стр. 1
(из 14 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>


Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. - М.: Издательство «Статут», 1998. 464 с.

Предлагаемый сборник можно смело назвать уникальным юридическим изданием. Его авторы - первые выпускники Российской школы частного права - федерального высшего учебного заведения, созданного и действующего в соответствии с Указом Президента РФ «О программе «Становление и развитие частного права в России» от 7 июля 1994 г. № 1473.
Статьи основываются на теоретических разработках ведущих советских, российских и зарубежных цивилистов, содержат глубокий анализ национального и иностранного законодательства, судебно-арбитражной практики по ключевым вопросам гражданского права.
Книга рассчитана на студентов, аспирантов, преподавателей, практикующих юристов.
Книга посвящается памяти ректора Российской школы частного права Станислава Антоновича Хохлова.

© Составление - Российская школа частного права, 1998
© Вступительная статья - М.И. Брагинский, 1998
© Статьи - Коллектив авторов, 1998
© Оформление - Издательство «Статут»

Памяти Станислава Антоновича Хохлова

ВСТУПИТЕЛЬНАЯ СТАТЬЯ
Третий по счету Гражданский кодекс Российской Федерации отразил итоги коренных преобразований в экономике страны, выразившихся, в первую очередь, в создании свободного рынка товаров, работ и услуг. Кодекс достаточно последовательно реализовал основные начала, закрепленные в его первой командной статье. Имеются в виду прежде всего такие, как равенство всех, без каких-либо исключений, участников регулируемых гражданским правом отношений, неприкосновенность собственности (при том, что вслед за статьей 8 Конституции Российской Федерации Кодекс на первое место поставил частную собственность - собственность граждан и юридических лиц), свобода договоров, включая возможность их формирования по выбранным самими сторонами моделям (в том числе и непоименованным), запрещение произвольного вмешательства кого бы то ни было, а значит, и самого государства, в частные дела, возможность беспрепятственно приобретать и осуществлять гражданские права участниками оборота - физическими и юридическими лицами своей волей и в своем интересе, а также обеспечение восстановления нарушенных гражданских прав и их защита судом.
Гарантии соблюдения указанных основных начал содержатся, наряду с Гражданским кодексом, и во всех остальных актах, составляющих в совокупности гражданское законодательство Российской Федерации. Такой гарантией служит и безусловный приоритет закона по отношению к другим правовым актам, а также признание необходимым соответствия принимаемых законов Кодексу.
Одно из достоинств ГК состоит в том, что он освободил традиционную отрасль права от накапливавшихся на протяжении почти восьмидесяти предшествующих его принятию лет чуждых этой отрасли наслоений. Среди них могут быть упомянуты, в частности, такие, как проникновение в исконные гражданские правоотношения административно-правовых элементов, дифференциация правового регулирования с откровенным предоставле-
4

нием преимущества всему, связанному с государством, в ущерб личному - тому, что приобрело теперь право называться частным.
Перестройка гражданского законодательства с неизбежностью потребовала такой же перестройки и одноименной науки права. Это было связано в значительной мере с изменением отношения к многовековой отечественной доктрине гражданского права, с признанием необходимости изучения наряду с собственным также и опыта других стран. В этих условиях возрос интерес к римскому праву как истоку всего современного частного права.
Теперь становится все более ясным, какой ущерб был нанесен нашей науке забвением дореволюционной литературы, и прежде всего периода ее «золотого века», который приходится на годы разработки Гражданского уложения. Не приходится сомневаться в том, что в случае его принятия Гражданское уложение заняло бы свое заслуженное место в ряду таких имеющих историческое значение кодификационных актов, как Французский гражданский кодекс или Германское гражданское уложение. Не случайно во многих появляющихся в последние годы исследованиях, непосредственно связанных с разработкой и применением действующего Гражданского кодекса Российской Федерации, широко используются труды таких выдающихся цивилистов- современников разработки Гражданского уложения, как Е.В. Васьковский, В.М. Гордон, Ю.С. Гамбаров, К.И. Малышев, М.Я. Пергамент, И.А. Покровский, Г.Ф. Шершеневич и др., а также их предшественников - А.П. Куницына и Д.И. Мейера.
Разработка проекта Гражданского кодекса Российской Федерации и появившиеся после его принятия исследования позволили объективно оценить значимость многих положений, нашедших место в тех, кто работал на поле цивилистики в послереволюционной период. Заслуживают быть особо отмеченными работы плеяды блестящих цивилистов, в том числе таких уже ушедших от нас ученых, как: М.М. Агарков, С.И. Асназий, Г.Н. Амфитеатров, М.И. Бару, С.Н. Братусь, А.В. Венедиктов, С.И. Вильнянский, Д.М. Генкин, М.В. Гордон, В.П. Грибанов, О.А. Красавчиков, С.Н. Ландкоф, Л.А. Лунц, Г.К. Матвеев, И.Б. Новицкий, И.С. Перетерский, В.К. Райхер, В,А. Рясенцев, В.И, Серебровский,Е.А. Флейшиц, Б.Б. Черепахин и др.

В подготовке проекта действующего Гражданского кодекса Российской Федерации, а теперь и в разработке на его основе выявленных жизнью актуальных проблем гражданского права принимали и принимают участие немало известных цивилистов.
И все же не приходится сомневаться в том, что судьба российской науки гражданского права находится в руках молодых ученых - тех, кого можно назвать «детьми Кодекса».
Это прекрасно понял один из основных участников подготовки проекта действующего Гражданского кодекса С.А. Хохлов. Ему принадлежит и идея создания особого учебного заведения, целью которого стала подготовка ученых-цивилистов новыми методами и на новой основе. Усилиями в первую очередь С.А. Хохлова была создана Российская школа частного права при Исследовательском центре частного права. Именно он с группой единомышленников привлек к чтению лекций в Школе ряд крупных ученых, главным образом из числа тех, кто принимал самое активное участие в разработке Кодекса: А.Л. Маковского, Г.Е. Авилова, В.В. Вигрянского, Г.Д. Голубова, В.А. Дозорцева, В.П. Звекова, Ю.Х. Калмыкова, О.М. Козырь, А.С. Комарова, М.Г. Розенберга, И.Г. Цыганенке, В.Ф. Яковлева, К.Б. Ярошенко и др.
Настоящая книга - сборник трудов первых выпускников Школы. Включенные в нее работы представляют собой магистерские диссертации, которые были успешно защищены в 1997 году.
Отдавая дань талантливому организатору науки, замечательному человеку, Станиславу Антоновичу Хохлову, молодые авторы посвятили свою книгу его памяти.
Вошедшие в нее статьи охватывают весьма широкий круг вопросов из разных разделов гражданского права. При всем разнообразии тематики и характера изложения материала в них немало общего. Сюда можно отнести бесспорную новизну многих положений и выводов, особый характер изложения, острую полемичность, в которой выражается несомненно заслуживающая одобрения настойчивость в отстаивании своих позиций.
Серьезность исследования обеспечили использование значительной российской и иностранной литературы, обширные ссылки на законодательство России и других государств. Нередко таким образом вводятся в научный оборот ранее не применявшиеся в нашем праве конструкции, которые вместе с тем успешно
б

применяются в цивилистической доктрине, а равно в догме других государств. При этом, хотя сравнительно-правовой метод исследования нашел прямое выражение в наименовании лишь одной статьи, этим методом весьма часто пользуются и другие авторы.
Все отмеченное позволяет сделать вывод, что настоящий сборник, состоящий из восьми статей, будет с интересом встречен читателями.
Книгу открывает статья, написанная С.В.Сарбашем. Вместе с другими недавно опубликованными работами того же автора она в значительной мере восполняет образовавшийся в литературе пробел, который отразил в известной мере отношение самого законодателя к незаслуженно забытому институту гражданского права - «удержанию». В статье С.В.Сарбаша прослеживается развитие правового регулирования «удержания» в до- и послереволюционной России, опираящееся на широко представленную литературу конца XIX - начала XX века. Автор начинает свою работу с освещения того, что представляли собой «удержание» и родственные ему институты в римском праве. Затем, сделав скачок к России, он определяет место, которое занимало «удержание» в российском обычном праве, в общем законодательстве Российской империи, включая Свод законов, а также специальные источники торгового права. Особо выделено регулирование «удержания» в праве Финляндии и Прибалтийских губерний. Подробно излагается применительно к «удержанию» законодательная практика в отдельных сферах экономики (имеются в виду банки и транспорт) дореволюционной России. Весьма «удачным оказалось параллельное исследование действующего законодательства и тенденций, проявляемых в проектах как Гражданского уложения России, так и Торгового свода СССР. Автор ставит целью - и, как мне кажется, успешно достигает ее - показать широкие возможности, заложенные в конструкции «удержания», которая, как известно, использовалась современным законодательством до последнего времени лишь применительно к договорам комиссии и перевозки грузов.
В статье М.С. Кораблевой «К вопросу о новых аспектах защиты гражданских прав» выделены две группы проблем. Первая связана с особенностями «корпоративной защиты». В этой связи

внимание автора сосредоточено на определении оптимальных путей решения весьма часто возникающей коллизии интересов меньшинства корпорации и ее большинства. В данном случае законодатель стоит перед необходимостью предоставить максимальную защиту слабой стороне. Вместе с тем сложность отыскания оптимального решения объясняется и в данном случае известной особенностью гражданского-правового регулирования, которая состоит в том, что в любом случае улучшение положения одной из сторон (в частности, усиление защиты интересов стороны) может быть осуществлено только за счет другой стороны, чьими интересами законодатель тоже не должен был бы пренебрегать. В этой связи следует отметить стремление автора предложить решения, по-возможности удовлетворяющие интересы обеих сторон - «большинства» и «меньшинства» участников корпорации. Большое место в статье занимает и другая проблема, в известном смысле новая для нашего права, по крайней мере в ее общей постановке. Речь идет о «самозащите». Применительно к «самозащите» сформулирован ряд весьма обоснованных положений и предложений. Прежде всего имеются в виду природа самозащиты (это «форма» или «способ защиты»), признаки, индивидуализирующие самозащиту как особую разновидность предусмотренных в статье 12 Гражданского кодекса мер, к которым может прибегнуть участник оборота в случаях, когда его субъективные права оказываются нарушенными или оспоренными. По общему правилу соответствующие выводы подкрепляются, помимо анализа норм действующего ГК, сравнением его с новыми кодексами других государств СНГ, а также с решением аналогичных вопросов в германском праве.
В.И. Сенчищев посвятил свою статью широко освещавшемуся в литературе на протяжении многих десятилетий вопросу:
объектам гражданских правоотношений. В его исследовании подвергаются критике высказанные в литературе точки зрения относительно сущности объектов правоотношения вообще, гражданского в частности. Это касается и концепций «объект - вещь» и «объект - поведение обязанного лица». При всей спорности соответствующих аргументов, используемых в ходе дискуссии, нельзя не отметить их глубину и в ряде случаев оригинальность, чего в этой, далеко не новой проблеме, было особо трудно дос

тичь. В конечном счете на основе весьма тонкого анализа вводится идея, в силу которой подлинным объектом гражданских правоотношений является правовой режим. Под ним подразумевается «вся совокупность существующего правового регулирования в отношении данного явления объективной действительности». Правовой режим, в свою очередь, «позволяет выделить внутри себя правовой статус как некую неизменную свою часть». На мой взгляд, одна из наиболее сложных проблем гражданского права в данном случае освещена на достаточно высоком научном уровне.
Статья «Правовое регулирование несостоятельности в Германии, США, Англии, Франции» написана В.В. Степановым. Уже само название предопределило сравнительно-правовую направленность работы. Предметом исследования в данном случае служат действующие в соответствующих странах акты. Автор поставил перед собой весьма сложную задачу, проследив особенности различных правовых систем, определить оптимальный, по его мнению, вариант решения. Весьма удачно избран способ изложения. Имеются в виду четко обозначенные границы рассмотрения отдельных вопросов применительно к соответствующей стране с подведением итогов в каждом случае. Речь идет о девяти основополагающих для режима «несостоятельности» проблемах. Среди них такие, как субъекты производства по делам о несостоятельности, органы управления соответствующей процедурой, правила осуществления взаимозачетов, основания оспаривания сделок, очередность удовлетворения претензий и др. Следует особо отметить самостоятельность и аргументированность многих авторских оценок. Это же относится и к отдельным предложениям. Теперь, когда принят Закон «О несостоятельности (банкротстве)», проведенное автором сравнение разных правовых систем представляется особенно полезным и для науки, и для формирования практики применения этого нового акта.
В статье С. А. Денисова «Некоторые общие вопросы заключения договоров» этими «некоторыми» служат «свобода договора» и «процесс его заключения». В этой связи определен ряд вопросов применительно к указанным проблемам, подробно обоснованы выводы, направленные на единообразное понимание появившихся в Кодексе на этот счет новых положений. Основным избран второй вопрос. Соответственно большое место занимает

все, что связано с существенными условиями договора, и в частности определение их правового значения, а также обязательного набора. Интерес представляет стремление доказать плодотворность разделения условий договоров на те, «которые имеют существенное значение», и те, «которые являются существенными». Ряд оригинальных положений содержится в разделе, посвященном стадиям, на которые распадается процедура заключения договора. Заслуживает быть особо выделенным рассмотрение сложного и по этой причине дискуссионного вопроса о природе «многостороннего договора». Специальный набор проблем проанализирован в связи с видами и юридической силой оферты и акцепта. При этом применительно к традиционному набору проблем в ряде случаев предлагаются нетрадиционные решения.
А.Б. Савельев посвятил свою статью договору простого товарищества в российском гражданском праве. В ней анализируется конструкция, прообразом которой служит договор о совместной хозяйственной деятельности в ГК РСФСР 1964 г., а еще ранее, значительно полнее, в ГК 1922 г. - договор простого товарищества. Принципиальные изменения, которые произошли в экономике, косвенно повлияли и на интерес, проявляемый участниками гражданского оборота к данному договору, вследствие чего он стал использоваться для организации и осуществления совместной коммерческой деятельности в самых различных сферах экономической жизни, включая торговлю, транспорт, инвестиции, жилищное строительство и др. Это объясняется рядом причин, включая и фискальные. Предусмотренная гл. 55 ГК конструкция, в основе которой лежит многосторонняя сущность указанного договора, является весьма своеобразной и сложной. Не случайно законодатель счел необходимым увеличить почти в три раза количество статей, посвященных этому институту в действующем Кодексе по сравнению с Кодексом РСФСР 1964 г. Следует особо отметить анализ правовой природы данного договора, чему предшествует выделение его признаков, позволяющих индивидуализировать эту правовую конструкцию. Автор останавливается на определении цели договора, а также значимости отдельных из его условий. Интерес представляет предлагаемое толкование ряда норм ГК, посвященных данному договору.

К.В. Нам в статье «Убытки и неустойка» рассматривает широкий круг проблем, относящихся прежде всего к возмещению убытков. С этой целью сопоставляются варианты решения одних и тех же вопросов в законодательстве различных иностранных государствах, а также в различных международных конвенциях. Убедительно показано значение соответствующей практики и для нашей страны. Заслуживают внимания соображения, высказанные относительно необходимости четкого разграничения «мораторных» и «компенсаторных» убытков, понимания «коммерческой прибыли» как критерия определения упущенной выгоды, а также правовой природы «ранее согласованных убытков». Интерес представляет анализ практики применения неустойки во внешней торговле с учетом действующих международно-правовых актов.
Статья И.П.Серебрякова «Правовое регулирование оборота драгоценных металлов» содержит большой материал, относящийся к правовому регулированию движения соответствующих объектов, до последнего времени практически изъятых из внутреннего оборота. Речь идет о первом достаточно глубоком анализе складывающегося в нашей стране института. Этот институт отличает его насыщенность элементами административного характера, от которых в большой мере смогли освободиться другие институты гражданского права, но которые для регулирования оборота данных объектов сохранили свое значение. В работе приведена история развития правового регулирования рынка драгоценных металлов в разных странах мира, в том числе и в России. Тщательно проведенная оценка действующих у нас теперь актов позволила указать, наряду с позитивными, определенные негативные последствия принятого в последнее время законодательства, предшествовавшего недавно принятому Закону. На этой основе намечаются основные направления совершенствования соответствующих норм. Соответственно оцениваются, притом достаточно объективно, ряд подготовленных проектов новых актов.
Статья А.Г. Филиппова посвящена рассмотрению некоторых вопросов, связанных с осуществлением одного из фундаментальных принципов современного международного частного права принципа автономии воли сторон. Несмотря на утверждение рас-

сматриваемого принципа в законодательстве и судебно-арбитражной практике большинства стран мира, продолжает сохраняться круг проблем, требующих дальнейшего теоретического осмысления. В этой связи статья А.Г. Филиппова представляется весьма актуальной. Автор поставил перед собой задачу не только теоретически переосмыслить необходимость наделения сторон отношений, осложненных иностранным элементом, правом подчинять указанные отношения иностранному правопорядку, но и попытаться установить пределы осуществления этого права. Ввиду того, что установление таких пределов достигается в современном международном частном праве при посредстве целого ряда самостоятельных институтов публичного порядка, концепций обхода закона и норм непосредственного применения, автор концентрирует анализ на роли указанных институтов в регулировании отношений, осложненных иностранным элементом, и их соотношении с принципом автономии воли сторон. При этом автор основывает свой анализ на обширном отечественном и зарубежном материале как нормативного, так и научного характера. Итогом такого анализа являются соответствующие предложения автора по совершенствованию законодательства в области международного частного права. Несмотря на спорность некоторых суждений, выводы автора представляют большой научный интерес, обусловленный не только оригинальностью постановки вопросов, но и перспективой их последующего научного развития.
Давая общую оценку сборнику, есть, как представляется, основания полагать, что первый шаг молодых ученых в науке сделан и шаг этот оказался успешным.

Заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор М.И. Брагинский

Сарбаш С.В.
ПРАВО УДЕРЖАНИЯ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Принятие новой гражданской кодификации России привело к серьезным изменениям всего духа гражданского права, изменениям во многих подходах к традиционным институтам. Наряду с глобальными переменами системного свойства, концептуальными подходами, современный Гражданский кодекс (далее ГК, Кодекс, ГК РФ) привнес в гражданское право новые институты, среди которых есть как ранее неизвестные российскому праву, так и, с позволения сказать, «хорошо забытые старые». Пожалуй, именно к последним можно отнести право удержания. Как впоследствии будет проиллюстрировано автором, право удержания, как институт гражданского права, прокладывало себе дорогу в кодификацию еще в начале прошлого века. Спустя более чем 150 лет это наконец случилось.
Праву удержания, относимому Кодексом к способам обеспечения исполнения обязательств, отведено не так уж много места -всего две статьи, не считая отдельных норм во второй части ГК.
Суть новеллы сводится к следующему. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.
Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели (пункт 1 статьи 359 ГК).
13

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (пункт 2 статьи 359 ГК).
Указанные выше правила применяются, если договором не предусмотрено иное (пункт 3 статьи 359 ГК).
В соответствии со статьей 360 ГК требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.
Во многом этот институт остался пока незамеченным практикой, научным миром, если не считать кратких и довольно противоречивых фрагментов в различной учебной и научно-практической литературе.
На первый взгляд, указанный способ обеспечения кажется достаточно простым. Действительно, в его основу положен вполне понятный принцип, основанный на справедливости. В самом деле, пожалуй, каждому (причем не только юристу) известны такие выражения, присущие нашему быту: «Баш на баш», «Ты мне - я тебе». В какой-то мере они отражают глубинную природу права удержания в житейском смысле. Однако кажущаяся простота последнего обманчива. При более глубоком рассмотрении оказывается, что включение права удержания в систему гражданского права вызывает немало теоретических и практических вопросов, начиная с определения правовой природы этого института и заканчивая особыми случаями его применения и отдельными правомочиями участников правоотношения по удержанию.
Данные проблемы, вернее, насущность их разрешения усиливается еще и тем, что по своей природе право удержания возможно употреблять во множестве жизненных случаев. Как справедливо заметил английский исследователь аналогичной проблемы в Великобритании Альфред Сильвертаун, «большинство взрослых людей в западной демократии затрагиваются этим институтом права, при этом они даже могут и не знать об этом». В подтверждение высказанной мысли он приводит такой пример:
«если прохожий сдает свою обувь в починку или костюм в чистку, то лицо, оказывающие такие услуги, имеет право удерживать обувь или костюм до тех пор, пока оно не получит плату за ока-
14

занные услуги»1. Пожалуй, каждый может оказаться вовлеченным в такие правоотношения. Кроме того, это утверждение не обходит стороной и предпринимательский оборот, коммерческую деятельность. Можно сказать, что эта сфера правоотношений даже в большей степени охватывается применением права удержания, ибо ограничения реализации правомочий лица, удерживающего вещь, присущие общегражданскому обороту, не распространяются на лиц, действующих как предприниматели.
Все отмеченное выше позволяет сделать предположение о скором широком распространении права удержания в повседневной жизни как среди граждан, так и в профессиональной среде российского бизнеса.
Современная российская литература, посвященная праву удержания, крайне скудна, в ней отсутствуют пока серьезные комментарии или исследования. В основном она сводится к пересказу норм закона и сделанным в самом общем виде выводам и комментариям. Обобщенная судебная практика, как уже говорилось, и вовсе отсутствует. Если же обратиться к истории российского права, то можно обнаружить, что исследуемому институту посвящена всего одна монография, изданная почти девяносто лет назад. К тому же в этой весьма ценной работе автор - М.М. Катков - ограничился, к сожалению, рассмотрением удержания лишь в римском праве. Отдельные фрагменты можно обнаружить в курсах гражданского и торгового права таких классиков русского частного права, как Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич. Несколько больше внимания праву удержания уделено разработчиками проекта Гражданского уложения Российской Империи. В послереволюционные времена изучение наукой гражданского права этого института было совсем прекращено. Исключение составляют небольшие, однако достаточно содержательные и важные работы таких известных ученых, как М.М. Агарков и А. В. Венедиктов, появлявшиеся в связи с разработкой торгового свода и кредитного устава страны.
Приступая к исследованию относительно нового для российского законодательства института, нельзя не обратиться к рассмотрению права удержания в римском праве. Хотя римским
1 Silvertown A.H. Law of Lien. London. 1988. Р. 1. 15

юристам и не был известен сам термин jus retentionis, свои истоки эта правовая конструкция берет именно в римском праве. Конечно, jus retentionis древних римлян отличается от современного режима права удержания в Гражданском кодексе РФ и других правовых системах, однако глубокое изучение этого института и понимание его сути, на наш взгляд, невозможно без анализа соответствующих источников римского права.
Эта задача существенно облегчается наличием в юридической литературе по римскому праву подробнейшего исследования профессора М.М. Каткова, посвященного указанной проблематике. В 1910 году в Киеве была издана диссертация Каткова «Понятие права удержания в римском праве». Эта работа и поныне является единственным отечественным монографическим исследованием, посвященным праву удержания в римском частном праве. Отсутствие каких-либо новых данных по этому вопросу в современной российской романистике дает нам основание не вдаваться в подробный анализ римского jus retentionis, ибо дублирование исследований М.М. Каткова вряд ли будет целесообразным. В то же время намерение сохранения целостности восприятия и изучения института права удержания требует вкратце остановиться на освещении римского jus retentionis.
Под правом удержания понималась возможность должника в известных случаях задержаться с исполнением своего обязательства, но не потому, что не все условия обязательства налицо, а по причине, независящей от действительности этого обязательства. В старой юридической литературе XVIII-XIX веков под правом удержания понимали самые разнообразные случаи, «число коих определялось иногда лишь усердием собирателей»1. Подробнейшее изложение этих положений и их критику можно обнаружить в главе первой указанной работы, и здесь эта часть опускается.
Один из наиболее типичных случаев права удержания в римском праве представлял собой такое правоотношение, когда лицо, «на котором собственник ищет свою вещь», может удерживать ее впредь до удовлетворения его встречного требования о
1 Удинцев В.А. «Понятие права удержания в римском праве». (Исследование М.М. Каткова). Киев, 1910. С. 1. 16

возмещении учиненных на эту вещь издержек1. В римском праве само это право требования, ради которого задерживается исполнение, не являлось исковым, поэтому право удержания представлялось в этом случае единственным средством защиты2 Среди исследователей не было разногласий по вопросу о том, что право удержания не предоставляло иска, а давало лишь возражение - exceptio3 При этом требование о возмещении расходов было направлено не против индивидуально определенного лица, а вообще против любого лица, требующего вещь, независимо от того, является ли оно собственником, залогодержателем или узуфруктуаром. Поэтому положение ретентора (то есть лица, удерживающего вещь) напоминает собой положение субъекта вещного права4 Далее, для права удержания в этом случае не имеет непосредственного значения наличность bona или mala fides (добросовестность или недобросовестность5) у лица, сделавшего расходы на вещь. Право удержания предоставлялось не только в силу расходов, сделанных на вещь без какого-либо основания, но также и в некоторых договорах, например, negotiorum gestio, ссуда и некоторых других. Однако другие романисты упоминают о принадлежности права удержания лишь добросовестному владельцу. Так Д. В. Дождев указывает, что «обоснованная претензия добросовестного владельца на компенсацию необходимых расходов, произведенных на спорную вещь (impensae), защищалась посредством exceptio doli (praesentis): если истец виндицировал вещь, не возместив предварительно ответчику такие расходы, он проигрывал дело. В этой связи источники говорят о праве ответчика на удержание -jus retentionis»6
1 Zimmermann R. The law of obligation. Roman foundations of the civilian tradition. Cape Toune. Deventer. Boston, 1992. P. 201, 227.
2 См.: Катков М.М. Цит. соч. С. 41, 46.
3 См.: Зом Р. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права. Вып. П. СПб., 1910. С. 126.
4 См.: Катков MM. Цит. соч. С. 47.
См.: Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 132.
13 Дождев Д.В. Римское частное право / Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1996. С. 354. Необходимо отметить, что Дождев говорит не об «удержании», а об «удержаниях», что представляется несколько неточным.

По общему правилу право удержания всегда сопровождает требование о возмещении расходов. Однако из этого правила имеются и исключения. Так, нет права удержания тогда, когда залогодержатель тратится на заложенную вещь: здесь нет места праву удержания, так как залог «отвечает» перед кредитором и за издержки, которые он сделал на заложенную вещь. Еще одно исключение возникает, когда хранитель по договору depositum совершил необходимые расходы на отданную ему на сохранение вещь. В последнем случае право поклажепринимателя охраняется специальным иском (actio deposit! contraria), а не jus retentionis. Здесь характер договора требует исключить какие бы то ни было оговорки, зачет, вычет или удержание. Однако нельзя оставить и депозитара без возможности удовлетворить его требования, возникшие из сделанных расходов, поэтому вместо jus retentionis ему предоставляется специальный иск. Еще одним своеобразным исключением из права удержания является случай, касающийся дотальных отношений, когда муж имеет право, при возвращении приданого, в случае прекращения брака требовать возмещения необходимых, полезных и чрезвычайных расходов, сделанных им на соответствующее имущество. В этом случае чрезвычайные расходы не обеспечиваются предоставлением jus retentionis, a супругу предоставляется иное право, именуемое jus tollendi1.
Исчерпывающим образом рассмотрев право удержания, возникающее вследствие сделанных на вещь расходов, М.М. Катков приходит к более широкому понятию указанного права. Он понимает удержание как воздержание от действия, подлежащего совершению, пока требующий такого действия, со своей стороны, не исполнит требования, предъявляемого к нему. Кроме того, действие ретентора, которым обуславливаются расходы, не имеет непосредственного значения для права удержания, так как основанием права удержания является не то, что ретентор произвел расходы, а то, что из его имущества вышло нечто, перешедшее в имущество того, кто требует от него задерживаемого действия.
Еще одним основанием применения jus retentionis является нанесение убытков вещью («понесенных через вещь»), которая подлежит возвращению в judicium redhibitorium (возвращение
1 См.: БартошекМ. Цит. соч. С. 279.

вещи продавцу в случае обнаружения в ней недостатков1). Однако actio redhibitoria имеет своей целью лишь отмену договора купли-продажи2, но не возмещение расходов или убытков, причиненных возвращаемой вещью. Поэтому, в таком случае, владелец может лишь не выдавать вещи. В этой невыдачи и заключается право удержания.
Аналогичный случай возникновения права удержания представляет собой невыдача раба его владельцу лицом, которому посредством этого раба нанесен убыток3.
Цитируя Гая, М.М. Катков, указывает, что «иногда потерпевши убыток, мы тем не менее не имеем никакого искового притязания на возмещение этого убытка. Мало того, если на мой участок рухнет здание соседа я не могу принудить его убрать с моего участка обрушившийся материал, если сосед пожелал бы отказаться от всего, что оказалось на моем участке. Для потерпевшего не возникает никакого притязания на возмещение убытков, даже не возникает права на те обломки, которые пожелал бы собрать собственник обрушившегося здания. Но в последнем случае потерпевшему предоставляется не допустить собирания материала, то есть право удержания»4.
Именно эти два основания применения удержания (произведенные расходы и понесенные через вещь убытки) были главными в римском частном праве.
Здесь несложно заметить общие для них черты. Во-первых, оба требования, возникающие в этом случае, суть требования об убытках. При этом убыток воплощается в исполнении той обязанности, которая лежит на ретенторе5 Действительно, если одно лицо понесло какие-либо расходы на вещь, то при ее возврате это лицо передает нечто большее, чем должно. Здесь и открывается то начало права удержания, заключающееся в том, что исполнитель, своим исполнением, переходит границы своей обязанности в ущерб себе, отчего у него возникало бы право требования воз-
1 См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.,1994. С.436.
2 См.: БартошекМ. Цит. соч. С. 271.
3 См.: Катков М.М. Цит. соч. С. 93.
4 Там же. С.99,108,101-103.
5 См. там же. С. 114.

награждения. Эта идея просматривается и в решениях римских юристов при применении Lex Falcidia: если предметом легата будет неделимый сервитут, наследник предоставит его отказополучателю не раньше, чем тот уплатит стоимость излишка, который наследник дал благодаря неделимости сервитута1.
По мнению М.М. Каткова, право удержания в этих случаях представляет собой правомочие не исполнять обязательство. И это правомочие оправдывается тем, что в известных случаях предмет исполнения не равняется предмету требования, что смягчает ненормальность, которая заключается в неисполнении. Право, не имея в виду благоприятствовать какой-либо стороне в ущерб другой, обеспечивает эквивалентность исполнения. Поэтому право удержания имеет место в отношении такого исполнения, которое не может состояться средствами самого исполнителя, при отсутствии содействия кредитора, без того, чтобы размеры этого исполнения не превышали само требование кредитора.
Однако не все случаи права удержания подпадают под указанные выше признаки.
Таким случаем является, по мнению Ленгфельда, использование института удержания с целью обеспечения требования. Прежде всего это возражения земельного собственника, направленные против уполномоченного произвести какие-либо действия на его земле. Эти возражения действуют до тех пор, пока последний не представит обеспечения для покрытия возможных убытков. Второй пример представляет собой правомочие обязанного по выдаче узуфрукта требовать от узуфруктуария предоставления cautio usufructuaria2 He подпадает под указанную выше характеристику и случай задержания исполнения до получения платежной расписки, а также exceptio поп adimpleti contractus и некоторые другие3
Рассмотрев все перечисленные выше проявления института удержания, М.М. Катков приходит к выводу о том, что право удержания носит временный характер - «в противном случае не могло бы быть и речи о неисполнении обязательства, ибо обяза-
1 См.: КатковМ.М. Цит. соч. С. 123.
2 Надлежащее обеспечение, предоставляемое узуфруктуарием собственнику. - См.: БартошекМ. Цит. соч. С. 322.
3 См.: Катков М.М. Цит. соч. С. 150-162. 20

тельство, которое окончательно не подлежит осуществлению, не существует. Отсюда зависимость права удержания не только от того требования, ради которого оно возникло, но и от того, в неисполнение которого осуществляется право удержания». Место права удержания, по мнению М.М. Каткова, в той части учения об обязательствах, в которой излагаются правила об исполнении обязательств.
Представляет некоторый интерес развитие отличного от других случая удержания, который обеспечивал так называемые «расписочные» требования (не обеспеченные залогом). Это право первоначально возникло как договорное условие в залоге. Стороны включали в условия договора положение, согласно которому в случае прекращения основного обязательства, залогодержатель был вправе не выдавать предмета залога до тех пор, пока не будут удовлетворены другие его требования к залоговому должнику. В последствии, рескриптом императора Гордиана (239 г. н.э.) это право стало действовать независимо от наличия соответствующего условия в договоре. По замечанию исследователей, указанное право удержания залога (pignus Gordianum) отличается от других случаев удержания тем, что оно не предполагает никакой правовой зависимости между основным и встречным требованиями1.
Подводя итог краткому экскурсу по римскому праву касательно права удержания, необходимо еще раз подчеркнуть несколько существенных моментов.
Следует признать, что право удержания, в качестве самостоятельного института обязано своим существованием не столько римским юристам, сколько пандекгистам. Римляне не сформировали отдельного института удержания, и, как свидетельствует М.М. Катков, «слова retinere и retentio не усвоили какого-либо технического смысла в источниках римского права»2.
Важнейшим результатом исследования М.М. Каткова явился вывод о том, что право удержания имеет место когда исполнение обязательства переходит границы этого обязательства, когда исполнение обязательства является исполнением чего-то большего, а за это большее исполнитель требует вознаграждения3. Одна-
1 См.: ЗомР. Цит. соч. С. 225-226.
2 Катков М.М. Цит. соч. С. 4-5.
3 См.там же. С.115.

ко в целом верная, на наш взгляд, мысль не выделяет все же основной идеи, определяющей основание права удержания, - обеспечения исполнения обязательства. Автор лишь мельком останавливается на ней, более не возвращаясь к этому вопросу. Между тем институт права удержания возник именно с целью обеспечения.
Осторожный вывод автора об отнесении института права удержания в ту часть учения об обязательствах, где излагаются правила об их исполнении, положительно оценивался юристами того времени. Это объяснялось тем, что «хотя право удержания и служит целям обеспечения обязательств, но оно не вылилось в самостоятельный институт, который мог бы занять место рядом с залогом»1.
Нынешнее положение законодательства, как отечественного, так и зарубежного, демонстрирует уже достаточно четкое выделение института права удержания в ряду способов обеспечения исполнения обязательств и позволяет нам оценивать его конструкцию с уже более прочных позиций системы частного права при исследовании и определении целей права удержания, его конструкции и условий применения.
Институт права удержания в какой-то мере был известен российскому праву. Источники его появления в России различны, что еще раз подтверждает актуальность и относительную самостоятельность (в какой-то мере самодостаточность) данного правового явления. Вместе с тем, как это будет показано ниже, вплоть до принятия нового ГК РФ, право удержания не имело сколь-нибудь устойчивого положения в праве, как в законодательстве, так и в доктрине. Исследователи указывали, что правомочие обладателя права удержания не представляется само по себе характерным и может быть проявлением самых разнообразных правоотношений и, потому, далеко не всеми считается самостоятельным институтом2 В современных условиях этот взгляд уже не может быть признан правильным, ибо ГК РФ устанавливает право удержания именно как самостоятельный и универсальный
1 Удинцев В.А. Понятие права удержания в римском праве. (Исследование М.М. Каткова). С. 15.
2 См. там же. С. 1.
22

способ обеспечения исполнения обязательств и сейчас это уже, без сомнения, вопрос решенный.
В то же время именно потому, что институт права удержания является для нашего права относительно новым, история появления и развития права удержания представляет большой интерес, как для современной науки, так и для практической деятельности, ибо позволяет более глубоко проникнуть в сущность данного явления и разобраться во многих непростых юридических аспектах современного применения этого способа обеспечения обязательств.
Право удержания в обычном праве
Учитывая наличие права удержания в римском праве, а также использование этого института в законодательствах многих стран Западной Европы, можно было бы предположить, что единственным источником появления права удержания в России является заимствование его из других правопорядков. Однако это не так.
Проводимая в прошлом веке в России реформа судебной системы позволила специальной комиссии, кроме всего прочего, собрать богатый материал о правовых обычаях. Ею был накоплен большой объем судебных решений волостных судов в различных губерниях Империи. Данная работа, в свою очередь, дала возможность российским ученым обобщить и систематизировать эти данные. Одним из немногих крупных и особо авторитетных исследований в этой области являются очерки С.В. Пахмана1, во всяком случае именно ему отдается приоритет в изучении обычного права2. Необходимо уточнить, что последний, исследуя именно институт удержания (jus retentionis), именует его задержанием.
Рассматривая право удержания в ряду способов обеспечения обязательств3, С.В. Пахман отмечает, что в законодательстве оно
1 См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. СПб., 1887.
2 См.: Лавров В.В. К истории изучения обычного права в дореволюционной России // Вестник Санкт-Петербургского университета. Серия 6. 1996. Выпуск 4. С. 118.
3 Интересно, что в другой своей работе проф. Пахман С.В. относит право задержания чужой вещи к одной из форм самозащиты, придавая ему

не имеет самостоятельного значения и допускается лишь в виде изъятия в определенных законом случаях1. В дореволюционной России, особенно в крестьянском быту, право удержания как институт обычного права встречается достаточно часто. Здесь он применялся в трех различных формах.
Во-первых, это правомочие на приостановление ретентором исполнения своего обязательства по отношению к должнику до тех пор, пока тот не исполнит другого обязательства по отношению к ретентору.
Во-вторых, правомочие на задержание вещей, принадлежащих должнику и находящихся уже в руках кредитора.
И, в третьих, правомочие на отобрание у должника вещей.
Целью всех трех полномочий является обеспечение обязательства.
Первая форма удержания, как уже было сказано, представляет собой возможность приостановки какого-либо обязательства вплоть до исполнения встречного обязательства. Интересно, что обычай не требовал какой-либо связи между этими обязательствами. Из практики волостных судов известен, в частности, такой пример: Ч. взыскивал с В. за пять деревьев пять рублей; В. заявил, что Ч. занимал у него четыре меры ржи; суд определил: когда Ч. отдаст рожь В., тогда и должен получить с него деньги2
Однако наиболее частым случаем является задержание вещей, уже находящихся в руках кредитора, и когда завладение вещами происходит без каких-либо насильственных действий со стороны кредитора. По свидетельству С.В. Пахмана, такой способ обеспечения обязательств считался в крестьянском быту делом весьма естественным и справедливым. Судебная практика тех лет была богата иллюстрацией этого вида удержания. Известны примеры задержания инструментов плотника, не уплатившего денег за квартиру; задержания проданной вещи впредь до уплаты покупателем всех денег сполна; также встречались случаи, когда вещи задерживались за неотдачу заслуженного вознаграждения по до-
значение насильственного залога (pignoratio, Pfandung). - См.: Пахман С.В. Гражданское право, СПб., 1900-1901. (Лекции). С. 691.
1 См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. С. 96.
2 См. там же. С. 97.

говору личного найма. При этом задержанные вещи, как правило, передавались на хранение волостному правлению либо оставались у кредитора1. Применение же института секвестра в таких ситуациях в практике не встречается2.
По словам Пахмана, в практике судов встречались и такие случаи, когда при неисполнении обязательства должником его задержанная вещь передается в собственность кредитору3.
Широко распространенные в российском законодательстве нормы о задержании скота при потраве4 (см. ниже) дополнялись и обычаем, согласно которому допускалось задержание не только самого скота, но и иных каких-либо вещей, принадлежащих хозяину скота, до тех пор, пока он не уплатит вознаграждение за потраву и содержание его скота.
Третья форма удержания была распространена в обычном праве в меньшем масштабе, но все же в некоторых местностях обычай допускал отобрание вещей у должника или у третьего лица, если для последних произведены были кредитором какие-либо издержки, за которые обязан отвечать должник. Примером такого вида удержания является увод лошадей вследствие неотдачи при дележе наследства вещей, причитающихся на долю уведшего. Подобный юридический обычай существовал и у остяков Березовского округа Тобольской губернии. Здесь, по материалам ис-
1 С.В. Пахман приводит такой пример из судебной практики: «А. продал С. 20 ульев пчелы за 60 руб., в счет которых уплачено было только 30 руб., а между тем все имущество С., в том числе и указанная пчела, описано на удовлетворение частного иска; суд постановил: взыскать с С. недоплаченные за пчелу 30 руб., самою же пчелу, впредь до уплаты денег, оставить неприкосновенною в виде меры обеспечения у крестьянина А.». 2 Необходимо сказать, что некоторые авторы, например К.Д. Кавелин, рассматривали секвестр как одну из форм удержания, не именуя его, однако. jus retentionis. - См.: Кавелин К. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. СПб., 1879. С. 104-105. Думается, что данная точка зрения спорна, ибо секвестр представляет собой один из видов договоров, чего никак нельзя сказать об удержании.
3 См. там же. С. 98.
4 См., напр.. Приложение к ст. 539 ч. 1 т. Х Свода законов Российской Империи - «Правила о пригульном скоте...» // Исаченко В.В. Законы гражданские. Свод законов. Т. X. Ч. 1. Пг., 1916. С. 671.

следователей, «от неисполнившего договор не редко отбирают принадлежащие ему вещи, но затем, в случае исполнения им обязательства опять возвращают их»1.
Возникновение права удержания в обычном праве имеет глубокие корни и в тех или иных формах встречается у различных народностей Российской Империи. Истоки удержания можно, по-видимому, предположить еще в наиболее крайних формах самоуправства, например, в грабеже, как способе вознаграждения, в случае неисполнения обязательств2 или родового самосуда у осетинов (барантование)3. В обычном праве восточно-сибирских инородцев встречается случай отобрания имения в счет уплаты долга4. Некоторые исследователи гражданского права отмечали, что древнее право знало вначале лишь примитивные формы обеспечения обязательств, в числе которых назывался, в частности, захват имущества5 Быть может именно здесь лежат самые ранние и глубокие корни права удержания.
Похожий на удержание институт существовал и в крестьянских обычаях, согласно которым сельскому обществу предоставлялось право отбирать от неисправных плательщиков полевой надел. Однако такое отобрание допускалось лишь в виде временной меры понуждения неисправных плательщиков к исполнению лежащих на них казенных и мирских повинностей6. Здесь, однако, видно, что эта мера применялась, говоря современным языком, скорее к публичным обязанностям крестьян, чем к их частным обязательствам по сделкам или деликтным правоотношениям.
По мнению С.В. Пахмана, несмотря на то, что удержание и отобрание вещей считались в крестьянском быту нормальными
1 Дмитриев-Мамонов А.И., Голодников К.М. Памятная книжка Тобольской губернии на 1884 год. Тобольск, 1884. С. 28.
2 См.: Редкий пример твердости и устойчивости Шапсуга в заключенном обязательстве // Сборник газеты «Кавказ». 1848. № 47.
3 См.: Ковалевский М. Современный обычай и древний закон. М., 1886.
4 См.: О законах некоторых восточных сибирских инородцев // Сибирский Вестник. 1823. № 1.
5 См., напр.: Стучка П.И. Курс советского гражданского права. В 3-х т. Т. 2. М.,1929. С.287-288.
6 См.: Абрамович К. Крестьянское право по решениям Правительствующего Сената. СПб., 1912. С. 170.
26

способами обеспечения обязательств, они все-таки выходили из употребления. В судебной практике тех лет встречались случаи, когда такие действия признавались неправильными, а виновные в них даже наказывались штрафами или розгами. При этом задержанное имущество отбиралось и, сверх того, присуждалось в пользу потерпевшего вознаграждение за убытки, если таковые были понесены последним вследствие удержания или самовольного взятия вещей. Вместе с тем судебная практика признавала за задержавшим вещи возможность отыскивать свое право особо, то есть отдельным иском.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что указанные выше примеры действий кредиторов по обеспечению исполнения обязательств далеко не всегда и не везде признавались правильным средством воздействия на должника. Возможно, именно это обстоятельство, среди прочих соображений, подвигло российских законодателей к попыткам законодательного установления и урегулирования данного способа обеспечения обязательств.
Основываясь на приведенных выше данных, можно сделать вывод о том, что появление в российском праве такого института, как право удержания, явилось причиной не только заимствования из иностранных правопорядков и римского права, но и учета российских обычаев. Данный вывод подтверждается также высказываниями членов комиссии по составлению Гражданского уложения Российской Империи1, которые, хотя и критиковались юридической общественностью того времени за отказ от изучения, в частности, крестьянского обычного права, на самом деле, активно использовали его при разработке Проекта2.
Право удержания в Финляндии
Пожалуй, наиболее древним законодательным источником, который содержал институт права удержания и применялся на соответствующей территории Российской Империи, было Общее уложение Финляндии3. Действительно, следует признать, что с
1 См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1-276 с объяснениями. СПб., 1899. С. 220.
2 См.: Крестьянское обычное право // Юрист. 1906. № 6. С. 197-201.
3 Общее уложение и дополнительные к нему узаконения Финляндии. СПб., 1891.
27

формальной точки зрения именно этот нормативный акт впервые ввел законодательное регулирование некоторых институтов, схожих с правом удержания на территории Российской Империи1.
Здесь следует отметить, однако, что еще в 1803 г. созданная императором Александром I Комиссия по составлению законов (правильнее сказать, присоединенная к Министерству юстиции) разработала в начале XIX века «Главное расположение книги законов». Эта книга разделялась на шесть частей, где в части третьей среди перечня «Употребления права на чужую собственность» можно обнаружить и право на удержание2
Уложение Финляндии не знало специальных норм об удержании имущества должника, как способе обеспечения обязательств. Сходные с ним институты содержались в отдельных нормах Уложения, в котором можно выделить четыре главы, где встречаются соответствующие положения.
Во-первых, это глава 5 «О законной ограде, городьбе и изгороди»3. Здесь содержались нормы о задержании незаконно проникших на чужие угодья домашних животных. Владельцу соответствующего участка земли дозволялось задержать такое животное и вменялось в обязанность немедленно уведомить хозяина животного, а также содержать скот, относясь к нему, как к заложенному имуществу (статья 7). Хозяину же животного было отказано в праве получить его обратно, до возмещения вреда и расходов по его содержанию. При этом допускалась отмена задержания при предоставлении надлежащего обеспечения (залог или поручительство). Размер расходов и вреда определялся посредниками или по соглашению сторон (статья 8). Задержавший животное
1 Это случилось благодаря Фридрихсгамскому мирному трактату 1809 г., согласно которому бывшие шведские губернии Финляндии поступили в собственность и державное обладание Российской Империи. Эти губернии унаследовали из времен шведского владычества особый Свод законов, так называемое Общее уложение Шведского Королевства, принятое еще Шведским риксдагом в 1734 г. Император Александр I оставил в силе действовавшие шведские законы, насколько они согласовывались с изданными для Великого княжества Финляндского новыми узаконениями,
2 См.: Труды Комиссии по составлению законов. Т. 1. СПб., 1822. С. 59.
3 Постановлено Законом от 19 февраля 1864 г. «Об ограждении угодий от причинения им вреда домашними животными». - См.: Общее уложение и дополнительные к нему узаконения Финляндии. СПб., 1891. С. 175. 28

имел право по истечении 14 дней продать его с публичного торга, если хозяин животного не уплатит ему причитающихся сумм (статья 9). Неправомерное задержание чужого животного влекло наложение штрафа (статья 10).
Надо отметить, что нормы о задержании животных при потраве содержало большинство законодательств, в том числе и Свод законов Российской Империи.
Во-вторых, случай задержания касался также домашних животных и регламентировался в статьях 1-4 главы 9. Здесь содержался достаточно подробный механизм задержания животных, их выкупа (то есть уплаты вознаграждения за убытки и содержание). Кроме того, устанавливался штраф за незаконный увод животных у задержавшего его лица.
В-третьих, такая форма удержания, которая касалась договора ссуды, регламентировалась статьей 3 главы 11 «О ссуде». В частности, здесь устанавливалось общее правило, согласно которому не дозволялось удерживать у себя что-либо взятое в ссуду за встречное долговое требование. Однако существовало исключение из этого правила, которое допускало-таки удержание при наличии залога или употребления издержек на взятые в ссуду вещи. Причем такие издержки определялись как «нужные издержки» и они должны были быть сделаны с согласия хозяина вещи.
Четвертый, и последний, случай удержания можно было усмотреть в статьях 112, 113 и 120 главы 181, касавшихся правомочий корабельщика не выдавать пассажиру его имущества до уплаты последним денег за проезд и способов получения фрахта и прочих расходов, которые позволяли корабельщику в случае отказа от принятия товара, отсутствия получателя или спора между несколькими получателями, после заявления протеста, распорядиться о продаже необходимого количества товара для покрытия указанных притязаний.
Право удержания в Прибалтике
Большой интерес представляют собой нормы о праве удержания, содержащиеся в Своде местных узаконении губерний

1 См.: Морской устав Великого княжества Финляндского. Утвержден 9 июня 1875г. -См. там же. С. 579-581. 29

прибалтийских (Остзейских)1. Действующее во второй половине XIX века гражданское законодательство в Прибалтике признавало так называемые безмолвные или законные ипотеки. Такие ипотеки устанавливались в пользу того, кто отдал в аренду плодоприносящую недвижимость, на ее плоды; на вещи арендатора, внесенные в сданное в наем здание или на земельный участок. Впоследствии реформой 9 июля 1889 г. существовавшее «безмолвное закладное право» было заменено на право удержания2. Причем право удержания имело уже более широкое применение, не ограничиваясь приведенными выше случаями. Право же удержания наймодателя на вещи, внесенные в сданную им недвижимость, несколько отличалось от правового регулирования правомочий других субъектов права удержания.
Прибалтийский Свод представляет особый интерес для исследования института удержания по той причине, что он содержал общие постановления по предмету права удержания, что, кстати, было отмечено и использовано при составлении проекта Гражданского уложения Российской Империи3. Здесь необходимо отметить, что данный нормативный акт является первым кодифицированным действующим гражданским законом, содержавшим институт права удержания не в виде разрозненных норм и отдельных правил, касающихся различных институтов частного права, а устанавливающим, подобно действующему сейчас Гражданскому кодексу России, специальную главу, посвященную данному юридическому механизму. Право удержания имело здесь универсальное применение, то есть могло применяться в тех правоотношениях, условия которых отвечали диспозициям соответствующих статей Свода.
Институт права удержания содержался в Прибалтийском Своде в книге IV «Право требований», где в разделе 7, который именовался «Об отыскивании и обеспечении требований», имелась глава II «О праве удержания». Примечательно, что в главе I
1 См.: Свод местных узаконении губерний прибалтийских (Остзейских). Законы гражданские. СПб., 1891.
2 См.: Красиокутский В.А. Местное гражданское право губерний Прибалтийских и Привислянских. М.,1910. С.125.
3 См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1-276 с объяснениями. С. 220.
30

этого же раздела содержалась специальная норма (статья 3380), допускавшая в виде исключения «удовлетворение без суда», при этом закон требовал наличия специальной цели для применения права удержания, а именно - «отражение попыток на противозаконное извращение существующих отношений», и соблюдения границ необходимой самообороны. К таким способам обеспечения вне суда статья 3380 относила право удержания (Jus retentionis) и право задержания в закладе (Pfandungsrecht)1.
Именно эта норма позволила исследователям того времени отнести право удержания, наряду с необходимой обороной и крайней необходимостью, к одной из форм самозащиты. При этом указывалось, что в ряду способов охранения гражданских прав самопомощь имеет лишь второстепенное и субсидиарное значение и применяется, когда остальные способы охраны гражданских прав представляются недостаточными2. Таким образом, применение права удержания признавалось дозволительным лишь тогда, когда возможности получения своевременной помощи властей не существует и только путем самопомощи можно помешать тому, чтобы притязание кредитора не потеряло своей силы или чтобы его осуществление не было существенным образом затруднено.
В соответствии со статьей 3381 Прибалтийского Свода под правом удержания понималось «право лица, в руках которого вещь находится, оставлять ее у себя до тех пор, пока оно не будет удовлетворено в своем требовании»3. Комментаторы Прибалтийского Свода отмечали, что предоставленное кредитору право удержания представляет собой исключение из общего правила, по которому преследование и обеспечение права требований допускается лишь судом4.
Кроме того, условиями применения удержания, согласно статье 3382, являлись: а) приобретение вещи в свое владение законным образом; б) наличие соотношения требования с удержи-
1 Более подробно о праве задержания в закладе см.: Тютрюмов ИМ. Гражданское право. Юрьев, 1922. С. 103.
2 См.: Тютрюмов ИМ. Гражданское право. Юрьев, 1922. С. 102.
3 Гражданские законы губерний Прибалтийских с разъяснениями / Составил член рижского Окружного суда В. Буковский. Рига, 1909. С. 223.
4 См.там же. С.452.
31

ваемой вещью; в) отсутствие в обязательстве ограничений на исполнение какими-либо условиями или временем. Соотношение требования с удерживаемой вещью предполагало всего четыре случая (статья 33 83): во-первых, когда удерживающий вещь совершил на нее расходы, подлежащие покрытию владельцем веши; во-вторых, когда требование о возврате вещи и требование ретентора происходят из одной и той же сделки1; в-третьих, когда удерживающий вещь потерпел от нее убыток и вознаграждение за убыток падает на владельца вещи; в-четвертых, когда вещь должна быть выдана за известное возмещение, например, проданная вещь за покупную цену. Интересно, что при составлении проекта Гражданского уложения Российской Империи комиссия по составлению проекта, изучая институт удержания в Прибалтийском Своде, критически восприняла отнесение последнего случая к праву удержания, указав, что здесь нет надобности в применении права удержания, ибо продавец достигает той же цели посредством возражения о неисполнении договора покупателем, не уплатившим цены (exceptio non adimpleti contractus)2 Исследователи в качестве примера применения права удержания по договорным отношениям приводили правомочие комиссионера по удержанию товара, находящегося у него на комиссии3.
Особо оговаривалось правомочие кредитора, имеющего ручной заклад. В этом случае (статья 1487) допускалось удержание заклада не только по тому обязательству, которое он обеспечивал, но также и по всем прочим требованиям к «закладчику», при этом удерживающему вещь не предоставлялось право подвергать продаже вещь, если только такая реализация связана не с тем требованием, которое обеспечивалось закладом.
В практике применения Прибалтийского Свода возникал вопрос о том, какие вещи могут быть предметом удержания. Было установлено, что все вещи, находящиеся в торговом обороте, могут быть предметом удержания, причем даже денежные средства, если они специально определены, также могут быть удержаны. Индивидуализирующий признак был здесь определяющим. Так,
1 Исключение здесь составлял лишь договор хранения.
2 Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 276 с объяснениями. С. 221.
3 См.: Тютрюмов ИМ. Цит. соч. С. 102.

если предметом требования является выплата известной суммы, хотя и определенной в размере, но специально не указанной, не индивидуальной, то налицо имеется не требование о выдаче определенной вещи, а исполнение известного обязательства, и, следовательно, предметом требования является не вещь, а действия и в таком случае право удержания не может иметь место. Такой подход безусловно представляется интересным, однако, на наш взгляд, для обоснования невозможности удержания денег более подходит квалификация данного правоотношения (удержания денег, а не вещи) в качестве института зачета. Поэтому более правильной представляется позиция, занятая комиссией по составлению проекта Гражданского уложения Российской Империи, которая считала невозможным применение права удержания к заменимым вещам и особенно к деньгам, считая, что они могут быть предметом зачета с принадлежащим должнику требованием, а не предметом удержания1.
В разъяснениях к Прибалтийскому Своду невозможность удержания денег также объяснялась и тем, что право удержания принадлежит тому лицу, у которого вещь находится, но которое вместе с тем признает собственником ее другого; поэтому право удержания не может принадлежать собственнику вещи и, следовательно, по мнению авторов, не может быть и речи о применении этого права со стороны собственника денег, возражающего почему-либо против требования истца о выплате ему причитающегося вознаграждения. Здесь ответчик может воспользоваться exceptio non adimpleti contractus, а не правом удержания2.
Принципиальное отличие права удержания в Прибалтике от современного режима российского права удержания заключается
1 Здесь приводился такой пример: если нанимателю, обязанному к срочному платежу наемных денег, причитается с наймодавца возмещение понесенных издержек на нанятую вещь, то, очевидно, тут возникает вопрос о зачете, а не об удержании наемных денег, причем безразлично, вытекают ли оба требования из одного и того же основания, как в приведенном примере, или из разных оснований. - См.: Гражданское Уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1-276 с объяснениями. С,221.
2 Гражданские законы губерний Прибалтийских с разъяснениями / Составил член Рижского Окружного суда В. Буковский. С. 453.

в том, что согласно статье 3384 кредитор не вправе «удовлетворять себя отчуждением вещи или другим в свою пользу удовлетворением»1. Поэтому в литературе право удержания именовалось также правом временного задержания вещи и указывалось, что кредитору не позволяется пользование вещью2. Из смысла обязательства ретентора по сохранению «ее с той же заботливостью, как и ручной заклад», судебная практика установила, что кредитор не имеет никакого права на возмещение издержек по сохранению вещи3.
Статья 3385 Свода содержит перечень случаев прекращения права удержания. К ним относились: а) удовлетворение требований, обеспечиваемых удержанием; б) неиспользование кредитором своего права на удержание вещи. Последний случай возникал тогда, когда кредитор «выпускал вещь из своих рук», при этом кредитор, разумеется, не терял самого права требования по обязательству. Однако судебная практика и доктрина установила еще один способ прекращения права удержания. Основываясь на том, что даже судебное обеспечение в виде ареста прекращается тогда, когда представляется другое, достаточное имущественное обеспечение, судебная практика установила правило, согласно которому держатель вещи не вправе удерживать ее, как только на удовлетворение его требования добровольно представлено другое имущественное обеспечение. Причем дальнейшее удержание вещи при отсутствии правового интереса, совершенное лишь с целью причинить вред, признавалось злым умыслом и обязывало к вознаграждению за причиненный вред.
1 Свод местных узаконении губерний прибалтийских (Остзейских). Законы гражданские. С. 640.
2 См.: Тютрюмов ИМ. Цит. соч. С. 102.
3 «Удержание представляется правом кредитора, но не его обязанностью, тем более, что согласно 3385 статье вследствие неиспользования права удержания самое требование не погашается. Право удержания является лишь одним из законных средств для обеспечения своих требований; выбор такого обеспечительного средства предоставлен кредитору, и, выбирая более тягостное и сопряженное с большими издержками средство, кредитор не вправе требовать за это вознаграждения от должника». - Гражданские законы губерний Прибалтийских с разъяснениями / Составил член Рижского Окружного суда В. Буковский. С. 455.

Здесь следует заметить, что Прибалтийский Свод, в отличие от действующего российского ГК, более детально подходил к регламентации института права удержания, разрешая такие вопросы, с которыми еще предстоит столкнуться современной отечественной практике. Правомочие должника по замене удерживаемой вещи на другой вид обеспечения представляется вполне оправданным. Думается было бы несправедливо лишать должника возможности освободить захваченную вещь путем предоставления иного обеспечения и в том случае, если это обеспечение вполне эквивалентно требованию кредитора, отказ последнего от такой замены, без достаточных правовых оснований, следовало бы расценивать как один из видов злоупотребления своим правом со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Подводя итог рассмотрению института права удержания в Прибалтийском Своде, можно отметить достаточно глубокую степень проработанности этого института и высокий уровень юридической техники. Вместе с тем, несмотря на большое количество ограничений применения права удержания, его подробную регламентацию, в цивилистической литературе того времени высказывались опасения относительно такого рода законного «самоуправства». И.М. Тютрюмов, в частности, писал, что «подобное широкое признание такого рода самопомощи, исключающей ответственность за причиненные при этом убытки, допустимо лишь при более или менее высоком культурном уровне населения, и, наоборот, крайне опасно при недостаточно развитом чувстве права»1.
Право удержания в торговом праве
В истории Российской Империи институт права удержания нашел свое отражение и в торговом праве. Здесь применялось два вида исследуемой конструкции удержания. Основанием первого можно назвать некоторые нормы Устава торгового (далее Устава), которые не создавали отдельного института и носили лишь частный характер. С определенной долей условности в них можно усмотреть элементы удержания. Вторым видом являлось собственно право удержания, которое было распространено в среде коммерсантов в виде торгового обычая.
1 Тютрюмов И.М. Цит. соч. С. 104.

В торговом Уставе к праву удержания (соединенному с правом зачета) можно отнести статью 54 , касающуюся договора комиссии1. Это право основывается на том, что комиссионеру дозволяется из денежных за счет препоручителя поступлений удерживать комиссионное вознаграждение, расходы (здесь налицо зачет2) и выдачи препоручителю или за его счет. Именно выдачи препоручителю, в тех случаях, когда такие выдачи выражаются в вещах, а не денежных средствах, и представляют предмет удержания. Как установила судебная практика, комиссионер, выдавший комитенту под порученный ему последним товар аванс в виде ссуды или расходов, имеет право удержания и заклада на товар комитента, наличность которого в его руках и служит для комиссионера основанием к выдаче комитенту ссуды. Отмечалось также, что осуществить это право комиссионер может не только судебным порядком, но, в случае возможности уменьшения стоимости товара или увеличения лежащих на нем расходов, также и своей властью, предупредив лишь о том комитента и являясь ответственным за всякое свое неправильное действие, нанесшее ущерб комитенту - должнику. При этом, применение права удержания допускалось лишь в отношении такого количества товара, которое необходимо для обеспечения или покрытия, путем реализации, не произведенных ему комитентом платежей3. Две последующие статьи Устава (5422 , 5423 ) устанавливали преимущественное перед другими право комиссионера на удовлетворение из удерживаемых вещей, в том числе и при конкурсном производстве над несостоятельным комитентом. Право удержания товаров
1 См.: Устав торговый с разъяснениями по решениям 4-го Судебного, Гражданского Кассационного Департаментов и Общих собраний Правительствующего Сената / Составил присяжный поверенный Я.М. Гессен. СПб., 1914. С. 51; Удинцев В.А. Конспект лекций по торговому праву. Киев,1900. С.97.
2 Совершенно очевидно, что используемый в судебной практике по отношению к зачету денежных средств, причитающихся комиссионеру с комитента, термин «удержание» не отражает в этих случаях применения права удержания. Об использовании этого термина см., напр.: Бардз-скийА.Э. Законы о несостоятельности торговой и не торговой и о личном задержании неисправных должников. Пг., 1914. С. 159, 321.
3 См.: Добровольский А.А. Практика Правительствующего Сената по торговым делам. В 2 т. Т. 2. № 1294/94, № 462/96. СПб., 1908. 36

предполагало нахождение их во владении комиссионера. Здесь действовал принцип - Nul ne retient qui ne detient1. Однако это теоретическое положение было несколько изменено торговой практикой и признавалось судами. Так, за комиссионером признавалось право удержать товар, уже отправленный к комитенту, если ему стало известно о несостоятельности комитента или возможности таковой. Это право комиссионера действует лишь в том случае, если товары находятся в пути, и ограничивается четырьмя факторами. Прекращение удержания наступает, во-первых, если фактура или коносамент на товар перешли третьему лицу - добросовестному приобретателю; во-вторых, когда товар отправлен с лицом, которое уполномочено самим комитентом доставить ему таковой; в-третьих, если во время перевозки товара уполномоченное комитентом лицо потребовало выдачи товара и от имени комитента наложило на товар особую метку или клеймо; в-четвертых, если сам комитент принял товар в пути. Право задержки товара в пути осуществляется простым заявлением фрахтовщику требования выдать товар. Факт заявления такого требования юридически уравнивается с действительной задержкой товара2.
Правомочие комиссионера на удержание вещей комитента, как уже было показано, присуще и Прибалтийскому законодательству с той, однако, разницей, что согласно Прибалтийскому Своду комиссионер не имел не только преимущественного права на удовлетворение, но и вообще не мог удовлетворить свое требование из стоимости вещи. В российском праве, традиционно, комиссионеру предоставлялось особое обеспечительное право по отношению его требований к комитенту. Как правило, это выражалось либо в праве удержания, либо в законном залоге3.
1 Тот, кто не имеет владения, не имеет права удержания. Миловидов Н.С. О договоре комиссии // Юридический вестник. М., 1879. №11. С. 787.
2 В исследовании Д.И. Мейера относительно одесских обычаев указывалось, что комиссионер по комиссионному договору продажи хлеба (кои были широко распространены в Одессе) рассматривает переданный ему хлеб как обеспечение и считает себя вправе добыть удовлетворение посредством выручки из публичной продажи хлеба, при участии надлежащего присутственного места. Но обеспечение это не составляет законно-

Право комиссионера в отношении товара обладало особой спецификой в дореволюционной России еще и потому, что согласно статье 503 Устава комиссионер при комиссии-покупке имел право собственности на приобретенные для комитента товары до тех пор, пока комитент не получил фактуры или коносамента на товар, либо сам товар. Это позволило юристам сделать вывод о том, что юридическая природа прав комиссионера на комиссионное имущество зависит от вида договора комиссии1. В указанном выше случае они усматривали в правомочии комиссионера не удержание, а задержание отсылки товара, то есть право на неисполнение обязательства, так как комиссионер еще сам являлся собственником товара. В случае же заключения комиссии-продажи собственником товара является комиссионер, и здесь последний имеет jus retentionis и может продать товар, а из вырученного возместить причитающуюся ему сумму2. Эта позиция в литературе того времени не была единодушной. Хотя разделение правомочий комиссионера и проводилось, однако другие авторы рассматривали право комиссионера в первом случае (комиссия-покупка) - удержанием, а во втором (комиссия-продажа) - законным закладным правом3. Оставляя в стороне юридическую оценку наличия у комиссионера права собственности на купленные для комитента товары4, следует признать более пра-
го залога. - См.: Мейер Д. Юридические исследования относительно торгового быта Одессы. Казань, 1855. С. 4-5.
1 См.: Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому праву. СПб., 1895. С.208.
2 Причем А.Х. Гольмстен считал право задержания обязательственным, а право удержания - вещным. Это объясняется тем, что русские дореволюционные юристы рассматривали и право залога как вещное, а не обязательственное право. - См. там же. С. 208.
3 См.: Миловидов Н.С. О договоре комиссии // Юридический вестник. М., 1879. №11. С. 787.
4 Данная оценка имеет значение лишь для истории права, ибо в соответствии с п. 1 ст. 996 ГК РФ право собственности на вещи, поступившие к комиссионеру, принадлежит комитенту во всех случаях, а право удержания этих вещей предусмотрено в п. 2 названной статьи.

стр. 1
(из 14 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>