<< Предыдущая

стр. 2
(из 3 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

<**> См.: Проект книги первой Гражданского уложения с объяснительной запиской. С. 516.

Близость права удержания к самозащите объясняется тем, что оно "выросло" из самопомощи, являющейся одной из форм самозащиты, так как праву удержания "стало тесно" в теоретических рамках самозащиты, которые требовали, например, наличности нападения. В действительности, в жизненных ситуациях встречались такие формы правоотношений, которые не имели в своем составе наличности нападения, однако требовалось защитить кредитора и его имущественный интерес. Для этого и создается специальный, отличный от самозащиты (хотя и родственный ей) институт - право удержания.
Несмотря на то что обособление самопомощи от права удержания произошло достаточно давно <*>, в юридической литературе наблюдался различный подход к праву удержания. Большинство авторов, как это уже было показано выше, рассматривали этот институт как особый обеспечительный способ. Однако высказывалась и иная точка зрения. Профессор С.В. Пахман, в частности, считал, что хотя право удержания имеет большое сходство с залогом и служит для обеспечения возможности осуществления права, но в этом случае задержанию предшествует действительное нарушение права, что не входит в понятие обеспечения, где только предполагается возможность нарушения. Поэтому задержание вещи правильно отнести к учению о восстановительном охранении прав <**>.
--------------------------------
<*> Ярким примером тому может служить одновременное наличие в частном праве Германии двух институтов - самопомощи (§ 229 Германского гражданского уложения) и права удержания (§ 369 Германского торгового уложения).
<**> См.: Пахман С.В. Гражданское право. С. 677.

Нужно согласиться с выводом о том, что применение удержания обусловлено наличием предварительного нарушения прав ретентора. Однако вряд ли это формальное, хотя и бесспорное, обстоятельство может вытеснить основной момент в праве удержания, его сущность - обеспечительный характер. Ведь и реализация залога возможна только при нарушении права залогодержателя. В случае если нарушения не будет, прекратится и залоговое правоотношение. То, что в обеспечительном правоотношении, по мнению С.В. Пахмана, нарушение лишь предполагается, а при удержании требуется для возникновения самого права, не может уничтожить существа этих однопорядковых институтов - их обеспечительное свойство. В то же время не было бы никакой надобности в обеспечительных средствах, если бы не было нарушения права. Именно последнее "запускает" механизм обеспечительных средств, ибо в противном случае невозможно было бы ни взыскать неустойку, ни получить задатка.
Суммируя изложенное относительно соотношения самозащиты и права удержания, можно выделить следующие основные моменты.
Право удержания является родственным и близким по форме своего осуществления институтом по отношению к самозащите. Кроме того, видимо, можно говорить, что самозащита в каком-то смысле является "прародительницей" удержания. Однако существо этих юридических инструментов различно. Самозащита представляет собой один из способов защиты права, осуществляемый вне суда; удержание - способ обеспечения исполнения обязательств, представляющий имущественную гарантию кредитору, реализуемую в судебном порядке путем продажи удерживаемой вещи с публичных торгов.
Для правомерного осуществления самозащиты требуется соблюдение принципа соразмерности и адекватности, чего не требуется для удержания, так как к этому институту их невозможно применить.
Самозащита применяется в тех случаях, когда невозможна оперативная защита государственных органов (судебных, административных). Право удержания допускается применять независимо от наличия или отсутствия такой возможности.
Самозащита применяется против неправомерного посягательства нарушителя на право защищающегося, в то время как при удержании в действиях истребующего вещь нельзя усмотреть неправомерность.
Самозащита может применяться и в том случае, если вред еще не нанесен, а есть только вероятность нанесения вреда. Следовательно, и обязательства из нанесения вреда еще не возникло. Удержание как акцессорный способ обеспечения исполнения обязательств возможно лишь при наличии уже основного обязательства. Вместе с тем в литературе существует и обратное мнение <*>, с которым по приведенным выше соображениям трудно согласиться.
--------------------------------
<*> См.: Новый Гражданский кодекс Российской Федерации: Краткий научно-практический комментарий / Отв. ред. В.Н. Гапеев, С.А. Зинченко, А.А. Лукьянцев. Ростов-на-Дону: Феникс, 1995. С. 363.

2. Право удержания и залог

Установление различия между залогом и удержанием, безусловно, имеет как теоретическое, так и практическое значение, так как позволяет более глубоко проникнуть в сущность исследуемого института и может служить подспорьем при разрешении сложных и неясных вопросов, связанных с применением права удержания. Однако при этом надо четко представлять, что de lege lata эти институты различны a priori. Это однозначно следует из структуры закона, где указанные способы обеспечения исполнения обязательств размещены в различных параграфах гл. 23 (§ 3 и 4).
Некоторые современные авторы обращают внимание на сходство удержания с залоговым правом <*>. При этом в основном правильно отмечается и сходная черта двух институтов - удовлетворение за счет удерживаемого имущества.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 525; Безбах В.В., Пучинский В.К. Основы российского гражданского права: Учебное пособие. М.: Зерцало; ТЕИС, 1995. С. 98.

Сложнее обстоит дело с выявлением отличительных признаков. Первое, что наиболее ярко отличает залог от удержания, это то обстоятельство, что удержание является редким случаем обеспечительных мер, устанавливаемых законом, то есть его применение зависит от воли одной стороны. Однако не сложно заметить, что это не может служить безусловным отличительным признаком удержания. Причиной тому служит тот факт, что обязательства могут обеспечиваться и с помощью залога, устанавливаемого законом (п. 3 ст. 334 ГК), и с помощью законной неустойки (ст. 332 ГК). В литературе указывается, что "в отличие от залога, устанавливаемого специальным соглашением сторон обычно в момент возникновения основного обязательства, НЕОБХОДИМОСТЬ ПРИМЕНЕНИЯ (выделено мной. - С.С.) удержания может появиться в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства, независимо от наличия условий об удержании в основном или дополнительном соглашении" <*>. С этим утверждением можно согласиться лишь отчасти. Действительно, необходимость применения удержания возникает лишь в случае неисполнения обязательства, но и в залоге такая необходимость возникает точно так же лишь при неисполнении обязательств. Как и все другие способы обеспечения обязательств, залог и удержание нужны лишь для случаев нарушения обязательств, так как, если обязательства исполняются надлежащим образом, нет необходимости реализовывать какие-либо способы обеспечения их исполнения.
--------------------------------
<*> Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 525.

Все же такой отличительный признак удержания, как внедоговорный характер, безусловно, является крайне важным. Кстати сказать, если все другие способы обеспечения исполнения обязательств возможно установить с помощью договора, удержание не подходит для договорного способа и не может быть установлено договором. Можно предположить, что установленный в договоре сторонами какой-либо не противоречащий закону механизм обеспечения обязательств, сходный с удержанием, уже не будет рассматриваться как собственно право удержания. В этом случае такую юридическую конструкцию можно рассматривать в силу открытости перечня способов обеспечения (ст. 329 ГК) как другой, не предусмотренный ГК, способ. Это верно, конечно, для тех случаев, когда речь идет именно об установлении нового, а не об изменении известного способа обеспечения - удержания.
Что касается "природной внедоговорности" права удержания, то это объясняется тем, что законодатель защищает таким образом интересы тех кредиторов, которые в основной массе не могут озаботиться договорным способом обеспечения при возникновении правоотношений <*> или, как правило, не делают этого <**>. Во всяком случае, видимо, именно это явилось одной из причин утверждения в гражданском праве такого специфического способа обеспечения.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское уложение. Книга 5. Обязательства. Проект. Т. 1 с объяснениями. СПб., 1899. С. 222.
<**> Довольно трудно предположить, например, что при нанесении убытков вещью при деликтном обязательстве кредитор сможет заключить соглашение о неустойке, поручительстве или залоге. Действительно, нелегко представить себе хозяина дома, где случайно залетевший футбольный мяч разбивает стекло, составляющим обеспечительный договор с нарушителем.

Следующий указываемый отличительный признак, действительно, исключительно характеризует удержание. Речь идет о том, что в "залоговом обязательстве уже в момент его совершения фиксируется определенное имущество, за счет которого при необходимости будет удовлетворяться основное требование. Имущество, обремененное залогом, может оставаться у залогодателя, а может передаваться залогодержателю. При удержании же вещь во всех случаях находится у кредитора, причем не в связи с заключением обеспечительного обязательства" <*>. На самом деле здесь можно усмотреть по крайней мере два различных признака. Первый заключается в обязательном нахождении у ретентора имущества, служащего обеспечением, а второй - в отсутствии фиксации этого имущества, то есть в неопределенности объекта.
--------------------------------
<*> Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 525.

Нами уже отмечалось, что как раз последнее служило основанием, не позволявшим, по мнению юристов, отождествить право удержания с залогом, в том числе и с законным залогом <*>. Действующий закон также достаточно строго подходит к вопросу индивидуализации предмета залога, чего никак нельзя добиться при праве удержания. Так, в соответствии с п. 1 ст. 339 ГК одним из существенных условий договора о залоге является указание на предмет залога, а согласно п. 4 той же статьи несоблюдение этого правила приводит к недействительности договора. В отличие от ранее действовавших норм (ч. 4 ст. 192 ГК РСФСР 1961 г., п. 4 ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик) нынешний ГК содержит более детальное регламентирование "законного залога". Эта детализация направлена, в частности, и на индивидуализацию предмета залога. Так, в п. 3 ст. 334 среди условий возникновения "законного залога" сказано, что это возможно, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.
--------------------------------
<*> См.: Венедиктов А.В. Банковские операции и законодательство о них // Вестник финансов. 1926. N 3. С. 67.

Выполнить указанные выше требования закона при применении права удержания не представляется возможным, ибо предполагаемое отношение не позволяет заранее определить обязательство, которое надлежит обеспечить, и предмет, который будет служить обеспечением. По этой причине наука гражданского права, жизненная практика, а теперь и законодательство конструируют специальный для этих случаев способ обеспечения, который позволяет удовлетворить требования кредитора без установления залога, - право удержания. Открывающиеся в связи с этим практические удобства для гражданского оборота и обеспечения кредита, возможно, приведут к вытеснению законного залога в виде заклада правом удержания.
С другим отличительным признаком удержания - нахождением вещи в обладании ретентора - тесно связано так называемое право следования. Это вещно-правовое правомочие присуще, как известно, некоторым обязательственным правам и, в частности, залогу. Суть его заключается в том, что залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. Положения п. 2 ст. 359 ГК, где сказано, что кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом, позволили утверждать, что право удержания, как и при залоге, следует за вещью, обременяя ее <*>. При этом авторы не указывают никаких различий в положениях данного пункта и п. 1 ст. 347 ГК, где идет речь о защите прав залогодержателя на предмет залога.
--------------------------------
<*> Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 525.

На наш взгляд, однозначный вывод о том, что удержание обременяет вещь "правом следования", является не совсем верным.
Систематическое и историческое толкование закона не позволяет сделать такой вывод. Прежде всего необходимо учитывать, что реализация права удержания возможна лишь при наличии вещи "в руках у кредитора", это вытекает из прямого указания закона. В п. 1 ст. 359 ГК сказано, что удерживать вещь вправе "кредитор, у которого находится вещь...". Этот принцип можно назвать "генеральным", то есть его наличие обязательно для осуществления всего правомочия. В залоговом правоотношении право следования возникает независимо от того, находится вещь в руках кредитора или нет <*>. В отличие от института залога в § 4 гл. 23 не имеется аналогичной нормы о защите прав ретентора, дающей ему право истребовать вещь из владения другого лица. Это вполне логично, ибо с потерей вещи уничтожается и право удержания. Пункт 2 ст. 359 ГК, где сказано, что кредитор может удерживать НАХОДЯЩУЮСЯ У НЕГО ВЕЩЬ (выделено мной. - С.С.), несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом, не опровергает вывод об отсутствии у ретентора "полноценного права следования", а, наоборот, подтверждает его. Ведь здесь право ретентора опять обусловлено наличием у него вещи. Такое полномочие никак нельзя назвать полноценным правом следования залогодержателя, где последнему предоставляется право не только обладать предметом залога, но и истребовать его из чужого незаконного владения. Ретентор не вправе истребовать вещь из владения других лиц, включая должника, ибо он не имеет на нее никаких прав, после того как она выбыла из его обладания. Лишь в том случае, если вещь находится в его руках, он может противопоставить любому лицу свое право удержания, если только права на нее перешли к этому третьему лицу еще до того момента, как она поступила во владение кредитора.
--------------------------------
<*> В качестве примера можно привести залог, возникающий в силу закона при правоотношениях в договоре купли-продажи в кредит. Так, в соответствии с п. 5 ст. 488 ГК с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. Как видно, здесь вещь, в отличие от права удержания, находится у должника, а не у кредитора. Между тем совершенно очевидно, что в том случае, если полученный в кредит товар будет продан покупателем, право залога будет обременять вещь и после того, как она перейдет третьему лицу.

Отсутствие права следования как основание отличия права удержания от залога уже отмечалось нами выше при рассмотрении этого института в советском гражданском праве. Отличали право удержания от законного залога и в зарубежном праве. Как отмечал профессор К. Гарейс, "право удержания находится в близком сродстве с законным правом заклада, но оно не должно быть смешиваемо с последним" <*>. Русские юристы, исследуя институт права удержания, совершенно категорично высказывались о личном, а не вещном характере этого института. Право удержания возможно применять по этой причине против третьих лиц лишь в том случае, если против такого требования можно противопоставить возражения, касающиеся личности должника. При этом в качестве примера, как мы уже указывали, приводился случай, когда должник уже при осуществлении права удержания передал вещь в собственность или заложил ее <**>.
--------------------------------
<*> Гарейс К. Указ. соч. С. 320.
<**> См.: Удинцев В.А. История обособления торгового права. С. 193.

Подводя итог, можно сказать, что право удержания имеет существенные отличия от залоговых отношений, и первым из них является неопределенность и неопределимость как самой вещи, служащей обеспечением, так и конкретного обязательства, подлежащего обеспечению этим способом. Иными словами, причиной применения законодателем именно этой юридической техники является невозможность определить заранее, какое конкретно обязательство будет обеспечиваться (даже какое обязательство возникнет) или какая конкретно вещь может послужить обеспечением.
Вторым отличием служит своеобразие "права следования", проявляющееся при использовании права удержания.

3. Соотношение встречного исполнения и права удержания

Как не раз отмечалось выше, право удержания близко примыкает к правомочиям, предоставленным одной из сторон в синалагматическом договоре. В отдельных законодательствах право удержания вообще сливается с этим институтом. В связи с этим представляется крайне важным и необходимым установить соотношение между указанными правоотношениями.
Прежде всего следует уяснить, что представляет собой институт встречного удовлетворения в действующем российском праве (ГК РФ).
Нормы о встречном исполнении помещены в гл. 22 общей части обязательственного права, где речь идет об исполнении обязательств. В п. 1 ст. 328 ГК указывается, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. При этом в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (п. 2 ст. 328 ГК). Однако если, несмотря на свое право последующего исполнения, сторона в синалагматическом договоре все же произвела встречное исполнение, противная сторона обязана исполнить свое обязательство (п. 3 ст. 328 ГК).
Закон допускает изменение указанных правил сторонами путем соответствующего регулирования договором, то есть нормы ст. 328 ГК являются диспозитивными.
Институт встречного исполнения обязательств, как он назван в действующем ГК, хорошо известен частному праву, притом не только российскому.
Свои истоки встречное исполнение берет еще в римском праве, где данное правомочие относилось к дилаторным (отлагательным) эксцепциям <1>. Понятие exceptio в римском праве исторически развивалось в том смысле, что было противовесом со стороны преторского права постановлениям права цивильного и являлось средством примирения этих двух порядков <2>. Институт exceptio претерпел долгий путь развития от классического периода римского права через деятельность глассаторов и постглассаторов до наших дней. В юридической литературе далеко не однозначно относились к этому институту. Так, по свидетельству профессора Берлинского университета И. Колера, "часто утверждают, что понятие возражения противоречит логике права. Ибо, раз право желает от кого-нибудь чего-либо, то этому лицу не может быть в то же время предоставлено право воспрепятствовать осуществлению воли права. И, обратно, если данное лицо имеет право игнорировать установленный правовой порядок, то, стало быть, и не существует и веления этого порядка, которое предъявляло бы к кому-либо те или иные требования" <3>. Однако институт эксцепции прочно утвердился в праве, и под этим возражением понималось право отклонить притязание противной стороны вследствие присущего ему недостатка. "Возражение, таким образом, основывается не на самостоятельном праве, но опирается на недостаток притязания противной стороны" <4>. Одним из примеров эксцепций, коих римскому праву известно немало <5>, является возражение по преждевременности притязания <6>. Здесь применяющее эксцепцию лицо может отклонить притязание противной стороны до того, как последнее исправит соответствующий недостаток. "Такое возражение о преждевременности притязания основывается во многих случаях на постоянной связи человеческих отношений, в силу которой часто две вещи стоят несамостоятельно одна по отношению к другой, но обусловлены друг другом и получают известное значение только при этой связи. Благодаря этому одна сторона может потребовать, чтобы одновременно с действием, предпринятым ею, было совершено другой стороной другое действие во избежание насильственного неестественного расчленения и противоречащего складу жизненных отношений обособления связанных между собой вещей", - так объяснял И. Колер существо exceptio по преждевременности притязания. При этом он указывал, что "возражение является верным вспомогательным средством каждой стороны для того, чтобы заставить другую сторону сделать со своей стороны то, что она должна для нее сделать". Главными же случаями применения такого возражения, по мнению профессора Колера, являются случаи взаимного обязательства (exceptio non adimpleti contractus) и право удержания вещей взамен неисполненного обязательства (exceptio retentionis) <7>.
--------------------------------
<1> Эксцепция (exceptio) представляла собой ссылку на такое обстоятельство, которое делает неправомерным удовлетворение иска, даже если притязание истца является основательным. См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. С. 61.
<2> Существует и несколько иная точка зрения, что exceptio хотя и развивалась как произведение преторского права, "однако основывалась не только на факторах, которые начал признавать претор, но порой и на цивильном праве". Бартошек М. Указ. соч. С. 123.
<3> Бернгефт Ф., Колер И. Указ. соч. С. 86.
<4> Там же. С. 87.
<5> См.: Бартошек М. Указ. соч. С. 123 - 126.
<6> См.: Zimmermann R. Op. cit. Р. 801, 811.
<7> Бернгефт Ф., Колер И. Указ. соч. С. 88.

Проводилось различие между exceptio non adimpleti contractus и правом удержания и в исследовании М.М. Каткова. Он достаточно категорично называл exceptio non adimpleti contractus мнимым случаем применения права удержания. В то же время соотношение права удержания и встречного исполнения обязательства оставалось открытой дискуссионной проблемой. По мнению профессора Удинцева, этот вопрос является спорным и в значительной степени зависит от решения другого вопроса - о природе двусторонних обязательств. Далее он указывал, что "если бы оказалось правильным мнение, что исполнение и противоисполнение в двустороннем обязательстве представляются актами и моментами вполне независимыми один от другого, то отсюда само собой следовало бы, что для того чтобы стороне воздержаться от исполнения, ввиду неполучения противоисполнения от другой стороны, необходимо какое-то основание, и именно - в праве удержания" <*>. Другими словами, если признать, что обязанности в синалагматическом договоре не обусловливают друг друга, то необходимо использовать институт права удержания, если же, наоборот, такая связь между этими обязанностями существует, то в самостоятельном институте права удержания нет необходимости и его можно подвести к exceptio non adimpleti contractus. Схожесть целей, на которые направлены эти два института, отмечалась в юридической литературе применительно к римскому праву <**>, однако, на наш взгляд, единство правового результата, которое стремится обеспечить право, не означает тождества институтов, обеспечивающих этот результат. Поэтому их нельзя объединить в единую юридическую конструкцию, как нельзя сказать, что, например, неустойка, поручительство, задаток и залог являются одной и той же юридической конструкцией только потому, что все они преследуют одну и ту же цель - обеспечение исполнения обязательств. Действительно, в праве исследуется и представляет интерес не столько экономико-правовой результат действия юридических норм, сколько юридическая техника, обеспечивающая этот результат. Это, конечно, не означает, что юристу результат безразличен.
--------------------------------
<*> Удинцев В.А. Понятие права удержания в римском праве. (Исследование М.М. Каткова). С. 11.
<**> См., напр.: Бартошек М. Указ. соч. С. 125 и доводы профессора Колера, указанные выше.

Рассмотрев наиболее важные моменты, касающиеся исследуемого вопроса в римском праве, следует обратиться к подходам отечественного права в отношении встречного исполнения обязательств в синалагматических договорах. Гражданское законодательство дореволюционного периода не содержало особой нормы о встречном исполнении в двустороннем договоре. Поэтому учение о двусторонних договорах и порядке их исполнения находило свое отражение в теории <1> и в практике применения ст. 1536 Свода законов Российской Империи (т. X). Так, если по общему правилу неисполнение договора одной стороной не дает права другой стороне отказаться от его исполнения <2>, то в отношении двусторонних договоров судебная практика занимала иную позицию. В частности, указывалось, что "следует иметь в виду и то, что по договорам взаимным встречаются и взаимные исполнения, которые, смотря по содержанию и свойству договора, могут быть такого рода, что одни должны быть предшествующие, а другие - последующие, причем первые, так сказать, обусловливают последние; по такого рода договорам необходимо признавать, что неисполнение одною стороною договора, или вполне или частью, или несогласно с предметом его и точным содержанием постановленных в нем условий, не может безусловно обязать другую сторону к исполнению с ее стороны договора совершением последующего действия, обусловленного исполнением неисполненного предыдущего действия неисправного контрагента" <3>. Таким образом, в русском дореволюционном праве однозначно укрепился принцип, согласно которому обязательства в двусторонних договорах признавались обусловливающими друг друга, и право приостановить исполнение или вообще отказаться от исполнения было придано стороне, не получившей исполнения, которым была обусловлена ее обязанность выполнения соответствующих обязательств <4>. Что касается права удержания, то, как указывалось выше, в Своде законов Российской Империи не было оснований для усмотрения здесь близких к этому институту норм (исключение, пожалуй, составляют лишь правила о задержании скота и некоторые другие, указанные, например, К. Победоносцевым). Собственно же институт права удержания развивался по большей части в торговом праве посредством особой exceptio non adimpleti contractus в синалагматических договорах. Наиболее серьезные исследования в смысле различия эксцепции при встречном исполнении и права удержания были предприняты в связи с работой над Проектом Гражданского уложения. Как уже указывалось, комиссия по составлению Уложения отрицательно оценила установленную Прибалтийским Сводом законов под именем права удержания возможность не выдавать проданной вещи при неуплате покупной цены (см. § 4, разд. II, гл. I). Сам Проект разделял эти два института, и exceptio non adimpleti contractus содержалась в ст. 71 Проекта. Здесь было сказано, что в двустороннем договоре каждая сторона вправе отказаться от исполнения, если другая сторона не исполняет лежащее на ней обязательство, разве эта последняя в силу договора имела право исполнить свое обязательство впоследствии. При этом неисполнение обязательства одной стороной лишь в незначительной части не дает другой стороне права отказаться от исполнения лежащего на ней обязательства, поскольку такой отказ по обстоятельствам дела не согласуется с доброй совестью <5>. Объяснения к Проекту указывали на такое отличие двух институтов - предметом права удержания являются одни лишь движимые вещи, тогда как "в тех случаях, когда обязательство лица, от которого требуется исполнение, состоит в чисто личном действии за вознаграждение, а не в передаче вещи, лицо это должно прибегнуть к exceptio non adimpleti contractus для того, чтобы обеспечить за собою одновременное с исполнением своего обязательства осуществление причитающегося ему требования" <6>. При этом авторы Проекта указывали, что право на возражение о неисполнении договора "не составляет меры обеспечения, - обеспечение можно иметь на чужом, но не на своем имуществе и не на своей деятельности". Таким образом, можно сказать, что дореволюционное гражданское право четко представляло себе различие между правом удержания и возражением о неисполнении договора.
--------------------------------
<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 309; Победоносцев К. Курс гражданского права. В трех частях. Третья часть. СПб., 1896. С. 154 - 156.
<2> См.: Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского материального права за 1866 - 1905 годы / Составил В.Л. Исаченко. N 2206. С. 212.
<3> Свод суждений Сената по вопросам материального и процессуального гражданского и торгового права. Извлечения из решений гражданского кассационного департамента с 1866 по 1873 годы / Составил А.М. Пальховский. М., 1878. С. 946.
<4> См.: Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам. Комментарий на IV книгу 1 ч. X т. Свода законов. Т. 1. СПб., 1914. С. 381; Исаченко В.В. Законы гражданские. Пг., 1916. С. 493.
<5> См.: Гражданское уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1 - 276 с объяснениями. С. 153.
<6> Там же. С. 222.

Дальнейшее развитие отечественного законодательства не внесло существенных изменений в конструкцию встречного исполнения синалагматических договоров. Так, в соответствии со ст. 139 ГК РСФСР 1922 г. в двустороннем договоре каждая сторона была вправе отказывать противной стороне в удовлетворении до получения встречного удовлетворения, если из закона, договора или существа правоотношения не следует обязанность одной стороны исполнить свое обязательство раньше другой <1>. При этом в примечании к этой статье давалось определение двустороннего договора, под которым понималось такое соглашение, по которому обе стороны взаимно принимают на себя обязательства. Поскольку, как нами уже указывалось, в советском гражданском праве не существовало право удержания (за исключением некоторых его элементов), то сложно говорить о различии этих институтов в тот период. Однако теоретические работы, хоть и в крайне малых объемах, все же касались этого вопроса. Несколько колеблющуюся позицию по этому аспекту занял профессор Венедиктов. С одной стороны, он считал, что "с точки зрения научной классификации можно было бы и не возражать против подведения exceptio non adimpleti contractus под общее понятие права удержания", а с другой, по его мнению, "в пределах общегражданского оборота нельзя нормы об exceptio non adimpleti contractus распространять на все случаи неисполнения каких-либо обязательств даже из двусторонних договоров, не говоря уж о встречных обязательствах ретентора, вытекающих из другого договора или возникающих вне договорных отношений спорящих сторон" <2>. При этом он указывал, что "представители господствующего течения, подводя exceptio non adimpleti contractus под общее понятие права удержания, считают необходимым оговориться, что она представляет собой особое право удержания, для которого существуют поэтому и некоторые особые правила" <3>. В ГК РСФСР 1964 г. устанавливалась почти такая же регламентация исполнения взаимных обязанностей. В соответствии со ст. 177 ГК РСФСР 1964 г. взаимные обязанности по договору должны исполняться одновременно, если из закона, договора или существа обязательства не вытекает иное. Как видно, данная норма была сформулирована несколько иначе, чем в ГК 1922 г. Однако в литературе из ее смысла делался вывод о том, что каждая сторона вправе задержать причитающееся с нее исполнение вплоть до момента, когда исполнение будет предложено другой стороной <4>.
--------------------------------
<1> См.: Энциклопедия государства и права / Под ред. П. Стучки. Т. 1. М., 1929. С. 697.
<2> Венедиктов А.В. Право удержания и зачета в банковской практике СССР. С. 53.
<3> Там же. С. 55.
<4> См., напр.: Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. М., 1970. С. 266.

Если говорить о зарубежном законодательстве, то здесь можно, так же как и в отечественном праве, наблюдать разделение институтов на отдельно регламентируемые конструкции: права удержания и отношений в двустороннем договоре. Наиболее характерно это выражается в Германском гражданском уложении (§ 273 и 320). Французское же право не содержит ни общих норм о праве удержания, ни о exceptio non adimpleti contractus. Однако теория права достаточно подробно рассматривает exceptio non adimpleti contractus и, как правило, отождествляет эти два института <*>. Вместе с тем, как было показано, позднейшая теоретическая литература (см. § 5(3)) проводит четкое и обоснованное разделение между этими институтами.
--------------------------------
<*> См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Ученые труды ВИЮН. М., 1948. С. 423 - 425, 429.

Таким образом, с точки зрения положительного законодательства ответить на вопрос о соотношении exceptio non adimpleti contractus и права удержания можно лишь при анализе конкретного законодательного материала. Однако, по нашему мнению, право удержания в его общих сравнительно-исторических аспектах нельзя рассматривать как частный случай возражения о неисполнении обязательства. Ибо последнее применимо лишь в синалагматических договорах и индифферентно по отношению к владению вещью, тогда как право удержания может применяться не только при взаимном исполнении и во всех случаях требует наличия владения вещью. Тем не менее "родственная связь" этих институтов бесспорна, но она не столь тесна.
Обратившись теперь к ст. 328 ГК, можно усмотреть, что право удержания имеет одно единственное сходство с этим институтом, а именно - и тот и другой случай представляют собой отказ от исполнения обязательства. Однако право удержания направлено на обеспечение интересов ретентора, который уже понес убытки или имеет неисполненное требование по отношению к должнику. Отказ от исполнения в рамках ст. 328 ГК имеет другую цель - дать кредитору возможность не потерпеть убытки, исполняя свою обязанность. При этом у него может и не быть таких убытков в наличии, так как ему предоставлено право приостановить исполнение или отказаться от договора даже и в том случае, если наличествуют такие обстоятельства, которые свидетельствуют о том, что следуемое ему исполнение не будет произведено в установленный срок. Воздержавшись от исполнения и прибегнув к реализации его в отношениях с другим контрагентом, кредитор может и вовсе не понести никаких убытков, а иногда и получить большую выгоду (прибыль).
Следующим отличием является тот факт, что согласно ст. 328 ГК кредитор вправе приостановить любое исполнение обязательства, в том числе по оплате денежных средств, выполнению работ и т.д., тогда как по правилам ст. 359 ГК ретентору дозволяется удерживать лишь находящуюся у него вещь, а не всякое исполнение обязательства.
Из анализа п. 1 ст. 328 ГК следует, что встречное исполнение обязательств может быть установлено в договоре. Это осуществляется либо самими сторонами, либо, как в правоотношениях, предусмотренных ст. 487 ГК, ipso jure. Удержание возможно применять не только в договорных, но и в деликтных правоотношениях, а также там, где нет правоотношений по встречному исполнению, коим и ограничено применение ст. 328 ГК.
Институт встречного исполнения обязательств в отличие от удержания не позволяет получить удовлетворения из стоимости чужой вещи. И здесь, в том случае если у кредитора оказывается вещь должника, он может воспользоваться нормами о праве удержания для удовлетворения своих притязаний и реализовать вещь по правилам о реализации залога. В то же время если речь идет лишь о приостановлении обязательства по передаче этой вещи, то можно вести речь о применении ст. 328 ГК.
Таким образом, учитывая сказанное выше, можно сделать вывод о принципиальном различии институтов, установленных ст. 328 и 359 ГК, хотя в определенных случаях они могут пересекаться, не давая возможности квалифицировать действия осуществляющего свое право лица по той или иной статье. Обратимся к такому примеру - обязанность лица по договору заключается в передаче должнику вещи, собственность на которую уже перешла согласно условиям договора к должнику, а последний нарушает свое обязательство по оплате этой вещи. Согласно гипотезе ст. 328 ГК в этом случае кредитор вправе приостановить обязательство и не выдавать вещи, однако такое же право принадлежит ему и согласно ст. 359 ГК - он вправе не выдавать вещи, подлежащей передаче должнику, так как имеет к нему требования, связанные с оплатой этой вещи. С практической точки зрения эта ситуация разрешается в тот момент, когда кредитор сам будет вынужден выбрать соответствующий правовой режим, воспользовавшись своим правом на реализацию чужой вещи (ст. 360 ГК), либо отказаться от договора и взыскать с должника убытки (ст. 328 ГК). Такая конкуренция прав не представляет собой большой проблемы, ибо цель их реализации одна - защитить интересы кредитора.
Приостановление исполнения впредь до получения встречного предоставления было бы чревато возникновением неопределенной ситуации, если не было бы дополнено правом на отказ от исполнения. Таким образом, и здесь можно наблюдать различие в исследуемых институтах. Если в ст. 359 - 360 ГК право ретентора завершается путем реализации вещи при условии, что ее удержание не приведет к получению исполнения от должника, то согласно ст. 328 ГК кредитор вправе, если приостановление исполнения обязательства не привело к выполнению должником его обязательства, отказаться вовсе от договора и потребовать возмещения убытков.
Как видно, в последнем случае нормы ст. 328 ГК не позволяют обеспечить интересы кредитора, так как никакой ценности от приостановления исполнения или от отказа от исполнения он не получает. Данная юридическая конструкция лишь ограждает кредитора от получения (или повышения) убытков, которое могло бы произойти, если бы он был обязан исполнить свое обязательство, несмотря на отсутствие встречного представления. Таким образом, как уже отмечалось, exceptio non adimpleti contractus, устанавливаемая ст. 328 ГК, не представляет собой в отличие от права удержания способа обеспечения обязательства, защищая, однако, интересы кредитора.

4. Различие между зачетом и удержанием

Как уже отмечалось выше, смешение института удержания с зачетом иногда встречается в юридической литературе. Еще дореволюционные юристы предлагали установить такой режим права удержания, при котором, например, поверенному придавалось право удерживать часть выплат из причитающихся от его доверителя сумм на покрытие расходов, вызванных исполнением поручения <*>.
--------------------------------
<*> См.: Журналы редакционной комиссии, высочайше учрежденной для составления проекта Гражданского уложения. Проект книги V. (Обязательства). C. 46.

Не только российские, но и иностранные специалисты считали, что право удержания может принимать вид права зачета <*>. Обратившись к иностранному законодательству, можно также усмотреть как будто смешение зачета и удержания. Так, ст. 434 Швейцарского обязательственного закона гласит, что "комиссионер имеет право удержания на комиссионное имущество и на деньги, полученные от его продажи" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Гарейс К. Указ. соч. C. 321.
<**> Швейцарский обязательственный закон (30 марта 1911 г.). М., 1930. С. 119.

Можно было бы не вдаваться в подробный анализ различия права удержания и зачета только на том основании, что в старой литературе этот вопрос решался несколько неоднозначно, тем более, что в настоящее время законодатель в позитивном смысле поставил точку в вопросе различия данных институтов, разведя их в отдельные части нормативного регулирования (соответственно ст. 410 и 359 ГК). Однако и сейчас некоторые авторы допускают смешение этих понятий, что, на наш взгляд, является недопустимым и требует прояснения картины.
Профессор Брагинский считает, что "отдельные случаи удержания были известны и ранее гражданскому законодательству" <*>. При этом в качестве примера он приводит полномочия комиссионера по Гражданскому кодексу 1964 г. (ст. 417), которому "было предоставлено право удержать причитающиеся по договору комиссии суммы из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента" <**>.
--------------------------------
<*> Имеется в виду период до принятия части первой Гражданского кодекса 1994 г.
<**> Гражданское право России: Курс лекций. Ч. I. М.: Юрид. лит. 1996. C. 262.

С такой оценкой данных правоотношений никак нельзя согласиться. Как известно, зачет представляет собой способ прекращения обязательства, при котором происходит столкновение двух встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил или исполнение которых можно потребовать в одно и то же время. Такие требования взаимно погашают друг друга полностью (при равенстве суммы обязательства) или частично (если суммы встречных обязательств различны) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 542.

Как видно, существенным для применения зачета обстоятельством является однородность "сталкивающихся" требований. При применении удержания такой однородности как раз не существует. С одной стороны, имеется требование о передаче вещи, с другой - требование о возмещении издержек, убытков, а также оплаты вещи - суть требования денежные. Поэтому здесь недопустимо применение зачета <*>.
--------------------------------
<*> Как указывал О.С. Иоффе, при неоднородности предметов двух требований можно выразить их в деньгах и произвести зачет. Но здесь, прежде чем применить зачет, понадобилось бы вначале заключить соглашение об изменении характера существующих обязательств. В том же виде, в каком обязательства существуют, они могут быть прекращены путем зачета лишь при однородности их предмета. См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. I. С. 502.

Что касается встречных требований комиссионера и комитента, то здесь они могут быть как однородными, так и разнородными. В том случае, если комиссионер предъявляет к комитенту требования о выплате вознаграждения или возмещении издержек, а комитент - о передаче полученных для него комиссионером сумм, то налицо однородные требования и зачет допустим. Если же требование комитента заключается в передаче имущества, полученного для него комиссионером, то однородности требований не наблюдается.
Различие данных ситуаций и привело юристов к необходимости разделения двух институтов. На отличии зачета от удержания настаивали в конце концов и члены редакционной комиссии <*>, проводилось такое отличие и в теоретических работах <**>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское уложение. Книга V. Обязательства. Проект, т. 1, ст. 1 - 276 с объяснениями. С. 221.
<**> См.: Венедиктов А.В. Банковские операции и законодательство о них. С. 70, 72; Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. С. 117, 118.

Различное регулирование предлагается и действующим ГК. Так, согласно п. 2 ст. 996 комиссионер вправе в соответствии со ст. 359 ГК удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту в обеспечение своих требований по договору комиссии. В отношении же находящихся у него сумм, подлежащих передаче комитенту, установлена иная норма: в ст. 997 сказано, что комиссионер вправе в соответствии со ст. 410 ГК удержать причитающиеся ему по договору суммы из всех сумм, поступающих к нему за счет комитента.
Здесь надо отличать чисто грамматическое использование слова "удержать" от термина "удержание", обозначающего особый способ обеспечения обязательств.
Попутно можно сказать, что некоторые авторы не утруждают себя работой по различению терминов в специальной литературе. В качестве примера можно привести алфавитно-предметный указатель к комментарию части второй ГК, где под термином удержания числятся сноски, отсылающие как к нормам о праве удержания, так и к другим статьям ГК, где это слово применяется исключительно в грамматическом, смысловом значении <*>. Таких случаев в ГК можно насчитать немало <**>, однако надо иметь в виду, что почти во всех этих случаях речь идет об удержании денежных средств, что не имеет отношения к одноименному способу обеспечения исполнения обязательств.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2004 (издание четвертое, исправленное и дополненное).

<*> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Руководитель авторского коллектива и отв. ред. О.Н. Садиков. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М-НОРМА, 1996. С. 753.
<**> Статьи 395, 503, 612, 866, 875, 997, 1086, 1108.

5. Удержание как мера оперативного воздействия

В юридической литературе, относящейся к периоду до принятия нового Гражданского кодекса, было предложено относить право удержания к мерам оперативного воздействия. Под последними при этом понимались "имущественные меры неблагоприятного характера, применяемые к неисправному должнику кредитором" <*>. Оставляя в стороне дискуссию об отнесении оперативных мер воздействия к санкциям <**>, необходимо сказать, что концепция указанного института была разработана профессором В.П. Грибановым <***>, который, характеризуя его, предложил использовать пять особенностей, позволяющих отграничить эти правоохранительные средства от других. Для целей настоящего исследования представляет интерес, в свете предложения отнести право удержания к мерам оперативного воздействия, попытка оценить указанные В.П. Грибановым особенности применительно к праву удержания, чтобы уяснить, действительно ли оно является такой мерой.
--------------------------------
<*> Гражданское право. В 2-х т. Т. 2. / Под ред. Е.А. Суханова. С. 28.
<**> См.: Пронина М.Г. Указ. соч. С. 76 и др.
<***> См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 186 и сл.

Итак, меры оперативного воздействия являются, во-первых, правоохранительными мерами, которые "имеют в значительной мере превентивное, предупредительное значение. Применение их управомоченным лицом устраняет возникновение для него в будущем возможных убытков" <*>. Право удержания, как мы выяснили, применяется тогда, когда право управомоченного (ретентора) уже нарушено и он, как правило, уже имеет убытки или, по крайней мере, неисполненное денежное требование к должнику. Кроме того, удержание скорее имеет обеспечительное значение, а не превентивное, ибо нарушение контрагента уже умалило его субъективное право.
--------------------------------
<*> Там же. С. 188.

Вторая особенность заключается в том, что указанные меры имеют односторонний характер и "именно это обстоятельство дает основание определить эти меры как правоохранительные меры оперативного характера" <*>. Надо сказать, что праву удержания действительно присущ односторонний характер (как и всякой односторонней сделке). Безусловно, это выделяет его в ряду других способов обеспечения обязательств. Однако без труда можно обнаружить в гражданском праве достаточное количество односторонних действий, не относимых тем не менее к мерам оперативного воздействия. Примером тому может служить неустойка, установленная законом (относимая к обеспечению обязательств), зачет (относимый к способам прекращения обязательств) и др.
--------------------------------
<*> Там же. С. 189.

Третья особенность "заключается в том, что односторонний характер применения управомоченным лицом этих мер определяет собой и специфический характер гарантий их правильного применения". Первая по сути сводится к необходимости точного и императивного определения в законе специфических и также во многом индивидуальных условий и границ их применения. Вторая заключается в возможности контрагента оспорить применение мер оперативного воздействия.
По нашему мнению, данные особенности характеризуют множество институтов гражданского права и не могут служить отличительным фактором какого-либо из них в отдельности. Хотя нельзя не признать, что для удержания они имеют особую актуальность.
В четвертой особенности, приводимой В.П. Грибановым, существенным является то, что "применение мер оперативного воздействия при необходимой положительной реакции на них со стороны обязанного лица может и не повлечь за собой невыгодных последствий либо значительно уменьшить их размер" <*>. Думается, что в силу принципа диспозитивности в гражданском праве, то есть возможности распоряжения субъективными правами по своему усмотрению, указанное утверждение справедливо по отношению к любому способу обеспечения прав. Например, предъявляя иск или заявляя контрагенту требование об уплате неустойки, истец может отказаться от этого при положительной реакции контрагента - уплате долга, выполнении работ и т.п.
--------------------------------
<*> Грибанов В.П. Указ. соч. С. 190.

Пятая особенность, по нашему мнению, и вовсе не согласуется с назначением и функцией права удержания. Говоря о мерах оперативного воздействия, профессор В.П. Грибанов указывает, что "они, как правило, не связаны с восстановлением имущественной сферы потерпевшего и потому возмещение потерь, понесенных управомоченным лицом, не является их функцией", и далее отмечает: "...они имеют своим назначением прежде всего побуждение другой стороны к надлежащему исполнению своих обязанностей" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 191.

Как видно из краткого анализа, ни одна из указанных особенностей не может безупречно характеризовать право удержания. Из этого следует, что последнее не относится к мерам оперативного воздействия. Тем более, что de lege lata оно отнесено законодателем к способу обеспечения обязательств. В то же время необходимо отметить, что монография В.П. Грибанова, во-первых, сыграла большую роль в развитии новых способов обеспечения обязательств, подготовив для этого теоретическую базу; во-вторых, нельзя не признать, что до появления нового Гражданского кодекса вполне оправданно было относить его именно к таким мерам, ибо другого места в законодательстве, да и вообще в праве, на тот период праву удержания не нашлось; в-третьих, многие из указываемых В.П. Грибановым, а также другими авторами <*> мер, например, перевод неисправного покупателя на предварительную оплату, отказ от оплаты недоброкачественного товара и др., и сейчас могут быть признаны мерами оперативного воздействия, при этом сохраняет актуальность и концепция В.П. Грибанова.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское право. В 2-х т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. С. 28.

6. Самостоятельная реализация (продажа) чужой вещи (товара)

Право удержания необходимо отличать от схожего института, который, однако, не совпадает с исследуемым институтом и не является способом обеспечения, хотя и может иногда попутно содействовать целям обеспечения.
Речь идет о праве одного контрагента по договору в определенных случаях продать (реализовать) вещь, принадлежащую другому контрагенту. Эта юридическая конструкция установлена законодателем в трех видах договоров второй части ГК. Рассмотрим их последовательно.
По закону покупатель в договоре поставки вправе в определенных случаях отказаться от товара. При этом он обязан принять его на хранение, а поставщик, в свою очередь, должен вывезти товар или распорядиться им в разумный срок (ст. 514 ГК РФ). Совершенно очевидно, что продавец по каким-либо причинам может и не исполнить возложенную на него обязанность по освобождению покупателя от бремени хранения чужого товара. На этот случай ему и предоставляется по выбору право реализации товара или возврата его поставщику (п. 2 ст. 514 ГК РФ). При реализации товара вырученное покупателем передается поставщику, а причитающееся покупателю остается за ним.
При неполучении вещи, отданной на хранение, в том числе в форме уклонения от ее получения, хранитель вправе, если иное не предусмотрено договором, после письменного предупреждения поклажедателя самостоятельно продать вещь по цене, сложившейся в месте хранения. Если же стоимость вещи представляет собой достаточно крупную сумму (сто минимальных размеров оплаты труда) - продать ее на аукционе. Порядок реализации вещи с аукциона установлен ГК (ст. 447 - 449). Сумма, вырученная от продажи вещи, передается поклажедателю за вычетом сумм, причитающихся хранителю, в том числе его расходов на продажу вещи (п. 2 ст. 899 ГК РФ). Несколько иное правило установлено для ломбардов (ст. 920 ГК). Здесь предусматривается реализация вещи по правилам о залоге (ст. 350, 358 ГК). А для камер хранения транспортных организаций, за исключением особого (льготного) срока продолжения хранения невостребованных вещей, устанавливается такой же режим, как и в общих правилах о хранении, то есть возможность реализации с аукциона (ст. 923 ГК).
Право самостоятельной продажи чужой вещи имеет и комиссионер. Это происходит в случае отмены комиссионного поручения, когда у комиссионера остаются нереализованные вещи, принадлежащие комитенту. Причем комиссионер имеет также возможность сдать товар на хранение. На комиссионера при продаже возлагается обязанность реализовать товар по возможно более выгодной для комитента цене (ст. 1003 ГК РФ). Аналогичный порядок применяется и при законном отказе комиссионера от договора. В последнем случае для комитента устанавливается пятнадцатидневный срок после получения уведомления от комиссионера, в который он обязан распорядиться товаром. Этот срок может быть изменен договором.
Приведенное выше описание юридической конструкции выявляет существенные ее отличия от права удержания, которые не позволяют отождествить эти два института.
Прежде всего, основная цель правомочия по самостоятельной продаже чужой вещи заключается в освобождении кредитора от бремени хранения и содержания чужой вещи, тем самым достигается превентивная цель по предотвращению расходов и издержек, которые подлежали бы в будущем взысканию. Удержание в отличие от указанного института не требует уведомления контрагента при его осуществлении, как при самостоятельной продаже чужой вещи. Далее, в некоторых случаях такая продажа осуществляется помимо правил о залоге, посредством простого договора купли-продажи и без обращения в суд, что в значительной мере облегчает положение кредитора. В отличие от удержания данная юридическая конструкция для ее реализации не требует наличия какого-либо денежного требования кредитора к должнику. Напротив, такого требования может и не быть. Вместе с тем в отдельных случаях можно наблюдать конкуренцию норм о праве удержания и самостоятельной продаже. Например, хранитель может не получить платы за хранение и одновременно поклажедатель может по каким-то причинам не забирать вещь. Здесь у хранителя имеется выбор между двумя институтами. Но поскольку поклажедатель не требует выдачи вещи, хотя она и подлежит передаче ему, останавливаться на удержании нет никакого смысла, ибо реализация вещи с аукциона без обращения в суд значительно проще, эффективней и быстрей, чем применение удержания и обращение взыскания на вещь в порядке, предусмотренном для залога.
Несмотря на указанные нами отличия, некоторые юристы усматривают все-таки в праве на самостоятельную продажу право удержания. Так, в отношении полномочий хранителя указывается, что установленное п. 2 ст. 899 ГК "последствие неполучения вещи представляет собой удержание. Хотя п. 2 ст. 899 и не указывает прямо на возможность его применения, но из самой природы этой меры вытекает именно такой вывод". Далее авторы поясняют, что "это возможно лишь в том случае, если поклажедатель не только просрочил получение вещи, но и задолжал по данной причине определенную сумму. В данной ситуации речь идет об обеспечении и получении вещи, и погашения долга, возникшего в связи с невыплатой вознаграждения" <*>. Действительно, описанная ситуация, пожалуй, наиболее часто будет возникать на практике, и с этой, практической точки зрения, возможно, данный комментарий может считаться удовлетворительным. Однако с теоретической точки зрения указанная концепция, по нашему мнению, не выдерживает критики. Дело заключается в том, что право удержания может существовать только тогда, когда существует денежное требование ретентора к должнику (в нашем примере к поклажедателю). Это совершенно очевидно, ибо если ретентор не имеет никакого денежного требования к должнику, право удержания утрачивается как акцессорное требование, не существующее отдельно от основного обязательства. Предположим теперь, что денежные требования хранителя, возникшие из-за просрочки в исполнении обязательств по получению вещи от хранителя, прекращены по правилам о зачете или прощении долга. Следовательно, если придерживаться взгляда на самостоятельную продажу как на право удержания, более это право существовать не будет. Между тем это не так. Независимо от того, что хранитель не будет иметь требование по оплате его услуг, право самостоятельной реализации будет действовать, и объясняется это тем, что основой его является не наличие денежного требования к должнику (что справедливо для удержания), а правомочие, основанное на законе и направленное на освобождение его от излишнего бремени содержания чужой вещи <**>. Кроме изложенных доводов, можно добавить, что сам текст закона не дает никаких оснований предполагать, что право самостоятельной продажи прекращается или не возникает в случае отсутствия права денежного требования хранителя к поклажедателю. Нет здесь и упоминаний о праве удержания.
--------------------------------
<*> Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Фонд "Правовая культура", Фирма "Гардарика", 1996. С. 263.
<**> Мнение о том, что если у хранителя нет денежного требования к поклажедателю, то нет и права самостоятельной реализации вещи, представляется достаточно спорным. По нашему мнению, данное правомочие основывается на известном принципе гражданского права о добросовестности и справедливости. В самом деле, мало сообразуется с указанным принципом ситуация, когда хранитель, не неся еще издержек, будет, имея возможность реализовать вещь, продолжать ее хранить с тем, чтобы понести эти издержки и лишь затем продать вещь. Правильнее с точки зрения справедливости и добросовестности, наоборот, продать вещь, избавив и себя и контрагента, по каким-либо причинам не забирающего вещь, от издержек и убытков. Кроме того, причины, по которым поклажедатель не забирает вещь, могут быть вполне уважительными в том смысле, что последний не будет виноват в такой просрочке. Не сообразуется оспариваемая позиция и с таким принципом, как осуществление гражданских прав в своем интересе. Дело заключается в том, что хранитель может по каким-либо причинам вообще прекратить осуществлять деятельность по хранению. Неужели из-за одной единственной "незабранной вещи" он должен продолжать хранение, если не имеет денежного требования к поклажедателю?

В качестве краткого вывода следует заметить, что право самостоятельной продажи не является специальным способом обеспечения исполнения обязательств, хотя в случаях, когда посредством такой продажи кредитору возмещаются его издержки, эта цель будет достигаться попутно. Основное назначение данного института заключается в предотвращении издержек и бремени содержания вещи. Для его существования не обязательно наличие у управомоченного лица какого-либо денежного требования к контрагенту.

Глава 3. ПРАВО УДЕРЖАНИЯ В ОТДЕЛЬНЫХ ВИДАХ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ВТОРОЙ ЧАСТИ ГК РФ

Рассматривая проблемы удержания, нельзя не обратиться к серьезному анализу применения этого института во второй части Гражданского кодекса. Здесь данная правовая конструкция встречается в четырех видах договоров <*> и имеет существенные особенности в применении, некоторые из которых вызывают серьезные дополнения общих правил об удержании.
--------------------------------
<*> Статья 712, п. 4 ст. 790, п. 3 ст. 972 и п. 2 ст. 996 ГК.

Во второй части ГК право удержания специально оговорено для договоров подряда, перевозки, поручения и комиссии. Характеризуя нормы о праве удержания в этих договорах, можно разделить их на две группы. Первая группа (подряд и поручение) конкретизирует общие нормы института, не внося существенных изменений в его режим. Вторая, напротив, дает основания полагать, что примененное регулирование изменяет общий правовой режим удержания.

1. Договор подряда

Статья 712 ГК, конкретизируя нормы о праве удержания, указывает, что при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты последним соответствующих сумм. Хотелось бы обратить внимание на то, что принадлежащее подрядчику право удержания применимо лишь в случае нарушения заказчиком обязательств по оплате причитающихся ретентору денежных средств. Это означает, что при других нарушениях, допущенных заказчиком, например непредставлении материала, оборудования или технической документации, право удержания неприменимо. Действительно, закон в этом случае предусматривает другие способы защиты интересов подрядчика - приостановление работы или право не приступать к работе (п. 1 ст. 719 ГК), а также право отказаться от договора (п. 2 ст. 719 ГК).
Необходимо также иметь в виду, что ст. 712 ГК называет лишь приблизительный круг объектов (вещей), которые могут удерживаться подрядчиком и служить обеспечением, и данный здесь перечень не является исчерпывающим. В юридической литературе данное положение также поддерживается другими юристами, которые указывают, однако, на то, что удержание распространяется в том числе и на такое имущество, которое оказалось у подрядчика в силу не имеющих отношения к данному подрядному договору обстоятельств <*>. В принципе, можно согласиться с таким утверждением, однако необходимо иметь в виду, что если заказчиком по договору подряда будет являться гражданин, не имеющий статуса предпринимателя, удержание его вещей, не связанных с указанным договором, вряд ли возможно.
--------------------------------
<*> См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 132.

Следует также иметь в виду, что в законе специально указывается на удержание вещей, принадлежащих заказчику, а не подрядчику. Это еще раз подтверждает невозможность удержания "своей вещи".

2. Договор поручения

В договоре поручения ГК оговаривает право поверенного, который действует как коммерческий представитель, удерживать находящиеся у него вещи, подлежащие передаче доверителю, в обеспечение своих требований по договору поручения. При этом под коммерческим представителем закон (п. 1 ст. 184 ГК) понимает лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. Данная норма, конечно, не означает, что поверенный, не являющийся коммерческим представителем, не имеет права удерживать вещи доверителя в качестве обеспечения своих требований по уплате вознаграждения (если договор является возмездным) и по оплате понесенных им издержек. В современной юридической литературе тем не менее делаются обратные выводы. Так, в одной из работ по гражданскому праву указывается, что "интересы коммерческого представителя в отличие от обычного поверенного имеют большую степень защиты: коммерческому представителю предоставлено право удержания вещей, причитающихся доверителю, в обеспечение своих требований по договору" <*>. Таким образом, авторы понимают положения п. 3 ст. 972 ГК как исключающие действие ст. 359, 360 ГК. Однако вряд ли такое ограничительное толкование основано на законе, ибо в нем нет никаких указаний, дающих поводы к такому выводу.
--------------------------------
<*> Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 553.

Предваряя еще одну попытку возможного ограничительного толкования закона в отношении коммерческих представителей и поверенных, необходимо сказать следующее. В ст. 972 закон упоминает лишь ст. 359 ГК РФ, ничего не говоря о следующей, ст. 360, где речь идет об удовлетворении ретентора по правилам о залоге. В других нормах второй части, например в ст. 712 ГК РФ, которой регулируется право удержания подрядчика, указывается на обе статьи об удержании (359 и 360). Такое положение вещей никоим образом не следует рассматривать как намерение законодателя лишить поверенных и коммерческих представителей права завершить право удержания путем реализации удерживаемого предмета по правилам о реализации залога. Тот факт, что закон опускает в тексте ст. 972 ГК РФ ссылку на ст. 360 ГК РФ, является всего лишь следствием грамматическо-стилистической конструкции самой нормы, где упоминание права реализации в контексте права удержания выглядело бы несколько неудачно именно с точки зрения правил русского языка и логики изложения нормы.

3. Договор перевозки

Несмотря на то что с принятием второй части Гражданского кодекса залоговое право перевозчика на переданный ему для перевозки груз в обеспечение причитающихся ему провозной платы и других платежей по перевозке заменено на право удержания, в современной литературе еще продолжают указывать не на право удержания, а на залог <*>. Надо сказать, что такое указание уже устарело и не может быть признано правильным.
--------------------------------
<*> См.: Павлодский Е.А. Залог и ипотека // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 81.

В договоре перевозки право удержания перевозчика в отношении переданных ему для перевозки груза и багажа имеет особенный режим, отличающийся от общих норм этого института. Общие нормы о праве удержания предусматривают, как уже говорилось, возможность ограничения этого права договором, то есть стороны могут исключить его применение, предусмотрев соответствующее положение в договоре (п. 3 ст. 359 ГК). Здесь же (п. 4 ст. 790 ГК) перевозчик имеет право удерживать переданные ему для перевозки грузы и багаж в обеспечение причитающихся ему провозной платы и других платежей по перевозке в том случае, если оно не ограничено помимо договора еще двумя факторами.
Этими факторами выступают, во-первых, запрет применения удержания, установленный законом или иными правовыми актами <*>, и, во-вторых, невозможность применения удержания в силу противоречия его существу обязательства.
--------------------------------
<*> Следует иметь в виду, что под иными правовыми актами в соответствии с п. 6 ст. 3 ГК понимаются указы Президента РФ и постановления Правительства РФ.

На наш взгляд, эти правила п. 4 ст. 790 ГК следовало бы установить в § 4 гл. 23 части 1 ГК, отнеся их к общим нормам об удержании. Это дало бы большую гибкость в применении права удержания в тех правоотношениях (как уже известных гражданскому праву, так и тех, которые могут возникнуть в будущем), где это диктуется особенностями оборота и интересами должника. Здесь, однако, надо отметить, что указанная норма может применяться на практике по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК), превращаясь, таким образом, в общее для всех случаев удержания право.
Кроме общих норм в Гражданском кодексе для перевозки необходимо учитывать аналогичное регулирование в специальных нормативных актах, о чем говорилось выше (см. § 3 разд. III гл. 1).

4. Договор комиссии

Особый интерес в части второй ГК представляют нормы о праве удержания, помещенные в главе, касающейся договора комиссии (п. 2 ст. 996 ГК). В первом абзаце этого пункта дублируется правило ст. 359 ГК применительно к договору комиссии и устанавливается, что комиссионер вправе удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо лицу, указанному комитентом, в обеспечение своих требований по договору комиссии. Как видно, ничего нового против правил ст. 359 ГК в данной норме нет. Иначе обстоит дело со вторым абзацем. В нем сформулировано правило, более нигде в ГК не встречающееся и, по нашему мнению, имеющее общее для института удержания значение.
Законом установлено, что в случае объявления комитента несостоятельным (банкротом) право удержания комиссионера прекращается, а его требования к комитенту в пределах стоимости удерживаемых вещей удовлетворяются наравне с требованиями, обеспеченными залогом. Это означает, что при банкротстве комитента удерживаемая ретентором вещь подлежит передаче в конкурсную массу, а сам ретентор занимает третью привилегированную очередь при удовлетворении его претензий (п. 1 ст. 64 ГК). Однако эта индульгенция действует только в объеме стоимости вещи. Между тем банкротство должника при удержании может наступить не только в правоотношениях по договору комиссии, поэтому можно предположить, что данная норма будет применяться судами не только в случае банкротства комитента в договоре комиссии, но и при любом случае банкротства должника в отношении прав ретентора, ибо положение последнего определяется нормами, предусмотренными для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.
Кроме того, необходимо иметь в виду, что ранее права комиссионера обеспечивались не правом удержания, а залогом, о чем мы уже упоминали выше. Однако, как и в случае с перевозкой, иногда юристы продолжают оперировать старыми категориями, считая, что комиссионеру принадлежит залоговое право <*>.
--------------------------------
<*> См.: Павлодский Е.А. Залог и ипотека // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 81.

Глава 4. ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРАВА УДЕРЖАНИЯ

В законе специально не выделяются случаи и основания прекращения права удержания. В связи с этим возникает необходимость их доктринального формулирования путем толкования закона.
Как уже упоминалось выше, право удержания зависит от наличия обладания вещью. Поэтому в том случае, если владение потеряно ретентором, восстановить его он уже не может и право удержания за отсутствием предмета удержания прекращается. Иными словами, здесь действует принцип: кто не имеет владения, не имеет и удержания или, как говорили юристы Древнего Рима: "Null ne retient qui ne detient". Этим право удержания существенно отличается от залога, которому свойственно так называемое "право следования", когда выбытие предмета залога из владения залогодержателя дает последнему право истребовать его у любого третьего лица, включая самого собственника.
В то же время необходимо пояснить, что все-таки понимается под выбытием вещи из владения должника. Так, например, передача вещи представителю должника или перевозчику с целью доставки вещи должнику должна признаваться как выражение воли на прекращение владения вещью и, следовательно, прекращение удержания. Если же ретентор в силу каких-либо причин передает удерживаемую вещь на хранение какому-либо другому лицу, то, несмотря на отсутствие физического обладания вещью, право удержания не прекращается. В английском праве для аналогичных ситуаций принято говорить о наличии у ретентора общего контроля над вещью, то есть если ретентор может определять физическую судьбу вещи, то он обладает владением, несмотря даже на то, что должник получил временный контроль над вещью (например, ретентор-перевозчик допустил должника для разгрузки и складирования товара) <*>.
--------------------------------
<*> Benjamin's sale of goods. The common law library N 11 / Gen. ed. A.G. Guest. London, 1992. Р. 708.

Из смысла ст. 359 ГК РФ следует, что одним из случаев прекращения права удержания является исполнение обязательства, которое обеспечивается удержанием (основного обязательства). Таким образом, удовлетворение требований ретентора ведет к прекращению удержания, за чем с необходимостью следует обязанность ретентора немедленно возвратить вещь.
Такое же последствие возникает в случае признания основного обязательства недействительным и отпадения требования ретентора. Если ретентор при этом не имеет других оснований удерживать ту же вещь, последняя должна быть также возвращена. Здесь же следует сказать и о том, что право удержания, как и всякое право, возникшее на основании сделки, прекращается при признании такой сделки недействительной.
Если право удержания обеспечивает требование кредитора, основанное на каком-либо договоре, а последний расторгается, то прекращается и право удержания. Вместе с тем здесь имеются некоторые особенности. Связаны эти особенности с тем, что торговое удержание может быть поддерживаемо различными основаниями. В этом его существенное отличие от залога. Последний может обеспечивать лишь конкретное или конкретные обязательства, поименованные в договоре о залоге, причем данное условие является существенным условием договора, без которого последний не может быть заключен. Удержание же для того и было создано, чтобы предоставить кредитору возможность обеспечить любые его требования к должнику, если, конечно, стороны действуют как предприниматели. Не имеет также значения, какой именно вещью обеспечивается требование, главное, чтобы она подлежала выдаче должнику.
Из практики известен, например, случай, когда расторжение договора не привело к прекращению залога. Коммерческий банк заключил кредитный договор с заемщиком. Обязательства последнего обеспечивались залогом его имущества. Кредитный договор предусматривал открытие так называемой кредитной линии, то есть предоставление кредита в течение продолжительного времени и по частям. По условиям договора заемщик обязан был периодически уплачивать проценты и возвращать полученные ранее суммы кредита. Из-за нарушения заемщиком указанной обязанности коммерческий банк предъявил иск о расторжении договора на основании его существенного нарушения, взыскании долга, а также заявил требование об обращении взыскания на заложенное имущество. Суд иск удовлетворил полностью. На данное решение был принесен протест, в котором предлагалось в иске об обращении взыскания на предмет залога отказать, на том основании, что согласно ст. 453 ГК при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, а с прекращением стороной обеспеченного залогом обязательства в силу ст. 352 ГК прекращается и залог, поэтому у суда не имелось правовых оснований для обращения взыскания на заложенное имущество. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не согласился с доводами протеста и решение оставил в силе, указав, что расторжение кредитного договора не прекратило основного обязательства заемщика по возврату ранее полученных кредитных средств и уплате процентов за пользование ими, а одновременно с основным обязательством заемщика продолжает действовать и обеспечивающее его обязательство - залог <*>. Правильность данного решения вызывает большие сомнения, однако, оставляя в стороне анализ его обоснованности и законности, укажем следующее. Если бы в указанном деле коммерческий банк заявил о том, что он осуществляет удержание имущества заемщика, то расторжение договора никак практически не повлияло бы на возможность банка в обращении взыскания на имущество. Действительно, с расторжением основного договора кредита отпало бы одно из оснований удержания, но это не означает отпадение и другого поддерживающего право удержания основания - требования кредитора о возврате долга. Таким образом, изменив основание иска, банк мог требовать, опираясь на свое право удержания, обращения взыскания на ранее заложенное и находящееся у него имущество должника <**>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 9. С. 34.
<**> Здесь надо оговориться, что в указанном примере предметом залога было недвижимое имущество, которое оставалось соответственно у заемщика и банку не передавалось. Однако для научных целей мы изменили пример так, что в данном случае предметом залога было движимое имущество, переданное банку.

Еще одним основанием прекращения удержания выступает гибель удерживаемой вещи. Если для залоговых правоотношений для этого случая предусмотрена возможность сохранения договора залога в форме его изменения и замены погибшего предмета залога (п. 2 ст. 345 ГК), то для удержания такое вряд ли возможно. Если предположить, что к ретентору опять поступит другая принадлежащая должнику вещь, то перед нами будет новая сделка по удержанию.
Кроме перечисленных оснований прекращения права удержания, можно также назвать случаи продажи удерживаемой вещи с публичных торгов или невозможности ее реализации (п. 4 ст. 350 ГК).
Надо сказать, что к прекращению права удержания возможно применить почти все основания прекращения обязательств главы 26 Гражданского кодекса.
Акцессорный характер права удержания и его двойственный характер (имеется в виду дефензивный и экзекутивные элементы) вызывают вопрос о возможности осуществления права удержания в случае истечения срока исковой давности по основному обязательству. В соответствии со ст. 207 ГК с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям (неустойка, залог, поручительство и т.п.). Хотя в данной норме и не названо право удержания, совершенно очевидно, что как акцессорное требование оно также подлежит включению в этот перечень. В связи с этим возникает вопрос о том, прекращается ли право удержания с погашением права на иск в материальном смысле? Эта проблема связана с давно ведущейся в юридической литературе дискуссией о прекращении субъективного права с истечением срока исковой давности <*>. Присоединяясь к мнению авторов, согласно которому с истечением исковой давности субъективное право не погашается, а продолжает существовать, хотя и не может быть реализовано в принудительном порядке, необходимо сказать, что особенность права удержания позволяет осуществлять его "дефензивную часть" и без помощи судебного процесса. Действительно, если истечение срока исковой давности по основному обязательству влечет к истечению срока и по удержанию, то это означает, что ретентор теряет право на обращение в суд с требованием о реализации удерживаемой вещи. Но с другой стороны, если истечение срока исковой давности не прекращает самого субъективного права, как считают многие исследователи <**>, то ретентор вправе продолжать удерживать вещь и после истечения срока исковой давности, реализации же этого полномочия в принудительном порядке ретентору не требуется. Поэтому в отношении удержания нельзя сказать, что оно представляет собой, как другие права в таких случаях, nudum jus.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское право. Часть I: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 268.

<< Предыдущая

стр. 2
(из 3 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>