit alterum, et ambobus competit furti actio.)
Если из способа совершения реальных и консенсуальных контрактов никогда не может быть ясно, как из типического обряда корреальной стипуляции, желание сторон обязаться в качестве двух rei promittendi, то понятным образом только особое расtum ) может быть пригодным для этой цели, и Папиниан действительно выражает это требование, говоря о верителе — utriusqye fidem in sohdum secutus, и требуя, чтоб соглашение с тем и другим шло на одну меру ответственности, ибо verius est, non esse duos reos, a qvibus impar suscepta est obligatio.
Несомненно, что в обоих случаях, которые ближе разъяснены Папинианом (depositum и commodatum), цель установления пассивного корреалитета есть именно обеспечение депонента или коммоданта. )
В чем же достоинство именно этой формы обеспечения и каким образом Папиниан мог придти к тому, чтоб допустить приложение понятия корреальности к совершенно чуждой природе ее сфере материальных контрактов?
— 218 —
Вот наше объяснение. В контрактах материальных, которые здесь имеет в виду Папиниан, возможны тат отступления от самых существенных требований корреальной конструкции, что прямо из природы их никогда не способно само собой возникнуть то абстрактное, существенно-одностороннее, строгое требование, которое необходимо для того, чтоб существовал весь механизм корреалитета. Из формы возникновения контракта (re, cousensu), из содержания обязательств, как оно развивалось позже (сюналлагма), из отношения права к иску (иск может быть bonae fidei, formula может быть in factum concepta) нет никакой возможности конструировать те технику, которою определяется вся природа явления корреальности. При deposit'е, напр., конечно не aeceptilatio нужна, чтоб развязать всё отношение. Выло бы странно требовать тут тех обрядов, которые условленны формализмом словесных сделок, когда вопрос вовсе не о форме, а о возвращении вещи взятой на сохранение. Совершенно тоже должно сказать и об консенсуальных контрактах. Далее, при deposit'е иск может быть поставлен in factum,—тогда какая возможность допустить консумирующее действие litis contestatio?
Все эти вoзpaжeния, которые много раз повторялись даже теми писателями, которые далеко не столь строго проводят необходимость связи корреалитета с формальными обязательствами, как мы это делали. Но дело в том, что у большинства наших предшественников вовсе не проведено границы между эпохой первоначального развития явления, в условиях строгого формализма, и последующим, свободным применением корреальности, как отвлеченного понятая в совершенно иную и несравненно более широкую сферу. И в этом, мы полагаем, существенная причина многочисленных недоразумений, порождаемых мнением Папиниана.
Вместо одних конкретных форм, в которых образовалось явление, юрист видит теперь скрывавшееся за ними содержание, их смысл, отрешенный
— 219
от необходимой прежде обрядности. В способности воссоздать, независимо от формальных реквизитов отношения, внутренние черты его видна та сила критики явлении, та ясность сознания, которой достигли корифеи римской юриспруденции. Они приходят к исторической реминисценции ТЕХ внутренних сил, которыми условливалась самая возможность возникновения известных форм. Мы видели выше, что для установления абстрактного обязательства нужно слово, которое прямо должно исходить от лица personae sni juris, слово в простом, материальном смысли, и тогда — uti lingva nuncupassit — itajusesto. Мы видели, что в этих старых формальных сделках вербальным обрядом закрывается от суда все внутреннее содержание акта. Все отношения являются как имеющие свою последнюю основу в воле стипулятора или промиссора. Вся внутренняя сторона неизвестна. Это особенно ярко выражается именно в корреалитету. Здесь скрыто все и видны только абстрактные линии договорных отношений. Два должника могут стать рядом друг с другом, чтоб гарантировать лучше верителя. Но они не говорят этого именно. Они делают это. В чем достоинство акта? В той энергической постановки двух обязательств, где оба берут на себя всю ответственность не как один за другого, а один за другого, как за самого себя. В чем практически смысл такой гарантий В том, что у каждого есть все побуждения человека действующего от своего имени и по своему слову, от себя лично. В чем энергия постановки вопроса со стороны верителя? В том, что он каждому оказывает все доверие (ntriusqve fidemin solidum secutus), каждое обязательство (потоп) одобряешь заранее в равной мере (boirara fecit).
Несомненно, что это составляло внутренний смысл того выработанного формализма, который мы видели выше. И у Папиниана этот смысл института является сознанным совершенно независимо от формы. Это. говорим мы, живая реминисценция внутренних моти-
— 220 —
вов явления, которая ищет себе свободного выражения в любой форме.
Для сферы совершенно иной применяются тезке начала, и только то, что формой условлено, одной формой, то должно отойти, как случайное нечто. Внутренние свойства энергической постановки обоих обязательств все на лицо. Оба должника, которые хотят дать обеспечение кредитору, являются каждый отвечающим за себя. Все внутренние мотивы, служащие гарантией бдительности каждого, суть, те же, что и в корреальной стипуляции. С точки зрения моральной это больше обеспечивает верителя, чем солидарная ответственность. С другой стороны сам веритель, utriusque fidem in solidum secutus, только в этой постановке характера ответственности может искать юридической гарантии своего права, и совершенно так, как при корреалитете, иском с одного консумирует свое право, хотя формальной невозможности искать с другого, как в обязательствах verbis, здесь вовсе нет.
Любопытно, что в этой ширине и свободе применения учете является только у Папиниана.
Ни у одного из классиков вопрос не постав-лень так обще. Все другие только так сказать частным образом отрешаются от необходимого условия проявления корреалитета в известной форме. Все другие способны только в известной сфере отношений мыслить существенные черты корреального сопоставления обязательств независимо от необходимых для этого условий, в самой природе двух стипуляций лежащих. У Папиниана понятие является свободным от формальных реквизитов для самой обширной сферы отношений, из реальных, консенсуальных контрактов, из актов последней воли. Везде одинаково возможно его аналогическое приложение. — Какой смысл для нас может иметь то, что у одного Капитана встречается эта полнота отрешения понятия от конкретных условий его проявления? В наших глазах это прежде всего свидетельство силы мысли, способной разом по-
-221-
бедить все те препятствия, которые иная мысль побеждает лишь шаг за шагом. С другой стороны, для нас, с историко-юридической точки зрения, это свидетельство того, что лишь эпоха позднейшего классицизма способна была критически и совершенно свободно отнестись к явлениям старого формализма, старой обрядности. — Что извлекаете для себя догматик из того, что один только Папиниан высказывается в пользу возможности корреалитета при emtio venditio, commodatum и проч? — Одно чувство скорби о малой доказательности одного места, которое вовсе не поддержано другими параллельными, хотя бы напр. из Урзея Ферокса или Фуфидия.
Мы рассмотрели таким образом обширный круг сделок (negotia), в которых в это позднейшее время могло найти себе применение понятие корреальности. Что содержало в себе это понятие теперь, — это мы увидим лишь позже, когда будут опять ясны все моменты юридического отношения. Negotia, рассмотренные нами, суть обязательства возникающего из договора. В тестаменте, в легате per damnationem тоже форма обязательства служит средством для целей обогащения легатара. )
— 222-
И так актами воли в приложении к сделками ограничивается пока сфера применения понятия. Во многих отношениях эта сфера совпадает с той, в которой применялась стипуляция в своем первоначальном значении общего способа совершения обязательства Но тут уже каждая из возможных целей сопоставлены двух стипуляций, обеспечение, прокуратура (в actiones adjectitiao (jvalitatis), получила совершенно своеобразное выражение в особых институтах, так что связь с прототипом может быть только искусственно восстановляема.
Но и этой областью одних сделок вовсе не ограничивается примкнете понятия корреальности.
Та черта, которою теперь единственно и самым надежным образом можно определить аналогичные с корреалитетом признаки и ясно отделить эти явлены от простой солидарности, именно прекращение иском одного возможности искать другому, независимо от результата, не встречается прямо выраженной в случаях нераздельности предмета обязательства. )
Наоборот мы находим её в некоторых случаях ноксальных исков, когда вред нанесен общим рабом или общим животным.
У Юлия Павла читаем:
Si detracta noxae deditione qvasi cum eonscio domino actum sit, qvi non erat conscius, abso-
lutione facta et finito judicio, amplius agendo cum noxae deditione exceptions rei judicatae summovebitur, qvia res in superius.judicium deducta et finita est ).
У него же находим еще свидетельство, гораздо менее спорное, где совершенно ясно, что лицо, принимающее на себя роль ответчика но иску, рассматривается как настоящий ответчик, при чем истец не должен, однако, отсюда извлекать никаких выгод, и altero convento, alter qvoqve liberabitur.
Qvi servum alienum respondent suum esse, si noxali judicio conven-tus sit, dominum liberat; aliter atqve si qvis confessus sit, se occidisse servum, qvem alius occidit, vel si qvis responderit se heredem, nain his casibus non liberatur, qvi fecit, vel qvi heres est. Nee haec inter secontraria sunt; nam superiore casu ex persona servi duo tenentur, sicut in servo conimu-ni dicimus, ubi altero convento alter qvoqve liberatur; at is, qvi confitetur, se occidisse vel vulnerasse suo nomine tenetur; nee debet impunitum esse delictum ejus, qvi fecit, propter eum, qvi respondit, nisi qvasi de-fensor ejus, qvi admisit, vel heredis, litem su-biit hoc genere: tune enim in factum exceptione data summovendus est actor, qvia ille negotiorum gestorum, vel mandati actione recepturus est, qvod jpraestitit. Idem est in eo, qvi mandatu heredis heredem se esse respondit, vel qvum eum alias defend6re vellet. )

— 224 —
Это чрезвычайно отдаленное примкнете тех же начал, которые могут быть выражены в форме корреального обязательства. Один становится на место другого, как бы он был субъектом того же обязательства, при этом совершенно также отвлечено от causa, как в. корреалитете. Такой случай прямо противопоставляется другому, где у обоих субъектов есть одинаковая фактическая основа ответственности, ибо каждый отвечаете за свою вину. Если из таких отдаленных и совершенно частного характера применений корреальной конструкции мы будем заключать к ее подлинной природе, то понятно, что обязательство корреальное окажется единым. По нашему мнению это ничего более как явление совершенно позитивного применения той стороны корреальной конструкции, которая теперь одна еще отличала ее природу от природы обязательства солидарного. Также как в материальных контрактах стороны могут, если хотят, поставить свои обязательства в элективное отношение, также и тут electio, примыкающая к litis contestatio решает окончательно вопрос, кто будет ответчиком. Но это уже не корреалитета в его первоначальном развитии, а та совершенно абстрактная сущность его, которую мыслили позднейшие классики, вполне отрешаясь от конкретного явления и противопоставляя его явлению солидарности. )
Мы остановимся еще на одном спорном вопросе, в котором всего очевидною постоянное колебание границы отделяющей корреальность от солидарности, пока наконец она теряет всякую внешнюю распознаваемость, и только принципы того и другого остаются еще различными. Мы разумеем известное место из Ульпиана, которое читается так:
Si in sepulcro alieno terra congesta fuerit jussu meo, agendum esse Qvod vi aut clammecum
-225 —
Labeo scribit; et si communi consiiio plurium id factum sit, licere vel cum uno vel cum sin-gulis experiri; opus enim, qvod a pluribus pro indiviso factum est, singulos in solidum obli-gare; si tamen proprio qvis eorum consiiio hoc recent, cum omnibus esse agendum, scilicet in solidum. Itacfve alter conventus alterum non Uberabit, qvin imo pereeptio ab altero; supe-riore etenim casu alterius conventio alterum liberat. Praeterea sepulcri qvoqve violati agi potest. )
Мы объясняем себе ход мыслей Ульпиана дующим образом. Вопрос идет о том, как и кто должен отвечать в том случай, когда засыпается кладбище, которое принадлежит мне .) Ульпиан предусматривает такие возможные модификации. Если это делается по приказу одного лица, ) то и иск должен быть против него направлен. В основе нарушения права лежит этот приказ, который, конечно, предполагает известную степень обязательности его для выполняющих. Но возможно, что одного такого лица нет, и тогда ВСЕ лица, которых pinieme заменяет приказ, должны подлежать ответу. В этом последнем случай истец может опираться или на общем решении сваживать сюда землю, или на факте, на прямом правонарушающем деянии. В первом случай, если истец желает и находить возможным на общем постановлении (consilium commune) основать свое требование, тогда результат будет существенно
226
тот же, что и в случай обязательная приказа данного одним. Ему предоставляется vel cam uno, vel cum siagulis experiri, т. е. он может выбрать или одного, который будет отвечать за это распоряжение, или со всякого из постановивших он потребует долю. Положение таких ответчиков есть существенно тоже, что нескольких корреальных должников. Истец взыскивает с них или pro rata или in solidum. Но тогда, говорить Ульпиан, alterius conventio alterum liberat. Отчего это происходить? Оттого, что основой притязания истца служить не непосредственное правонарушающее действие, а общее постановление.
Но истец может дать совершенно другое направление иску, ) если он не на общем постановлении, а на деянии будет его основывать. Тогда важно различать — совершили ли все это деяние разом, за одно, pro indiviso. В таком случай они все суть солидарно обязанные, и иск с одного не освобождает других, а лишь в perceptio, в материальном удовлетворении, притязание находить себе цель и вместе с этим прекращается. Если, наконец, дело не было сделано сообща, разом, а всякий делал по своему усмотрению, то лишь со всех вместе возможно искать in solidum, стало быть с каждого pro rata. )
227
С какими же противоположениями мы встречаемся в этом текста? С давно знакомыми нам и так часто повторяющимися в источниках: корреального, солидарного и проратарнаго.
Мы видели таким образом большое разнообразие случаев применения понхтя корреальности далеко за пределы условий, в которых оно первоначально образовалось. Во всех этих случаях возможно ближе или дальше наследить связь применения с первоначальным ТИПОМ, родство природы, но однако никак не с положительно-формальной стороны. Только внутренняя свойства, только отрицаниельно-формальная сторона корреалитета продолжаете еще держаться. Обязательство остается в случаях применения, как и в подлинных, само себе целью, а не рассматривается только как средство для материальной цели, для регсер-
-228-
tio. С этими чертами самобытности два обязательства противополагаются в легате, два обязательства стоят рядом в исках adjectitiae qvalitatis, у сопоручителей и проч., наконец здесь, где communi consilio решено было занять известное пространство земли. Если в прежних случаях можно с ясностью угадать, для какой цели сопоставляются два самостоятельных обязательства, если в них скрывалась или цель обеспечения, или Цель прокуратуры, то с какою из многих возможных целей абстрактного сопоставления двух стипуляции сближается последний из рассмотренных нами случаев? Ближе всего, мы думаем, он подходит к той цели, для которой, по мысли Ihering'a, тоже была удобна эта конструкция, именно — замены понятия юридического лица (см. стр. 144). Из многих, участвующих в решении, каждый обязывает себя отдельно отвечать, но обязательство каждого есть такое же как и обязательство другого, и иском с одного прекращается все притязание к ним. Здесь в смысле пассивном, в смысли долга, в смысле ответственности, многие решившие отвечают каждый за себя, как в пассивном корреалитете. Для actiones populares тоже самое явление имеет место в активном смысле. Там также всякий может искать, но тот, кто прежде подал иск, тот и преградить этим, возможность еще другого иска.
Полнее и совершеннее всего, в оборотном смысле, самобытная постановка нескольких обязательств выразилась в контракте verbis. Но тот же самый принцип виден и в других явлениях. Там он выражается в совершенно пластической форме. Там форма и содержание вполне покрывают друг друга. Это juris elegantia, которая дает полную осязательность явлению. Здесь надо раскрывать, угадывать тот же принцип, ибо он не имеет никакой соответствующей формы. Он существуешь здесь теоретически. Не прираженный ни к какой необходимой форме, он распознается легко только там, где; стороны именно выразят волю быть duo rei promitteudi или stipulandi. В дру-

-229-
гих случаях его диагностика в практическом смысле не надёжна.
В Риме, пока существовала отрицально-формальная сила контракта, пока жива была реминисценция прежнего значения стипуляции, Диагностика была возможна. Позже постепенно теряется и отрицательно-формальная сила контракта, и тогда корреальное обязательство можно было принять только там, где есть прямо данное указание или в воле лиц или в законе.
Еще труднее, чем определить присутствие корреальности в данном случай, конструировать все ее функции В этом последнем отношении источники непрерывно противопоставляют ее с солидарностью, и можно сказать, только из .этого противопоставления получается та ясность ее разумения, которая прежде давалась прямо с виду. Это противопоставление опять носит в себе больше теоретическое, чем практические моменты. Но в нем всё таки ясно видна принципиальная противоположность обоих явлений. Многочисленные места, в которых мы встречаем это противопоставление, все говорят что в корреальности electione, в солидарности perceptione unius tota solvitur obligatio. Все отношение в первом случай разрешается выборам того или другого обязательства. Все отношение во втором случай разрешается уплатой по обязательству.
Какой же принцип первой и какой принцип второй конструкции? Мы думаем, что определяющее начало корреальной конструкции лежит в том, что здесь каждое из обязательств сохраняет свойство самостоятельного имущественного объекта, какое оно получило в стипуляции. Обязательство существуете также индивидуально, как вещь. Ни достоинство вещей не измеряется обязательствами, ни достоинство обязательства не измеряется вещами.
Раз принято обязательство, как оно совершенно также функционирует в юридическом обороте, как деньги. Прежде этого не нужно было особенно выго-
— 230-
варивать. Это само собой было ясно из вербального обряда. Теперь, если речь о корреальности, — надо это именно выразить. Еще позже этого нельзя будет выразить, и тогда затеряется всякая граница между корреальностью и солидарностью.
Какой принцип солидарности обязательств в римском праве? Совершенно противоположный. Здесь обязательство не в себе самом заключает цель, а лишь служить средством для достижения другой цели. Если мы имеем двух солидарно обязанных, то иском с одного мы еще ничего не определили, мы еще не сказали, что это nomen есть bomim. Если заплатит, — мы теряем притязания к другому, ибо материальная цель достигнута, средство оказалось хорошим. Не заплатит, — обязательство негодно, и мы обращаемся к другому для той же цели.
Принцип, первого есть самобытная, принцип второго служебная роль обязательства.
Где сфера, в которой развились та и другая форма? Сфера первой есть, конечно, сделка, сфера второй—ответственность возникающая из правонарушений. Первая форма есть зиждущая, вторая есть охраняющая.
Такое противоположение есть изначала в той и другой, но его нет надобности выставлять там, где есть полная осязательность явлений в самой их природе, где их нельзя смешать. Сначала в стипуляции есть и положительно и отрицательно формальный элемент. Позже остается одно отрицательно формальное свойство обоих обязательств в корреалитете. Оно сознается юристами со всей ясностью. Граждански о-борот мог создать новую форму, в которой нашла бы себе выражение эта идее ). Но он не создал ее.
— 231 —
Лишенный всякой энергии городской быть падающей империи неспособен был ни к чему творческому, и лишь гораздо позже, в начавших новую эпоху существования городах северной Италии, давно сознанная римскими юристами идее абстрактного обязательства нашла себе выражение в новой форме, й форме векселя, которого практические функции пошли гораздо дальше путей, определившихся в римском оборотись требованиями, но изучение природы которого так много выигрывает от сопоставления его с римскими абстрактными обязательствами.
Как организовалась корреальность в новых условиях бесформенности, мы покажем позже. Теперь нам необходимо обратиться к явлению, которое ей обыкновенно противополагается, к солидарности ).
Что принцип материальный есть определяющий понятие солидарности ) это видно постоянно в источниках. Таким образом, Ульпиан сопоставляет материальные контракты с обязательством, вознаградить за деликт.
...si plures fecerint, vel corrumperint, vel mandaverint, orones tenebuntur ).
- 232 —
Иногда юрист берет реальный момент в сделке и в гражданском преступлении, сопоставляя то и другое.
Ex maleficio nascuntur obligationes, veluti ex furto, ex damno, ex rapina, ex injuria, qvae omnia unius generissunt, nam hae re tantum consistunt, id est ipso maleficio, qvum alioqvin ex contractu obligationes non tantum re, sed etiam verbis et consensu ).
Когда так или иначе, из материального контракта или из гражданского преступления, возникает ответственность нескольких лиц, то по видимому было бы совершенно просто подвергнуть каждого ответственности за долю, так чтобы из этих долей составилось целое, которое и погашает убытки. Двое разбили окно в моем доме (положим, по простой неосторожности), иди два хозяина общего дома нарушили контракт, по которому я у них жил. Каждый хочет отвечать только за долю ущерба. Они совершенно правы, и в результате ни один не обязан нести убыток за другого; но я, истец, хочу иметь защиту моего права, независимо от их расчетов между собой. Если закон допустить мне защитить его против каждого из нарушителей только в той доле и мере, в какой он был причиной ущерба, то в иных случаях это будет равняться полнейшей невозможности защиты, и всегда затруднительность ее будет возрастать вместе с случайным моментом количества нарушителей. Римская юриспруденция совершенно ясно сознавала практическую важность вопроса о способе действия истца в таких случаях, и мы имеем целый ряд решений, которых смысл рассчитан на предупреждение этой опасности для права. Обязательство, его образование, является здесь в роли прямо охрани-

— 233 —
тельной, и как всегда у римских практиков только в той мере, в какой это необходимо. Рассмотрим эти свидетельства. Ульпиан говорит:
Si plures navem exerceant, cum еvolibet eorum in solidum agipotest, (Гай) ne in plures adversarios distringatur, qvi cum uno contraxerit. )
Совершенно тот же взгляд и при том указание на то, что этим только определяется способ действий истца, а вовсе не результаты для нескольких ответчиков, находим у Гая в другом тексте:
Si qvis cum servo duorum pluriumve contraxerit, permittendum est ei, cum qyo velit dominorum in solidum experiri; est enim iniqvum in plures adversarios distringi eum, qvi cum uno contraxerit Nee tamenres damnosa futura est ei, qvi condemna-tur, qvum nossit rursus ipse judicio societatis vel communi dividundo, qvod amplius sua por-tione solverit, a socio sociisve conseqvi. )
Оба эти текста взяты из толкований названных писателей к эдикту, этому главному фактору развития начал эквитета, применительности к случаю (prout res incidit), — целей, которых вовсе не ведало jus civile. А вот и та совершенно индивидуальная мерка, которую сам эдикт предлагает для известного круга сделок. Рыночная юрисдикция считала справедливым для некоторых родов торговли (стр. 156) установить особый способ действия. Мы говорим о работорговцах, которые всегда действуют сообща, как наши цыгане на конных площадях. Практически принцип, который
-234-
выставляет эдилл, для того чтоб дать охрану праву, выражен в словах:
ne cogeretur emtor cum multis litigare, qvamvis actio ex emto cum singulis sit pro portione, qva socii fuerunt. )
Такой же взгляд выражен у Юлиана в одной цитате Ульпиана. Вопрос идет о том, как следует искать с нескольких господ одного раба — приказчика, по долям ли, которые они имеют в праве собственности на него, или по равным долям, или по количеству товара, или наконец in solidum с каждого. Юрист отвечает — in solidum unumqvemqve conveniri posse; et qyidqvid is praestiterit, qvi conventus est, societatis judicio, vel communi dividundo conseqvetur.
Всего яснее эта точка зрения на несколько обязательств, как на средство получить материальное удовлетворение, видна там, где основа обязательств заключается в правонарушающем действии (или в qvasi delict'е) и стало быть цель иска есть вознаграждение вреда. По вопросу об effusum и dejectum у целого ряда юристов, которые здесь эксцерпированы по очереди для выражения одной мысли, читаем:
Si plures in eodem coenaculo habitent, unde dejectum est, in qvemvis haec actio- dabitur (Dip.), qvum sane impossibile est scire, qvis

<< Предыдущая

стр. 4
(из 5 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>