ОГЛАВЛЕНИЕ

В. К. Райхер.
АБСОЛЮТНЫЕ И ОТНОСИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА.
(К проблеме деления хозяйственных прав)

I. Вводные замечания.
§ 1. Центральной проблемой современной гражданско-правовой систематики является проблема деления гражданских прав на вещные и обязательственные. При этом никакой другой вопрос, никакая другая проблема гражданского права не требует, быть может, пересмотра с такою настоятельностью и столь решительного, как именно эта проблема. В вопросе о делении гражданских прав, — на первый взгляд имеющем лишь внешнее, чисто классификационное значение, — сплетаются, как в узловой точке, нити многочисленных, более частных проблем. Мало того: в данном вопросе отражаются глубочайшие основы теории и методологии права, в частности права гражданского. Всякое деление должно соответствовать в известной мере определению, т. е. тому или иному пониманию подразделяемых явлений. А именно в этом отношении современное положение рассматриваемой проблемы, хотя и имеющее за собой прочность долголетней традиции, отнюдь не стоит (и уже по этой самой причине) на уровне современного понимания права. Сохранение этого положения представляется поэтому фактором, действующим консервативно, не благоприятствующим успешной научной разработке гражданского права. В виду этого пересмотр указанной проблемы, — в области коего настоящая работа является лишь одним из начальных шагов, — имеет значение не столько догматическое, сколько теоретическое, а вместе с тем, несомненно, и практическое. Этот пересмотр должен послужить к углублению социального и хозяйственного понимания гражданского права в целом и его отдельных институтов, к превращению его в подлинно хозяйственное право. Он должен также привести к созданию стройной научной и законодательной системы хозяйственных прав, основанной не на формально-догматических, а на социально-экономических признаках.
Современное состояние рассматриваемой проблемы характеризуется господством двух противостоящих друг другу теорий, давно уже разделяющих между собою общее признание в науке. Согласно одной из них (более ранней), вещные права отличаются от обязательственных тем, что они дают управомоченному «непосредственное господство над телесными вещами», являясь «юридической невидимой связью между вещью и субъектом», «формою юридических отношений лиц к вещам», в то время как обязательственные права «устанавливают только отношение одного лица к другому», являются «формой юридических отношении лиц к лицам».
Согласно другой (более поздней) теории, «все права существуют между лицами, а не между лицом и вещью», и различие между вещными и обязательственными правами состоит в том, что последние действуют лишь между определенными лицами (относительные права), в то время как первые действуют, в пользу управомоченного, против всех, совершенно безотносительно к каким-либо определенным лицам, «безлично, против каждого одинаковым образом» (абсолютные права).
Впрочем, обе теории, несмотря на указанное принципиальное разногласие, совершенно солидарны друг с другом практически, в самой группировке гражданско-правового материала по рубрикам «вещных» и «обязательственных» прав. В частности, право застройки, право залога, сервитуты и другие «права на чужую вещь» («jura in re aliena») обе спорящие теории относят к числу вещных прав, а имущественный наем и т. п. права пользования — к числу прав обязательственных.
Быть может, этим отсутствием практических разногласий между обоими господствующими теориями объясняется в известной мере то обстоятельство, что нет недостатка в стремлениях примирить их и теоретически, соединить их исходные положения воедино то на началах подчинения одной теории другой, то, напротив, на началах равноправия.
Таким образом, положение нашего вопроса в науке характеризуется на первый взгляд известной устойчивостью. Но эта устойчивость только внешняя. Она не идет далее поверхности современной правовой жизни, не распространяется на ее внутренние, более глубокие слои. В них, напротив, замечаются явления, порождающие кризис установившихся понятий, ощущаются «сдвиги» целых институтов, ломающие рамки привычных категорий вещного и обязательственного права.
§ 2. Это обнаруживается, в частности, в вопросе о практических свойствах вещных прав, отличающих их от прав обязательственных.
В качестве таковых свойств господствующее мнение устанавливает в вещных правах (и дедуктивно, и индуктивно) нижеследующие основные черты: 1) «право следования»; 2) способность быть нарушенным всяким «третьим» лицом (или, vice versa, защищаемость против всякого «третьего» лица; 3) преимущество перед обязательственными правами в случае коллизии с последними; 4) «право старшинства», как принцип разрешения взаимной коллизии вещных прав (однородных или разнородных).
Однако, при проверке оказывается, что, с одной стороны, почти все перечисленные свойства не являются общими и постоянными для вещных прав, а, с другой стороны, все они встречаются и в пределах обязательственного права. Чтобы констатировать это, достаточно немногих примеров.
1) «Право следования» отсутствует зачастую в праве собственности и в залоговом праве и, напротив, встречается в договоре имущественного найма — там, где законодательство стоит на точке зрения принципа «Kauf bricht nicht Miete» (ст. 169 ГК, см. также Code civil, art. 1743 и BGB. § 571, .
2) Способность быть нарушенным со стороны любого «третьего» лица (и, в соответствии с этим, защита против любого нарушителя), — будучи особенно осязательною и наглядною в вещных правах, — не отсутствует, однако, и в правах обязательственных. Неправильно распространенное утверждение о том, что обязательственное право может подвергнуться нарушительному воздействию лишь со стороны должника и лишь против него пользуется защитою. Как нельзя более яркий пример защиты обязательственного права «против всякого нарушителя» дает, уже на почве советского права, ст. 170 ГК.
3) Преимуществом перед обязательственными правами вещные права пользуются не всегда: среди обязательственных прав существуют, как известно, такие, которые сами имеют преимущество перед вещными. Мы имеем ввиду пользующиеся преимуществом перед залоговыми правами «привилегированные требования» («privileges» французского права, «Vorrechte» германского права), известные и советскому законодательству (ст. 101 ГК с дополнением по закону 13 апреля 1928 г., прил. к ст. 271, п. II и ст. 345 ГПК).
4) Наконец, «право старшинства» не всегда действует в качестве принципа разрешения взаимных коллизий в области вещных прав и, наоборот, применяется иногда в этом качестве и в области прав обязательственных. Так, с одной стороны, залоговые права располагаются зачастую не по принципу старшинства, а по принципу ранга: а) законные залоговые права — впереди договорных, хотя бы и более ранних; б) договорные залоговые права кредитных учреждений — впереди прочих договорных залоговых прав, хотя бы и более ранних. С другой стороны, право старшинства встречается и в сфере обязательственных прав, как принцип разрешения коллизий (ст. 120 ГК).
§ 3. Уже сказанное (а им еще не исчерпывается все сюда относящееся) свидетельствует о том, что традиционно установившиеся критерии отличия вещного права от обязательственного не выдерживают проверки по материалам положительного, особенно современного, права, что, применяя эти критерии, приходится признавать отсутствие или, во всяком случае, значительное умаление вещно-правовых элементов в некоторых институтах вещного права и, напротив, наличие вещно-правовых элементов в некоторых институтах обязательственного права. Получается известное смещение границ вещного и обязательственного права, и притом весьма хаотическое. Получается столь сложное переплетение обоих — в теории резко отделяемых — частей гражданского права, что зачастую трудно сказать, где кончается одна из них и начинается другая.
Вполне естественно, что такое положение дела нашло себе отражение и в научной литературе. Голоса, подвергающие сомнению и колебанию традиционное деление гражданских прав, особенно умножились в последнее время. Но они слышались и значительно ранее.
В общем, можно различить два течения. Одно из них критикует установившиеся определения вещного и обязательственного права в сравнительно мягкой и умеренной форме, констатируя несоответствие их в отдельных случаях с положительным, особенно с современным, правом. Другое течение — более радикальное — совершенно отрицает эти определения, разделяясь, притом, на различные мнения, весьма далекие идейно друг другу.
Изложенное, думается, уже само по себе подтверждает необходимость пересмотра господствующих определений вещного и обязательственного права и системы деления гражданских прав, пересмотра действующей в этих вопросах догмы, установившейся на почве давно замолкшего (римского) права.
II. Вещное право, как непосредственное отношение к вещи.
Существуют две разновидности, два главных оттенка теории вещного права, как непосредственного правового отношения к вещи. Одни из ее представителей совершенно игнорируют, при определении вещного права, момент правовой связи между управомоченным и прочими членами общества, усматривая в вещном праве лишь связь между субъектом и объектом, лишь отношение лица к вещи, в отличие от обязательственного права, представляющего собою отношение лица к лицу.
Другие, напротив, признают, что вещному праву соответствует известная обязанность всех прочих, кроме управомоченного, лиц, но подчеркивают, что эта обязанность представляет собою не сущность, а только лишь следствие вещного права, и что, следовательно, не в ней, не в правовой связи управомоченного с «прочими лицами», а в непосредственной правовой связи его с самой «вещью» кроется существо вещного права.
Не подлежит, на наш взгляд, никакому сомнению, что — даже в этом втором, улучшенном виде — рассматриваемая теория страдает недостатком, уже давно и неоднократно отмечавшимся. Она игнорирует (в лучшем случае — недооценивает) социальный характер права, в силу коего всякое правоотношение — и, в частности, «вещное» — есть отношение между людьми, а не между людьми и вещами. Этот социальный, «междучеловеческий» характер права подчеркивается в последнее время все сильнее и сильнее и, несомненно, не только не может игнорироваться, но должен выдвигаться на первый план для уяснения природы всякого, в том числе вещного, права.
Теория вещного права, как непосредственного господства над вещью, основана, в сущности, на непосредственном житейском воззрении на вещное право. Но это воззрение есть воззрение «наивного реализма» (выражение проф. Л.И. Петражицкого), ибо оно усматривает существо вещного права не в людских отношениях, как таковых, a лишь во внешнем (овеществленном) проявлении этих отношении. Получается известная «фетишизация» веши. «Вещь» заслоняет собою проявляющиеся в ней междулюдские отношения, делает их невидимыми для непосредственного, наивно-реалистического воззрения. Проявление («проекция») в вещах междулюдских отношении принимается им за подлинные «отношения к вещам». В плену этого воззрения и состоит доктрина непосредственного господства над вещью.
III. Вещное право, как абсолютное право.
Констатировав выше «наивно-реалистический» характер, «проекционность», «фетишизм» воззрения на вещное право, как на отношение лица к веши, — мы можем все же использовать его для того, чтобы из него же самого, путем некоторых выводов, извлечь свет для уяснения природы междулюдских отношений, образующих подлинное существо вещного права.
В самом деле, раз, — с точки зрения «наивного реализма», обманутого «проекцией», — взору представляется «непосредственное» господство над вещью, прямая правовая связь между вещью и субъектом, значит, в действительности, характер междулюдской правовой связи в вещном праве таков, что:
1) субъекту вещного права противостоит не какой-либо другой определенный субъект обязанности или несколько таковых субъектов„ а неопределенно-универсальная масса «прочих» обязанных лиц;
2) эта «масса» строго безлична; из нее не выделяется на первый план никакое отдельное лицо, которое по данному правоотношению находилось бы в особом, отличном от других, отношении к управомоченному.
Так именно и понимается правовая связь между людьми в определениях вещного права, исходящих от представителей теории «абсолютных» и «относительных» прав: это — связь управомоченного с неопределенным числом пассивных субъектов, это — право, которое существует и действует «безлично, против всякого — совершенно одинаковым образом», «совершенно независимо от каких либо особых отношении к другим лицам».
Так, «наивно-реалистическая» теория «непосредственного господства», будучи изобличена в своей «проекционности» и, в соответствии с сим, будучи «вывернута на изнанку», сама собою обращается в «научно-реалистическую» теорию вещного права, как отношения к людям, универсального и обезличенного на правообязанной его стороне и в этом смысле абсолютного.
Но устанавливая, что всякое право есть отношение между людьми, и давая, в связи с этим, схему двух видов правовой связи между людьми и, соответственно, двух категорий прав (абсолютных и относительных), — эта последняя теория сохранила и старое противоположение вещных и обязательственных прав, и — что гораздо хуже — старую группировку правового материала по этим последним рубрикам.
Теория абсолютных и относительных прав не заметила, что, — с точки зрения ею же данного определения вещного права, как абсолютного в указанном выше смысле, — подавляющее большинство прав, признаваемых вещными, не являются таковыми, ибо не являются абсолютными.
Тaк велика сила традиции, заставляющая поныне признавать, как общее правило, вещными — те права, которые охранялись в древнем Риме «вещными» исками (actiones in rеm), а обязательственными — те права, которые охранялись «личными» исками (actiones in регsonam).
Чтобы проверить сказанное, рассмотрим в кратких чертах, с интересующей нас точки зрения, отдельные виды т. наз. ограниченных вещных прав (jura in re), а в первую очередь те из них, которые нормируются Гражданским Кодексом РСФСР в специально посвященных им главах: 1) право застройки и 2) право залога.
IV. Право застройки.
§ 1. Какую правовую структуру должно было бы иметь, как должно было бы «выглядеть» право застройки с точки зрения приведенных выше определений вещного (абсолютного) права, если бы оно в действительности было таковым? На одной стороне — определенный субъект права (застройщик), а на другой — универсально-безличная масса, «все прочие» лица. Никто из этой сплошной массы обязанных лиц не выделяется на первый план, никто не состоит с застройщиком в каких-либо «особых отношениях» по его праву застройки. «Против каждого» из обязанных лиц право застройщика существует и действует «совершенно одинаковым образом».
Соответствует ли, однако, эта картина действительности? Как в самом деле «выглядит» право застройки, какова его подлинная структура? Уже при самом беглом взгляде мы замечаем, что из неопределенной среды «прочих» обязанных лиц, противостоящей застройщику, ближе всех к нему, отчетливо и резко, выделяется чья-то мощная фигура, от которой тянется к застройщику какая-то особая нить, особое vinculum juris.
Это — фигура собственника имущества, обремененного правом застройки: он явно состоит с застройщиком в особых правовых отношениях, вытекающих именно из права застройки, но глубоко отличных от тех отношений, в коих состоят с застройщиком «все прочие» лица.
Эти «особые отношения» между застройщиком и собственником распадаются на два круга: 1) отношения, в коих застройщик является управомоченным, а собственник —обязанным; 2) отношения, в коих застройщик является обязанным, а собственник — управомоченным (ст.ст. 71, 73, 75, 77, 78 и 83 ГК).
Оба указанных круга отношений застройщика с собственником-государством (и права, и обязанности застройщика) вытекают, несомненно, из права застройки, а не из какого либо иного основания, относятся к составу, к существу права застройки, но, с другой стороны, несомненно отличны от отношении застройщика, по тому же праву застройки, ко «всем прочим» лицам.
Уже одно это наличие в праве застройки особых отношений застройщика с собственником, отличных от отношений его к «прочим» лицам, совершенно исключает возможность применения к праву застройки квалификации «вещного» или «абсолютного» права в смысле указанных выше определений. Но мало того. Отмеченные выше взаимоотношения застройщика с собственником-государством и количественно (по количеству регулируемых моментов), и качественно (по их значению) столь явно преобладают над отношениями застройщика к «прочим», «третьим» лицам, что возникает вопрос, не в них ли и следует искать центр тяжести, существо застроечного правоотношения.
§ 2. Продолжая, под этим углом зрения, дальнейший анализ права застройки, мы должны еще подчеркнуть следующие два момента:
1) договорный характер права застройки;
2) двусторонний характер застроечного правоотношения.
О договорном характере права застройки мы говорим не в том смысле, что договор является основанием возникновения этого права, не в том смысле, что право это (в СССР) возникает вследствие и в силу договора. Это обстоятельство, конечно, еще ни в малейшей мере не ослабляло бы вещного (абсолютного) характера права застройки, как не ослабляет вещной или абсолютной природы права собственности то, что оно, в ряде случаев, возникает в силу договора (купля-продажа, мена, дарение и т.д.).
Но там, — в сделках, направленных на «пересвоение» вещи, — договор исчерпывается соответственным исполнением и отпадает, договорные отношения прекращаются, а право собственности у приобретателя, возникшее в силу договора, продолжает существовать уже самостоятельно, как таковое, не базируясь на каких-либо длящихся договорных отношениях.
«Договор» умирает, «право» остается.
Не то мы имеем здесь, в области права застройки.
Здесь договор является основанием не только возникновения, но и длящегося существования права застройки. Последнее существует лишь до тех пор, пока существует договор, и прекращается с его прекращением, а, с другой стороны, в течение всего времени существования права застройки продолжает существовать и соответствующий договор, и, следовательно, договорные отношения.
Таким образом, подобно праву имущественного найма, право застройки основано на длящемся договорном отношении.
Мало того, подобно отношению по имущественному найму, правоотношение между застройщиком и собственником является двусторонним в том смысле, что каждая из указанных сторон является по отношению к другой и управомоченною, и правообязанною, и притом еще так, что обязанности одной стороны выступают, в основном, в качестве некоего эквивалента обязанностей другой стороны, являются взаимными не только в формальном смысле внешнего «противостояния» друг другу, но и в материальном смысле внутреннего между собою соответствия, как взаимно обусловливающие и взаимно уравновешивающие друг друга.
Так, правам застройщика (а, следовательно, соответствующим обязанностям собственника-государства) на: 1) возведение построек; 2) пользование ими и, в подлежащей мере, участком; 3) возмещение, в будущем, стоимости построек — корреспондируют обязанности застройщика (а, следовательно, и соответствующие права собственника-государства) к: 1) возведению построек; 2) поддержанию их в исправности, внесению платежей за пользование и т.д.; 3) сдаче построек государству.
Но если выше было указано, что уже одно наличие в праве застройки особых отношении застройщика с собственником, отличных от отношении его же к третьим лицам (не говоря уже о количественной и качественной значимости этих «особых» отношений для права застройки), идет в разрез с общепринятым определением вещных прав, как абсолютных, — то только что отмеченная «двусторонность» этих особых отношении является еще более необъяснимою с точки зрения господствующей формулы абсолютного права. Ибо, согласно этой формуле, абсолютное право является строго «односторонним»: праву одного лица (управомоченного) соответствует «всеобщая обязанность» («allgemeine», «generelle Pflicht» и т.д.) всех прочих, кроме управомоченного, лиц, — и ничего более. И если при такой конструкции абсолютного правоотношения в нем нет места для какой-либо особой обязанности отдельного лица по отношению к управомоченному, то тем менее могут иметь в нем место особые права такого отдельного лица против абсолютно-управомоченного, «эквивалентные» к тому же правам последнего по отношению к упомянутому отдельному лицу. Допущение между ними таких особых и взаимных «прав» и «обязанностей» означало бы, несомненно, уничтожение «абсолютности» правоотношения, превращение абсолютного правоотношения в относительное, в отношение, существующее, по крайней мере — на первом плане, между двумя лицами.
§ 3. Но не так ли именно и обстоит дело, согласно изложенному выше, в застроечном правоотношении?
Если на «управомоченной» стороне этого отношения мы имеем одно лицо: застройщика, то на другой, «правообязанной» стороне — не одно ли также лицо: собственника (в СССР — государство), а вовсе не «всех прочих» лиц? «Все прочие» — эта безликая громада гражданского оборота — точно также не находятся здесь в прямой правовой связи, в непосредственном правовом отношении с застройщиком, как и с нанимателем, с хранителем, с перевозчиком и т. д. чужого имущества. Правда, некоторые лица из «бесконечного» числа «всех прочих», действительно, вступают в непосредственные правовые отношения с застройщиком, но эти отношения проистекают отнюдь не из права застройки, а из совершенно особых правовых оснований, главным образом, из сделок, заключаемых этими лицами с застройщиком: договоров найма жилых помещении, трудовых договоров, подрядов и поставок и т. д. Но совершенно то же самое имеет место и по отношению к нанимателю, хранителю и т. д. чужого имущества: и им, — в связи с обладанием этим имуществом, — приходится вступать в непосредственные, но уже из других правовых оснований проистекающие, отношения со многими третьими лицами, заключать, в частности, сделки, подобные указанным выше.
Принципиальной разницы между ними и застройщиком в этом отношении нет!
Но, быть может, «все прочие» лица потому должны считаться состоящими в непосредственной правовой связи с застройщиком, что и на них, а не только на собственника имущества, обремененного правом застройки, распространяется обязанность («всеобщая») «признавать», «уважать», «не нарушать», «соблюдать» и т.д. право застройки?
Быть может, этого последнего обстоятельства уже достаточно для того, чтобы признать право застройки, подобно праву собственности, абсолютным (вещным) правом?
Но в этом случае — какая недооценка социальной значимости обязательственного права, какое, пусть невольное, пренебрежение к нему! И личное, обязательственное право требования, принадлежащее кредитору по отношению к должнику, обязан «признавать» и «уважать» не только сам должник, но, без сомнения, и «все прочие» лица. Это — общий, родовой признак всякого правоотношения уже как общественного отношения, независимо от того, будет ли оно, по своей правовой структуре, абсолютным или относительным, вещным или обязательственным.
Точно также обязаны «все прочие» лица (а не только один должник) «не нарушать» чужого — хотя бы и обязательственного — права. О способности же обязательственных прав быть нарушаемыми со стороны третьих лиц, а, вместе с тем, и о защитимости их от этих нарушений мы говорили уже выше и несколько слов скажем еще в дальнейшем.
Что же касается, наконец, обязанности «соблюдения» прав, — поскольку под этим понималось бы нечто большее, чем «признание», «уважение», «ненарушение» и т.п., а именно нечто, переходящее в область «исполнения», «удовлетворения» и т.д., — то нельзя не заметить, что «соблюдение» в этом смысле прав застройщика лежит только лишь на собственнике обремененного правом застройки имущества, а «все прочие» лица в столь же малой мере могут их «соблюдать» или «не соблюдать», как и права арендатора, хранителя, перевозчика и т.п. распорядителей чужого имущества.
Итак, в области только что сказанного мы не видим ничего, что принципиально отличало бы право застройки от любых относительных прав, что давало бы основание говорить о непосредственном правовом отношении застройщика ко «всем прочим» лицам.
Еще скажут, быть может: а кредиторы собственника? Не будут ли они теми «третьими» лицами, непосредственное отношение коих к застройщику проявляется уже в том, что они, при обращении взыскания на земельный участок, отступают перед правом застройки, как перед правом сильнейшим и для них неуязвимым?
Правда, этот пример чужд советскому праву, вообще не допускающему обращения взыскания на земельный участок. Однако, на почве буржуазного права он вполне уместен и в этой мере не лишен теоретического значения.
Итак, кредиторы земельного собственника в буржуазном праве отступают перед правом застройки — в том смысле, что взыскание их, обращаемое на земельный участок, не может сломить этого права обязательного, следовательно, и для них, и притом в форме, как будто несколько отличной от «всеобщей» обязанности «всех прочих» лиц «признавать», «уважать» и т.д. всякое чужое право.
Но что же из этого следует? Разве обыкновенные обязательственные требования не отступают перед другими обязательственными же, но привилегированными требованиями, известными и тому же буржуазному, и советскому праву? И разве это не давало бы такого же основания говорить об особой «обязательности» привилегированных требований для обыкновенных кредиторов того же самого должника? Но разве, благодаря этому, господствующею доктриною признается «непосредственное правоотношение» между привилегированным и непривилегированным кредиторами общего должника, а на этом основании — вещный, абсолютный характер привилегированного требования?
Разумеется, нисколько. Весь этот вопрос относится к совершенно иной области, к области коллизии прав. Обладатели т. наз. ограниченных вещных прав на вещь чужого лица (jure in re aliena) оказываются в такой коллизии сильнее (впрочем, не всегда) кредиторов этого же лица. Но это еще не означает, что они находятся с последними в непосредственном правовом отношении, не говоря уже о том, что этого обстоятельства, — если бы оно даже и имело место, — было бы все же недостаточно для признания абсолютности соответствующих прав, требующей непосредственного отношения со «всеми» третьими лицами, а не только с кредиторами «правообязанной» стороны.
Подведем итоги сказанному о праве застройки. Здесь нет абсолютного правоотношения, т.е. непосредственного правоотношения застройщика со «всеми прочими» лицами, совершенно «одинакового», притом, по адресу «каждого» из них, как то полагалось бы с точки зрения вышеприведенных формул абсолютного права. Напротив того, здесь явно предстает перед нами «относительное» правоотношение, а именно непосредственное правоотношение застройщика лишь со сдатчиком земельного участка. Оно, к тому же, чаще всего (а по праву СССР — всегда) отличается двусторонностью (взаимностью прав и обязанностей) и основано на длящемся договоре, является, следовательно, строго договорным и притом двусторонним правоотношением.
Разумеется, это относительное правоотношение защищено весьма прочно и вовне, а в соответствии с этим имеет и сильное внешнее действие, но от этого оно еще не становится абсолютным в выше указанном смысле, как не становятся абсолютными обязательственные права, укрепленные и огражденные вовне, по отношению к «внешнему» миру.
V. Право залога.
§ 1. Еще яснее ощущается относительный характер залогового права. Недаром оно уже давно вызывало (и вызывает до сих пор) у многих авторов сомнения в своей «вещности».
Другие вещные права на чужую вещь предоставляют длительное пользование вещью и ее выгодами и имеют, в этом смысле, самодовлеющую ценность для управомоченного, вследствие чего он заинтересован в возможно более продолжительном сохранении данного права. Залоговое право не рассчитано на длительность, не предоставляет пользования заложенной вещью или ее выгодами, не имеет самодовлеющей ценности для управомоченного. Оно установлено лишь затем, чтобы обеспечить за управомоченным получение известной ценности; по достижении этой цели оно само собою и немедленно прекращается; и чем скорее наступает такое прекращение, тем более это соответствует интересу управомоченного.
Эти черты залогового права (особенно, кратковременность его и прекращение в результате однократного осуществления) уже давно побуждали отдельных авторов к сближению залогового права с обязательственными правами.
Так, некоторые вообще отрицают вещный характер залогового права и признают его, без оговорок, правом обязательственным. При этом, они рассматривают залоговое право то как право требования, обращенное против каждого данного собственника вещи, то как право требования, направленное на самую вещь.
Другие так далеко не идут и продолжают считать залоговое право вещным правом, хотя и весьма своеобразным, резко отличающимся от прочих вещных прав, и в известной степени сходным с обязательственными правами. При этом, некоторые из них, в изменение обычной системы расположения гражданских прав, отводят залоговому праву место все же не в отделе вещных прав, а в отделе обязательственных прав, в главе об «обеспечениях».
§ 2. Идея сближения залогового права с обязательственными правами обусловливается, однако, не только вышеуказанною общею характеристикою залогового права в противопоставлении его другим вещным правам (jura in re).
Она находит себе объяснение и в том, что отдельные положительные черты вещного права («право следования», «право старшинства», «преимущественный характер»), — являющиеся, по господствующему мнению, его универсальными и отличительными признаками, — в залоговом праве отсутствуют гораздо чаще, чем в других, признаваемых вещными, правах, выражены здесь в наименьшей степени.
Мы полагаем, однако, что залоговое право не является вещным (абсолютным) правом не столько по отсутствию или ограничению в нем упомянутых признаков «вещности», сколько по самой структуре залогового права, как права «относительного».
Ибо — что, с нашей точки зрения, в данном вопросе самое важное — в залоговом праве имеется особое правоотношение между двумя лицами (залогодержателем и залогодателем), совершенно не похожее на отношения залогодержателя к третьим лицам.
Мы имеем при этом в виду не обязательство, обеспеченное залогом. Нет, в самом залоговом правоотношении — как и в застроечном — из неопределенной среды «всех прочих» лиц отчетливо выделяется на первом плане фигура залогодателя! Между ним и залогодержателем тянется какая-то особая правовая нить, имеется особое vinculum juris, качественно и глубоко отличное от отношений залогодержателя к «третьим лицам».
Не повторяя, с соответственными изменениями, всего сказанного по соответствующему поводу выше в отношении права застройки, вспомним лишь, что наличие такого особого правоотношения между управомоченным и каким-нибудь отдельным субъектом уже само по себе исключает квалификацию данного права, как абсолютного (вещного), т.е. действующего — по известной формуле — непосредственно против всех, совершенно независимо от каких либо особых отношений к другим лицам, безлично, против каждого — совершенно одинаковым образом.
И здесь — как и в праве застройки — следует, к тому же, отметить:
1) длящийся договорный характер огромного большинства залоговых правоотношений, с полной наглядностью подчеркивающий их относительную (а не абсолютную) природу;
2) обоюдность прав и обязанностей обеих сторон в залоговом правоотношении (залогодержателя и залогодателя), свидетельствующую о той же относительности залогового права. Так, напр., каждая из сторон — в зависимости от того, у какой из них находится в данный момент заложенное имущество — обязана содержать его в надлежащем виде и даже страховать его (ст. 97 ГК). Так, далее, залогодержатель не только управомочен по адресу залогодателя на изъятие в свою пользу — при известных условиях и в известном порядке — определенной части принадлежащей последнему ценности, но и несет, в свою очередь, известный ряд обязанностей по отношению к залогодателю: именно, кроме уже упомянутой выше обязанности надлежащего содержания и страхования заложенного имущества, еще и обязанность воздерживаться, по общему правилу, от пользования заложенным имуществом и плодами его (ст. 96 ГК), а в подлежащих случаях и обязанность к возврату остатка суммы, вырученной от продажи заложенного имущества (hyperocha).
Правда, в обязанностях залогодержателя по отношению к залогодателю нет той эквивалентности его правам по адресу последнего, какая была отмечена выше во взаимоотношениях между застройщиком и сдатчиком земельного участка. Но это объясняется тем, что залоговое право, по своему хозяйственному содержанию, вообще не предоставляет залогодержателю ценности, требующей эквивалентного возмещения, а имеет лишь обеспечительную функцию. И, затем, отсутствие эквивалентного соотношения все же не уничтожает факта обоюдности прав и обязанностей залогодержателя и залогодателя в залоговом правоотношении.
Но если, таким образом, в залоговом праве наличие особого непосредственного правоотношения с собственником имущества выделяется с неменьшей наглядностью, чем в праве застройки, — то, с другой стороны, отсутствие непосредственных отношений залогодержателя со всеми «прочими», «третьими» и т. д. лицами проявляется в залоговом праве еще с большей яркостью. В самом деле, что является существенным содержанием залогового права? Не самое пользование, в конкретных формах, каким-либо благом (которое еще способно — в известных случаях, напр., в праве собственности, — быть предметом непосредственного правового отношения абсолютного типа, т. е. со всеми «прочими» лицами), а лишь изъятие в пользу управомоченного известной части меновой ценности заложенной вещи. При чем же тут «все прочие лица»? Ясно, что такое право «изъятия» части меновой ценности какого либо имущества может задеть интересы, может коснуться лишь собственника этого имущества и других (кроме данного залогодержателя) его кредиторов. Но интересы «других кредиторов» способно задеть не только вещное, но и обязательственное (особенно привилегированное) требование к их должнику. Это, однако, еще никому не дало повода утверждать, что кредиторы одного и того же должника (даже привилегированные и непривилегированные взаимно) состоят друг с другом в каком-либо непосредственном правоотношении. Речь идет лишь о коллизии их прав между собою.
Правда, залоговый кредитор сильнее в этой коллизии не-залогового не вообще, по отношению к любой вещи должника, а лишь по отношению к заложенной вещи. Нет ли в этом доказательства «вещности» его права или доказательства «непосредственного» правового отношения его по этой вещи хотя бы только к прочим кредиторам? Нимало. Ведь, по отношению к другим вещам должника залогодержатель вообще не имеет залогового права, а потому там вообще нет той особой коллизии (разрешаемой по началу преимущественного удовлетворения) между ним, как залогодержателем, и др. кредиторами, которая, впрочем, характерна не только для залогового права, но и для привилегированного требования. То обстоятельство, что указанная коллизия залогодержателя с др. кредиторами локализована, сосредоточена на заложенной вещи, объясняется не вещным характером его права (залога), а лишь тем, что это последнее право (хотя и не вещное) существует лишь только по отношению к данной вещи. Пpи генеральном (законном или договорном) залоге исчезает и такая «локализация», а, с другой стороны, она встречается и в т. наз. «специальных привилегиях», т. е. в требованиях не-залоговых, снабженных правом преимущественного удовлетворения лишь по отношению к определенным вещам.
§ 3. И, наконец, еще одно замечание. По общепризнанному взгляду объектом залога может быть не только вещь, но и «право». На этой же точке зрения стоит и советское законодательство (ст. 87 ГК). При этом, по господствующему мнению, самая природа залога в обоих случаях, в общем, одинакова.
Но если залоговое право «на вещь», — как мы пытались показать, — не является абсолютным правом, то невозможность подобной квалификации залогового права на «право» (в частности — на долговое требование) носит, по нашему мнению, уже очевиднейший характер. Если само долговое требование является правом относительным, если сам обладатель его (кредитор) находится в непосредственном правовом отношении только с одним лицом (должником), а отнюдь не с третьими лицами, если последние стоят вне данного правоотношения, — то каким образом то же право требования, будучи заложено, может вовлечь в свою орбиту «всех третьих лиц», поставить своего залогодержателя по отношению к ним в непосредственную правовую связь, отсутствующую у самого «хозяина» требования (кредитора)?
Кредитор (залогодатель требования) сообщает актом залога залогодержателю известные «права» на свое требование, как бы они, в остальном, ни определялись (право взыскания долга — «jus exigendi»; или право продажи долгового требования; или и то, и другое). Но он во всяком случае может сообщить актом залога залогодержателю лишь права по отношению к своему должнику, а отнюдь не по отношению непосредственно ко «всем прочим» лицам, ибо этих прав он и сам не имеет. В этом отношении здесь — еще более, чем в учении о производном приобретении права собственности, — применимо правило о том, что никто не может передать другому более прав, чем сам имеет («nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet»).
Следовательно, залогодержатель права требования никакого абсолютного (вещного) права не имеет.
Но и мы — вместе с господствующим мнением — полагаем, что залог (и узуфрукт) права требования (и вообще всякого права) имеет ту же юридическую природу, что и залог (и узуфрукт) вещи. А отсюда — еще лишний довод в пользу того, что и залоговое право на вещь не является абсолютным (вещным) правом.
VI. Прочие права на чужую вещь.
§ 1. Выше мы рассмотрели, с интересующей нас точки зрения, право застройки и право залога, как нормируемые нашим Гражданским Кодексом основные виды «вещных» («абсолютных») прав.
В рамках настоящей работы мы не имеем возможности подвергнуть такому же особому рассмотрению каждое из всех прочих «вещных» прав, известных западно-европейскому праву, и «абсолютных» прав с материальными объектами, существующих в советском праве.
Да едва ли в этом есть особая необходимость.
Очень многое, сказанное по поводу права залога и права застройки, соответственно приложимо и ко всем прочим «вещным» правам на чужую вещь. И прежде всего — одно, самое главное: во всех этих правоотношениях на одной стороне находится одно лицо (обладатель данного права), а на другой стороне — тоже одно лицо (собственник имущества), а вовсе не «все прочие» лица. Последние и здесь (как и в залоге, как и в праве застройки) не состоят с управомоченным в непосредственном правовом отношении по данному именно праву. А поэтому все эти виды прав на чужую вещь являются не абсолютными (вещными), а относительными.
Ограничимся поэтому самыми беглыми сопоставлениями права залога и права застройки с прочими ограниченными «вещными» правами.
§ 2. Одни из них имеют нечто общее с рассмотренным выше правом залога. Это общее заключается в том, что и они, как и указанное право залога, имеют своим предметом не непосредственное, конкретизированное в той или иной форме, пользование вещью, а получение известной ценности: либо единовременно — из меновой капитальной ценности самой вещи, либо в виде периодически поступающих благ (обычно из доходов от данной вещи).
К числу первых принадлежат, в частности, Grundschulden германского u Gulten швейцарского права. К числу вторых — Reallasten и Rentenschulden германского, Grundlasten швейцарского и redevances des mines — французского права.
Grundschuld и Gult — это права, весьма близко подходящие к рассмотренному выше праву залога. Более того: если, в согласии с германской конструкцией, не считать акцессорность (обеспечение личного обязательства) существенным признаком залогового права, то они будут представлять собой не что иное, как вид залога — самостоятельный залог, в отличие от акцессорного.
Но в таком случае их юридическая природа уже a priori должна быть признана тождественной с юридической природой залога акцессорного: и здесь перед нами не абсолютное, а относительное право.
Это последнее следует сказать и о правах второй категории: на получение периодических платежей и т. п. благ с чужого имущества (Reallasten и др.).
И эти права, в свою очередь, по юридической своей структуре заметно близки правам залоговым, особенно самостоятельным. Так германское законодательство рассматривает Rentenschuld, как разновидность, как модификацию Grundschuld (Герм. Гр. Ул., § 1199), а Reallast, в свою очередь, обнаруживает явное сходство с Rentenschuld.
С другой стороны, и соответствующая германской Reallast швейцарская Grundlast сближается по своей юридической природе с Gult, что весьма ярко демонстрируется ст. 847 Швейц. Гр. Ул.
Наконец, французская redevance des mines, т.е. ежегодная рента, выплачиваемая собственником земных недр собственнику земной поверхности, вполне аналогична, с интересующей нас точки зрения (как и rente fonciere старо-французского права) и германской Reallast, швейцарской Grundlast.
Изложенное уже дает нам право распространить наш вывод об относительном характере акцессорного залога на указанные только что институты права (Grundschuld, Reallast и т.д.).
§ 3. Другая категория так называемых ограниченных вещных прав — права непосредственного пользования чужой вещью. Если первая только что рассмотренная категория обнаруживала черты хозяйственной аналогии с правом акцессорного залога («Wertrechte»), то эта вторая категория соответствует, по хозяйственному содержанию, праву застройки («Nutzungsrechte»).
Относящиеся к ней правовые институты можно разделить на две группы: а) известные советскому (а отчасти и буржуазному) праву; б) встречающиеся лишь в буржуазном праве.
В первую группу могут быть, в частности, относимы: 1) право концессионного пользования; 2) право на горный отвод; 3) право жил.-стр. кооп. товариществ на бессрочное пользование земельными участками, предоставленными им для возведения строений; 4) право бессрочно-безвозмездного пользования государственными земельными имуществами; 5) право трудового землепользования; 6) право трестов и т. п. госорганов на пользование вне балансовым имуществом (землями, недрами, лесами и водами).
Во вторую группу входят: 1) эмфитевзис (в римской или в позднейших формах, напр. чиншевое право, современное германское Erbpachtrecht); 2) узуфрукт; 3) так наз. ограниченные личные сервитуты; 4) земельные сервитуты.
Что касается институтов этой второй группы, то родство эмфитевзиса с суперфицием (правом застройки) не требует каких-либо пояснений, а посему все сказанное выше (гл. IV) о юридической природе права застройки, как права относительного, целиком и полностью приложимо и к эмфитевзису. Затем, узуфрукт — в той же мере, как и залог, как и право застройки — является, в сущности, правоотношением (разумеется, защищенным и вовне) между узуфруктуарием и собственником вещи, заключающим в себе как права, так и обязанности узуфруктуария по отношению к собственнику. Далее, ограниченные личные сервитуты уже и подавно (по отношению к узуфрукту) должны быть признаны относительными правами. Не иноe (по отношению к суперфицию и эмфитевзису) следует сказать и о земельных сервитутах. То обстоятельство, что здесь оба лица, участвующие в правоотношении, т. е. не только лицо обязанного, но и лицо управомоченного, являются переменными, определяясь правом собственности на «служащий» и на «господствующий» участок, — нимало не меняет относительности данного правоотношения, ибо в каждый данный момент только два лица (а не все «третьи» лица) являются субъектами правоотношения.
Все тоже, соответственно, следует сказать и о правах пользования, известных советскому праву (первой группы). Все они в той или иной мере (объем правомочий, длительность и т.д.) шире права застройки. Многие из них (в частности, право концессионного пользования, трудового землепользования, «трестовского» и т.п. пользования внебалансовым имуществом) отличаются от права застройки явственно выраженным публичным характером. Но ни то, ни другое обстоятельство не влияет и не может влиять на самую структуру (абсолютную или относительную) правового отношения. А юридическая структура всех указанных только что прав имеет, несомненно, относительный характер, ибо все они, — как и право застройки, — являются защищенными вовне правоотношениями между двумя субъектами (управомоченным по данному праву и государством). Считать эти права не относительными, а абсолютными, ставить в них лицом к лицу с управомоченным, на «правообязанной» стороне, не одного только субъекта (государство), а весь прочий мир — значило бы сверх меры повышать их принципиальное значение, их ранг, квалификацию, достоинство. А это было бы и теоретически неправильно, и, кроме того (поскольку здесь речь идет о правах на государственное — к тому же, «внеоборотное» — имущество), явно противоречило бы самому духу советского права и социалистически направленного хозяйственного уклада.
§ 4. Итак, все рассмотренные выше виды «ограниченных вещных прав» в действительности не являются вещными (абсолютными). Из всех «вещных» прав абсолютным (по своей правовой структуре) является только право собственности, да еще некоторые «права присвоения» (или лучше: «права приобретения», «Erwerbsrechte»).
VII. Отраженное действие относительных прав.
§ 1. Выше мы пытались показать, что т. наз. ограниченные вещные пpaвa (jura in re aliena) являются, в действительности, правами относительными (а не абсолютными), правоотношениями между двумя лицами. Но этим их характеристика еще не исчерпывается. Уже выше было отмечено, а теперь следует особо подчеркнуть, что отосительное правоотношение (именно потому, что оно — правоотношение, т. е. прежде всего социальное отношение) не замыкается в своем действии исключительно рамками взаимоотношении между его непосредственными участниками (субъектами данного правоотношения), но имеет значительно более широкую «сферу влияния», действует, в той или иной мере, и по адресу всех «третьих», «прочих» лиц.
Но — в отличие от прав абсолютных — это действие относительных прав на «третьих» лиц является не прямым, непосредственным, а косвенным, посредственным, «отраженным». Такое действие относительного права является, собственно говоря, оборотной стороной его относительности, логически необходимым к ней дополнением. Ибо, если в относительном праве непосредственная правовая связь существует у управомоченного не со «всеми», а лишь с «одним» лицом, то (поскольку всякое право является социальным, а, следовательно, общезначимым отношением, связующим управомоченного со всем обществом) этим самым уже a priori устанавливается, что с «прочими» лицами у управомоченного должна быть какая-то посредственная, косвенная правовая связь, являющаяся результатом и отражением вышеуказанной прямой и непосредственной его связи с другим субъектом данного правоотношения.
Степень и сила этого «отраженного» действия относительных прав весьма разнообразна и имеет самый широкий диапазон. Она максимальна — в таких относительных правах, как, напр., право трудового землепользования, самое широкое, после права собственности, право сельскохозяйственного пользования землею. Она менее значительна — в таких относительных правах, как, напр., право застройки, концессионное, горное; еще менее, затем, в залоговом праве, в праве аренды и т.д. Она все же довольно велика и в привилегированных требованиях обязательственного характера (французские privileges; германские Vorrechte; в советском праве — см. ст. 101 ГК и ст. 266 ГПК): здесь даже т. наз. вещные (залоговые) права зачастую сжимаются и тускнеют (ст. 101 ГК), когда на них падает «отраженный» свет указанных обязательственных правоотношений. Она, наконец, минимальна — для самых обыкновенных обязательственно-правовых требований (в советском праве — требования последней очереди по ст. 266 ГПК). Но все же и здесь сохраняется, в известной мере, отраженное действие относительных прав по адресу третьих лиц.
Наша мысль о действии обязательственных прав на «внешний мир», за пределы отношений между их непосредственными участниками, совпадает с существующим в германской литературе течением, высказывающимся — хотя и на почве иных представлений — в пользу не только «внутреннего» («nach innen»), но и «внешнего» («nach aussen») действия обязательственных прав.
Однако, из этого совершенно правильного тезиса сторонниками указанного течения делается, на наш взгляд, совершенно неправильный вывод. Констатируя, что всякое право (в том числе и обязательственное) имеет внешнее действие, они (в частности Neuner, Staub, Maschke) отрицают на этом основании правильность самого различия между абсолютными и относительными правами. Затем, в связи с этим, они допускают и дальнейшую ошибку, возвращаясь, в вопросе о юридической природе вещных прав, к теории «непосредственного господства» или вообще «непосредственного отношения» субъекта права к вещи. Иными словами, вместо того, чтобы, отправляясь от своей плодотворной мысли о «внешнем» действии обязательственных прав, сделать шаг вперед по сравнению с традиционным изложением теории абсолютных и относительных прав, произведя в ней соответствующие изменения, они делают шаг назад, совершенно отказываясь от того нового, что эта теория внесла в прежнее понимание права, в пользу теории, старейшей по времени и устаревшей по существу, не отвечающей основным элементам представления о правоотношении, как о социальном отношении, а тем самым — отношении к людям, а не вещам.
В несколько более мягкой форме высказывается против деления прав на абсолютные и относительные и Oertmann, заявляя, что оно не исчерпывает существа дела, но само имеет относительное значение, показывающее лишь, что в одних правах на первом плане стоит «внутреннее», а в других — «внешнее» действие.
Но и Neuner со своими последователями, и Oertmann игнорируют то обстоятельство, что понятие абсолютности в том смысле, в каком оно употребляется теорией абсолютных и относительных прав, не совпадает с моментом «внешнего» действия («Aussenwirkung») права.. Понятие «абсолютности» в указанном смысле означает, на первом плане, не функциональный, а структурный признак права, не «физиологию», а «анатомию» правоотношения. Всякое правоотношение имеет, в той или иной мере, «внешнее» действие, но это еще не значит, что всякое правоотношение, в той или иной мере, «абсолютно». Только то правоотношение является абсолютным, в коем определенному управомоченному лицу противостоит на правообязанной стороне универсально-безличная масса всех «прочих» лиц. Правоотношение же, существующее между определенными лицами, несмотря на присущее также и ему, в известной мере, «внешнее» действие, — является по своей структуре относительным. С этой точки зрения, с т. зр. различия в самой структуре правоотношений, между абсолютными и относительными правами существует неизгладимая грань.
Но это еще не все. Указанное различие в структуре, в «анатомическом» устройстве абсолютных и относительных правоотношений влечет за собой известное различие и в функциональном их признаке, в «физиологии» их, в самом характере того «внешнего» действия, которое им всем присуще. Neuner и др., а также Oertmann видят всюду, во всех правоотношениях, принципиально-однородное, лишь количественно различное, «внешнее» действие. В действительности, во внешнем действии абсолютных и относительных прав имеется гораздо более глубокая, качественная разница. Она заключается в том, что «внешнее» действие абсолютных прав имеет прямой и непосредственный характер, обусловленный самою структурою этих прав: здесь имеется только «первое» лицо (сам управомоченный) и «третьи» лица, по адресу коих право действует прямо и непосредственно; никакого «второго» лица, по отношению к коему сказывалось бы еще какое-либо иное («внутреннее») действие права, здесь вовсе не имеется. Совсем иное имеет место в области прав относительных. Здесь налицо уже и «внутреннее» действие права (между «первым» и «вторым» лицом, между управомоченным и непосредственно обязанным), и «внешнее» действие (против «третьих» лиц), причем эта последняя функция права вытекает из первой, обусловлена ею, является ее «отражением» и результатом.
Таким образом, Neuner и его последователи, — сосредоточив свое внимание на том обстоятельстве, что всякое право имеет «внешнее действие», — не учли при этом двух существенных моментов:
1) что этот общий функциональный признак всех прав не исключает деления их, по структурному признаку, на права абсолютные и относительные;
2) что и упомянутый функциональный признак («внешнее действие» права) имеет качественно различный характер в разного рода правах: а) прямой и непосредственный — в абсолютных, б) косвенный и «отраженный» — в относительных правах.
Вместе с тем, самая мысль о «внешнем действии» всех прав, в том числе и обязательственных, основана у Neuner'a и его последователей не на общетеоретическом понимании права, как общезначимого социального правоотношения, а исключительно на практических данных, на конкретном правовом материале.
§ 2. В чем же именно заключается «внешнее», «отраженное» действие обязательственных прав?
Прежде всего, следует провести известное подразделение. Некоторые элементы «внешнего действия» присущи (по крайней мере, как общее правило) всем обязательственным правам, другие — только отдельным обязательственно-правовым институтам. В связи с этим, известные участки обязательственного права оказываются, с этой точки зрения, более «укрепленными», чем все остальные.
К числу тех элементов «внешнего действия», которые свойственны лишь некоторым видам обязательственных прав, принадлежат: 1) «право следования», 2) «преимущественный» (в частности, перед залоговыми правами) характер, 3) «право старшинства». В отношении всех этих трех моментов ограничимся лишь ссылкой на сказанное по этому поводу выше.
Что же касается элементов «внешнего действия», свойственных, как общее правило, всем обязательственным правам, то здесь следует, в свою очередь, различать: 1) действие обязательственного права против других кредиторов того же должника и 2) действие обязательственного права против всех «третьих» лиц.
Первое сказывается, главным образом, при несостоятельности или вообще недостаточности имущества должника для удовлетворения всех обращенных на это имущество разными кредиторами претензий. Каждая такая претензия имеет не только «внутреннее» (между кредитором и должником), но и «внешнее» действие — на другие претензии. Они все «ломают» друг друга. Непосредственной правовой связи между конкурирующими кредиторами нет, но «отраженное» влияние права каждого из них на положение других сказывается ощутительным образом. — Еще более усложняется внешнее действие обязательственного права, когда, при несостоятельности должника, имеет место зачет требования к нему одного из кредиторов взаимным требованием должника. Здесь «отраженное» действие претензии этого кредитора (А) к несостоятельному должнику (Б) на претензии других кредиторов (В, Г, Д…) еще усиливается «отраженным», по отношению к тем же кредиторам, действием взаимной претензии несостоятельного должника (Б) к кредитору (А). Здесь другие кредиторы (В, Г, Д…) получат еще меньше, чем они получили бы, если бы, напр., претензия несостоятельного должника (Б) была направлена против постороннего лица (не кредитора): тогда она не имела бы этого неблагоприятного действия на их собственные претензии к должнику.
С другой стороны, «отраженное» неблагоприятное действие претензий прочих кредиторов (В, Г, Д…) на претензию кредитора А к несостоятельному должнику Б (каковое, при иных условиях, повлекло бы известную «ломку» претензии А к Б, уравновешивается и парализуется в данном случае благоприятным, «восстановительным» для этой последней претензии, действием претензии Б к А, «отражающимся», следовательно, в том же направлении, т.е. против В, Г, Д….
Но, как упомянуто уже выше, действие всякого обязательственного права проявляется вовне не только против конкурирующих кредиторов, но и против всех «третьих» лиц. Это сказывается, внешним образом, в том, что и обязательственное право, как и вещное, может быть нарушено любым третьим лицом (а не только должником), а в соответствии с этим защищается и против нарушений со стороны третьих лиц. Так, уже на почве римского права actio doli влекла ответственность за убытки от деликтного воздействия третьего лица на обязательство, а во 2-й главе закона Аквилия приведен случай долозного нарушения чужого обязательственно-правового интереса.
Далее, и деликтные нормы современных законодательств, думается нам, охватывают и случаи причинения вреда путем нарушения третьим лицом чужих обязательственных прав.
Так, напр., Герм. Гр. Уложение (§ 823) устанавливает обязанность возмещения убытка в случаях неправомерного нарушения, умышленного или неосторожного, указанных в § 823 личных благ, а также «собственности или иного права» другого лица. Это понятие «иного права» («ein sonstiges Recht»), несомненно, настолько широко, что свободно вмещает в себе и право обязательственное.
Точно также и Австр. Гр. Уложение (§ 1293) определяет, в главе о деликтах, убыток, как «всякий ущерб, причиненный кому либо в имуществе, правах или его личности». Далее, французский Code civil (art. 1382) устанавливает, что всякое действие лица, причиняющее другому ущерб («qui cause a autrui un dommage»), обязывает виновного в нем к возмещению этого ущерба. И здесь формула достаточно широкая для охвата случаев причинения ущерба чужим обязательственным правам.
Наконец, и ст. 401 Гр. Код., говоря о причинении вреда «личности или имуществу» другого лица, несомненно, охватывает и занимающие нас случаи. Это вытекает из того, что понятие «имущества» обнимает не только «вещи», но и «права», и, в частности, долговые требования (ср. ст. 87 ГК), и что не имеется решительно никаких — ни догматических, ни правно-политических — оснований съуживать это понятие имущества для ст. 403.
§ 3. Возможность вредоносного воздействия третьего лица на чужое обязательственное право настолько очевидна, что ее не могут совершенно отрицать даже те, кто принципиально отвергает способность обязательственного права быть нарушенным третьим лицом и защиту его от этих нарушений.
В поисках выхода некоторые из них обращаются к построениям. имеющим в достаточной мере туманный и схоластический характер.
Так, в частности, Windscheid (а за ним Thon и Fuchs) следующим образом отводит указание Neuner'a на возможность нарушения обязательственного права 3 лицом. Если 3 лицо сделает невозможным осуществление обязательственного права, то, говорит Windscheid, это «не является, как таковое, правонарушением» («nicht als solches Unrecht»), а обязывает к возмещению убытка, лишь если действие, коим это причинено, «уже само по себе неправомерно»; «таким образом, право требования» (осуществление коего сделано невозможным 3 лицом — В.Р.) «рассматривается здесь не как волевое господство, а как имущественная ценность» («nicht in seiner Elgenschaft als Willensherrschaft, sondern in seiner Elgenschaft als Vermogenswert»).
По этому поводу уже Staub выражает недоумение: что это за действие, неправомерное «само по себе» («an und fur sich»)? Действие становится неправомерным в силу того, что оно нарушает право. Вполне присоединяясь к этому замечанию Staub'a, мы, со своей стороны, полагаем, что приведенные выше рассуждения Windscheid'a ведут много далее своей цели, к доказательству чрезмерно большего, чем то, что они призваны доказать, и уже поэтому ничего не доказывают (qui nimium probat, nihil probat).
В самом деле, разве все эти рассуждения не применимы, с тем же основанием, и к случаям, когда сам должник сделает невозможным осуществление своей обязанности, а также и к тем случаям, когда 3-ье лицо сделает невозможным осуществление вещного права? Ведь и здесь, употребляя фразеологию Windscheid'a, можно сказать, что не всякое действие, создавшее такое положение, а только неправомерное «an und fur sich» будет правонарушением, как таковым («Unrecht, als solches»), пригвождающим совершившего его к ответственности. Равным образом, думается, обязательственное право и по отношению к должнику, а также и вещное право можно рассматривать, как «имущественную ценность» («Vermogenswert»).
Поэтому, если считать, что приведенными Windscheid'ом соображениями доказывается неспособность обязательственного права быть нарушенным 3-м лицом, то следовало бы признать, что ими доказывается еще заодно: 1) неспособность обязательственного права быть нарушенным со стороны должника; 2) неспособность вещного права быть нарушенным 3-м лицом.
Возражения Windscheid'а не учитывают, наконец, должным образом того обстоятельства, что, кроме деликтных воздействии третьих лиц на чужие обязательственные права, возможны и воздействия не-деликтного характера, от коих также существует защита.
Достаточно ограничиться, в этой области, сделанными уже в литературе указаниями на римские actiones praejudiciales, а, в современном праве, и на т. наз. Pratendentenstreit (см. Герм. Уст. Гражд. Судопр., 1924 г., § 75) и право оспаривания («Anfeshtungsrecht») кредитором сделок, заключенных его должником с 3-ми лицами, как направляющееся отчасти против таких 3-х лиц, в поведении коих нельзя установить чего либо «an und fur sich» неправомерного.
Нe подлежит сомнению, что и на почве советского права вполне допустима исковая защита обязательственных прав и от не-деликтных воздействий третьих лиц, напр. в споре между двумя претендентами на одно и то же обязательственное право (ст. 2 ГК), в случаях оспаривания кредитором сделок должника с 3-ми лицами (ст. 336 п.п. ,,б" и „в" ГПК) и т. д.
§ 4. Итак, отраженное внешнее действие относительных прав, — установленное выше в качестве априорного положения, вытекающего из социального характера права, — подтверждается и апостериорно, на относящемся сюда положительном правовом материале. Правда, приведенный выше материал относится лишь к правам обязательственным. Но доказывать «внешнее» действие т. наз. ограниченных вещных прав (jura in re aliena), конечно, не требуется: здесь, напротив, приходится, вопреки традиционному учению, отстаивать наличие, кроме «внешнего», также и «внутреннего» действия этих прав, наиболее для них существенного и проявляющегося во взаимоотношениях между двумя (или несколькими) отдельными субъектами.
Таким образом, в вопросе о внешнем действии разница между отдельными видами относительных прав — количественная, а не качественная.
Этому как нельзя более соответствует и то обстоятельство, что целый ряд правовых институтов (напр. суперфиций, эмфитевзис, французские rentes foncieres, наем имущества, залоговые права), сохраняя в неизменности субъектную структуру соответствующих правоотношений, все же в зависимости от исторической эпохи или от различия одновременных положительных законодательств — либо целиком передвигается из «обязательственной» группы в группу т. наз. «ограниченных вещных прав» и обратно, либо проникается, в той или иной мере, характером «инородной» группы.
VIII. Заключительные выводы.
Резюмируем выводы, вытекающие из предшествующего изложения.
1) Существующее понятие вещного права не может претендовать на научное значение. Определяемое в смысле непосредственного господства над вещью, непосредственного правоотношения лица к вещи, оно само по себе является принципиально неправильным (гл. II). Определяемое же в смысле абсолютного права, оно не адекватно своему объему, тому кругу правовых институтов, который принято в настоящее время охватывать понятием вещного права. Ибо в этот круг входят и абсолютные, и — в значительно большем количестве — относительные права (jura in re). Поэтому то, что сейчас именуется вещным правом, представляет собою не однородный «класс», а «сборную группу» явлений (терминология проф. Л.И. Петражицкого).
С другой стороны, в этой сборной группе нет абсолютных прав, имеющих своими объектами не вещи, а нематериальные блага (т. наз. «исключительные» права).
Как это свойственно сборным группам, группа т. наз. вещных прав не дает возможности построения каких либо адекватных ей теоретических положений, не обнаруживает каких либо общих и отличительных юридических признаков.
Некоторыми отзвуками этого обстоятельства являются два следующих факта:
а) факт отсутствия в известных нам законодательных кодексах общей части вещного права, при наличии в них, однако, общей части обязательственного права;
б) факт значительно большей емкости упомянутой общей части обязательственного права, чем это вытекает из ее названия: многие ее положения оказываются применимыми не только к обязательственным, но и к «вещно»-правовым сделкам и отношениям.
Таким образом, от понятия вещного права, выросшего на почве римских исковых формул, следует отказаться.
2) Существующее деление прав на абсолютные и относительные является правильным и подлежит сохранению. Основанием, критерием этого деления является различие в субъектном составе тех и других правоотношений, а, следовательно, в самой структуре их и, вместе с тем, в характере междулюдской связи, образующей существо всякого правоотношения. Эта связь устанавливается либо по типу прямых проводов, протянутых между определенными точками пространства, либо по типу «беспроволочной» связи, соединяющей данную точку пространства с абсолютно-неопределенным числом всех «прочих» точек. В первом случае (относительные правоотношения) правовая энергия струится лишь по данному проводу, хотя и рассеивается, вместе с тем, в окружающем пространстве (косвенное, отраженное действие по адресу 3-х лиц). Во втором случае (абсолютные правоотношения) право излучает энергию из одной точки волнообразно, непосредственно во все стороны социальной среды.
3) Но, при сохранении деления прав на абсолютные к относительные, необходимо внести в него изменения. Необходимо, во-первых, исправить самое понятие относительного права. Неверно, — как это утверждает господствующая теория, — будто относительное правоотношение есть отношение (между определенными лицами), не имеющее никакого действия вовне. Следует, напротив, включить в понятие относительного права признак косвенного, отраженного действия против 3-х лиц. Если старая доктрина «непосредственного господства над вещью» недооценивала социального характера вещного права, то позднейшая доктрина об абсолютных и относительных правах в существующем ее виде недооценивает уже, вместе с первою, социального характера обязательственного права. Различие между абсолютными и относительными правами идет не по той линии, что абсолютное право «обязательно», «действует» и т.д. — против «всех», а относительное — только против «одного». Всякое право (именно потому, что оно — право, т. е. особое явление социального порядка) «обязательно» для «всех» и «действует» против «всех». Всякое правоотношение связывает управомоченного не с «одним» только лицом, а со всем обществом. Это вытекает, между прочим, из условия адекватности правовой формы ее экономическому содержанию. Ибо всякое экономическое отношение, даже являющееся содержанием обязательственно-правового отношения, есть отношение ко всему обществу.
Различие между абсолютными и относительными правами — в самом характере связи (см. выше п. 2), соединяющей в обоих случаях управомоченного со всем обществом. В одном случае — связь со всем обществом является прямою, непосредственною; в другом случае — она является прямою и непосредственною лишь с «одним» лицом и посредственною (косвенною, отраженною) со всеми прочими лицами.
4) Необходимо, далее, значительно сократить число абсолютных прав. Целый ряд прав, признаваемых в настоящее время абсолютными (вещными), таковыми в действительности не являются, так как, по своему субъектному составу, по своей структуре, по характеру оформляемой ими социальной связи они принадлежат к совершенно другому типу, к типу относительных прав. Сюда относятся, в частности, право застройки, право залога и другие рассмотренные выше (гл.гл. IV—VI) права, почти все т. наз. «ограниченные вещные права», jura in re. Все эти права следует переквалифицировать и перечислить из абсолютных в относительные, с соответственной ломкой установившейся систематики гражданских прав.
5) Но даже и в этом измененном виде (п.п. 3 и 4) деление прав на абсолютные и относительные все же не может быть положено в основу систематики хозяйственных прав. При всей своей теоретической безупречности, оно непригодно для указанной цели.
Это объясняется свойством самого признака, лежащего в основании указанного деления. Этот признак (структурный тип правоотношения) имеет, во—первых, слишком общий и абстрактный характер для того, чтобы на нем можно было построить всю систему деления хозяйственного права в конкретном многообразии его ветвей н разветвлений. Во-вторых, этот признак имеет слишком формальный характер и потому не дает надлежащей гарантии в том, что образуемые при помощи его группировки не явятся соединением разнородных и разъединением однородных по существу величин.
6) В основу научной систематики и классификации хозяйственных прав должен быть положен экономический признак. Это вытекает не только из кризиса существующей ныне систематики гражданских прав, основанной на формально-юридических признаках, но и из общих методологических положений о соотношении права (особенно хозяйственного) и экономики. Если хозяйственное право относится к экономике, как форма к содержанию, если хозяйственное право есть не что иное, как «формальное опосредствование экономики», как сама экономика, претворенная в форму права, — то построение системы хозяйственного права по экономическому признаку, т. е. по признаку его содержания, его действительного существа, явится как нельзя более естественным и научно обоснованным делом.
Такая экономическая систематика хозяйственных прав обладала бы, к тому же, двумя ценными преимуществами по сравнению с современною формально-юридическою схемою гражданских прав:
а) она давала бы значительно более детальную, расчлененную и подчиненную известной внутренней закономерности классификацию хозяйственных прав, тогда как современная систематика ограничивается делением гражданских прав на два-три крупных раздела, в каждом из коих отдельные институты чередуются в случайном порядке, без плана, без связи, без последовательности;
б) она подчеркивала бы наиболее жизненные и важные стороны хозяйственно-правовых институтов, освещала бы их извнутри, «внутренним светом», облегчала бы, тем самым, наилучшее уяснение их существа и их взаимной связи в общей системе хозяйства и права.
Неудивительно поэтому, что в последнее время идея построения системы хозяйственных прав на экономическом признаке, можно сказать, носится в воздухе .
Правда, все, что в этой области имеется, не идет еще пока далее начальных попыток, первых шагов, черновых эскизных набросков. Но самый путь движения намечен правильно.
Не на характере исковой защиты, венчающей гражданские права, не на формально-юридической их природе, а на пропитывающем их от корня до верхушки экономическом содержании должна строиться научная система хозяйственного права. И если на первом пути стояло некогда римское право, а на втором и поныне стоят пережившая свой век пандектная система, то научное будущее данной проблемы лежит, несомненно, на последнем пути.



ОГЛАВЛЕНИЕ