<< Предыдущая

стр. 14
(из 14 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ


брака неизбежно должна применяться эта норма, что предупреждает возможный «обход закона».
В самых общих чертах концепция «императивных норм» может быть выражена следующим образом1: во всяком законодательстве существуют нормы императивного характера, которые подразделяются на императивные нормы в смысле внутреннего гражданского права и так называемые «нормы непосредственного применения» или «сверхимперативные нормы». Императивный характер норм определяется на основе их цели и содержания.
В случае подчинения правоотношения иностранному праву как вследствие колизионнной отсылки, так и вследствие выбора сторонами права, действие императивных норм lex fori устраняется, но выбор права не может устранить действия данной группы норм в ситуации, когда правоотношение имеет связь лишь с одной страной, законодательство которой и содержит указанные нормы .
Императивные нормы второго рода, входящие в состав lex fori, должны применяться всегда, независимо от того, какой правопорядок является компетентным. При этом, разумеется,1 должны быть удовлетворены условия для их применения. Применение «сверхимперативных» норм иностранного права, имеющего тесную связь с отношением, зависит от конкретных обстоятельств дела и относится на усмотрение суда.
Концепция «императивных норм» нашла отражение не только в теории, но и международных соглашениях, в частности, в таком важном, как Римская конвенция ЕЭС о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 года.
Как видим, данная концепция представляет довольно сложную конструкцию, объединяющую в себе элементы публично-правового регулирования, концепцию «тесной связи» (права, свойственного договору) и концепцию «обхода закона», а также и американские коллизионные теории, в которых пространственное применение материально-правовых норм определяется путем их толкования3. Несмотря на неоспоримые достоинства, концепция «императивных норм» имеет и ряд недостатков, например, сложность определения круга сверхимперативных норм.
Действительно ли теория «императивных норм» заменяет собой концепцию запрета «обхода закона»? Не касаясь пока практической стороны вопроса, все же думается, что нет. И прежде всего потому, что понятие «обхода закона» относится скорее к области естественного права, а концепция «императивных норм» -
1 Подробнее см.: Zhiltsov A. Mandatory and Public Policy Rules in international commercial arbitration. N.I.L.R. P. 84-90.
2 По существу, это повторение теории «локализации»
3 См.: Международное частное право: современные проблемы. С. 50-52. 455

к области позитивного права, то есть это явления разного порядка.
Рассмотрим проблему «обхода закона» в практической плоскости. Не приведет ли введение нормы об «обходе закона» к излишнему усложнению международного частного права? Отечественное международное частное право, не знавшее этого института, отличалось определенностью и предсказуемостью в вопросах применимого права, а введение нового института может существенно усложнить ситуацию.
Но концепция «императивных норм» гораздо сложнее в применении.
Сфера применения запрета «обхода закона» - гражданско-правовые отношения, в первую очередь внешнеэкономические сделки, в отношении которых, как было сказано выше, государственное вмешательство ограничено. Предпринимательство, как известно, осуществляется на свой риск. И в этот риск входит также риск неблагоприятных последствий выбора того или иного права, поэтому для таких отношений правило о запрете «обхода закона» практически становится не актуально. Необходимо учитывать и то, что разрешение спора может быть передано сторонами по внешнеторговой сделке в иностранный третейский суд, который может и не применять указанное правило.
Но все сказанное в полной мере относится и к концепции «императивных норм».
Однако в сферу международного частного права помимо внешнеторговых сделок входят также трудовые, семейные, наследственные и другие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, в значительно большей степени являющиеся объектом вмешательства со стороны государства, чем внешнеторговые сделки. В то же время в этих отношениях возможностей «обхода закона» гораздо меньше. Для того чтобы создать искусственную привязку, необходимо выехать за границу, а это может свести на нет все выгоды от создания искусственной привязки. Бороться же с созданием таких искусственных привязок можно с помощью конкретных охранительных и запретительных императивных норм, какой, например, является статья 158 Семейного кодекса.
Но концепция «императивных норм» направлена не только против искусственных привязок, но вообще против любых привязок к иностранному праву.
Если отечественное законодательство и доктрина все же пойдут по пути концепции «императивных норм», думается, что в международном частном праве должно остаться место для «обхода закона», при том, что эта концепция будет подчеркнуто направлена лишь на недопущение злоупотребления автономией воли. Соответствующая норма законодательства могла бы быть
456

сформулирована следующим образом: «Соглашения или иные действия, направленные на определение применимого права, должны быть добросовестными. Злоупотребление выбором права, не допускается. В этих случаях применимое право определяется на основании правил настоящего раздела». Такая формулировка прямо не дублировала бы правила о применении императивных норм и в то же время давала бы возможность пресекать какие-либо, пусть гипотетические, злоупотребления, не подпадающие под действие правил об императивных нормах.
Но представляется, что концепция «обхода закона» может не только быть малозначительным дополнением к концепции «императивных норм», но и с успехом заменить последнюю. Дело в том, что, как представляется, концепция «обхода закона» может предложить более простой, с практической точки зрения, подход к рассмотрению споров в сфере международного частного права. Концепция «императивных норм», как говорилось выше, предписывает во всех случаях проверять правоотношение на наличие тесной связи с каким-либо правопорядком и проводить поиск «сверхимперативных норм» в праве стран, к которым принадлежат стороны, а также в праве страны суда, с тем, чтобы применить их, независимо от того, добросовестно или нет стороны избрали применимое право. Помимо того, что такой подход перечеркивает все достоинства автономии воли, трудно ожидать от суда действительно верного выявления императивных норм, поскольку судьи заведомо не предполагаются знающими любое иностранное право. В результате рассмотрение спора с большой вероятностью может не только превратиться в весьма длительную и дорогостоящую процедуру, но и никто не сможет предсказать, какими нормами будет руководствоваться суд. Вряд ли это приемлемо.
В то же время концепция «обхода закона» может предложить следующее: в том случае, когда нет сомнений в добросовестности выбора сторонами применимого права, этот выбор принимается в целом, без корректировки. В этом случае автономия воли реализуется на 100 процентов. Если же выбор сторон явно недобросовестен, то суд вправе отвергнуть такой выбор (в целом) и определить применимое право на основе обычной коллизионной нормы. Разумеется, и здесь присутствует доля субъективности в определении меры добросовестности выбора сторон, но ее роль существенно меньше, чем в концепции «императивных норм».
Кроме того, введение в законодательство нормы о запрете «обхода закона» поможет избежать противоречия между провозглашением неограниченной автономией воли и одновременным отведением ей второстепенной роли в коллизионном регулировании, в случае отдания приоритета концепции «императивных норм».
457

Международное частное право, будучи по своей природе «национальным», как ни одна другая отрасль права испытывает влияние «извне». Это обусловлено «международным» характером регулируемых данной отраслью права отношений. В этой связи особенно важное значение приобретают многосторонние международные соглашения, направленные на гармонизацию норм международного частного права разных стран. Соответственно, в свете настоящей работы особую значимость приобретает анализ положений международных конвенций, посвященных вопросам автономии воли.
Существует несколько международных конвенций, содержащих подробное регулирование вопросов выбора применимого права. Несмотря на то, что Россия не участвует в ряде таких конвенций, анализ их положений весьма важен в плане учета накопленного многими государствами опыта, при кодификации отечественного международного частного права.
В контексте настоящей работы наибольший интерес представляют три конвенции - Римская конвенция «О праве, применимом к договорным обязательствам» 1980 г., Межамериканская конвенция «О праве, применимом к международным контрактам» 1994 г., а также Гаагская конвенция «О праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров» 1986 г.
Все вышеупомянутые Конвенции исходят их принципа неограниченной автономии воли (статья 3 Римской, статья 7 Гаагской, статья 7 Межамериканской конвенций). При этом выбор может быть сделан не только прямым, но и подразумеваемым образом, т. е. исходя из условий договора, поведения сторон и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности. Последнее правило берет начало в общем праве и дает суду дополнительную возможность избежать применения традиционных коллизионных привязок, посредством отыскания предполагаемой воли сторон. Рассматриваемые Конвенции не ограничивают право сторон осуществлять выбор применимого права.
Все три Конвенции предусматривают, что стороны вправе подчинить отдельные части договора разным правопорядкам, а также вправе впоследствии переподчинить свои отношения праву иному, чем то, которому эти отношения были подчинены ранее, независимо от того, было ли это право избрано сторонами или установлено при помощи коллизионных норм (статья 3(2) Римской, статья 7(2) Гаагской, статья 8 Межамериканской конвенций).
Таким образом, все три Конвенции занимают общую одобрительную позицию в вопросе о неограниченности выбора права и о подчинении различных частей договора разным правопорядкам (depecage). С учетом аналогичных положений и других конвенций, например. Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей
458

1955 года, по всей видимости, указанный подход к пониманию автономии воли следует считать установившимися в мировой практике.
Особого внимания заслуживает то, как решен в указанных Конвенциях вопрос об ограничении автономии воли. Первым, и самым общим, ограничением является оговорка о «публичном порядке» (статья 16 Римской, статья 18 Гаагской, статья 18 Межамериканской конвенций), что соответствует сформировавшемуся взгляду на этот предмет. Положений о запрете «обхода закона» в Конвенциях не содержится. Однако в Конвенции включены подробные правила об ограничении автономии воли посредством применения сверхимперативных норм.
Согласно Римской конвенции, если все обстоятельства дела связаны только с одной страной, то выбор сторонами иностранного права не может устранить применения императивных норм права этой страны (статья 3(3)). Согласно статье 7(1) этой же Конвенции, суд может применить сверхимперативные нормы любого национального права, имеющего тесную связь с договором, если они требуют применения, независимо от того, каким правом регулируется данный договор. Статья 7(2) Римской конвенции предусматривает приоритет сверхимперативных норм права страны суда (lex fori) перед нормами права, подлежащего применению. Римская конвенция также содержит нормы, предусматривающие применение императивных норм lege domicilii в отдельных договорах с потребителями (статья 5) и индивидуальных трудовых договорах (статья 6).
Нетрудно заметить, что применение «императивных норм» в случаях, предусмотренных статьями 3(3), 7, 5 и б конвенции обусловлено различными причинами.
В случаях, предусмотренных статьями 5 и 6, Конвенция предоставляет дополнительную защиту слабой стороне договора, что соответствует общепринятой тенденции в данной области1.
Положения статьи 3(3) призваны предотвратить «обход» императивных норм правовой системы, с которой договор имеет единственную связь2. Статья 7 обеспечивает приоритет сверхимперативных норм lex fori и, возможно, сверхимперативных норм права третьих стран. Результатом такого положения может стать необходимость одновременного применения как «сверхимпера-
В нашей стране см., например. Закон РФ «О защите прав потребителей». 2 П. Норт пишет, что концепция «императивных норм» направлена против «обхода закона» (Contract conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Aplicable to Contractual Obligations; A Comparative Study. Amsterdam, 1982,ed.byP.M.Nocth.P. 18).
459

тивных» норм права стран, с которым дело имеет тесную связь, так и «сверхимперативных» норм lex fori1.
Несколько иной подход к применению императивных норм содержится в Гаагской (статья 17) и Межамериканской (статья 11) конвенциях, где предусматривается применение лишь сверхимперативных норм lege fori.
Еще одним важным вопросом, заслуживающим внимания при анализе указанных Конвенций, является вопрос об отношении к так называемому «международному торговому праву» (lex mercatoria). Все три Конвенции отвергают эту теорию. Так, в статье 15 Римской, в статье 15 Гаагской и в статье 17 Межамериканской конвенций говорится, что термин «право» означает «право, действующее в государстве». Межамериканская конвенция в статьях 9 и 10 все же содержит указания на то, что при отсутствии выбора сторон суд будет применять «основные направления, обычаи и принципы международного торгового права, а также торговые обыкновения и широко распространенную практику в целях удовлетворения требований правосудия и справедливости», а также «принимать во внимание общие принципы международного торгового права, признанные международными организациями» .
Однако такие указания все же нельзя рассматривать как одобрение ненационального регулирования. Ведь стороны не могут сами избрать lex mercatoria, а положения статей 9 и 10 в совокупности с другими положениями Конвенции говорят только о субсидиарном применении торговых обычаев и обыкновений.
Не претендуя на всесторонний и полный анализ Конвенций, все же представляется возможным сделать вывод, что все рассмотренные Конвенции демонстрируют тенденцию к установлению ограничений автономии воли.
Главной задачей международного частного права, которая до сих пор еще далека от полного решения, было и остается разрешение коллизий законов разных стран. Подтверждением тому служит существование специфических проблем международного частного права - оговорки о «публичном порядке», «конфликта квалификаций», обратной отсылки и т. д., порожденных необходимостью выбора компетентного правопорядка. Пока только
1 Именно по этой причине при подписании Конвенции Англия сделала оговорку о неприменении ст. 7. - См. там же. Р. 20. 2 Предложение прямо одобрить применение lex mercatoria исходило от делегации США, но после обсуждения был принят вышеприведенный компромиссный вариант, что расценивается сторонниками lex mercatoria как успех. - См.: Juenger F.K. The Inter-American Convention on the Law applicable to International Contracts; some highlights and comparisons // The American Journal of Comparative Law. V. XLII. 1994. № 2. P. 391-392.
460

проблему обратной отсылки можно считать близкой к разрешению1. Непосредственное осуществление такого выбора ложится на плечи арбитража или суда, и сделать его может оказаться очень непросто, особенно, если судьи или арбитры не являются опытными коллизионистами. В такой ситуации спасением для суда является принцип автономии воли, призванный, в первую очередь, служить интересам сторон, а не суда. Поэтому неудивительно, что автономия воли играет столь важную роль в международном частном праве. С другой стороны, автономия воли сторон перераспределяет между государством и частным лицом правомочия по регулированию отношений в пользу последнего2, что порождает еще одну коллизию - правомочий государства и частного лица. В силу международного характера регулируемых отношений государство фактически лишено возможности разрешить эту коллизию в одностороннем порядке, ни путем полного запрета автономии воли, ни путем полного устранения от регулирования соответствующих отношений. Для достижения компромисса необходимо одновременно учитывать множество различных факторов - позиции разных государств, существующие правовые традиции, существующие доктрины и т. д., которые, в свою очередь, меняются. Современный уровень цивилизации требует значительной унификации международного частного права, но при этом международное частное право продолжает оставаться национальным по характеру. Хочется надеяться, что и в этих непростых условиях новое российское международное частное право будет отвечать требованиям своего времени, а принцип автономии воли займет в нем достойное место.
Большинство современных международных соглашений по международному частному праву, за исключением Женевских вексельной и чековой конвенций 1930 г. о разрешении некоторых коллизий законов отвергают обратную отсылку. Также отвергает ее и современное российское международное частное право (см. проект части III ГК и Закон о международном коммерческом арбитраже, ч. 1 ст. 28).
Недаром, например, Биль прямо называл выбор применимого права «act of law». - Beale J. A Treatise on the Conflict of Laws. V. 2. P 1080 461

СОДЕРЖАНИЕ
Брагинский М.И. Вступительная статья........................................4
Сарбаш С.В. ПРАВО УДЕРЖАНИЯ КАК СПОСОБ
1 ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ........ 13
Кораблева М.С. ЗАЩИТА ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ:
НОВЫЕ АСПЕКТЫ............................................................... 76
Сенчищев В. И. ОБЪЕКТ ГРАЖДАНСКОГО
ПРАВООТНОШЕНИЯ....................................................... 109
Степанов В.И. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ В ГЕРМАНИИ, США, АНГЛИИ, ФРАНЦИИ И РОССИИ................................... 161
Денисов С.А. НЕКОТОРЫЕ ОБЩИЕ ВОПРОСЫ
О ПОРЯДКЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА..................... 229
Савельев А.Б. ДОГОВОР ПРОСТОГО ТОВАРИЩЕСТВА
В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ................. 276
Нам К.В. УБЫТКИ И НЕУСТОЙКА КАК ФОРМЫ
ДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ........................... 330
Серебряков И.П. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
ОБОРОТА ДРАГОЦЕННЫХ МЕТАЛЛОВ...................... 380
Филиппов А.Г. НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ АВТОНОМИИ ВОЛИ В РОССИЙСКОМ МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ.............................................................422

ИЗДАТЕЛЬСТВО «СТАТУТ»
Информирует о выходе в свет книг:
Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)». Постатейный комментарий (432 с.). Под общей редакцией - Заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ, доктора юридических наук В. В. Витрянского
Постатейный комментарий к Федеральному закону РФ «Об исполнительном производстве» (240 с.). Под редакцией первого заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ, профессора, доктора юридических наук М.К. Юкова и доктора юридических наук, профессора МГУ им. М.В, Ломоносова В.М. Шерстюка
М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное Право. Общие положения (682 с.)
Ю.Х. Калмыков. Избранное (312 с.)
Л.А. Новоселова. Вексель в хозяйственном обороте (комментарий практики рассмотрения споров) (116 с.)
П.В. Крашенинников. Сделки с жилыми помещениями (169с.)
С.В. Сарбаш. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств (264 с.)
У истоков российского финансового права (под редакцией профессора А. Н. Козырина) (432 С.)
Совместно с кафедрой Гражданского права МГУ им. М.В. Ломоносова В серии «КЛАССИКА РОССИЙСКОЙ ЦИВИЛИСТИКИ»
Д.И. Мейер. Русское гражданское право (2 т.) (745 с.)
М.И. Кулагин. Избранные труды по акционерному праву (330 с.)
В.И. Серебровский. Избранные труды по наследственному и страховому праву (567 с.)
И.А. Покровский. Основные проблемы гражданского права (357 с.)
Для получения книг по почте направляйте ваши заявки по адресу: 117415, Москва, а/я 61 Дополнительная информация по телефонам:
тел. (095) 232 64 41:9389309

<< Предыдущая

стр. 14
(из 14 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ