стр. 1
(из 3 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>


ПРАВО УДЕРЖАНИЯ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Издание второе, исправленное

С.В. САРБАШ

Сарбаш Сергей Васильевич, кандидат юридических наук.


Раздел 1. ИСТОРИЯ ПРАВА УДЕРЖАНИЯ <*>

--------------------------------
<*> Не приводится.

Раздел 2. ПРАВО УДЕРЖАНИЯ В ЗАРУБЕЖНОМ ПРАВЕ <*>

--------------------------------
<*> Не приводится.

Раздел 3. ПРАВО УДЕРЖАНИЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Глава 1. ПОНЯТИЕ И СУЩНОСТЬ ПРАВА УДЕРЖАНИЯ

1. Понятие права удержания

Современная российская наука не дает исчерпывающего понятия права удержания <*>. Возможно, такая ситуация вызвана тем, что в создании какого-либо краткого понятия данного института нет большой необходимости, да и возможность формулирования именно краткого и в то же время исчерпывающего понятия крайне ограничена. Действительно, в большей мере важна сущность института и его юридический режим. Тем не менее мы попытаемся дать определение понятия права удержания.
--------------------------------
<*> Большинство современных учебников начинают рассмотрение данного института с раскрытия его сути, которое, впрочем, заключается во многом в пересказе текста закона. См., напр.: Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 524; Гражданское право России: Курс лекций. Ч. I / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юрид. лит., 1996. С. 262.

Право удержания представляет собой специфический способ обеспечения исполнения обязательств, выражающийся в односторонней сделке, в соответствии с которой лицо, владеющее чужой вещью (ретентор), вправе не выдавать ее другому лицу, если ретентор понес в связи с этой вещью издержки, убытки, не получил оплаты или имеет требование к должнику, возникшее из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, и может удовлетворить свои требования из стоимости вещи по правилам, установленным для залога, если его требования не будут погашены.
Приведенное определение, прежде всего, может вызвать вопрос о том, является ли удержание имущества односторонней сделкой <*>. Этот вопрос действительно является крайне важным, ибо его разрешение позволяет определить границы правового поля права удержания и дать ему юридическую характеристику.
--------------------------------
<*> В данной работе не рассматривается малоубедительная, на наш взгляд, концепция отнесения права удержания к секундарным правам. Это делается, главным образом, потому, что в указанной ниже работе речь идет не об удержании, а о других проблемах теории гражданского права. Более подробно см.: Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки Всесоюзного юридического заочного института. Выпуск 5. Вопросы гражданского права. М., 1958. С. 26, 27 и др. О возможности отнесения права удержания к так называемым делегированным санкциям или мерам оперативного воздействия см.: Пронина М.Г. Обеспечение исполнения норм гражданского права. Минск, 1974. С. 74 - 79; Каудыров Т.Е. Оперативные санкции в системе способов обеспечения гражданско-правовых обязательств // Совершенствование правовых средств борьбы с гражданскими правонарушениями. Алма-Ата, 1984. С. 54 - 58; Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. 1972 (см., напр., с. 157). Здесь также речь не идет о праве удержания как таковом. Рассмотрение именно права удержания в качестве меры оперативного воздействия с принятием нового ГК вряд ли будет целесообразным, ибо в настоящее время оно уже однозначно отнесено к средствам обеспечения обязательств (более подробно об этом см. ниже).

Как известно, сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Из норм о праве удержания следует, что лицо, удерживающее имущество, осуществляет данное правомочие посредством действия, которое выражается в том, что ретентор не выдает вещь, то есть предпринимает определенные усилия, направленные на то, чтобы вещь не перешла в обладание другого лица. По своей форме такие действия могут быть самыми различными, в том числе иметь пассивный характер. Наиболее характерной формой, вероятно, является устная форма совершения сделки - ретентор заявляет о том, что им не будет выдана вещь должника. Однако возможно совершение данной сделки и в письменной форме, то есть путем выдачи документа, направления письма, телеграммы и т.п., из которых явствует намерение ретентора произвести удержание. Данные формы подпадают под действие п. 1 ст. 158 ГК РФ (устная и письменная формы сделок).
В то же время сделка об удержании может быть совершена и в иной форме. Поскольку закон не требует для совершения сделки об удержании письменной формы и она может совершаться устно, то в соответствии с п. 2 ст. 158 ГК РФ такая сделка считается совершенной и в том случае, если из поведения лица явствует его воля совершить сделку.
В литературе было высказано мнение, что право удержания может перерасти в право залога, которое возникает не из договора либо закона, а из факта нахождения у кредитора имущества должника <*>. С этим утверждением трудно согласиться. Дело в том, что в соответствии с п. 3 ст. 334 ГК РФ залог возникает в силу договора или на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Как видно, норма закона сформулирована таким образом, что не оставляет места для каких-либо иных случаев и возможностей возникновения залога. Иными словами, залог может возникнуть только в силу договора или на основании закона. Такого основания, как нахождение вещи должника у кредитора, закон для возникновения залога, как, впрочем, и права удержания, не предусматривает. Действительно, в противном случае во всех ситуациях, при которых имеется нахождение вещи должника у кредитора, следовало бы констатировать возникновение права удержания либо залога, как предлагает автор. Но такое положение просто невозможно, ибо удержание и залог представляют собой различные формы сделок (односторонняя и двусторонняя), для которых всегда необходим волевой момент. Кроме того, для возникновения права удержания требуется и наличие определенных условий, то есть здесь мы имеем дело со сложным юридическим составом, который необходим для возникновения правоотношения. Условия эти названы в ст. 359 ГК РФ. Таким образом, следует признать, что какого-либо перерастания удержания в залог или его трансформации, как утверждают другие авторы <**>, не происходит.
--------------------------------
<*> См.: Павлодский Е.А. Залог и ипотека // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 82.
<**> См.: Гражданское право России: Курс лекций. Ч. I / Под ред. О.Н. Садикова. С. 262.

Как же в таком случае необходимо расценивать правила ст. 360 ГК РФ, которая говорит о том, что требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом? Действительно, данная норма и позволила указанным авторам сделать вывод о трансформации права удержания в право залога. Но, как уже было сказано выше, это невозможно в силу того, что закон не предусматривает ни такой трансформации, ни такого способа (в силу факта нахождения имущества должника у кредитора) возникновения залога. К тому же, как указывалось, для возникновения залога по закону требуется индивидуализация обеспечиваемого обязательства и предмета залога. Право удержания, однако, потому и включается в гражданское право, что в большом числе правоотношений провести указанную индивидуализацию невозможно, а обеспечить интересы ретентора (кредитора) необходимо.
По мнению автора, в данном случае мы имеем дело с особым юридико-техническим приемом, достаточно хорошо известным гражданскому праву, - юридической фикцией. Законодатель, не допуская возникновение "абстрактного" залога, специально конструирует норму об удержании, дабы не разрушать классическую систему представлений о залоге, где требуется индивидуализация заложенного имущества, о чем говорил еще проф. Венедиктов, создает юридическую фикцию режима залога для одной из частей конструкции удержания. Делается это потому, что необходимость сохранения стабильности и определенности в гражданском обороте не позволяет допустить существования "вечного удержания", а наиболее подходящим и близким по идее порядком разрешения коллизии является порядок удовлетворения требований из заложенного имущества. Поэтому нормы об удовлетворении требований за счет удерживаемого имущества следует расценивать не как трансформацию удержания в обычный залог, а как особые нормы, относящиеся к самому институту права удержания, часть которого сконструирована посредством юридической фикции.
Таким образом, нормативное регулирование права удержания можно условно разделить на две части, одна из которых представляет собой оригинальные нормы об удержании, а другая, если можно так выразиться, "фиктивные нормы", в том смысле, что они созданы с помощью применения фикции норм о залоге.
В литературе предлагается расценивать право удержания как составную часть основного обязательства, то есть обеспечиваемого обязательства. При этом основанием к такому подходу служит утверждение о том, что все способы обеспечения обязательств представляют собой отдельные обязательства, существующие обособленно от основного, а к удержанию это правило не относится <*>. Трудно согласиться с таким подходом. Известно, что все обеспечительные меры (за исключением банковской гарантии) имеют характер акцессорности, то есть дополнительности, и не могут существовать отдельно от основного обязательства <**>. Поэтому говорить о каком-то обособленном бытии как других способов обеспечения, так и права удержания не приходится. К этому заблуждению авторов, по-видимому, привела характерная особенность права удержания - возникновение его только при наличии (возникновении) неисполненного обязательства должника. Иными словами, основанием удержания является долг, срок уплаты которого наступил. Точно такое же основание необходимо и для реализации других способов обеспечения обязательств, с той только разницей, что они возникают и существуют до нарушения обязательства, а удержание может возникнуть исключительно после нарушения обязательства.
--------------------------------
<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. С. 523.
<**> В литературе указывалось, что обеспечительные средства обладают значительной самостоятельностью, однако при этом утверждается, что они все же являются дополнительными к основному. См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Ученые труды Всесоюзного института юридических наук. Выпуск III. М., 1940. С. 62.

Те же авторы утверждают на основании приведенных выше обстоятельств, что п. 2 ст. 329 ГК РФ, то есть положение о том, что недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства), к праву удержания не применяется. Этот тезис также вызывает серьезные сомнения. Здесь, на наш взгляд, можно говорить о некоторой неточности ГК, применяющего слово "соглашение". Правильнее было бы говорить о сделке, ибо и удержание и банковская гарантия являются сделками, а не соглашениями. Однако эта очевидная некорректность при систематическом толковании закона вовсе не приводит к отказу от применения данного правила к удержанию. В противном случае следовало бы говорить, что недействительность сделки удержания приводит к недействительности основного обязательства.
Конечно, в этих случаях, если встать на позицию сторонников концепции вхождения удержания в состав основного обязательства, можно говорить о недействительности части сделки (ст. 180 ГК РФ). Если недействительна сделка по удержанию, то п. 2 ст. 329 ГК РФ не применяется, а вместо него подлежит применению ст. 180 ГК РФ - недействительность части сделки (удержания) не влечет недействительность прочих ее частей, если можно предположить, что сделка (основное обязательство) была бы совершена и без включения недействительной ее части. По нашему мнению, эта концепция мало подходит к соответствующим правоотношениям. Дело заключается в том, что основания недействительности сделки должны присутствовать в момент заключения сделки, а сделка по удержанию, как мы уже указывали выше, совершается после неисполнения основного обязательства, поэтому говорить о совершении сделки без включения в нее удержания не приходится, ибо при возникновении основного обязательства права удержания еще не существовало и не могло существовать.
Является ли право удержания незаконным владением, как указывают некоторые специалисты <*>? Представляется, что такая характеристика может быть дана этому институту лишь условно. Во всех случаях, когда обязанное лицо не возвращает вещь, не имея для этого какого-либо правового основания, безусловно, следует говорить о незаконности такого деяния. Когда же закон сам санкционирует владение, то есть имеются основания для удержания, говорить о незаконности этого действия вряд ли возможно. Эта позиция тем более вызывает некоторое недоумение, поскольку ее авторы сами же говорят о том, что право удержания представляет собой одностороннюю сделку. Между тем хорошо известно, что сделки суть правомерные действия <**>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. С. 565.
<**> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность (Курс советского гражданского права). М., 1954. С. 12.

2. Субъекты права удержания

По субъектному составу в российском праве удержания можно выделить два вида последнего - общегражданское и предпринимательское, или торговое. В связи с отсутствием в российской доктрине дуализма частного права и наличием единого Гражданского кодекса, который действует как для профессиональных предпринимателей и коммерческих организаций, так и для граждан, особенности правового положения коммерческого оборота установлены непосредственно в конкретных статьях Кодекса. Такой же подход законодателя применяется и к нормам о праве удержания.
Часть 2 п. 1 ст. 359 ГК РФ регулирует торговое право удержания. Причем правовая регламентация здесь построена по принципу исключения. Это выражается в том, что законодатель, установив общегражданский режим права удержания, в следующей норме делает исключение или изъятие из него для отношений предпринимателей. Действительно, в ч. 1 указанной нормы сказано, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков, удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.
Далее законодатель указывает, что перечисленные особенности правового положения ретентора в общегражданском обороте не распространяются на предпринимателей, исключая эти особенности для последних.
Таким образом, закон распространяет действие права удержания на двух субъектов - граждан и предпринимателей.
Граждане (физические лица) осуществляют принадлежащее им право удержания с учетом норм о правоспособности. Иными словами, право удержания, как часть всех гражданских прав, признается в равной мере за всеми гражданами (п. 1 ст. 17 ГК РФ).
Несколько слов необходимо сказать о таких субъектах права удержания, как малолетние и несовершеннолетние. Последние во всех случаях вправе реализовать удержание. И это понятно, так как в соответствии со ст. 26 ГК РФ по общему правилу несовершеннолетний совершает сделки самостоятельно либо с письменного согласия (п. 1 указанной статьи), либо без такового (п. 2). Как, однако, будет разрешаться вопрос в случае применения п. 4 ст. 26 ГК РФ, то есть ограничения права несовершеннолетнего самостоятельно распоряжаться своим заработком, стипендией или иными доходами? Думается, что и в этом случае ничего не меняется. Дело заключается в том, что применение права удержания не направлено на распоряжение заработком, стипендией или иным доходом. Как раз наоборот, если несовершеннолетний выступает в качестве кредитора, о котором идет речь в ст. 359 ГК РФ, то реализация права удержания направлена на сохранение его имущества, оно обеспечивает его права и ведет к получению гарантии по исполнению в отношении него обязательства. Пункт 4 ст. 26 ГК РФ направлен на защиту интересов несовершеннолетнего, сохранение его имущества.
Малолетние также имеют право осуществлять удержание. Причем как своими собственными действиями, когда для них допускается заключение соответствующих сделок, так и действиями законных представителей.
Субъектами предпринимательского или торгового права удержания могут выступать предприниматели и коммерческие организации.
В отношении индивидуальных предпринимателей необходимо сказать следующее. В соответствии с п. 1 ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Таким образом, если гражданин зарегистрирован в указанном качестве и выступает как предприниматель в обязательстве с другим таким же субъектом, то его право удержания регулируется соответствующей нормой о торговом удержании. Здесь, однако, следует иметь в виду, что даже зарегистрированный гражданин-предприниматель может претендовать в определенных случаях лишь на общегражданское право удержания.
Это происходит в том случае, когда обязательство, на котором основывается право удержания, не связано с предпринимательской деятельностью. Например, гражданин-предприниматель имеет право требования к другому гражданину, возникшее из договора купли-продажи телевизора, проданного предпринимателем и принадлежащего последнему как предмет личного потребления. Одновременно у последнего находится на хранении вещь, принадлежащая покупателю телевизора. В этой ситуации гражданин-предприниматель не вправе ссылаться на свой особый статус и воспользоваться торговым правом удержания, так как обязательство, на котором оно основано, не связано с его предпринимательской деятельностью. В то же время надо заметить, что возможна обратная ситуация. Речь идет о торговом праве удержания, которое может применяться против лица, хотя и не зарегистрированного как предприниматель, но осуществляющего предпринимательскую деятельность. В соответствии с п. 4 ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований о регистрации, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила Гражданского кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Если коммерческая организация, например, имеет к гражданину, не зарегистрированному в качестве предпринимателя, требование, основанное на сделках, связанных с предпринимательской деятельностью последнего, она вправе осуществить именно торговое удержание в отношении такого гражданина, при наличии соответствующих условий, указанных в законе. Ссылка гражданина на то, что он не является предпринимателем, может быть отклонена судом.
В ст. 359 ГК РФ относительно торгового права удержания сказано, что им могут воспользоваться лица, действующие в обязательстве как предприниматели. Из этой формулировки закона можно, казалось бы, сделать вывод, что данная норма распространяется лишь на индивидуальных предпринимателей и не имеет отношения к коммерческим организациям. Однако это совершенно не так. В данном случае термин "предприниматель" употреблен как собирательный, что следует из систематического толкования закона. Вместе с тем если возможность использования торгового права удержания коммерческими организациями не вызывает каких-либо серьезных сомнений, несмотря на некоторую неточность Гражданского кодекса, то в отношении некоммерческих юридических лиц вопрос остается открытым. Однако и здесь не требуется проведения какого-либо глубокого исследовательского процесса, чтобы найти ответ на этот вопрос. Предпринимательское право удержания может применяться в отношении любого юридического лица, если последнее действует в качестве предпринимателя. Не случайно конструкция нормы о торговом праве удержания содержит фразу: "...действующего как предприниматель". Тем самым законодатель создает юридическую фикцию - несмотря на то что сторона в обязательстве не является предпринимателем или коммерческой организацией, но сделка осуществлена в связи с предпринимательской деятельностью, правила о торговом удержании распространяются и на такую сторону.
В качестве примера можно привести обязательства общественной организации, которая в соответствии с п. 1 ст. 117 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность.
В соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 2 и ст. 124 ГК Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования могут быть участниками гражданских правоотношений. В связи с этим возникает вопрос об обладании этими субъектами правом удержания и возможности применения его против них.
Ответ на этот вопрос в общем плане содержится в п. 1 ст. 124 ГК РФ, где сказано, что Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Данная норма дает основания утверждать, что право удержания может применяться как указанными субъектами, так и против них. Однако при этом следует иметь в виду, что реализация удерживаемого имущества по правилам о залоге является ответственностью. Следовательно, здесь должны учитываться особенности ответственности названных субъектов, когда они выступают в гражданских правоотношениях. В п. 1 ст. 126 ГК РФ сказано, что Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования не отвечают по своим обязательствам имуществом, которое закреплено за созданными ими юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, а также имуществом, которое может находиться только в государственной или муниципальной собственности. Данные особенности необходимо учитывать при оценке правоотношений по праву удержания, складывающихся с такими субъектами.
Говоря об участии государства и государственных образований в гражданских правоотношениях и применении в связи с этим института права удержания, необходимо четко различать случаи, когда такие субъекты выступают именно в гражданских правоотношениях. Дело заключается в том, что для государства и его органов характерным является участие как раз не в частных, а в публичных правоотношениях. В праве встречаются случаи заимствования одной отраслью права из другой отрасли каких-либо институтов. Так, например, гражданское право заимствовало из уголовного институт самозащиты гражданских прав, заключающийся в необходимой обороне и крайней необходимости (ст. 14 ГК РФ). Происходят и обратные процессы заимствования отдельных институтов из гражданского права. К примеру, Приказом Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 22.02.94 N 71 "Об использовании залога таможенными органами" было утверждено Положение с одноименным названием <*>. В соответствии с данным нормативным актом, по мнению отдельных юристов <**>, таможенным органам для обеспечения уплаты установленных законом платежей предоставлено право удержания товара, транспортных средств и пр. Авторы при этом уточняют, что это правомочие названо в Положении залогом <***>. Не анализируя здесь, какой институт для регулирования указанных правоотношений подходит в большей степени - залог или удержание, необходимо сказать, что перенесение удержания в область публичного права прекращает, на наш взгляд, его существование в рамках этой отрасли как гражданско-правового института. Сохраняя какие-то черты "отрасли-родоначальницы", он все же будет с неизбежностью принадлежать к публичному праву и регулироваться с помощью характерных для него механизмов и приемов. Поэтому, на наш взгляд, не стоит раскрывать сущность права удержания через сходные институты административного права. Необходимо добавить, что в соответствии с п. 3 ст. 2 ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. В законодательстве отсутствуют какие-либо нормативные акты, позволяющие распространить на органы таможни правовой режим удержания, дающий им право его применения как способа обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств.
--------------------------------
<*> См.: Российские вести. 1994. 24 марта.
<**> См.: Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 525; Павлодский Е.А. Залог и ипотека // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 82.
<***> См.: Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 525.

В соответствии с ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Каких-либо федеральных законов, ограничивающих применение права удержания в отношениях с указанными лицами, на сегодняшний день не существует. Таким образом, можно утверждать, что эти субъекты вовлечены в круг исследуемых правоотношений. Существенные особенности здесь могут возникать при применении коллизионных норм, позволяющих определить применимое право <*>. Однако в случае отсылки к российскому законодательству все нормы о праве удержания будут относиться и к отношениям, осложненным иностранным элементом. Если же применению подлежит иностранное право, то как российские субъекты, так и иностранные будут, соответственно, обращаться к нормам о праве удержания соответствующей страны.
--------------------------------
<*> Здесь необходимо сказать о возможных сложностях при применении современных коллизионных норм к правоотношениям по удержанию. К примеру, если российский предприниматель, имеющий право на удержание, осуществляет его в отношении вещи, находящейся на территории России, то возникает вопрос о выборе соответствующей коллизионной нормы. Как уже отмечалось, право удержания наиболее близко примыкает к залоговым правоотношениям. В соответствии с подп. 13 п. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик при отсутствии соглашения о применимом праве к залоговым правоотношениям применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся залогодателем. Если к правоотношениям по удержанию применить по аналогии данную норму, то к удержанию вещи, происходящему на территории России, должно применяться иностранное право. Вряд ли такое решение проблемы будет удачным. Не вдаваясь глубоко в проблему международного частного права, необходимо сказать, что в этом случае, на наш взгляд, правильнее было бы, не используя аналогию права, для которой и нет больших оснований, использовать п. 5 указанной статьи и применить право Российской Федерации. При этом целесообразно считать, что решающее значение для отношений по праву удержания имеет место нахождения вещи.

В литературе указывается, что субъектом права удержания является кредитор, то есть лицо, которому принадлежит обеспечиваемое требование, а лицо, которое не является кредитором в обязательстве, не вправе прибегать к данному способу обеспечения <*>. Надо сказать, что способы обеспечения всегда применяются и используются кредитором, а не какими-либо лицами, в обязательстве не участвующими, ибо обязательство, по общему правилу, связывает лишь лиц в нем участвующих. В то же время, поскольку право удержания есть сделка, ее совершение возможно и представителем (ст. 182 ГК РФ). Поэтому совершенная представителем сделка по удержанию, при соблюдении всех прочих требований закона, должна признаваться законной.
--------------------------------
<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. С. 565.

Завершая рассмотрение вопросов, связанных с субъектами права удержания, необходимо отметить, что данная область правоотношений вовлекает в себя абсолютно всех субъектов гражданского права, за названными выше некоторыми исключениями. Соответственно данные исключения надлежит четко усвоить, имея их в виду при реализации права удержания. Вместе с тем столь широкий субъектный состав правоотношений по удержанию имущества может быть причиной широкого применения данного института, что еще раз подтверждает пользу жизненности этого способа обеспечения исполнения обязательств, которому, возможно, уготована немалая популярность.

3. Объекты права удержания

Лаконичность норм о праве удержания вызывает важные вопросы в отношении объекта удержания. Закон здесь ограничивается термином "вещь". Последний, однако, является довольно емким понятием, чтобы дать исчерпывающий ответ на вопрос о допустимых объектах. Обратившись к ст. 128 ГК РФ, можно определить, что к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Исходя из п. 1 ст. 359 ГК РФ, удержание возможно лишь в отношении вещи, а не иного имущества и других объектов гражданского права, названных в ст. 128 ГК РФ. Таким образом, толкование термина "вещь", используемого в ст. 359 ГК РФ, необходимо проводить буквально и исключить из круга объектов исследуемого правоотношения такие их виды, как имущественные права, работы и услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности и нематериальные блага.
Неправильное понимание вопросов, связанных с объектами права удержания, приводит на практике к ошибкам. Например, по авторскому договору на создание и передачу литературного произведения предусматривалось, что автор будет передавать в издательство заказанную ему книгу по главам. Издательство приняло на себя обязательство производить выплату авторского вознаграждения частями после передачи рукописи каждой главы. В нарушение договора издательство не произвело оплату после вручения автором рукописи очередной главы. Автор, посчитав свои права нарушенными, отказался передавать следующую главу, сославшись на свое право удержания в отношении рукописи указанной главы книги. В данном случае применение автором права удержания в отношении рукописи нельзя признать правильным, ибо предметом авторского договора является не материальный объект (вещь), а "благо нематериальное, хотя и связанное с определенным материальным носителем" <*>. Сама по себе рукопись как совокупность листов писчей бумаги не представляет серьезной ценности и не является к тому же собственностью издательства. Ценность же рукописи заключается в определенном интеллектуальном результате.
--------------------------------
<*> Сергеев А.П. Авторское право России. СПб.: Издательство СПбУ, 1994. С. 216.

Деньги как объект права удержания

Из буквального толкования ст. 128 ГК можно сделать вывод, что понятие вещи обнимает собой такие специфические объекты, как деньги и ценные бумаги. Если удержание ценных бумаг не вызывает серьезных возражений <1>, то применение удержания в отношении денег вряд ли допустимо. Экзекутивный вид удержания как способ обеспечения исполнения обязательств имеет одну основную цель - удовлетворить требования кредитора из стоимости удержанной вещи (ст. 360 ГК) <2>. При этом по общему правилу предусматривается ее продажа с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не предусматривается иной порядок (п. 1 ст. 350 ГК). Продажа на публичных торгах денег должника представляется невозможной. Кроме того, правоотношения по "удержанию" денежных средств должника регулируются специальным институтом гражданского права, и здесь действует принцип "специальный закон имеет преимущество перед общим законом". В данном случае речь можно вести о наличии встречных однородных требований у кредитора и должника (с одной стороны, - требование о выдаче принадлежащих должнику денег, с другой - требование по оплате, возмещению издержек или убытков). Следовательно, данные правоотношения, в случае заявления одной стороны, приводят к прекращению обязательства зачетом (ст. 410 ГК) <3>. Об отличии права удержания от зачета более подробно будет сказано ниже. Проблема денег как объекта права удержания тесно связана с точно такой же проблемой, но применительно к залоговым правоотношениям. Поэтому, видимо, следует хотя бы вкратце остановиться на этом вопросе <4>.
--------------------------------
<1> Если, конечно, речь идет о "документарных" ценных бумагах. Бездокументарные же ценные бумаги вряд ли могут быть предметом удержания. Их передача, как и передача иных имущественных прав, осуществляется посредством цессии. Применение же к этим отношениям п. 4 ст. 454 ГК (купля-продажа права), думается, невозможно. См.: Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе // Юридический мир. 1997. N 8. С. 32; Суханов Е.А. Акционерные общества и другие юридические лица в новом гражданском законодательстве // Хозяйство и право. 1997. N 1. С. 94 - 95.
<2> Дополнительно к основной цели при реализации права удержания достигается и другая цель - побуждение должника исполнить свою обязанность, что является основной целью дефензивного вида удержания.
<3> В юридической литературе касательно подобных отношений была высказана иная точка зрения. Предлагалось рассматривать "удержание денег" как недопустимое действие по причине того, что в этом случае имеет место удержание права, а не вещи, что недопустимо с точки зрения закона. См.: Трофимов М.В. Банковская ссуда и способы обеспечения ее возврата / Под ред. М.Ю. Барщевского. М., 1996. С. 48. Не оспаривая невозможность удержания права, необходимо сказать, что правильнее рассматривать данное правоотношение как зачет встречных однородных требований.
<4> В юридической литературе достаточно распространена точка зрения, согласно которой денежные средства могут быть предметом залога. Не всегда, правда, при этом приводится какое-либо обоснование данной позиции. См., напр.: Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 511.

Аналогия с залогом денег

Закон содержит достаточно категоричное утверждение о том, что предметом залога может быть всякое имущество. Однако необходимо, понимая сущность залоговых отношений, ограничить круг имущества, которое может быть предметом залога. Здесь по принципу de lege ferenda устанавливается, что предметом залога не могут быть денежные средства. Данное утверждение подтверждается существующей сейчас судебной практикой <*>. При отмене решений нижестоящих судов Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что залогодержатель имеет право удовлетворить свои требования из стоимости заложенного имущества, которое реализуется путем продажи с публичных торгов и с направлением вырученной суммы в погашение долга. Денежные средства (в особенности в безналичной форме) не могут быть проданы.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 10. С. 68.

Однако в литературе встречается и другая точка зрения. По мнению профессора Павлодского, "анализ Гражданского кодекса РФ позволяет сделать вывод, что и в России возможен залог денежных средств. В тех случаях, когда залогом выступают денежные средства, находящиеся в банке, а не непосредственно у залогодателя, предметом залога становится право требования. Гражданский кодекс допускает залог имущественных прав" <*>. Не вступая здесь в анализ правильности данной точки зрения, так как он выходит за рамки обозначенной темы, следует сказать, что, поскольку удержание права невозможно, данное обоснование для допустимости удержания денежных средств несостоятельно.
--------------------------------
<*> Павлодский Е.А. Залог и ипотека // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 79.

Удержание недвижимости

Рассматривая объекты права удержания, нельзя не обратить внимания еще на одну, на наш взгляд, достаточно серьезную проблему.
В соответствии со ст. 130 ГК РФ все вещи подлежат делению на движимые и недвижимые. В нормах о праве удержания не усматривается оснований для ограничительного толкования термина "вещь", которое могло бы привести к исключению недвижимости из круга удерживаемых объектов. Таким образом, следует признать, что удержание недвижимой вещи не запрещено законом. Однако подобное толкование должно, на наш взгляд, вызвать вполне оправданное сопротивление со стороны судебных органов. Объясняется это тем, что применение действующих норм о праве удержания к недвижимости способно вызвать ощутимую дестабилизацию гражданского оборота. Традиционно законодательство различных стран особым образом относится к обороту недвижимости, устанавливая для этих объектов более строгий правовой режим. Как известно, и российское законодательство требует специальных процедур и форм от сделок с недвижимостью. Это и государственная регистрация недвижимости (ст. 131 ГК РФ), и государственная регистрация сделок с недвижимостью (ст. 164 ГК РФ), и регистрация ипотеки (ст. 339 ГК РФ), а также другие нормы. В юридической литературе не раз отмечалась важность такого объекта гражданских прав, как недвижимость и необходимость отлаженной системы регистрации <*>. В отличие от залога, удержание имущества не требует государственной регистрации, которая призвана обеспечить определенность на рынке недвижимости и защитить интересы третьих лиц. Последние обеспечиваются, таким образом, необходимой информацией о предмете возможной сделки, о состоянии имущества партнера и прочее. Допущение возможности удерживать недвижимость может привести к появлению большого количества объектов недвижимости, обремененных, по сути, залоговыми требованиями (см. ст. 360 ГК РФ), о которых участники оборота не смогут получить достоверной информации, воспользовавшись сведениями публичной регистрации.
--------------------------------
<*> См., напр.: Яковлев В.Ф. О Гражданском кодексе РФ // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1995. N 1. С. 12.

Надо сказать, что законодательство некоторых стран допускает удержание лишь движимых вещей <*>. В то же время, как было показано выше, имеются также и правовые системы, где удержание недвижимости также возможно. Это прежде всего относится к странам общего права. Однако и в континентальном праве, правда относительно недавно, появилась законодательная возможность к удержанию недвижимости. Новый Гражданский кодекс Нидерландов позволяет арендатору удерживать занимаемую им недвижимость в случае невыплаты собственником причитающегося в определенных случаях арендатору возмещения (ст. 100 кн. 5 Гражданского кодекса Нидерландов) <**>. Данная норма породила немало проблем в гражданском праве Голландии, и сейчас ведутся дискуссии о введении регистрации этого права арендатора.
--------------------------------
<*> См., напр.: параграф 369 Германского торгового уложения. Германское право. Ч. 2. Гражданское уложение: Пер. с нем. / Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М., 1996. С. 134.
<**> См.: Гражданский кодекс Нидерландов. Новая кодификация / Отв. ред. Ф.Й.М. Фельдбрюгге. Лейден, 1996. С. 267.

Устранения столь негативной ситуации в российском праве возможно достигнуть, на наш взгляд, двумя путями. Во-первых, внесением в ГК изменений, ограничивающих круг объектов права удержания лишь движимыми вещами. Во-вторых, распространением на правоотношения, связанные с удержанием движимого имущества, обязательной государственной регистрации каждого случая удержания недвижимости, предусмотрев для ретентора потерю прав на удерживаемое имущество при нарушении требований о регистрации. Причем первый представляется более простым и экономичным из названных способов. Единственным его недостатком является, пожалуй, подрыв стабильного состояния такого основополагающего акта, как Гражданский кодекс, и возможная преждевременность каких-либо изменений, не апробированных еще современной практикой. Думается, что запрет удержания недвижимости может быть обоснован и введен судебной практикой <*>.
--------------------------------
<*> Скорее всего, это именно так и произойдет. Поэтому мы не рекомендовали бы прислушиваться к советам отдельных авторов о применении удержания к недвижимым объектам. См.: Исрафилов И. Особенности залога жилых домов и квартир // Хозяйство и право. 1996. N 11. С. 137.

Удержание "своей вещи"

Формулировка п. 1 ст. 359 ГК РФ о праве кредитора удерживать вещь "...в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи..." может вызвать сомнения в том, что удержание возможно лишь в отношении чужой вещи. Действительно, можно предположить, что такой, например, случай, как просрочка в оплате покупателем вещи, может служить основанием для продавца к ее удержанию (ст. 359 ГК РФ) и последующей реализации с торгов (ст. 360). Однако в том случае, если право собственности принадлежит продавцу <*>, мы будем иметь дело с удержанием "своей" вещи и, соответственно, реализацией собственной вещи с публичных торгов (ст. 337, 349, 360 ГК). Последнее же, с точки зрения отечественного правопорядка, вообще представляется достаточно странным, если не сказать - абсурдным. Описанная выше ситуация с просрочкой оплаты вещи покупателем предусмотрена п. 2 ст. 487 ГК РФ, который отсылает к ст. 328 ГК ("Встречное исполнение обязательств"). Таким образом, становится ясно, что "удержание собственной вещи" на основании неисполнения встречного обязательства должника (ее неоплаты) представляет собой правоотношение, предусмотренное ст. 328 ГК РФ. Согласно этой норме, в случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства (в нашем случае - оплаты вещи) сторона, на которой лежит встречное исполнение (в приведенном примере - продавец), вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 328 ГК РФ). При этом под встречным обязательством понимается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением обязательства другой стороной (п. 1 ст. 328 ГК РФ). Здесь, в отличие от удержания, не достаточно лишь одной нормы закона, а требуется, чтобы обусловленность встречного исполнения была предусмотрена договором <**>. Однако относительно неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар обязательство продавца признается законом встречным независимо от условий договора (п. 2 ст. 487 ГК). Более подробно отличие права удержания от приостановления исполнения обязательства будет рассмотрено ниже.
--------------------------------
<*> По общему правилу право собственности переходит к покупателю с момента передачи вещи. Следовательно, передав вещь, продавец уже не может ее удерживать, так как она не находится более в его руках, чего требует п. 1 ст. 359 ГК РФ.
<**> См.: Витрянский В.В. Понятие и стороны обязательства. Исполнение обязательств (Комментарий ГК РФ) // Хозяйство и право. 1995. N 8. С. 19.

Еще одним доводом для подтверждения невозможности удержания "своей" вещи может служить систематическое толкование закона. Действительно, если обратиться к ст. 329 ГК РФ, то в ряду перечисления способов обеспечения обязательств можно обнаружить некоторое отличие наименования данного способа от того, как он именуется в § 4 гл. 23. Последний, как известно, именуется просто "Удержание". В ст. 329 находим, что "исполнение обязательства может обеспечиваться... удержанием имущества должника...". Эта формулировка, на наш взгляд, окончательно развеивает сомнения относительно возможности удержания "своей" вещи. Законодатель в данном случае не имел в виду допустить удержание ретентором вещи, принадлежащей ему на праве собственности. В самом деле, обеспечение обязательств, как уже отмечалось русскими юристами, можно искать только на чужом имуществе, ибо собственное имущество никакого обеспечения дать не может <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1 - 276 с объяснениями. С. 154.

С другой стороны, нетрудно найти примеры, может и не столь многочисленные в практике, но которые вполне могут встретиться в реальной жизни, когда запрет удержания "своей вещи" не будет сообразовываться с принципами справедливости. Возьмем такой пример. Предприниматель А. (арендатор) заключил с предпринимателем Б. (арендодатель) два договора аренды. Предметом одного из них являлось транспортное средство, предметом другого - гараж, где ежедневно размещалось транспортное средство. А. задолжал Б. арендную плату за гараж, в связи с чем Б. в один из дней отказался выдать А. транспортное средство. Если бы в приведенном примере транспортное средство принадлежало А., то данное правоотношение можно было бы квалифицировать как удержание, и Б. получил бы обеспечение исполнения обязательства. Здесь этого нет. Вместе с тем вряд ли было бы справедливо отказать Б. в возможности удержать транспортное средство, хотя оно и принадлежит ему на праве собственности. С другой стороны, было бы неразумно требовать от одного способа обеспечения обязательства решения всех проблем в гражданском праве, ибо удержание не является, конечно, "панацеей от всех бед".

Вещи, ограниченные в обороте и изъятые из оборота

В отношении вещей, изъятых из оборота, применение права удержания невозможно. Это совершенно очевидно и в каком-либо комментарии не нуждается.
Что касается ограниченных в обороте вещей, то здесь положение дел несколько иное. В принципе вещь, ограниченная в обороте, не должна оказываться у лиц, которым владение такими вещами запрещено. Например, оружие может находиться у юридических лиц, имеющих на то специальное разрешение, соответственно без такого разрешения владение этим имуществом будет незаконным, а удержание вещи возможно лишь в том случае, если она попала к ретентору на законном основании. В противном случае следовало бы разрешить удержание вору, имеющему какое-либо денежное требование к потерпевшему-собственнику украденных вещей. Следовательно, правоотношение по удержанию вещей, ограниченных в обороте, возможно лишь между субъектами, имеющими правовое основание для их владения и в отношении вещей, оказавшихся у них законным путем.

Удержание родовых вещей

Удержание индивидуально определенной вещи не вызывает каких-либо сомнений, основанных именно на том, что вещь является индивидуально определенной. Это как раз является наиболее распространенным случаем. Могут ли, однако, удерживаться родовые вещи? Здесь ситуация, на наш взгляд, не совсем простая. Представим себе, что коммерческая организация заключила договор хранения зерна в элеваторе (договор хранения вещей с обезличением - ст. 890 ГК РФ). При наступлении срока выдачи зерна хранитель заявил, что он применяет право удержания против поклажедателя в связи с тем, что ему не оплачены расходы, связанные с хранением, предварительная оплата которых была обусловлена договором.
Правомерна ли ссылка хранителя в указанном примере на право удержания?
По нашему мнению, здесь отсутствует правоотношение по праву удержания, так как предметом удержания может быть только индивидуально определенная вещь. Действительно, в законе сказано, что у кредитора должна находиться вещь. В данном же виде хранения хранитель скорее имеет обязательство предоставить поклажедателю в определенное время равное или обусловленное сторонами количество вещей того же рода и качества. В приведенном примере нельзя точно определить, где находится вещь, принадлежащая поклажедателю. В этом случае нельзя определить, какая конкретно вещь подлежит передаче, а нормы о праве удержания говорят именно о "вещи, подлежащей передаче". Таким образом, родовые вещи могут быть объектом удержания лишь в том случае, если они каким-либо образом индивидуализированы, что позволяет с точностью определить принадлежность конкретной части родовых вещей конкретному должнику, противостоящему ретентору.
Поскольку право удержания как субъективное право применяется в отношении собственности другого лица, а право собственности может распространяться лишь на индивидуально определенные вещи <*>, то и удержание распространяется также на индивидуально определенные вещи.
--------------------------------
<*> См.: Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 33.

4. Права и обязанности ретентора и должника

Права ретентора заключаются в двух основных, наиболее важных правомочиях.
Первое заключается в том, что он вправе удержать вещь, то есть осуществлять действия, направленные на физическую сохранность владения вещью от перехода его к должнику. Иными словами, в данной ситуации он обладает всеми правомочиями собственника по защите своего обладания вещью, вплоть до применения физической силы, в рамках, однако, необходимой обороны. Последнее позволяет говорить о том, что ретентор осуществляет в этом смысле самозащиту своего права удержания (ст. 14 ГК РФ). Вместе с тем удержание не представляет собой наступательного средства самозащиты, как, впрочем, и оборонительного, и потому ретентор не вправе начать удержание вещи с отнятия ее у должника. Любые неправомерные и недобросовестные действия кредитора, направленные на завладение вещью помимо воли должника, не могут служить основанием для законного удержания. Вещь должна поступить к ретентору на законных основаниях и с согласия должника. Если вещь выбыла у собственника помимо его воли, похищена либо утеряна, ретентор не вправе осуществлять удержание, тогда как собственник, наоборот, имеет право истребовать такое имущество у любого лица (ст. 302 ГК РФ).
Определяя права ретентора, мы с неизбежностью сталкиваемся с некоторыми практическими ситуациями, которые вызывают к жизни такие вопросы, ответа на которые закон не содержит. Так, например, организация, осуществляющая ремонт автомобилей, заключает договор об оказании платных услуг, заключающихся в текущем ремонте автомобиля. К моменту оплаты услуг и возврата оставленного для ремонта автомобиля к организации обращается собственник автомобиля с требованием возврата принадлежащей ему собственности, при этом выясняется, что договор об оказании услуг по ремонту заключил не собственник, а арендатор автомобиля, который этих услуг не оплатил. Собственник настаивает на возврате автомобиля, ссылаясь на то, что договора об оказании услуг он не заключал, а их оплату должен производить арендатор.
Как разрешить данный казус? Обратившись к нормам о праве удержания, а именно к п. 2 ст. 359 ГК, находим, что кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом. Как видно, данная норма регулирует такие правоотношения, которые относятся лишь к случаям перехода прав на вещь после передачи вещи кредитору. Можно ли в указанном примере говорить о том, что права на вещь перешли к собственнику после передачи вещи?
Для ответа на этот вопрос прежде всего необходимо определить, о каких правах говорит законодатель. Поскольку в основном в нормах о праве удержания ключевым правом является право владения, то есть физического обладания вещью, можно утверждать, что в данном случае речь идет не о любых гражданских правах, а о правах владения, ибо именно посредством права владения удержание и осуществляется. Если это так, то остается выяснить: а имеет ли собственник в приведенном примере право владения вещью?
Обратившись на этот раз к нормам о договоре аренды, выясняем, что ответ на этот вопрос зависит от того, действует договор аренды или нет. Из анализа ст. 606 и 642 ГК следует, что в случае, если договор действует, право временного владения принадлежит арендатору, а не собственнику. Следовательно, он не вправе истребовать это имущество как от третьих лиц, так и от самого арендатора. Как раз наоборот, арендатор имеет в соответствии со ст. 305 ГК право защиты своего владения, в том числе и от собственника.
Ситуация изменяется, если предположить, что в приведенном примере договор аренды действовал на момент заключения договора текущего ремонта, но возникшие из него права и обязанности к моменту оплаты услуг прекратились, иными словами, договор более не существовал. В таком случае вся традиционная триада прав собственника (пользование, владение, распоряжение) принадлежит последнему, а правовое основание владения вещью у арендатора отпало.
В этой ситуации возможны всего два ответа на поставленный вопрос: не допустить применения права удержания и в таком случае отказать ретентору в возможности обеспечить свои издержки. Действительно, на первый взгляд кажется, что именно последний вариант решения коллизии является верным, ибо, как известно, абсолютное право по своей силе преобладает над правом относительным. Однако такое решение проблемы вступает, на наш взгляд, в противоречие с принципом справедливости. Если представить себе, что ретентор является добросовестным лицом, что, как правило, предполагается в гражданском праве (п. 3 ст. 10 ГК РФ), и ремонт автомобиля выполнен качественно и по разумным расценкам, то в улучшении своей вещи заинтересован сам собственник, ибо такая обязанность вменяется и арендатору. Кроме того, удовлетворив требования ретентора, собственник не теряет своего права требования по отношению к арендатору, недобросовестные действия которого и повлекли убытки для собственника. Именно последний должен нести риск неблагоприятных последствий заключения договора аренды, ибо контрагента в договоре выбирал именно он.
Вспомнив основную идею М.М. Каткова, изучавшего римское право удержания, можно увидеть, что перед нами классический случай, когда выдаваемое ретентором имущество представляет собой нечто большее, чем он должен выдать, в него, с позволения сказать, "заложен его труд, материалы и т.п.".
Пытаясь разрешить указанную проблему, необходимо осознавать, что правоотношения по удержанию довольно близки по своей природе к залоговым отношениям, что признается большинством юристов, как отечественных, так и зарубежных. В таком случае можно предположить, что подобная ситуация встречалась и ранее в отношении залога. Как же предлагалось ее разрешать?
Надо сказать, что в теоретической отечественной литературе трудно найти ответ на этот вопрос, ибо мало кто из исследователей всерьез задавался им. У Иоффе все же находим соответствующий фрагмент: "Если в залог передается чужое имущество, то при решении вопроса о действительности такого залога соответственно применяются правила ст. 59 и 60 ГК <*>, то есть право залога признается возникшим при условии, что заложенное имущество не выбыло из обладания собственника помимо его воли и что залогодержатель добросовестен, поскольку он не знал и не должен был знать о получении в залог имущества от несобственника" <**>.
--------------------------------
<*> В ст. 59, 60 ГК РСФСР 1922 г. речь идет о конструкции и правовой регламентации понятия "добросовестный приобретатель" с особенностями, свойственными тому времени, для режима государственного имущества.
<**> Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. В 3-х т. Т. 2. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С. 488.

Видимо, разрешение данной задачи было бы неполным, если не обратиться к зарубежному опыту, который уже освещался выше. Здесь можно обнаружить различные подходы права к указанной проблеме. Речь в литературе в основном идет о том, может ли право удержания применяться против третьих лиц или оно действует только для сторон конкретного правоотношения.
Преобладающая точка зрения во Франции и Нидерландах сводится к допущению применения права удержания против третьих лиц <1>. В Бельгии это допускается в меньшей степени, чем во Франции и Голландии. В более поздней европейской литературе появляется точка зрения, сторонники которой склоняются к более широкому распространению права удержания в отношении различных третьих лиц, включая привилегированных кредиторов <2>. Как было проиллюстрировано выше, принцип добросовестного приобретателя применяется и в швейцарском законе (ст. 227 Швейцарского обязательственного закона) <3>. Однако справедливости ради необходимо сказать, что, как мы видели ранее, в германском праве, в принципе, удержание не допускается распространять на третьих лиц, что в современной зарубежной юридической литературе называется устаревшим принципом <4>. В то же время современная отечественная литература в области компаративистики указывает на следующий подход немецкой доктрины к родственным удержанию отношениям, а именно вопросу о залоге вещи несобственником. "Для движимого имущества действует презумпция, согласно которой залогодатель предполагается собственником предмета залога, за исключением случаев, когда залогодержатель знает, что залогодатель не является собственником (§ 1248 BGB)". И далее: "...применительно к залогу движимого имущества правомочно то лицо, которое владеет этим имуществом..." <5>. Автор, отмечая свое сожаление относительно отсутствия в российском праве столь необходимой презумпции, указывает, что за введение такого правила уже давно высказывались многие авторитетные ученые <6>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Marty G., Raynaud P., Jestaz Ph. Droit civil, Les suretes, La publicite fonciere, 2-e ed. Paris. 1987. N 49; Aarts C.C.J. Fesevur J.E. Retentierecht, Serie Recht en Praktijk. N 49. Deventer. 1988. Р. 154, 184 - 185.
<2> Kortmann B., Faber D. Contract and third parties // Towards a European Civil Code. Dordrecht, Boston, London, 1994. Р. 260.
<3> См. приложение (не приводится).
<4> Kortmann B., Faber D. Contract and third parties // Towards a European Civil Code. Dordrecht, Boston, London, 1994. Р. 261.
<5> Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. С. 14.
<6> Речь идет о следующих работах: Черепахин Б.Б. Приобретение права собственности по давности владения // Советское государство и право. 1940. N 4. С. 54; Маслов В.Ф. Осуществление и защита права личной собственности в СССР. М., 1961. С. 201; Толстой Ю.К. Спорные вопросы учения о праве собственности // Сборник ученых трудов Свердловского юридического института. 1970. Вып. 13. С. 80; Сергеев А.П. Презумпция правомерности фактического владения с точки зрения значения и видов презумпций в советском праве // Правосубъектность по гражданскому и хозяйственному праву. Л., 1983. С. 133. Против специального закрепления этой презумпции выступал А.В. Венедиктов (Государственная социалистическая собственность. М., 1948. С. 582). См.: Будилов В.М. Указ. соч. С. 126.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что вопрос о возможности удержания вещи, принадлежащей не должнику кредитора, а другому лицу, решается в различных правовых системах по-разному, однако имеющаяся тенденция к расширению сферы действия права удержания подтверждает выдвинутый выше тезис о возможности такого применения.
Такой подход к данной проблеме оправдывается, помимо теоретических рассуждений, практическими соображениями. Зная о повсеместном в наши дни правовом нигилизме в России, можно с легкостью предположить, каким образом будут поступать недобросовестные контрагенты, узнав, что имущество обременено правом удержания. Возвращаясь к нашему примеру, предположим, несколько изменив его, что арендатор является на самом деле собственником. Оказавшись неспособным оплатить ремонт автомобиля и учитывая, что право удержания обращается всегда только против движимых вещей, регистрация которых обычно законом не предусмотрена, он с легкостью может оформить, что называется в народе, "задним числом" договор купли-продажи, в соответствии с которым в данном правоотношении появится некий "квази-собственник" (мнимый собственник), который, вступив в сговор с реальным собственником, истребует вещь от ретентора и потом передаст ее "лжеарендатору", в действительности являющемуся собственником. Таким образом, недобросовестный контрагент ретентора избежит реализации имущества и, возможно, ответственности. Доказать ретентору в такой ситуации заключение мнимой сделки представляется крайне маловероятным.
Для подтверждения выдвинутого тезиса можно привести еще один достаточно яркий пример в защиту прав ретентора. Представим себе такой казус: гражданин одолжил другому лицу какую-либо движимую вещь на определенный срок. По истечении срока пользователь, не застав собственника дома, оставил вещь на хранение в камере хранения на вокзале, а сам уехал. При этом стоимость хранения оплачена не была. Если отвергнуть права ретентора на удержание в таком случае, собственник вправе вчинить хранителю, не получившему платежа за услугу, виндикационный иск, ссылаясь на свое право собственности и отпадение правового основания владения у поклажедателя. Удовлетворение такого иска подорвало бы, на наш взгляд, все представления о справедливости права.
Вторым правомочием ретентора является право на получение удовлетворения своего требования из стоимости вещи в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Соответственно, его права, как и права должника, определяются нормами о залоге (ст. 348 - 350 ГК РФ) и здесь раскрываться не будут, ибо особой спецификой они в большинстве случаев не обладают <*>.
--------------------------------
<*> Более подробно о реализации вещи в порядке, установленном для залога, см.: Вишневский А.А. Залоговое право: Учебное и практическое пособие. С. 86 - 101.

Вместе с тем отдельные вопросы заслуживают пристального внимания. Так, например, в соответствии с п. 2 ст. 348 ГК РФ в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Поскольку данную норму можно отнести к порядку обращения взыскания на заложенное имущество, хотя она и не находится в одноименной ст. 349, она должна распространяться и на право удержания. Соответственно, при указанных обстоятельствах в иске ретентора об обращении взыскания на удерживаемое имущество может быть отказано. Означает ли это, что ретентор не может удерживать, без обращения в суд за разрешением на реализацию, имущество должника, если оно явно несоразмерно требованию ретентора?
Действительно, представим себе, что стоимость имущества равняется десяткам миллионов, а требование ретентора не достигает и десятка тысяч рублей. Закон не ставит здесь каких-либо препятствий для такого рода удержания. В самом деле, даже не обращаясь в суд, ретентор может рассчитывать на получение удовлетворения своих требований, так как стоимость имущества достаточно высока, и должник, лишенный возможности его использовать, будет крайне заинтересован в уплате долга для освобождения вещи.
Вместе с тем представляется, что такое положение не всегда отвечает требованиям справедливости и самому назначению права удержания, ибо последнее все же в большей степени предназначено для завершения процесса удержания реализацией удерживаемого имущества. Нельзя сбрасывать со счетов и тот факт, что указанное положение никак не способствует стабильности оборота и его динамичности, требуемых для нормального функционирования рыночной экономики. Может получиться так, что незначительные денежные требования будут "замораживать" оборот крупных имущественных объектов. Хотя действующий Кодекс и не знает существовавшего ранее требования закона об осуществлении гражданских прав в соответствии с их назначением, в определенных случаях, при явной несоразмерности требований ретентора и стоимости удерживаемого имущества, по нашему мнению, допустимо, сославшись на ст. 10 ГК, отказать в защите права ретентора на само удержание вещи. Произойти это может при предъявлении к нему иска об истребовании имущества.
Надо сказать, что в отношении прав должника Кодекс не содержит вообще каких-либо норм. Это положение нельзя признать удовлетворительным. При определении прав должника могло бы помочь обращение к иностранному законодательству и разумное заимствование из него соответствующих положений. К сожалению, этого не произошло. В качестве примера, а также для возможной будущей корректировки положений ГК, можно обратиться к германскому праву. Здесь в п. 3 § 273 BGB содержится правило, согласно которому право удержания может быть прекращено предоставлением ретентору другого, кроме поручительства, обеспечения. Что касается нынешнего положения нормативного регулирования в Кодексе, то такой вариант прекращения удержания возможен только при наличии соглашения сторон, ибо противное положение означало бы установление для ретентора обязательности заключения договора. Последнее, однако, возможно лишь в случаях, предусмотренных Кодексом и иными законами, которые для данного правоотношения не предусмотрены <*>.
--------------------------------
<*> Единственным исключением, пожалуй, является ст. 154 Кодекса торгового мореплавания РФ.

Должник в соответствии с п. 3 ст. 359 ГК может обусловить в договоре с кредитором запрет применения права удержания, возможно также и его ограничение, например, только каким-то одним видом вещей или другими факторами.
С недостаточной регламентацией прав должника связан и такой неоднозначный вопрос, как одновременное использование нескольких способов обеспечения по одному обязательству <*>. Вместе с тем здесь хотелось бы отметить, что большинство способов обеспечения устанавливаются до совершения нарушения и требуют согласия должника, поэтому, возлагая на себя дополнительное обязательство, должник сам распоряжается своими правами и определяет целесообразность таких, порой обременительных, договоров. В то же время отдельные способы обеспечения реализуются в отношении должника и без согласия последнего, не давая ему уже возможности нейтрализовать ранее принятые обязательства по обеспечению. Речь идет о том случае, когда ретентор удерживает имущество должника, и так имея достаточное обеспечение своего требования, например залог. Действительно, такое положение вещей, на наш взгляд, представляется мало сообразующимся с принципом справедливости гражданского права. Правда, это касается тех случаев, когда можно с определенностью говорить о достаточном обеспечении требований кредитора (ретентора), ибо в противном случае нельзя говорить о несправедливом удержании, которое может обеспечивать "непокрытую" другим обеспечением часть требований. Приведем пример: кредитор, имея к должнику требование на общую сумму в 1000 рублей, которое обеспечено залогом ликвидного имущества с продажной ценой в 3000 рублей, воспользовавшись нахождением у него другой вещи должника стоимостью в 3000 рублей, удерживает ее, ссылаясь на соответствующие статьи ГК об удержании. Думается, при наличии таких обстоятельств, а также если суд усмотрит в действиях ретентора злоупотребление правом, последнему может быть отказано в защите его права на основании ст. 10 ГК РФ.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

<*> Такая возможность напрямую в какой-либо норме Гражданского кодекса не провозглашена, однако из смысла отдельных статей следует сделать вывод о том, что законодатель положительно относится к такому положению вещей. Примером этого может служить статья 337, где сказано, что в объем обеспечиваемого залогом требования включается помимо прочего и неустойка. Между тем и залог, и неустойка являются способами обеспечения, следовательно, установление, по крайней мере, двух способов обеспечения по одному обязательству возможно. Положительно относятся к этому и в юридической литературе. См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юринформцентр, 1995. С. 343.

Практика рождает немало вопросов относительно реализации кредитором столь специфичного способа обеспечения обязательств, как удержание. Закон не дает прямого решения такой проблемы, как возможность удержания вещи, первоначально удерживаемой незаконно. Например, предприниматель, обязанный выдать вещь другому лицу, незаконно удерживает ее у себя, зная, что контрагент является одновременно его должником по другому обязательству, срок исполнения которого еще не наступил. Вместе с тем он предполагает, обладая соответствующей информацией, что вероятность исполнения контрагентом этого последнего обязательства крайне мала (ср. п. 2 ст. 328 ГК). Предположим, что, действительно, впоследствии указанный контрагент не исполнил своего обязательства и поэтому в силу ст. 359 ГК РФ кредитор получил право удерживать вещь уже на законном основании. Здесь возникает вопрос, а имеет ли на самом деле кредитор такое право, ведь первоначально он удерживал вещь незаконно?
Думается, что в этом случае в силу молчания закона нельзя отказать ретентору в удержании вещи на основании уже возникшего (к моменту возможного спора и разбирательства в суде) требования. Однако последующее возникновение основания для удержания не означает, что ретентор освобождается от возможной ответственности по возмещению убытков за период незаконного удержания. Хотя данная проблема может иметь и обратное решение.
Еще одним небезынтересным и безусловно актуальным для практики вопросом является случай, когда ретентор, удерживая делимую вещь, обладающую большей стоимостью, обеспечивает таким удержанием требование, выражающееся в меньшей сумме. Закон ничего не говорит о праве должника в этом случае требовать передачи "излишне" удерживаемой части имущества. Прибегнув в данном случае, как это и следует сделать в силу ст. 6 ГК РФ, к аналогии закона, находим, что несколько похожий случай можно обнаружить в абзаце втором ст. 328 ГК РФ. Здесь речь идет о встречном исполнении обязательств и праве одной стороны приостановить исполнение в случае неисполнения или обоснованного опасения неисполнения другой стороной своего обязательства. Законодатель для частичного неисполнения устанавливает следующее правило: в таком случае сторона, на которой лежит встречное исполнение и которая получила частичное исполнение, вправе приостановить исполнение в части, соответствующей непредставленному исполнению. Следовательно, ретентор не вправе удерживать "излишнее" имущество, большее по стоимости, чем необходимо для удовлетворения его требования (при этом должны учитываться будущие расходы ретентора - судебные расходы, расходы, связанные с реализацией имущества, и др.). Даже если признать, что аналогия между этими институтами невозможна, то аналогия права потребует применения принципов справедливости, добросовестности и разумности. Ни один из этих принципов не может оправдать удержание части делимой вещи, если такое удержание в силу чрезмерной стоимости вещи по сравнению с требованием не приводит к обеспечению и не дает ретентору никаких имущественных выгод, обрекая одновременно должника на возможные убытки.

Глава 2. ОТЛИЧИЕ ПРАВА УДЕРЖАНИЯ
ОТ ДРУГИХ ИНСТИТУТОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Как было проиллюстрировано выше, право удержания имеет много общего с различными институтами гражданского права, как относящимися к обеспечительным средствам, например залог, так и не относящимися, например зачет. С давних времен в отечественной литературе и в зарубежной наблюдается некоторая неопределенность с отнесением права удержания к тому или иному разделу гражданского права, к тому или иному правовому институту. В современной юридической литературе также не наблюдается единства взглядов по этой проблематике. Между тем следует признать, что вопрос этот является крайне важным для правильного понимания существа права удержания и разрешения различных неясных практических и теоретических положений в данной юридической конструкции. Следовательно, представляется необходимым рассмотреть сходные с правом удержания институты, определив как сближающие их с удержанием черты, так и разграничивающие.

1. Отличие права удержания от самозащиты

В юридической литературе некоторые авторы относят право удержания к институту самозащиты, указывая, в частности, что "удержание, используемое в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, может служить примером самозащиты, признаваемой действующим ГК в качестве средства возможной защиты нарушенного или оспариваемого гражданского права" <*>. Однако в этой же работе авторы, указывая, что с позиции теории самозащита гражданских прав является не способом их защиты, а формой, не называют в качестве такой меры право удержания. Сюда, по мнению авторов, в частности, относятся действия лица в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости, применение к нарушителю оперативных санкций. Под последними понимается отказ совершить определенные действия в интересах неисправного контрагента (отказ от оплаты, от ПЕРЕДАЧИ ВЕЩИ (выделено мной. - С.С.)) и некоторые другие действия <**>. Относят удержание к самозащите и комментарии к ГК <***>.
--------------------------------
<*> Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 524 - 525.
<**> См. там же. С. 243 - 244.

КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

<***> См.: Комментарий к ГК РФ, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 35; Комментарий части первой Гражданского кодекса РФ. М.: СПАРК, 1995. С. 71.

Сторонники отнесения права удержания к самозащите указывают, что для освобождения от ответственности за причинение вреда при самозащите достаточно соблюдения трех условий. Во-первых, лицо, самостоятельно защищающее свое право, является бесспорным его обладателем. Во-вторых, избранный лицом способ защиты должен быть соразмерен нарушению. В-третьих, способ самозащиты не может выходить за пределы действий, необходимых для его применения. Отсутствие хотя бы одного из этих условий порождает у лица, против которого применяется самозащита, право на возмещение причиненных убытков <*>. Так как право удержания отвечает всем перечисленным критериям, то его следует отнести к самозащите, считают авторы этой концепции.
--------------------------------
<*> См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Фонд "Правовая культура", 1995. С. 56.

Под перечисленные выше критерии можно было бы отнести не только право удержания, но и многие другие институты гражданского права, например зачет, залог, устанавливаемый законом, и др. Кроме того, этим критериям право удержания соответствует лишь отчасти. Что касается первого условия, то, на наш взгляд, оно представляет собой общее правило для освобождения от возмещения вреда и вообще осуществления права. Ведь лицо, реализуя не принадлежащее ему право (например, право собственности), отвечает за нанесенный вред либо за неосновательное обогащение или сбережение. Таким образом, безусловность обладания правом не является институциональным признаком ни для самозащиты, ни для права удержания. Этому условию должно отвечать любое правомерное поведение субъекта гражданских прав.
В отношении второго и третьего определяющих признаков, предложенных авторами указанной выше концепции, можно сказать, что право удержания как раз не отвечает этим признакам. Для самостоятельно защищающегося от нападения лица устанавливается обязанность избрания соразмерного способа защиты. Но "способ защиты" при применении удержания может быть лишь тем, который указан в законе, где сказано, что ретентор вправе удерживать вещь, подлежащую передаче должнику. Таким образом, если ретентор, например, завладеет вещью насильственным образом, то данные действия будут расцениваться как неправомерные, а ответственность будет наступать по правилам возмещения вреда. Кроме того, если защищающееся лицо может самостоятельно избирать способы защиты, ее интенсивность, продолжительность и т.п., действия ретентора определены рамками закона, все, что совершается за этими рамками, подлежит урегулированию не по нормам, относящимся к удержанию, а по правилам о возмещении вреда.
Что касается пределов осуществления права удержания, то, так же как и способ, они определены законом - ретентор вправе удерживать вещь впредь до исполнения должником обязательства или прекращения обязательства посредством реализации вещи с публичных торгов. Таким образом, ретентор лишен возможности выбора каких-либо иных временных отрезков применения удержания, чем тех, которые установлены законом.
Действительно, самозащита и удержание имеют сходные черты. Их сближает прежде всего порядок осуществления правомочий субъекта права (то есть формальный момент). Последний не прибегает к помощи государственных органов, а основанием такого правомочия является закон. Однако и отличия между ними столь значительны, что не позволяют поставить между ними знак равенства.
Основное различие между правом удержания и самозащитой необходимо искать в сущности данных институтов. В российском праве под самозащитой понимается исключительный порядок защиты гражданского права, который рассчитан на такую чрезвычайную ситуацию, когда в силу особых условий, при которых совершается посягательство на гражданские права, обеспечить их защиту в судебно-арбитражном или административном порядке не представляется возможным <*>. Такого рода обстоятельства возникают, когда необходимо немедленно отразить начатое правонарушителем нападение или в целях немедленного предотвращения опасности, нависшей над правом, принести в жертву благо, принадлежащее какому-либо другому лицу. Эти исключительные способы известны юриспруденции под именами необходимой обороны и крайней необходимости. Не вдаваясь в глубокий анализ этих институтов, более присущих уголовному праву, отметим лишь, что здесь существенными представляются три фактора. Первый заключается в исключительности мер и чрезвычайности ситуации. Действительно, когда, например, собственность управомоченного разрушается деликвентом, ситуация может рассматриваться как исключительная и чрезвычайная, выходящая за рамки нормальных, обычных общественных отношений. Если провести сравнение с правоотношениями по удержанию, то здесь такой ситуации может и не быть, однако право удержания все же будет возможно применить. В самом деле, должник, требующий вещь, может осуществлять свои притязания вполне цивилизованным образом, не применяя силы, например высказывая устные или письменные требования кредитору. В то же время если для применения удержания обязательно необходимо наличие вещи у ретентора, то самозащита применима независимо от того, имеются ли у защищающегося лица какие-либо вещи посягающего или нет.
--------------------------------
<*> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. В 3-х т. Т. 1. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С. 248.

Вторым фактором является противоправность действий нарушителя, что является характерным и обязательным условием для применения самозащиты. В литературе необходимой обороной называют защиту против неправомерного нападения <*>. В случае же с удержанием действия должника нельзя назвать неправомерными, наоборот, его действия основаны на субъективном праве относительно истребуемой вещи. Поэтому требования должника правомерны. Однако закон в этом случае выступает на стороне ретентора, придавая ему специальное правомочие - право удержания чужого имущества.
--------------------------------
<*> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. С. 248.

Третьим фактором, присущим самозащите, является невозможность осуществления защиты в судебном или административном порядке. При нападении на имущество или посягательстве на личность часто действительно нет возможности обращения за помощью в суд или к административным органам власти. Такая ли ситуация имеет место при удержании имущества? Думается, что она может быть аналогичной, а может и не быть таковой. Например, предприниматель в договоре хранения требует выдачи вещи. Хранитель имеет возможность обратиться в суд с иском и ходатайством об обеспечении иска в виде наложения ареста на вещь (ст. 91 Арбитражно-процессуального кодекса РФ) или судебного секвестра (п. 2 ст. 926 ГК). Несмотря на наличие у ретентора возможности обратиться в суд за судебной защитой и обеспечить свои права иным способом, удержание допускается и будет рассматриваться как правомерное действие при соблюдении требований ст. 359 ГК.
Не подтверждается предположение об отнесении удержания к самозащите и с точки зрения судебной практики. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ", в частности, сказано, что при разрешении споров, возникших в связи с защитой принадлежащих гражданам и юридическим лицам гражданских прав путем самозащиты (ст. 12 и 14), следует учитывать, что самозащита не может быть признана правомерной, если она явно не соответствует способу и характеру нарушения и причиненный (возможный) вред является более значительным, чем предотвращенный <*>. Если согласиться с мнением о том, что право удержания относится к самозащите, то ретентор всякий раз, применяя право удержания, должен оценивать, соответствует ли оно в данном случае нарушению (его способу и характеру) и не причинит ли он должнику больший вред, чем размер его требований <**>. Очевидно, что такой режим для права удержания неприемлем, так как в таких условиях его просто невозможно было бы применить без риска понести еще большие убытки, чем в случае выдачи вещи должнику. Тем более, если согласиться с тем, что удержание представляет собой субъективное право ретентора, то, видимо, здесь должен действовать известный принцип - никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется принадлежащим ему правом - nullus videtur dolo facere, qui iure suo utitur (D. 50.17.55). И хотя издревле установленные каноны в последнее время изрядно поколеблены современными теориями и положительным правом, на наш взгляд, отказываться от них без особой необходимости не следует, ибо это может в конечном итоге подорвать всю правовую систему, превратив ее в хаотичное собрание норм и правил, не имеющих внутренней логики и основополагающих начал.
--------------------------------
<*> См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 9. С. 2.
<**> Последнее вообще представляется крайне затруднительным. К примеру, предмет удержания может быть объектом какого-либо обязательства должника, по которому он может оказаться обязанным платить неустойку или убытки своему контрагенту, из-за нарушения по его поставке (передаче). В большинстве случаев ретентор не будет знать о таких возможных убытках должника и не сможет учитывать их при применении своего права.

Еще одним доводом в пользу разделения самозащиты и права удержания является то соображение, что, поскольку право удержания является субъективным правом лица, то это лицо, как уже упоминалось, может защищать его, в том числе и посредством самозащиты своего права удержания. Если же удержание само является самозащитой, то получается, что самозащита применяется для защиты самой себя, то есть тоже самозащиты. Эта ситуация выглядит совсем уж странной.
В современной литературе высказывалась точка зрения, из которой можно сделать вывод, что институт самозащиты, присущий уголовному праву (необходимая оборона и крайняя необходимость), не совпадает с аналогичным гражданско-правовым институтом. Профессор М.И. Брагинский, в частности, указывает, что "исходные положения по этим вопросам уголовного права не могут быть переписаны в право гражданское" <*>. Речь идет об известном науке гражданского права виде самозащиты - самопомощи. Как указывалось выше, этот институт известен германскому и швейцарскому законодательству. Планировалось его введение и в российском дореволюционном праве <**>. В теории также указывалось, что кроме необходимой обороны и крайней необходимости как форм самозащиты право признает еще особую форму самозащиты в виде самопомощи <***>.
--------------------------------
<*> Брагинский М.И. Осуществление и защита гражданских прав. Сделки. Представительство // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 1995. N 7. С. 102 - 103.
<**> Существует этот институт и в других, не исследуемых в данной работе правопорядках, например в Португалии, где ст. 1277 Гражданского кодекса ("Самопомощь и судебная защита") устанавливает, что владелец, чье владение подверглось нарушению или ограблению, вправе защищаться либо восстанавливать нарушенное владение своими собственными силами и властью в соответствии со статьей 366 (названная статья разрешает применять силу для защиты своего права, если "нормальными средствами принуждения невозможно своевременное восстановление нарушенного права при условии, что лицо не выходит за рамки мер, необходимых для предотвращения ущерба своему имуществу"), либо обратиться в суд за защитой и восстановлением нарушенного владения. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран // Сборник нормативных актов: гражданские и торговые кодексы: Учебное пособие / Под ред. В.К. Пучинского, Н.И. Кулагина. М.: Изд-во УДН, 1986. С. 253.
<***> См.: Тютрюмов И.М. Гражданское право. С. 102. Здесь, однако, надо заметить, что профессор Тютрюмов относил право удержания к самозащите, а не к особому способу обеспечения обязательств.

Если говорить о каком-то специальном гражданско-правовом институте самозащиты, то в современной литературе подробного теоретического обоснования этого явления нет. Данная работа не ставит целью отдельно изучение самозащиты. Поэтому для более глубокого изучения права удержания и для демонстрации его отличия от самозащиты мы лишь отчасти коснемся здесь наиболее близко стоящей к праву удержания юридической конструкции, которую, как уже указывалось, относят к самозащите.
В юридической литературе нет однозначного подхода к понятию самопомощи. Одни авторы рассматривают самопомощь как употребление собственной физической силы для осуществления принадлежащего лицу права. Причем самопомощь разделяется на активную, или самоуправство, и пассивную, или самооборону <*>. Другие, например Л. Эннекцерус, различают самопомощь, необходимую оборону и крайнюю необходимость. Такое разделение существует и в действующем гражданском праве Германии <**>. Интересен в этом смысле опыт разработки Гражданского уложения Российской Империи. Здесь, в частности, было установлено, что лицу, которому грозит опасность лишиться возможности осуществить принадлежащее ему право и которое притом не имеет возможности получить своевременно помощь от местной власти, дозволяется задержание вещей обязанного лица для понуждения его к исполнению обязательства, а равно и задержание самого обязанного лица, насколько это необходимо для установления его самоличности. Однако это право было ограничено частью второй ст. 95, где устанавливалась обязанность немедленного заявления о состоявшемся задержании местному суду с одновременным предъявлением иска и просьбой о наложении ареста. В случае задержания лица требовалось немедленное заявление ближайшему органу полиции. Большинство членов комиссии находили, что данное право самопомощи логически дополняет право необходимой обороны и крайней необходимости <***>.
--------------------------------
<*> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Выпуск I. СПб., 1894. С. 152.
<**> См. § 227, 228, 229 BGB.
<***> См.: Гражданское уложение. Книга первая. Положения общие. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Вторая редакция с объяснениями. СПб., 1903. С. 270.

Необходимо еще раз обратить внимание на то обстоятельство, что норма о самопомощи предлагалась к включению в Проект Гражданского уложения наряду с нормами об удержании. В более ранних по времени проектах Гражданского уложения разработчиками указывалось, что право удержания не представляет собой случая наступательной самозащиты и этим отличается от права самовольного задержания и затем удержания чужого имущества <*>. В пример последнего приводилось задержание чужого скота при потравах, норма о котором предлагалась в первой редакции книги I Проекта Гражданского уложения как раз в статье, устанавливающей институт самопомощи <**>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское уложение. Книга 5. Обязательства. Проект. Т. 1. СПб., 1899. С. 224.

стр. 1
(из 3 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>