<< Предыдущая

стр. 5
(из 5 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

— 235 —
dejecisset, vel effudisset (Gajus), et qvidem in solidum. Sed si cum uno fuerit aclum, ceteri liberabuntur (Dip.) perceptione, non litis con-testatione, praestituri partem damni societatis judicio, vel utili actione ei, qvi solyit (Paulus) ).
В тех случаях, где основанием иска против нескольких служить dolus, мы находим постоянно возвращающуюся туже точку зрения солидарной ответственности.
Si plures dolo fecerint, omnes tenentur; sed si unus praestiterit poenam, ceteri liberantur, qvum ninil intersit ).
Ульпиан говорит о двух опекунах, которые преследуются за dolus communis, при чем transactio с одним не идет в пользу другого:
пес immerito, qvum unusqvisqve doli sui poenam sufierat. Qvodsi conventus alter prae-stitisset, proficiet idqvod praestitit, ei, qvi conventus non est; licet enim doli ambo rei sint, tamen sufficit unum satisfacere, ut in duobus, qvibus res commodata est vel deposita, qvibusqve mandatum est ).
Тоже самое часто имеет место в случаях нераздельности предмета требования или таких СВОЙСТВ действия, что оно может быть совершенно каждым только вполне ). Вот некоторые примеры:
— 236 —
Et ideo si divisionem res promissa nonreci-pit, veluti via, heredes promissoris singuli in solidum tenentur. Sed qvo casu unus ex heredibus solidum oraestiterit, repetitionem habebit a coherede familiae herciscundae judicio ).
Duobus qvis mandavit negotiorum adminis-tratiqnem; qyaesitum est, an unusqyisqve man-dati judicio in solidum teneatur? Respondi, u-numqvemqve pro solido conveniri debere, dum-modo ab utroqve non amplius debito exigatur ).
Si plures sint, qvi auctores fuerunt, percep-tione ab uno facta et ceteri liberantur, non electione. Et ideo, si nihil, aut non totum serva-tnm sit, in reliqvos non denegandam in idqvod deest, Sabinus scribit ).
Совершенно такое же conocxaBJieHie обязательств, какое во всех этих случаях имеет место в пассивном» смысле, встречается и активно. Таким образом, там где несколько лиц наследуют одному, имевшему иск, и предмета иска есть неделимый, всякШ наследник ищет in solidum.
Viae, itineris, actus, aqvaeductus pars in obli-gationem deduci non potest, qvia usus eorum indivisus est, et ideo si stipulator decesserit pluribus heredibus relictis, singuli solidam viam petunt ).
Во всех случаях, где, вместо иска на долю, иск дается in solidum, весь вопрос ограничивается способом действия, все дело в выборе cum qvo po-
-237 —
tissimum agat, ) но эта optio, этот выбор касается только вопроса — с кем с первым будет иск, а не с кем из двух. Материальное основание иска или ответственности есть всегда данное. Всегда, с самого начала, ясно, что каждый есть собственно истец или ответчик на долю, но этот вопрос о внутреннем отношении нескольких истцов или нескольких ответчиков оставляется пока в стороне и вперед, aeqvitatis, utilitatis causa, выводится целое притязание. Всякое из обязательств, идущих таким образом in solidum, не представляет собою ничего внутренним образом отдельного от другого. Всякое есть только средство, для того чтоб проще и короче достигнуть материального удовлетворена.
Если мы, засим, обратимся к источникам, для того чтоб в них проследить противоположение обоих способов сочетать обязательства, корреально и солидарно, то нам с величайшей ясностью представится именно эта самобытная постановка каждого из обязательств в корреальности и, наоборот, совершенно служебное, имеющее смысл только средства для материальной цели, сопоставление нескольких солидарных обязательств. Корреальные обязательства могут быть также сопоставлены в данном случае для материальных видов, но этим не определяется их природа. Мы видели выше, что сама стипуляция способна служить для замены материальных контрактов. Но это только один из видов ее применения, а не подлинная ее природа. Точно тоже и в сочетании двух формальных обязательств. Оно способно служить материальным целям, но не в этом специфическое его свойство. Наоборот, в солидарности сама природа сопоставления такова, что ни для чего, кроме определенной материальной цели, она не может быть пригодною.

— 238-
Возьмет те места, в которых ясно сказывается именно это противоположение:
Plures ejusdem pecuniae credendae mandatores, si unus judicio eligatur, absolution qvoqve secuta non liberantur; sed omnes libe-rantur pecunia soluta. )
Reos principals vel mandatores simplici-ter acceptos eligere vel pro parte con venire, vel satis non faciente, contra qvem egeras, primo, post ad alium reverti, cum null us de his electione liberetur, licet. )
Право верителя в случай солидарности определяется у Марцелла, когда все состоятельны так:
qvamqvam fortasse justius sit, etiam si sol-vendo omnes erunt, electionem conveni-endi qvem velit, non auferendam actori, si actiones suas adversus ceteros praestare non recuset. )
В указанной выше спорном тексте из Ульпиана ):
(для солидарности) alter conventus alterum non liberabit, qvin imo perceptio ab altero; (для корреальности) alterius conventio alterum liberat.
Также у Ульпиана для депозита:
adversus unumqvemqve agi pote-rit, nee liberabitur alter, si cum altero aga-
- 239 —
tur; non enitn electione, sed solutione liberantur.)
У него же, по другому поводу:
perceptione ab uno facta ceteri liberantur, non electione. )
Мы полагаешь, что этих свидетельств совершенно достаточно, для того чтоб убедиться, в правильности выраженной нами мысли.
Мы переходим за сим к другой стороне вопроса, к тем последствиям, которые повлекла за собой существенно изменившаяся сфера применения изучаемого нами понятия.
II Влияние изменившейся сферы применены корреальности на разные фазы юридическою отношения.
Что касается вопроса о том, как возникает корреальность в новых условиях, то он разъяснен нами достаточно в предшествующем отделе. Если здесь мы возьмем именно то, что есть особенного, нового в способе образования корреалитета, то это новое, в противоположность прежнему, будет заключаться в бесформенности, в недостатки строго определенного и необходимого обряда, без которого не может возникнуть юридическое отношение. Говоря вообще, довольно если видна воля сторон, намерение установить этого рода отношение, — и оно будет иметь место, хотя и этим нельзя ограничить случаев его при-
За сим, оба обязательства, вне всякого сомнения и совершенно согласно природе самостоятельной постановки каждого из них, способны видоизменяться
— 240-
одно независимо от другого. Папиниане свидетельствует нам для одного из самых отдаленных случаев приложения корреальности, именно для depositum, что pactum, состоявшееся позже с одним из depositar'oв не изменяет природы обязательства, и мы полагаем, смысл этого свидетельства заключается в том, что другое, рядом стоящее обязательство сохраняет всю свою силу в прежнем виде. Различие, которое Папиниан проводить здесь для correi socii и non socii, есть совершенно соответствующее различию, показанному нами выше для корреальных обязательств установленных verbis.
Non idem probandum est, cum duo qvoqve culpam promisissent, si alteri postea pacto cul-pa remissa sit, qvia posterior conventio, qvae m alterius persona intercessit, statum et na-turam obligationis, qvae duos initio reos fecit, mutare non potest.
Qvare, si socii sint, et communis culpa intercessit, etiam alteri pactum cum altero factum proderit. )
Можно сказать, что здесь на вопросе о бесформенного соглашения на корреальные обязательства, когда они суть тоже бесформенно возникающая, испытывается в самой сильной степени выдержанность аналогического применения их в новых условиях. Корреальность для того именно установляется, чтоб оба обязательства существовали рядом и совершенно самобытно. Модификации одного вовсе не суть в тоже время необходимо и модификации другого. Это не из свойств формы, а из свойств обязательств истекающая консеквенция. Посему она удерживается естественным образом и там, где положительно-формаль-
— 241
ная сторона не составляет непременного реквизита сделки.
Во множестве случаев теперешнего применения корреалитета прежние вопросы, о действию pactum de non petendo, fidejussio, mora и проч. имеют очень малое практическое значение; ибо примкнете этой формы носит на себе так часто совершенно преходящий, моментальный характер. Так в легате, где заинтересованные, конечно, ищут как можно скорее воспользоваться материальной выгодой назначены. Поэтому в источниках мы не находим нигде вопросов модификации каждого из обязательств последующими сделками или событиями в случаях дальнейшего применения корреальности. Понятным образом там, где индивидуально характеризованные деяния или вещи (species) составляют предмет обещания, — там возможны многие существенные отступления от основных начал, на которых держится конструкция в своем нормальном виде. Но очевидно римская практика мало давала цены этим вопросам, и за исключением некоторых отдельных видоизменений, частью показанных выше (стр. 155), мы не могли бы представить ни одного важного разъяснения иначе, как придумывая сочетания, независимо от источников. Одно что важно отметить,— это что юридические отношения, которые по самой природе своей всегда связаны с известным лицом, не могут быть конструируемы для двух лиц в качестве двух субъектов обязательств:
Si id, qvod ego et Titius stipulamur, in sin-gulis personis proprium intelligatur, non pote-rimus duo rei stipulandi constitui, veluti qvum usufructum, aut dotis nomine dari stipuldmur; idqve et Julianus scribit. Idem ait, etsi Titius et Sejus decem aut Stichum, qvi Titii sit, stimlati fuerint, non videri eos duos reos stipu-andi, qvum Titio decem tantum, Sejo Sticnus aut decem debeantur; qvae sententia eo perti-net, ut qyamvis vel huic, vel illi decem solve-
-242 —
rit, vel Sejo Sticlmm, nihilonrinus alteri obli-gatus maneat; sed dicendum est, ut, si decem alteri solverit ab altero liberetur. )
И так, всегда необходимо известное безразличие отношений обоих субъектов к предмету обязательственного действия и чем дальше идет отступление от этого нормального требования, тем меньше выдержанности заключает в себе вся конструкция.
Гораздо более важную сторону вопроса составляют способы, которыми корреальная конструкция приводится к своей цели и прекращается.
Собственно здесь и заключается весь поворот конструкции к совершенно иным функциям, чем в эпохе формализма, и очевиднейшие признаки ее вырождения.
Мы думаем прежде всего остановиться на том способе прекращения, который всегда давал характер всему явлении и в котором до конца укрывалась его последняя оригинальная черта. Мы разумеем litis contestatio. Достаточно вспомнить, в каких строгих уcлoвияx в прежнее время ей принадлежали абсолютно консумирующая и новирующая сила в отношении к прежнему обязательству (стр. 192),чтоб с уверенностью сказать, что теперь в прежних формальных причинах нельзя более искать отвита на вопрос о действии litis contestatio. Выше было показано, что differentia между обоими, обязательствами может в известных случаях быть видна с самого начала, и тем не менее к ним должны быть приложены начала корреальности, когда этого хотят стороны. Затем, во многих других случаях не может быть речи о консумции обязательства ipso jure вследствие формальных причин.
В виду этого и исключительно для новых условий, в которых прилагались теперь начала корреальности,
— 243 —
возражения Гиртаннера и Фиттинга против господствующей теории совершенно справедливы.
Keller утверждает, что иском консумируется право, содержание интенции, что эта консумция идет в пользу ответчика и противопоставляется истцу. И так res judicata jus facit inter partes, но ведь другой веритель или другой должник не есть сторона в прежнем иске, — тогда каким же образом на них будет простирать свое действие чужой процесс?
Сверх того, в эту позднейшую пору одним формальным актом никогда не уничтожается все существо притязания и residuum натурального обязательства есть наименьшее, что мы должны были бы принять у другого должника или у другого верителя, если бы стали действием формы объяснять себе последствия иска для обоих обязательств ).
И так не к положительно-формальному моменту, а к отрицаниельно -формальному, к отсутствию данной материальной causa, которою определялась бы цель сопоставления обоих обязательств должно сводить последствие иска по одному для существования другого обязательства.
В солидарности ясно, что все обязательства суть только средства для материального результата взыскания, и отношение их одного к другому определяется именно материальным исходом иска. В корреальности такой внешней мерки не существуешь, не ею определяется воля, а наоборот, волею лица определяется отношение обоих обязательств одного к другому. Не силой формы, а независимо от формы они оба поставлены в такое отношение; и все акты, прекращающие то и другое, действуют не в силу своих формальных свойств, а в силу содержащаяся в них элемента воли. Тот или другой из двух верителей хочет требовать, или один веритель хочет искать с известного должника, и этим актом воли определяется ис-
— 244 —
ключающее отношение этого требования или этого долга к другому.
Свойство сопоставленных обязательств таково, что вовсе нет необходимости материально определить их отношение, вовсе не нужно, чтоб один из должников заплатил или один из верителей получил уплату. Эти материальные способы могут тоже произвести теперь погашение обоих обязательств, как и при простой солидарности. Но не в этом особенность явления. Особенность его в том, что без материального критерия, простым выбором одного из обязательств уже определяется их взаимное отношение. Оба обязательства изначала приняты как bona nomina, они поставлены в отношение исключающих . одно другое вполне или в определенной мере имущественных объектов, а не в простое отношение двух средств для одной цели. Таким образом, если одно из обязательств обращается к цеди материального удовлетворения, если по нем ищут, то по другому уже нельзя будет искать, ибо они не суть кумулятивно, как в солидарности, а только элективно сопоставленные обязательства ejusdem potestatis. В солидарности, искать с одного, потом с другого—не значит упражнять два раза тоже право, ибо право здесь заключается в том, чтоб придти к материальному удовлетворению. Пока я не пришел к нему — я не исчерпал своего права. В корреальности, наоборот, право упражнять то или другое обязательство не поставлено в связь с материальным результатом 'и., и если я ищу сперва по одному обязательству, потом по другому, то я два раза упражняю тоже право, я два раза делаю выбор между ними, я выбираю сперва одно, отказываясь от другого, потом другое, заявляя этим о неудовлетворительности первого, тогда как в самой сделке, служащей основанием иска, я отказался делать это различие (utriusqve fidem in solidum secutus), или в ней нет элементов, для того чтоб его сделать (тестамент, commune consilium и проч.).
-245 —
От материального исхода иска во всяком случай не должно зависать прекращение права еще раз искать. Но отчего именно с моментом litis contestatio и в эту пору соединяется действие прекращения корреальных обязательств? На это ответом может служить природа ее, как акта, решающего множество вопросов материального права. )
В эту пору упадавшего духа формы, свободного отношения к началам формализма, природа этого акта и сила его не могла оставаться тою же, какою мы изображали ее выше. Один из самых серьёзных исследователей вопроса о влиянии процесса на материальное право, профессора Герман Бухка ), в очень обширном труде, посвященном именно этой материи, так говорить о действии litis contestatio в позднейшее время на корреальные обязательства.
Уразумевая только внешним образом тот факта, что согласно старому праву все заинтересованные в обязательстве освобождались посредством litis contestatio с одним из должников, позднейшая практика представляла себе это как следствие осуществленного истцом права выбора, та. оттуда возникло учете, что выбором одного освобождаются другие. )
Наше исследование дает нам право сдмгать здесь одну nonравку. Если в самом деле позднейшая юриспруденщя пришла к тому, что litis contestatio действуете как акт выбора, то в этом следует видеть не внешним образом понятое прежнее явление, а наоборот, отрешенно от формы взятое содержание его. В самом деле, если мы независимо от формы возьмем вопрос о действии litis contestatio, то
— 246-
окажется, что и прежде в акте скрыто было это содержание — раз на всегда сделанного выбора между двумя обязательствами ejusdem potestatis. Когда я предъявил иск к одному, то, с формальной точки зрения, я новировал обязательство, и за сим следовала, о законами логической необходимости, консумция другого. Но в чем же материальный смысл так определившегося отношения обоих обязательств? Конечно, в том, что одно из них есть избранное, другое отвергнутое, одно приводится в деятельное состояние, другое пребывает в состоянии покоя. По формальным причинам в одном первом, выведенном в суд, выразится все притязание, заключавшееся прежде в двух обязательствах. Теперь не к силе формального акта, а к внутреннему его содержанию, к его смыслу сводится вопрос о его влиянии на оба обязательства. Имеет ли теперь тоже содержание понятие о litis contestatio как способе прекращения как прежде (novatio, consumtio)?

Мы можем сказать, что litis contestatio есть и теперь момент решительный для процессуальной постановки вопроса, но coдepжaниe этого понятия, когда им определяется влияние на корреальную конструкцию, есть теперь более отрицательное, чем положительное. Говоря» что обязательство другого прекращается litis contestations, conventione или petitione ), классики так часто присоединяют к этому еще точнейшее определение, — non perceptione, оттеняя этим именно отрицательную сторону дeйcтвия litis contestatio. Они хотят этим выразить только, что не материальным удовлетворением, а независимо от материального удовлетворения происходить погашение обоих обязательству силой сделанного выбора, electione, силой содержащегося в litis contestatio решительного в процессуальном смысле акта воли. Посему мы и находим постоянную смену одного понятия другим (то intentione, то elec-
— 247 —
tiope, при чем, конечно, в высшей степени вероятно, что компиляторы вытесняли последней формой первую) и постоянное противоположение обоих понятию perceptio.
Известно, что и при простом солидарном сопоставлении двух обязательств выбор тоже имеет место и litis contestatio тоже решает вопрос, — но не о том, кто из двух, а лишь о том, кто прежде будет отвечать. — Чем условлено это различие ДЕЙСТВИЯ выбора тут и там? Несомненно, природой обязательств, которые в солидарности отвечают одно за другое, а в корреальности каждое за себя; природой их — материальной, зависимой, условной в солидарности и отвлеченной, отрицаниельно-формальной, самобытной в корреальности. Если не такова их природа в самой основа, то на них переносится аналогически качество абстрактности.
Заметим еще, что с предъявлением на долю иска против одного в корреалитета я, независимо от результата, могу только на остальное искать против другого. Наоборот, иск против одного, чем бы он ни кончился, хотя освобождением ответчика, не мешает при солидарности искать опять всё с другого ).
И так в litis contestatio скрывается теперь решающая сила выбора, которым разрушается вся конструкция согласно природе входящих в составь ее обязательств.
Но в некоторых случаях, именно там, где корреальность является позитивно приманенной, особенно в легате, где надо разрешить вопрос — кто приобретет выгоду или на кого падет тяжесть, — там классики ОТТЕНЯЮТ еще одну сторону в вопроси о действии litis contestatio. Они видят в скорейшем предъявлены известным лицом иска признак более бдительной воли, и это качество в их глазах составляет решающий критерий для вопроса, кто из
-248-
двух легатаров исключит своим требованием требование другого.
Мы возьмем некоторые свидетельства, в которых прямо видна такая точка зрения. Но правильное отношение к этим свидетельствам, получается лишь тогда, когда они сопоставлены с другими, которые касаются тоже вопросов о сделках лукративного характера. Юлий Павел говорит:
Non solet deterior conditio fieri eorum, qvi litem contestati sunt, qvam si non, sed ple-rumqve melior; nemo enim perseqyeudo deteriorem causam, sed meliorem iacit. )
В actiones ponulares иск и все выгоды его осваиваются чрез litis contestaio тем, кто деятельнее. Если прежде в основе этого могли лежать соображения формального свойства, то позже они очевидно отошли на второй план, ибо Юлий Павел говорит:
nam et si qvis egerit, ita demum consumit publicam actionem, si non per collusionem ac-tum sit. )
Гай рассматривает прямо того, кто вывел свое притязание в суд как более бдительного:
In compensationem etiam id deducitur, qyo nomine cum actore lis contestata est, ne di-ligentior qvisque deterioris condi-tionis habeatur, si compensatio ei dene-getur. )
В тех случаях, где между двумя лицами должен быть решен вопрос, кому из двух должна
-249 —
придти вещь, если права того и другого одни и те же, — решает владение.
In pari causa potior est possessor ), или — possidentis melior est conditio. )
По этому:
cum unius rei in duos donatio conferlur, potior est ille, cui res tradita est. )
И в виду этого, действие litis contestatio в тех случаях приложения корреалитета, где имеет место лукративное обращение имущества двум или многим лицам, так что у онерированного образуется несколько обязательств, разрешается чрез litis contestatio именно по этому же началу первенства, преимущества права приблизившегося к осуществлению перед оставшимся в этом смысле. У Ульпиана читаем:
Sic evenit, ut interdum, si pluribus testator honorem habere voluit, et de pluribus sensit, qvamvis unum legatum sit, tamen ad perse-cutionem ejus j)lures admittautur, ut puta si decem fuerunt ejusdem rei stipulandi et heres vel fideicommissarius rogatus est, ut iis sol-veret; liic enim, si omnium interest, et de omnibus sensit testator, fideicommissum relictum omnes petere poterunt. Sed utrum in partem agent, an in solidum, videamus; et credo, prout cujusqve interest, conseqventur. Unus igitur qvi о с с u p a t, agendo totum conseqvitur, ita ut caveat, defensum iri ad versus ceteros fidei-commissarios eum, qvi solvit, sive socii sunt, sive non ).
— 250-
У Павла видна та же точка зрения на litis contestatio как на акт выбора, хотя ближайшим образом касающегося только вопроса о том, какой из двух предметов (вещь или ее цена) должен достаться которому из легатаров:
tune enim uni pretium, alii ipsa res assi-gnatur electionerei, yel pretii servanda ei, qvi prior de legato sive fideicommisso lit em contestatus est, ita tamen, ut non habeat licentiam altero electo ad alterum transire ).
Несомненно, что эта же точка зрения может иметь место и вообще там, где нельзя определить, non potest reperiri, какое из двух обязательств и почему должно консумировать другое, cur altera pdtius qvam altera consumeretur. Если формальных причин недостаточно для отвита на вопрос, то ответь может быть конструирован на этой фактической причине. Предъявить иск—тоже что овладеть вещью (оссираге agendo), сделать suam conditionem meliorem (при активной корреальности), но в тоже время, по отношению к должнику, это значить исчерпать все содержание его обязательства, или, в отношении ко многим должникам (пассивная корреальность), исчерпать все содержание своего права и обязательно для себя принять его долг как разрешающий обязательства всех других.
И так именно в случаях лукративнаго характера обязательств, где последнюю цель составляет даровое стяжание, чистое lucrum, корреальная конструк-
—. 251 —
ция действительно приобретает характер игры (Glucksspiel). Но лежит ли это в ее свойствах, или это условлено совершенно посторонним ей элементом лукративности всей сделки? Мы думаем, что ответа не может возбуждать никаких сомнений.
Во всех других случаях, где нег этого чуждого момента (lucrum), где идет речь просто о взысканы по тону или другому обязательству, там выбор действует совершенно независимо от того, лучше или хуже стало положение истца или ответчика. Возможно, что один из верителей, предъявив иск, сделав этим свое положение очень дурным, точно так, как делегатар принятием стипуляции от делегата, ибо взял на свой страх обязательство, которое после окажется ничего нестоящим. Точно также возможно, что избранный должник не заплатить, а между тем его обязательство идет всё таки в счет в полной сумме, так что он будет в выгоде. — Но все чаще вопросы суть для корреальной; конструкции совершенно праздные, и решающим будет не выгода или невыгода, а выбор, один выбор.
Иск и скрытый в нем смысл избрания может идти не на всю сумму по одному обязательству, а на доли по каждому. Эта сторона вопроса не представляет собою большого интереса, и мы обходим ее, избегая излишней обширности книги ).
Вопрос о том, каким процессуальным средством будет защищаться другой должник, когда выбор сделан, есть для нас в высшей степени простой. Если прежде формы консумции действовали абсолютно-разрешающим другое обязательство образом, ipso jure, то теперь отвлеченное от форм понятое
— 252 -
electio заключает в себе совершенно тоже содержание. Другой ответчики или другой истец будет встречен не возражением (exceptio rei in judicum deductae), а отрицанием долга. )
Мы переходим к другим способам прекращения корреального обязательства в позднейшую эпоху. Начнем с понятия solutio. ) Прекращение силы вербального контракта актом реального совершения составляет, как мы видели выше (стр. 176 и след.), отступление от начал строгаю формализма, которым некогда определялся весь характер гражданского оборота. Теперь, когда сфера применения корреальности расширилась далеко за первоначальные пределы, конечно, не могло уже более быть речи о необходимости именно только известными формальными способами прекращать обязательства, входя идя в состав корреальной конструкции. В виду этого совершенно понятно, что мы находим столь часто в источниках сопоставленными — acceptilatio, litis contestatio и solutio, как совершенно одинаковые способы прекращения корреалитета.
Ex bujusmodi obligationibus et stipulanti-bus solidum singulis debetur et promittentes singuli in solidum tenentur. In utraqve tamen obhgatione una res vertitur, et vel alter debitum accipiendo vel alter solvendo omnium periinit obligationem et omnes liberat. )
Те писатели, которые, более или менее решительно, отказываются признать разницу между солидарностью
-253 —
и корреальностью, видят в одинаковом действии уплаты на ту и другую очень существенную поддержку своего мнения. Это ошибка совершенно очевидная, ибо хотя уплата тут и там прекращаете оба обязательства, во в солидарности один должник платит за всех, один веритель принимаете уплату за себя и за других, тогда как в корреалитета каждый уплачивает сбой долг и каждому производится уплата по его обязательству, ) perinde ас si solus stipulatus esset. С другой стороны, как было тоже показано выше (стр. 37), присоединение лица solutionis causa к обязательству рассматривают иногда как сходное с корреальной конструкцией сопоставление. ) Здесь будет уместно привести некоторые свидетельства, из которых видна вся ошибочность этого сближения.
Accessio vero in obligatione, говорить Юлий Павел, ) aut rei aut personae fit;per-sonae, qvum mihi aut Titio stipulor.
Совершенно тот же акцессорный характер отмечает и Гай в лице присоединенном к стипуляции solutionis causa. Посему я (stipulator) могу к долгу безусловному присоединить такое лицо под условием, и наоборот, никогда к условному долгу solutionis causa adjectus не привходит безусловно, — тогда
inutilis erit tota stipulatio , qvia nisi, qyod a me, vim acceperit obligatio, adjectio mhil potest valere. )
Ульпиан прямо противопоставляет такое лицо с субъектом обязательства:
-254 —
qvia non acqvirendae obligationis gratia, sed solutionis causa personam nlii apprehendisse intelligatur. )
Тоже у Марцелла:
Si mihi aut Titio decem stipulatus fuerira, Titius fidejussorem accipere non potest, qyia solutionis tantnm causa adjectus est. )
Такое лицо может быть всегда удалено простым актом воли верителя. )
По-видимому при таких свидетельствах трудно сомневаться, что одно полномочие принять уплату не сделает еще лицо субъектом обязательства.
Уплата в корреалитете, сделанная тому ли, другому ли, вполне или отчасти, есть удовлетворение по обязательству, в отношении к которому она производится. Уплата по одному прекращает другое по той простой причине, что сопоставление обязательств ни здесь, ни в солидарности не имеет цепью двойного получения денег (см. выше стр. 134).
Оригинальные модификации явления, где конструкция, не имеющая существенного реквизита корреальности, тождества предмета, в известных ycлoвияx может дать тот же результат, как и корреальная стипуляция, была указана нами выше. )
Уплата может последовать по другому обязательству только при условии, что первое не выведено в суд. )
— 255 —
Уплата долей, составляющих вместе целое, хотя бы доли шли на погашение отдельных обязательств, прекращает всю конструкцию. )
В материальном смысле залог и expromissio равняется уплате. )
Нам остается анализировать еще те способы прекращения обязательств, которых традиция идет из эпохи формализма. Это novatio и acceptilatio.
Что касается первой, то нам знакомо уже из краткого очерка успехов современной немецкой литературы (стр. 104 и след.) изменившееся значение этого института в позднейшую эпоху. Самая яркая черта, которою отмечается теперь ее действие на прежнее обязательство, видна для нас, конечно, на самом корреальном обряде, где идущая на idem стипуляция другого верителя или должника только тогда погашает прежнее обязательство, когда есть animus novandi ).
Характеру эпохи вовсе не противна кумуляция средств для одной цели, и в этом смысле conseqvens est dicere, pristinam obligationem durare et seе qventem accedere. Если новации должна произвести разрешение корреальной конструкции, то лишь при том условии, что она в данном случае равняется уплате. Только verbis, только формальным обрядом, конечно, нельзя прекратить обязательств в новом круге применения корреальности, и если здесь будет иметь место этот способ, то за нам скрывается всегда решающий момент, re et verbis происходить погашение.
Венулей, который, когда он говорить от себя, есть настояшдй свидетель позднейшего взгляда на явление, задает вопрос:
Si duo rei stipulandi sint, an alter jus novandi habeat, qyaeritur, et qvid juris unusqvis-qve sibi acqvisierit?
— 256 —
Засим он утверждает, что как уплата одному (uni recte solvi), так и иск (unum in judicio petentem totam rem in litein deducere), так, наконец, и акцеп-тиляция одного прекращает обязательства обоих (реrimi utrisqve obligationem), совершенно так, как бы каждый из них один стипулировал. Отличие от стипуляции одного заключается только в том, что действием (factum), актом воли другого, с которым у нас общее право (commune jus, конечно право выбора), мы можем лишиться должника (amittere debitorem). Что же для новации? Вот заключение текста:
Secundum qvae, si unus ab aliqvo stipule-tur, novatiope qvoqve liberare eum ab altero poterit, qvum id specialiter agit,eomagis qvum earn (sc. noyam) obligationem similem solutioni esse existiinemns. )
Что же отсюда следует? Что новая стипуляция, если ее принимаюсь как уплату, то она действует как уплата. По поводу этого сближения, которое очень часто встречается в источниках, многие, также как и по поводу самой solutio, указывают на то обстоятельство, что и на солидарные обязательства novatio в этом смысле действует также. Мы опять, в виду этих возражений, повторим, что в подлинной корреальности и уплата и novatio происходит non alterius nomine, sed suae obligationis. ) С другой стороны, no словам Помпония, solutio есть натуральный способ прекращения обязательств. ) Если нельзя, этого же сказать о новации, то несомненно, однако, что в ней теперь всегда скрывается сатисфакционная сила. Но сатисфакция, составляющая, пожалуй, тоже натуральную цель обязательства, не есть единственная
— 257 —
и определяющая цель корреальной конструкции, и она совершенно иначе, чем солидарность, может прекратиться (litis contestatione) и тогда, когда эта натуральная цель осталась еще в известном отдалении.
Для позднейшей практики эта точка зрения на новацию, как на суррогата уплаты, есть единственно правильная.)
Что касается акцептиляции, то мы видели ее выше в ее подлинной роли в сфере формализма. Несомненно, что и теперь она способна явиться в той же роли; но рядом с этим развиваются любопытные отклонения и применения этого понятия у позднейших классиков. У Юлия Павла и Ульпиана acceptilatio, которая как таковая не имеет силы (inutilis), способна сохранить силу бесформенного соглашения ). Она, далее, оказывается пригодной для контрактов реальных и консенсуальных )
Засим, и это одно открывает выход из затруднений, которые представляет изучение этой формы в позднейшее время, писатели этого времени постоянно сближают действие ее с действием уплаты. Ульпиан прямо держится этой точки зрения в вопрос о влиянии акцептиляции на корреальную конструкцию:
Si ex pluribus obligatis uni accepto feratur, non ipse solus liberatur, sed et hi, qvi secum obligantur. Nam cum ex duobus, pluribusve
-258-
ejusdem obligations participibus uni aecepto fertur, caeteri qvoqve liberantur: non qvoniam ij)sis aecepto latura est, sed qvoniam velut solvissevidetur is, qvi acceptilatione solutus est).
Везде в юриспруденции задача открыть внутренний момент, им определить силу акта, не оставляя его на той степени только формальной известности, которою ограничивалось прежнее время, а с этой точки зрения, конечно, ближе всего было приписать ей тоже действие, какое имеет solutio. Опять и тут многие отказываются видеть разницу между корреальным и солидарным обязательствами.. Мы усматриваем ее там же, где (см. выше) она есть и для solutio.
Мы должны далее иметь в виду и другие очень разнообразные способы прекращения корреалитета, которые вообще имеют место для всякого рода обязательств, ибо ЧЕМ безразличнее в формальном смысле становилась сама конструкция, тем далее должны были развиваться и действующие на нее средства прекращения. Мы остановимся только на более важных пунктах ).
Прежде всего рассмотрим действие constitutum. Вопрос составляет очень избитую тему у всех ИССЛЕДОВАТЕЛЕЙ явления. место, на котором сосредоточивается общее внимание, принадлежит Юлию Павлу. Вот оно:
Idem est, et si ex duobus reis stipulandi alteri constitutum, alteri postea solutum est, qvia
— 259 —
loco ejus, cui jam solutum est, haberi debet is, cui constituitur. )
Трудность толкования заключается в том, что собственно назначение constitutum не в том, чтоб погашать, подобно уплате, прежнее обязательство, а лишь в том, чтоб утвердить старый долг новым исковым средством. ) Для этого мы иметь совершенно несомненные указания источников:
Dbi qvis pro alio constituit se soluturum, adhuc is, pro qvo constituit, obligatue ma net. )
Кунце, чтоб объяснить влияние constitutum на корреальную конструкцию, считает необходимым создать новое понятие преторской новации, а за сим действие ее уже легко объясняется аналогией с простой новацией. )
Фиттинг сводить влияние конститута на оба обязательства к понятию electio, к влиянию выбора (стр. 202). Мы совершенно разделяем его мните. Нельзя сомневаться, в виду обоих свидетельств Павла, что одно из обязательств совершенно прекращается посредством constitutum, заключенная по другому. Но в тоже время нельзя не видеть, вместе с Савиньи, в этом Действии его полнейшего сингуляритета, которого возможность условлена полным перерождение положительно-формальной природы корреальных обязательств. В этом смысле для нас важно то, что
-260 —
такое действие конститута не засвидетельствовано ниkем, кроме Юлия Павла.
Таким образом, в лице Сцеволы, учителя Папиниана, в липе самого Папиниана и его двух великих учеников, Павла и Ульпиана, критическое и свободное отношение мысли к элементам обеих исторических систем римского права достигает своего венца.
Дальнейшие вопросы, о compensatio, transactio, давности и проч. имеют только догматический интерес для современного права. )

Заключение.
Ко времени Юстиниана весь смысл форм и функций абстрактного обязательства исчез окончательно. Нельзя сказать, чтоб это было делом законодательства. Мы видели выше, что стипуляция только факультативно заключала в себе элементы отвлеченного обязательства. К концу развития именно эта способность ее оказывается совершенно излишнею. Отвлеченная стипуляция выходит из употребления, без всякого акта, которым совершился бы переворота в системе обязательств. Новообразования материальных контрактов заменяют ее вполне и повсюду. Очевидно, элементы формализма становятся совершенно чуждым жизни явлением и их место занимает иная, материализующая тенденция.
Соответственно этому в институтах, тесно связанных с, ее формальной природой, идет сперва в практике, потом и окончательно в Юстиниановском законодательстве постоянный склон в эту же сторону, и здесь мы находим целый ряд отдельных актов, которыми, согласно новым требованиям жизни, отменяются один за другим остатки прежнего формализма. В знаменитой const, ultima С. de noyatjonibus ) вместо прежних формальных презумпции для
— 262-
animus novandi освобождающее действие новации поставлено в зависимость от прямо выраженной в этом смысли воли лиц. )
Что касается ближайшим образом корреалитета, то решающую, в смысли прямой отмены его (для пассивных случаев), миру мы находим в L. 28 С. de fidejuss. 8. 41. от 18-го октября 531 года. Император говорит:
Generaliter sancimus, qvemadmodum in mandatoribus statutum est, ut contestatione contra unum ex his facta alter non liberetur, ita et in fidejussoribus observari. Invenimns etenim, in fidejussorum cautionibus plerumqve ex pacto hujusmodi. causae esse prospectum, et ideo generali lege sancimus nullo modo election e unius ex fidejussoribus vel ipsius rei alterum liberari, vel ipsum reum, fidejussoribus vel uno ex his electoj liberationem mere-ri, nisi satisfactnm sit creditori, sed manere jus integrum, donee in solidum ei pecu-niae persolvantur vel alio modo ei satisfiat.
Idemqve in duobus reis promittendi constituimus, ex unius rei electione praeju-dicium creditori adversus alium fieri non cqn-cedentes, sed remanere et ipsi creditori actio-nes integras, et personales et hypothecarias, donee per omnia ei satisfiat.
Практическая соображения, которые руководят волей законодателя, выражены тут же. Он указывает на то, что эта цель постоянно достигается особыми соглашениями между сторонами, сопровождающими всякую подобную сделку, и для того чтобы.
— 263 -
simplicitas suscipientium contractus
не вредила интересам кредитора, Юстиниан возводить этот фактически нормальный порядок в общую, независимую от предусмотрительности контрагентов, законодательную норму.
Таким образом между солидарным обеспечением и корреальным обязательством изглаживается вся разница, некогда так глубоко и резко отличавшая оба института. Вместо творческого, в оборотном смысле, значения конструкции, она сходит на степень такого же простого охранительного средства, каким были и поручители в ату пору.
Если справедливо, что реформа Юстиниана касалось только случая пассивного корреалитета, то заключения отсюда к тому, чтобы активная корреальность сохраняла прежнее свое значение, суть, конечно, ошибочные, и все что мы в праве сказать в виду приведенного нами закона, должно строго ограничивать отрицательным результатом: активное сопоставление двух обязательств осталось неотмененным в законодательном смысле. Следует ли отсюда заключать, чтоб оно имело в эту пору прежнее значение в гражданском обороте?
Мы сомневаемся в этом, ибо конструкция падала не вследствие причин в ней только лежащих, а вследствие изменившегося в самых основах общего характера гражданского оборота.
Совершенно позитивное нововведение давности для случаев корреального обязательства, незадолго предшествовавшее выписанной выше конституции, также как в высшей степени спорное содержание Nov. 99 ) не представляют для нас никакого историко-юридического интереса, и мы оставляем вопрос в том ви-
— 264 —
де, в каком оно сих пор продолжаете разделять мнения вождей современного догматизма.
Вопрос о регрессе, который мы считаем совершенно чуждым для подлинного корреалитета, становится все более важным по мире того, как границы корреального обязательства с солидарным теряют распознаваемость, и мы думаем, что полной ясности вопрос о способе и цели регресса достигнет только тогда, когда наука и практика придет к простому заключению, что одни случайные остатки отжившего института не в состоянии дать твердой исходной точки для решения вопросов первейшей практической важности. В этом смысле протест многочисленных новых исследователей вопроса против всякой необходимости делать различие между простой солидарностью и корреальностью в общем праве есть несомненно совершенно основательный. Теперешнее место института вовсе не в традициях Юстиниановского законодательства, а лишь в новообразованиях позднейшего оборота с обязательствами, в которых снова ожили элементы формализма, давние с самого начала смысл и жизнь явлению.
Мы не ставили сёбе целью дать читателю исчерпывающей отчет многочисленных теперешних попыток приноровить остатки корреальной конструкции к потребностям и характеру современного оборота. Мы продолжаем думать, что только изучение явления на подлинной его почв- способно дать надежный критерий для всяких вопросов о его применении. Только этого критерия, этого определяющего принципа, этой основы конструкции мы и искали в памятниках классического права. Читатель легко даст себе отчет в том, насколько мы обязаны результатами нашего изыскания успехам современной немецкой литературы римского правоведения. Но прямо пригодными для нас в смысле истолкования системы римского формализма были далеко не все попытки изучения корреальности. Мы заподозрили правильность обоих главнейших опытов объяснить явление, по крайней мере с его генетичес-
— 265-»
кой стороны. Но оба, по нашему мнению, солиднейших исследователя вопроса изучали корреальность тоже прямо держась источников. Поэтому оба они, вместе с Demengeat, Helmolt'ом, Ruckert'ом, Кунце, Girtanner'ом постоянно служили нам спутниками в нашей работе. Этими именами, однако, вовсе не ограничивается круг писателей, касающихся нашего вопроса, Остается много других, совершенно иначе определявших свои задачи. У иных мы находим не столько прямое отношение к источникам, сколько попытки примирить уже выработанные учения друг с другом. Таков Samhaber, Brackenhoft. Далее, есть писатели, давние совершенно иной размерь вопросу, исследования которых уходят вовсе из пределов нашей задачи, каков во особенности Барон, с его Gesamintrechtsverhеltnisse, куда он относить между прочим и корреалитет. Труды такого рода невольным образом всё дальше и дальше уходят от вас, по мере того как вы ближе и точнее сосредоточиваете внимание именно на источниках. Этим вовсе не предосуждается их внутреннее достоинство, но, по своему свойству, они не могут составлять средства для ваших целей, а на оборота сами должны составлять цель изучения и оценки.
Наша задача есть конченная, в тех тесных границах, которые мы поставили себе. Не там конечно, где явление потеряло свой характер, а там где оно получило его сосредоточивался для нас весь интерес нашей работы. Определившаяся в римском формализме конструкция, которой существенные, отвлеченные от прежней формы, логические реквизиты применялись позже в другой сфере, не есть пропавшие для права исторический опыт. Ее ненадобность в известных условиях оборота не есть свидетельство непригодности ее в других. Та выработанная техника обмана обязательств, которой образцом служить эта конструкция, нигде, конечно, не повторяется в прежнем виде, но смысл, скрывавшейся в ней и определившийся позже, дает в результате навсегда побежден-
— 266 —
ную трудность в вопросе о природе обязательства. Оно не есть только средство для целей материальных. Оно способно само образовать собою самобытный объект обмена, определяющий, связывающий, разрешающий также свободно и, конечно, еще легче, чем материальные вещи, величайшее разнообразие юридических отношений. Облеченная в другую одежду, более роскошную, говорит Кунце, но все та же римская идее абстрактного обязательства является и теперь торжествующей в бесчисленных новых формах гражданского оборота. Ее источник лежит в изумительном практическом инстинкте римлян. В формах ими созданных, в их практике, простой и типической, мысль привыкает узнавать логические элементы любого сложного образования. Не в их определениях, не в этих понятиях обязательства, где обязательство всегда является только как средство для материальной цели, а в их институтах видна его подлинная природа, его независимая, свободная от материи, самобытная сила.
Кто не сделал себе ясным этого свойства обязательства, для того конструкция, которую мы анализировали здесь, останется навсегда неразгаданной проблемой.
Н. Дювернуа.


<< Предыдущая

стр. 5
(из 5 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ