<< Предыдущая

стр. 11
(из 14 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

[ 470] Римские иски de dejectis et effusis и de positis et suspensis рассматривались как квази-деликты.
[ 471] Ср.: Стифенс, New Commentaries on the Laws of England, Vol. I, р. 84. Термин «русская правда» говорит больше уму и сердцу, чем термин «русское уложение».
[ 472] Таким обязательством будет законная неустойка (§ 29, III, 2). См. также штрафные обязательства при поклаже (§ 37), в особенности стр. 205.
[ 473] При находке (§ 21, II, 2); вознаграждение опекуна (ст. 284, ср. ст. 285).
[ 474] Обязательства выдачи алиментов (см. Семейное право).
[ 475] Вопрос о вознаграждении за труд распорядителя решается аналогично вознаграждению поверенного по закону и обычаю.
[ 476] К обязательствам же по закону следовало бы отнести случаи вознаграждения за траты, сделанные в исполнение договора не обязанной к тому стороной, как это имеет место в односторонних, т.н. «случайнодвусторонних договорах». Последнее название неудачно, т.к. добавочные обязательства возникают здесь не из договора. Например, расходы поклажепринимателя, ссудопринимателя, поручителя и других, произведенные в интересах поклажедателя, ссудодателя, давшего поручение и т.д., должны быть возмещены в силу ведения чужих дел без поручения, а не договора, которым они не предусматриваются. – И. Оршанский, О законных предположениях и их значении (Журн. Гр. и Уг. Пр. 1874, кн. 4, стр. 43 и сл.); А. Гордон, Представительство без полномочия, 1893; его же, Фактическое представительство (Судеб. Журн., 1876 г., кн. I, стр. 160 и сл.).
[ 477] Быть может, было бы правильнее вывести неосновательное обогащение из ст. 691 (см. стр. 306, прим. 3).
[ 478] О значении недобросовестности в то же время и обогащающего см. стр. 298.
[ 479] Неточно, поэтому, поступает проект, когда он говорит о «законном основании» (ст. 1165). Ш. У. правильно говорит о всяком действительном основании (ст. 162).
[ 480] Требование возврата обогащения от третьего лица нельзя смешивать с виндикационным иском, как направленным на возвращение определенного имущества (см. Объясн. Зап. к ст. 1169).
[ 481] Римская классификация классических юристов и Юстиниана не выдерживает критики (см. мотивы ред. комиссий к ст. 2600=1064=1035).
[ 482] См. Объясн. Зап. к ст. 1165 и 1166 законопроекта.
[ 483] Гримм, Очерки по учению об обогащении. Вып. I–III, 1891–1893; Розенблюм, Неправомерное обогащение (Юрид. Вестн., 1889, № 2); Полетаев, Иски из незаконного обогащения (Журн. Гр. и Уг. Пр., 1892, № 3); Петражицкий, Иски о незаконном обогащении в т. Х ч. 1 (Вестник Права, 1900, № 1–5). – В частности, возражают против того положения, чтобы лицо, обязанное возвратить обогащение, освобождалось от возврата, если обогащение уже израсходовано. В самом деле, нельзя же говорить серьезно, чтобы человек, истративший обогащение, имел преимущество перед лицом, добросовестно его не истратившим (Петражицкий). Здесь упускается, однако, из внимания, что недобросовестно истративший обогащение отвечает не за неосновательное обогащение, а за недозволенное деяние.
[ 484] Вестник права, 1914, № 40, стр. 1175.
ЧАСТЬ IV
СЕМЕЙНОЕ ПРАВО
Глава I. Брачное и родительское право
§ 41. Понятие о семейном праве. Союз брачный. Возникновение и прекращение брака
I. Понятие о семейном праве
Действие семейного права, в противоположность вещному и обязательственному праву, ограничивается узкой, специальной областью правоотношений, связанных с семьей. Поэтому понятие семьи составляет необходимую предпосылку к выяснению юридической природы семейного права. К сожалению, в нашем праве понятие семьи лишено всякой определенности и ясности. 1) С одной стороны, в наших законах, семья едва ли не смешивается с родом (ст. 196); с другой, – под семьей разумеется то тесно ограниченный круг лиц: родителей, жены и детей (ст. 657), то более широкий, включая некоторых боковых родственников и даже лиц не родственных, но принятых в семью (ст. 22 Полож. 28 июня 1912 г., см. стр. 238 и сл.). К тому же сенат оперирует с особым понятием семьи как трудовой единицы – крестьянского двора[см. сноску 1]. Таким образом, при толковании норм права приходится каждый раз исходить из понятия семьи в конкретном случае. Далее, следует заметить также, 2) что неясна и сама основа организации семьи: есть ли семья союз свободных личностей или подчиненных. Сенат, по общему смыслу наших законов, признает, что семейный союз зиждется на началах власти, попечения и подчинения, что этот союз проникнут естественными и нравственными началами, что государственная власть вмешивается в семейный союз в исключительных случаях, когда имеется злоупотребление властью и вообще колебание, отрицание нравственных основ семьи (08/95). С таким пониманием семьи в литературе не соглашаются (Вормс)[см. сноску 2]. Тем не менее, едва ли можно отрицать, хотя это и противоречит современным воззрениям на семью, что наши законы в области личных отношений оперируют с понятием власти, исходя из представлений о семейном праве, как главенстве мужа (ст. 107), т.е. о преимущественном перед волей родителей повиновении жены воле своего супруга (ст. 108), и прямо о родительской власти (ст. 164 и сл., ср. ст. 108). Другой, конечно, вопрос, насколько представления эти последовательно проведены в законе, и насколько вообще идея попечения о лице и имуществе членов семьи (ср. ст. 225) и вообще идея блага подвластных, принятая нашим новым законодательством (ст. 1316, 13210), не превращает право власти в правообязанность, не лишенную публично-правного характера.
1. Поэтому понятие семейного права как семейной власти в смысле большого или меньшего поглощения правовой личности подвластных, не может быть одинаковым.
У разных народов и в разные времена у одного и того же народа понятие семейного права не совпадало[см. сноску 3]. В современном праве опекунская власть, как некогда имущественное право родичей, уступила ныне окончательно свое место идее публично-правовой обязанности граждан вообще, родителей в частности. Родительская власть проникается все более и более началами опекунского права; так, напр., даже у нас родительская власть по имуществу детей прямо приравнена к опекунскому праву (ст. 180). Упорнее сохраняется на Западе мужняя власть, но и она, с ростом правовой личности замужней женщины, принимает все более мягкий характер помощи жене и покровительства ей[см. сноску 4]. Таким образом, три основные вида или даже типа семейного права – супружеское, родительское и опекунское – проникнуты ныне современным понятием о власти в гражданском праве как социальном служении. Все три вида существуют не ради расширения частноправовой сферы лиц властвующих, а ради успешного выполнения ими функций, возложенных на них, в смысле социального служения[см. сноску 5]. Но и в современном праве семейное право остается правом гражданским.
2. Как право гражданское, семейное право характеризуется следующими чертами:
1) Оно есть, прежде всего, право, т.к. взаимные отношения членов семьи проникнуты юридическим характером, а не эстетическим. Естественные и нравственные отношения лишь лежат в основе юридических отношений членов семьи. Поэтому, при толковании норм семейного права необходимо стремиться придать нормам юридическое значение, а не ограничиваться констатированием их нравственного характера. 2) Право это гражданское (83/20) не подлежит, по общему правилу, изменению путем договора (09/21, ius cogens), всегда замкнуто в своих основных, вышеуказанных видах и неотделимо от личности (семейное состояние), как личное право. 3) Семейное право есть абсолютное право, но, в отличие от вещного права, объектом его служит сам субъект (человек), а не объект, почему абсолютный характер семейного права лишен резкого проявления этого характера. В отношении человека абсолютность права выражается в защите семейных отношений против третьих лиц, поскольку защищаемые нуждаются в том[см. сноску 6]. 4) Семейное право, как особое право состояния человека в семье, имеет, наконец, и особые основания своего возникновения: брак (брачный союз), происхождение и другие способы (родительский союз, § 44), назначение опекунов (опека, § 46).
II. Брачный союз и возникновение брака
1. Основой брачного союза служит брак.
Но что такое брак как институт гражданского права, представляется не вполне ясным. 1) Неясность происходит, главным образом, благодаря трудности согласования церковного брака с т.н. браком гражданским. Наше право не признает гражданского брака[см. сноску 7], но и такое упрощение вопроса не решает его окончательно. Дело в том, что брак признается возникшим, когда он совершен по обрядам веры и по установленным правилам (ст. 1113). Следовательно, законный брак требует соблюдения условий брака, как института церковного права (по обрядам веры), и гражданского права (по установленным правилам). Уже в этом отношении брак не является ни чисто церковным браком, ни чисто гражданским. Но и такая точка зрения на брак не может быть вполне последовательно проведена. Если прежде было сомнительно видеть в браке раскольников гражданский брак, а не упорядочение, регистрацию светской властью их церковного брака (зак. 19 апреля 1874 г.)[см. сноску 8], то ныне, по-видимому, приходится признать, что брак между сектантами, не признающими духовных лиц, и между старообрядцами, не объединенными в общины (ук. 17 октября 1906 г.), ближе стоит к гражданскому браку, чем к браку церковному[см. сноску 9]. 2) Далее, и церковный брак есть в то же время институт юридический, т.к. без соблюдения требований права не может быть законного брака. Эти требования, к тому же, не ограничиваются соблюдением норм канонического права, но многие из этих требований установлены вновь светсткой властью в тех или других изданных ею законах[см. сноску 10]. Поэтому, каноническое право поглощается светским правом, и самостоятельно оно выступает лишь в качестве дополнительного источника, восполняющего пробелы светсткого законодательства. Однако, несмотря на то, что брак есть институт юридический, возбуждает сомнение вопрос о том, есть ли брак договор или нет. За договорную природу брака говорит его возникновение, ибо брак не только возникает по свободному соглашению, но и свобода соглашения строго охраняется законом (ст. 12, 37). Против же признания брака договором говорит то, что содержание и прекращение брака не только не определяется соглашением сторон, но и правоотношения возникают не в виде отдельных прав и обязанностей, а в виде особого союза, состояния. К тому же, по учению православной церкви, брак есть таинство, чем подрывается также договорная природа брака.
2. Отсюда, брак возникает: а) совершением таинства, б) по свободному соглашению лиц, вступающих в брак, если нет к тому препятствий[см. сноску 11].
а. Как таинство, брак относится к компетенции церковной власти.
б. Как свободное соглашение лиц, вступающих в брак, регулируемый светсткой властью, брак должен, однако, удовлетворять условиям законного супружества, перечень которых дан в гражданских законах (ст. 1–24 и ст. 37, п. 4). Отсутствие этих условий составляет препятствие к вступлению в брак. Причем препятствие это может быть или 1) расторгающим, разрывающим (impedimentum dirimens), т.е. делающим брак недействительным с самого начала, или 2) лишь препятствующим, мешающим правильному заключению брака (impedimentum impedimens), т.е. влекущим ответственность лиц, виновных в заключении неправильного брака, но брака, тем не менее, действительного.
3. Препятствия большей частью связаны: а) с пороками воли брачующихся и б) с их брачной праводееспособностью; в) особое значение имеет и религия.
а. Пороки воли, в особенности насилие и обман (ст. 62 и 666), несомненно, влекут недействительность брака, притом, в частности, принуждение к браку не допускается также со стороны родителей или опекунов (ст. 12). Более того, и предварительные соглашения о вступлении в брак (сговор) не имеют юридически обязательной силы (77/230, 89/124 и др.). Каждая из сторон, несмотря на сговор, вправе не заключать брака, не неся за то никакой материальной ответственности. Поэтому на основании сговора нельзя предъявить иска о заключении брака, взыскивать неустойку, выговоренную на случай, если брак не состоится. Равным образом отказ от слова или не содержание обещания вступить в брак, данного сочетающимися или их родителями, не может само по себе служить основанием для взыскания понесенных на приготовления к свадьбе убытков по ст. 684 (70/403, 77/230, 89/124; иначе Г. У., ст. 1298). Впрочем подарки каждая из сторон вправе требовать обратно (на основании ст. 976 – Победоносцев, или применительно к правилам о возврате неосновательного обогащения; ср. Г. У., ст. 1301); иначе, по-видимому, сенат (13/76)[см. сноску 12].
б. Что касается, далее, брачной праводееспособности[см. сноску 13], то в современном гражданском праве каждый человек считается свободным вступить в брак и приобрести права, связанные с браком. Лишь, в  виде исключения, неправоспособны те лица, которые в наказание осуждены на всегдашнее безбрачие. Такими лицами будут: те, 1) которые вступили в новый брак при существовании прежнего, разве только виновный получит согласие оставленного лица возвратиться к прежнему браку и разрешение на то духовного начальства (ст. 40–42); 2) тот из супругов, который оставил другого супруга и более 5 лет скрывался в неизвестности (ст. 41 и 54). 3) Что же касается супруга, брак которого расторгнут по вине его (по прелюбодеянию), то такой супруг, согласно закону 28 мая 1904 г., имеет право вступить в брак по истечении 7-летней духовной эпитемии, сокращаемой до двух лет с разрешения епархиального преосвященного[см. сноску 14]. В случае же нарушения святости и нового брака вторично виновный в сем супруг осуждается на всегдашнее безбрачие. Способность к вступлению в брак теряется также после третьего брака (ст. 21). Причем в числе трех браков должны считаться и браки, по законном рассмотрении расторженные (Заключ. Св. Синода 27 апр. 1830 г.)[см. сноску 15]. Наконец, не имеют права вступать в брак монашествующие и посвященные в иерейский и дьяконский сан, пока они пребывают в этом сане (ст. 2 и п. 6 ст. 37), также лица, обязанные брачными сопряжениями (ст. 37, п. 3). Во всех остальных случаях лица считаются правоспособными к вступлению в брак, если они к тому же дееспособны. Эта дееспособность 1) возникает с наступлением 18 лет для лиц мужского пола и 16 лет для женского пола, с правом епархиального архиерея сократить указанные сроки на полгода (ст. 8 и прим. к ней). Общий срок возрастной брачной дееспособности для природных жителей Закавказья сокращается на 3 года (ст. 3). Способность вступить в брак признается до 80 лет (ст. 4 и 37)[см. сноску 16]. Но наши законы не требуют определенного соотношения в возрасте брачующихся. Священнику вменяется лишь в непременную обязанность разъяснять все неудобства неравного по возрасту брака (Ук. Св. Син. 1861 г., № 129). Брачной дееспособности не имеют также безумные и сумасшедшие (ст. 5) и неспособные к брачному сожитию (ст. 45, 134, 48 и сл.). Дееспособность может быть также ограничена и притом в двояком отношении; или тем, что требуется согласие на брак родителей, опекунов, попечителей (ст. 6 и 7), или дозволение начальства (ст. 9)[см. сноску 17]; или тем, что лица, имеющие брачную дееспособность, не могут вступать в брак с определенными лицами: родственниками, свойственниками, состоящими в духовном родстве, усыновленными и внебрачными родственниками (ст. 23, п. 2, ст. 37). Так, брак воспрещается в кровном родстве по линии прямой, восходящей или нисходящей, а по боковым линиям до четвертой степени включительно (Ук. Св. Синода от 17 февр. 1910 г., № 540). В двухродном свойстве браки воспрещаются до третьей степени включительно и четвертой в двух случаях: браков с сестрой невестки (жены брата) и с сестрою зятя (мужа сестры). Впрочем, и в этих двух случаях Святейший Синод разрешает браки по ходатайствам преосвященных архиереев тех епархий, где преобладает смешанное население (Ук. Св. Синода от 7 мая 1903 г., № 5 и 20 июля 1904 г., № 13). В трехродном свойстве браки воспрещаются безусловно лишь в первой степени (Цирк. Ук. Св. Син. 25 апр. 1841 и 28 марта 1859 г.). – Для примера могут быть даны следующие вычисления степеней двухродного свойства[см. сноску 18].
1) Между одним супругом и кровными родственниками другого: а) я с родным братом моей жены – во второй степени двухродного свойства или б) я с родной племянницей моей жены – в третьей степени:

2) Между кровными родственниками одного из супругов и кровными родственниками другого: а) мой родной брат с родною племянницею моей жены – в пятой степени двухродного свойства; б) мой родной племянник с родною племянницей жены – в шестой степени. – Далее, при

духовном родстве браки воспрещаются между восприемником и матерью им воспринятого и между восприемницею и отцом ею воспринятой[см. сноску 19]; при родстве же по усыновлению нет в законах прямого указания на то, чтобы усыновление считалось препятствием к браку[см. сноску 20]. Что же касается, наконец, т.н. родства физического (внебрачного), то такое родство равносильно родству кровному[см. сноску 21].
в. Следует еще заметить, что исповедание христианской религии служит также препятствием к вступлению в брак с лицами христианского вероисповедания: православного и католического безусловно, а протестанского – с ламаитами и язычниками (ст. 85). Следовательно, брак российских подданных евангелического исповедания возможен с магометанами и евреями (ст. 87)[см. сноску 22]. Именным указом 17 апреля 1905 г. старообрядцы и сектанты уравнены ныне с лицами инославных исповеданий в отношении заключения ими с православными смешанных браков (прим. 2 к ст. 33).
4. Не лишено практического значения, что расторгающие препятствия в большинстве случаев имеют характер публичного права (imped. juris publici).
Это значит, что вопрос о недействительности брака может быть возбужден властью или посторонними лицами, помимо желания участников брака. Те же препятствия к браку, на основании коих брак расторгается только по воле лиц – участников брака, имеют частный характер (imp. рrivati juris). Таким образом, в итоге препятствия к браку разделяются на:
 
            Расторгающие:                                  Препятствующие:

публичного
права:
Нарушение возраста, установленного церковью (условно, ст. 39), монашеский и духовный сан, наличность близкого родства и свойства, связанность браком, четвертый и последующий брак.
частного
права:
Несогласие и вообще пороки воли, физическая неспособность к половому сожительству, душевные болезни.
Согласие родителей, опекунов и попечителей, согласие жениха и невесты, дозволение начальства и нек. др.
Следует, однако, заметить, что деление расторгающих препятствий на препятствия публичного и частного права не совсем совпадает с другим делением этих препятствий: влекущих безусловную недействительность брака (ничтожность брака) и условную недействительность его (оспоримость брака). Различие это, чисто юридическое, не следует, впрочем, понимать в смысле ничтожности юридической сделки. Безусловная недействительной брака не наступает сама собой (ipso iure), а необходимо еще, чтобы надлежащий суд удостоверил своим решением ничтожность брака (01/79 и др.). В частности, условно недействительны браки, совершенные с пороками воли (насилие, сумасшествие), лицами, не достигшими брачного совершеннолетия, монашествующими и посвященными в иерейский или дьяконский сан, а также браки, совершенные по инославному обряду, лиц, православных с инословными[см. сноску 23]. Во всяком случае, все споры о действительности брака погашаются краткой давностью в 2 года со дня смерти одного из супругов, вступивших в недействительный брак (01/79, Зак. суд. гр., ст. 452 и У. Г. С., ст. 1340 и 1356).
5. Для действительности брака необходимо еще его освящение церковью (церковный брак) в форме церковного венчания.
Причем, требование это, в отличие от всех прочих условий действительности брака, безусловно; недействительность брака имеет место силою закона, без судебного производства и не погашается давностью; короче, без венчания нет брака, хотя бы и незаконного. Венчанию предшествуют оглашение в церкви и обыск. Оглашение в церкви предстоящего брака имеет своею целью сделать его известным третьим лицам, дабы они могли объявить священнику о возможных препятствиях к совершению данного брака. С этой целью оглашение должно быть произведено в три ближайшие воскресенья и другие праздничные дни и, притом, в приходах как жениха, так и невесты, если они разного прихода (ст. 26)[см. сноску 24]. По каноническому праву произведенное оглашение сохраняет силу в течение 2 месяцев, по истечении которых оглашения должны быть повторены, разве бы епископ повелел иначе (Кормчая, гл. 50). Оглашению предшествует личное обследование священника об отсутствии препятствий к браку[см. сноску 25]. То и другое составляет обыск в широком смысле этого слова (Павлов); в собственном же смысле слова обыск есть формальный акт о произведенном расследовании (обыск в тесном смысле). Он составляется перед самым совершением венчания по установленной форме (прим. к ст. 28) и вписывается в особую книгу для обысков (ст. 28, прим.), называемую также обыскной, за подписью жениха, невесты, двух или трех поручителей (поезжан) по каждом из них и членов церковного причта (ст. 28). Самое венчание совершается по особому чину с соблюдением всех условий места, времени (дней), вместе с обручением, в личном присутствии брачущихся (ст. 31)[см. сноску 26]. Совершает брак приходской священник[см. сноску 27] в качестве законного представителя церковной и светской власти. На нем лежит, поэтому, обязанность регистрации совершенных браков – момент наиболее существенный для гражданского права, как доказательство состояния человека в браке[см. сноску 28]. Каждый брак записывается причтом непосредственно по совершении бракосочетания в приходскую (метрическую) книгу; причем, рукою священника делается соответствующая отметка о событии брака в видах на жительство (ст. 22). Такова довольно сложная форма совершения брака с его венчанием, распадающимся на многие элементы. Среди этих элементов существенны, однако, только два момента: 1) словеса совокупляющихся, изволение их внутреннее перед иереем извещающие (Кормч., гл. 50, ч. 1), 2) активное участие священника, утверждающего брак своим благословением. Поэтому даже возложение венцов имеет второстепенное значение и опущение этого момента не делает брака недействительным[см. сноску 29]. Поэтому же, надо думать, объявление кем-либо во время самого венчания о правильном препятствии к браку может вызвать остановку совершения брака, пока не исполнены еще существенные элементы венчания (ср. ст. 29).
III. Прекращение и расторжение брака. Раздельное жительство супругов
1. Брак прекращается: а) смертью одного из супругов или б) расторжением брака (разводом).
а. По смерти одного из супругов, другой, оставшийся в живых, может вступить в новый брак, если нет к тому законных препятствий (ст. 44 и 43). Смерть разумеется, конечно, физическая; но возможны еще два случая, когда брак прекращается без формального производства о его расторжении, т.е. не разводом: 1) самовольное оскопление мужа (П. С. З., 2 янв. 1824 г., № 29728) и 2) принятие супругами монашества (т. IX, ст. 413, п. 1). В первом случае жене, по ее просьбе, дается епархиальным начальством дозволение вступить в новый брак[см. сноску 30]. Во втором случае брак прекращается вследствие пострижения обоих супругов в монашество при условиях: взаимного их на то согласия, неимения малолетних детей, требующих родительского призрения, и не иначе как по достижении обоими супругами узаконенных для того лет – 30 лет для мужа и 40 лет для жены (ст. 413 и 410 т. IX). Спорно, однако, есть ли пострижение в монашество прекращение брака или пожизненное разлучение супругов. Если признать, что пострижение в монашество есть пожизненное разлучение супругов (Павлов), то, вследствие сложения монашеского сана, невозможно, конечно, вступление в новый брак (Шершеневич)[см. сноску 31]. Вообще же, в виду возможных злоупотреблений, Синод требует, чтобы постриг супругов совершался одновременно (Ук. 26 июля 1839 г., № 10463).
б. Развод, или расторжение брака возможно, по просьбе одного из супругов, формальным духовным судом, по основаниям, указанным в самом законе (ст. 45). Таких оснований развода закон знает четыре:
1) Доказанное прелюбодеяние супруга, т.е. виновное нарушение им супружеской верности (п. 1 ст. 45). При этом, прелюбодеяние не может быть доказано исключительно собственным признанием виновного супруга. Доказательством прелюбодеяния признаются главным образом «показания двух или трех очевидных свидетелей» (Уст. дух кон., 249), в чем с особенной силой сказывается теория формальных доказательств[см. сноску 32]. Спорно, возможна ли компенсация взаимной вины прелюбодеяния[см. сноску 33]. На практике, встречное обвинение в прелюбодеянии (встречный иск) лишает возможности удовлетворить просьбу о расторжении брака (исковое прошение)[см. сноску 34].
2) Природная или добрачная неспособность одного из супругов к брачному сожитию (п. 1 ст. 45 и 49). Причем, самый иск о расторжении брака по указанному основанию может быть начат не ранее, как через три года после совершения брака (ст. 48). Под неспособностью разумеется только физическая неспособность к брачному сожитию. Поэтому, в отношении православных супругов, психическая болезнь, прилипчивая или крайне отвратительная физическая болезнь не могут быть поводом к разводу. Неспособность к деторождению не может также влечь за собою развод, безразлично, что является ее источником: физическая или психическая сторона организации супругов (т.н. impotentia coeundi).
3) Лишение всех прав состояния одного из супругов, при нежелании другого супруга добровольно следовать за осужденным супругом (ст. 45, п. 2, ст. 50). Ссылка на житье в Сибирь с лишением всех особенных прав и преимуществ, за отменой института ссылки на житье и поселение (зак. 12 июня 1900 г.), потеряла ныне значения повода к разводу. Оспаривают и здесь возможность развода в случае лишения всех прав состояния обоих супругов (Загоровский); однако, такое оспаривание противоречит прямому постановлению нашего закона (ст. 50 во второй ее половине). – Прибытие на место ссылки супруга, с целью продолжать брак с осужденным супругом, не лишает еще в будущем невиновного супруга права просить о разводе, если присужденный к лишению всех прав состояния совершит новое преступление, влекущее за собой по приговору суда расторжение брака (ст. 52). Во всяком случае, для расторжения брака вследствие лишения всех прав состояния необходима просьба супруга (ср. ст. 53).
4) Безвестное отсутствие одного из супругов (п. 3 ст. 45) в продолжение 5 лет и более (ст. 54). Этот повод к разводу имеет общее значение для всех супругов, основываясь на предположении смерти безвестно отсутствующего (Громогласов)[см. сноску 35]. Невиновность безвестно отсутствующего имеет лишь значение для него самого в случае желания вступить в новый брак[см. сноску 36]. Следует также признать возможным восстановление брака, если разведенный оставленный супруг не вступил еще в новый брак (спорно). Во всяком случае, восстановление брака невозможно без взаимного согласия[см. сноску 37]. – Оценивая поводы к разводу в нашем законодательстве, следует подчеркнуть их недостаточность. Так, не приняты во внимание, как поводы к разводу, жестокое обращение (Франция), покушение на жизнь, злонамеренное оставление, душевная болезнь (Германия) и такие заразительные болезни, как сифилис, проказа. Попытки реформировать у нас поводы развода не имели, однако, до сих пор успеха.
2. Реформы же тем более необходимы, что у нас безусловно запрещено расторжение брака по взаимному согласию супругов (ст. 46, 76, п. 1 ст. 1529).
К тому же, у нас не допускаются никакие между супругами обязательства или иные акты, заключающие в себе условие жить в разлучении (ст. 46 и п. 1 ст. 103). Впрочем, сенат широко толкует данное запрещение закона. Так, напр., он допускает подписку мужу о выдаче жене особого паспорта по известным им причинам для свободного жительства, где она пожелает (79/309). Раздельное жительство супругов возможно, однако, и помимо согласия мужа. Сюда следует отнести те случаи, когда муж не желает принять к себе жену, давать ей содержание и пропитание (68/526, 74/689), или создает ей такие условия, вследствие которых совместная жизнь с ним становится невозможной (06/8), или вообще не имеет постоянного местожительства (71/470, 92/111). Наши законы в отдельных случаях также признавали за женой право получить паспорт (ст. 11 зак. 3 мая 1894 г. и в особенности зак. 18 июля 1897 г.). Но лишь новое законодательство более определенно пришло на помощь супругам, принужденным формально жить вместе за недостаточностью поводов к разводу, в то время как на самом деле совместная жизнь стала невозможной (3).
3. Статья 1031 (зак. 12 марта 1914 г.) признает, что требование супруга о восстановлении совместной жизни может быть отклонено другим супругом, если совместная жизнь представляется для него невыносимой.
В этой отрицательной форме, обусловленной уже фактом отдельной жизни супругов[см. сноску 38], признана у нас впервые в законе идея раздельного жительства супругов. При этом, в той же ст. 1301, во втором ее пункте, дан перечень тех оснований, по коим жизнь супругов может быть признана невыносимой: 1) жестокое обращение с супругом или детьми, 2) нанесение тяжких оскорблений и вообще явное нарушение другим супругом основанных на браке обязанностей, 3) либо явное злоупотребление принадлежащими ему в силу брака правами, либо бесчестное или порочное его поведение, 4) тяжкая душевная болезнь, либо прилипчивая и отвратительная болезнь, которая опасна для жизни, либо здоровья другого супруга или их потомства. 5) В частности, болезнь жены, при которой продолжение супружеского сожития представляется опасным для ее жизни или здоровья, делает также совместную жизнь невыносимой. Несмотря на данное перечисление поводов уклонения от совместного жительства, закон предоставляет суду достаточный простор в разрешении споров супругов о их брачных отношениях при раздельной жизни. Этот простор объясняется невозможностью для закона конкретно определить содержание перечисленных им же поводов уклонения от совместного жительства[см. сноску 39].
В частности, и право на получение замужней женщиной отдельного вида на жительство, независимо от ее возраста, признано за женой новым законом без испрашивания на то согласия мужа. Следовательно, установление замужней женщиной фактического раздельного жительства не встречает более препятствия в паспортной системе[см. сноску 40].
§ 42. Взаимные отношения супругов
I. Личные отношения между супругами
Как было замечено, возникший брак, пока он не прекращен или расторгнут (II–III), создает особое состояние – брачный союз. В идее союз этот находит свое выражение в постоянном и полном общении супругов, ибо брак есть «мужу и жене сочетание и событие во всей жизни, божественные же человеческие правды общение» (Кормч., гл. 48, – Градск. зак., гр. 4 гл. 1). На деле ни одно законодательство не провело высокой идеи брака, как «союза любви и дружества», «взаимной помощи» (Кормч., гл. 50). Идея полного, постоянного общения остается отдаленным идеалом, не претворенным в живой и руководящий принцип права[см. сноску 41]. В частности, и наше законодательство конструирует брачное состояние, как неравный союз подчинения жены мужу в личных отношениях (I) и полной отчужденности супругов в имущественных отношениях (II).
1. Жена обязана повиноваться мужу своему, как главе семейства, – такова основная догма нашего права (ст. 107).
В частности, закон требует от жены, чтобы она пребывала к мужу в любви, почтении и в неограниченном послушании, оказывала ему всякое угождение и привязанность, как хозяйка дома (ст. 107). Было бы, однако, неправильно видеть в словах «неограниченное послушание» признание у нас неограниченного главенства мужа (спорно). Речь идет о неограниченном послушании жены в совершенно определенном смысле: именно, при столкновении обязанностей жены в отношении своих родителей и мужа, родители не вправе нарушать совместную жизнь их дочери с ее мужем[см. сноску 42]. Далее, и сами обязанности жены в отношении мужа прямо предусмотрены законом; уже по одному этому они не могут дать место неограниченной власти мужа. Вместе с тем нельзя не подчеркнуть, что сам муж обязан жить в согласии с женой (ст. 106, Загоровский)[см. сноску 43], и что жена обязана повиновением, послушанием не во всех отношениях, а «как хозяйка дома» (06/8)[см. сноску 44]. В особенности ныне, с изданием закона 12 марта 1914 г., наше право оставило идею неограниченного господства мужа, как главы семьи. Супруг, следовательно, и муж, явно нарушающий свои основанные на браке обязанности, а равно явно злоупотребляющий принадлежащими ему в силу брака правами (ст. 1031), дает право жене прекратить совместную жизнь с мужем, не исполнять своих обязанностей в отношении мужа, не теряя своих прав, короче, выйти из т.н. неограниченного послушания мужу. Впрочем уже раньше сенат также не признавал неограниченной власти мужа (08/85). В этом отношении наше право приблизилось, наконец, к той формулировке главенства мужа в западноевропейском праве, которая характеризуется преимущественными правами мужа в семье, под условием не злоупотребления этими правами (Г. У., ст. 1354)[см. сноску 45]; причем и преимущественные права, по существу, составляют правообязанности, а не частные права.
2. Отсюда, главенство мужа выражается: а) в праве его определять местожительство семьи, б) в обязанности содержать семью и защищать ее, в) в праве иметь решающий голос.
а. Право выбора местожительства семьи тесно связано с обязанностью мужа содержать семью, ибо выбор места деятельности мужа большей частью есть в то же время выбор им места приложения своего труда. Отсюда закон, устанавливая в интересах брака обязанность супругов жить вместе (ст. 103), требует, чтобы жена при «переселении, при поступлении на службу, или при иной перемене постоянного жительства мужа» следовала за мужем (ст. 103, п. 2). Поэтому, сенат правильно разъяснил, что жена вправе не следовать за мужем, если он не имеет постоянного места жительства (70/1145, 72/111 и др.)[см. сноску 46]. Еще более резко подчеркнут особый характер права мужа на выбор места жительства семьи сенатской практикой и новым законом. Так, сенат дает жене право иска на признание судом невозможности для жены дальнейшего пребывания с мужем, создавшим ей такие условия жизни, при которых совместная жизнь продолжается лишь по внешности, а в сущности является раздельной (06/8). Новый закон, как было замечено (стр. 277 и сл.), дает суду право санкционировать раздельную жизнь супругов, если один из супругов, в частности муж, грубо нарушает свои обязанности, злоупотребляет своими правами, и если вообще совместная жизнь супругов невозможна по указанным в законе причинам. Таким образом, право мужа требовать от жены совместной с ним жизни предполагает исполнение со стороны мужа его обязанностей. Впрочем практическое осуществление указанного права мужа очень затруднительно. Поэтому в гражданском праве существует несколько систем понуждения жены к совместной жизни с мужем. 1) Система косвенного понуждения к совместной жизни путем имущественных штрафов, выработанная во Франции. 2) Система угрозы разводом, вследствие злоумышленного оставления мужа женою, выработанная в Пруссии и принятая в Германии. 3) Система привода, или водворения жены в дом мужа (68/461, 68/526, 70/799), применяется в России. Согласно этой системе муж вчиняет иск о возвращении жены, суд удовлетворяет этот иск, и судебный пристав исполняет решение суда, приводя жену в дом мужа. Так как система эта не достигает своей цели (жена может уйти вслед за судебным приставом, а судебные решения исполняются только один раз), унижает и человеческую личность, и суд, который фактически не в состоянии привести в исполнение свое решение, то поэтому наша судебная практика, ныне закон (ст. 1061) стали на пути системы косвенного принуждения, придав ей своеобразную форму. Именно, суд отказывает жене в праве на содержание от мужа, если она живет от него отдельно по своей вине, доколе будет самовольно уклоняться от сожительства с мужем (75/291, 86/29 и др., 93/106). Что же касается, в частности, мужа, уклоняющегося от совместного жительства с женой, то жене не предоставлено право требовать водворения мужа, если он оставил постоянное местожительство семьи. К совместной жизни он может быть понуждаем лишь косвенно: путем денежных штрафов (во Франции), угрозой развода (в Германии, также и Проект), выдачею содержания жене (у нас) до тех пор, пока самовольно уклоняется от совместной жизни с ней (72/407, 73/1385, 74/689, 75/291, 76/41, 86/29, 90/18).
б. Таким образом, право жены на содержание от мужа служит у нас косвенным побуждением для супругов жить вместе. Это побуждение тем более достигало бы своей цели, если бы закон обязывал и жену содержать мужа, когда он в том нуждается, как это признано в передовом праве (принцип взаимопомощи)[см. сноску 47]. Обязанность мужа содержать жену есть в то же время право жены на алименты, которые могут быть осуществляемы иском (90/18, 06/8), как при жизни мужа, так и после его смерти, если смерть последовала по вине третьего лица (ст. 661, 11/22 и др.). В последнем случае алименты получает жена в виде определенной денежной суммы, в первом случае – обыкновенно в натуре (68/461), в неопределенном размере[см. сноску 48], что вполне понятно при совместной жизни супругов (т.н. непосредственные алименты)[см. сноску 49]. Не менее понятно, что алименты должны быть периодически уплачиваемы жене в виде денежной определенной суммы при раздельной жизни супругов по вине мужа (т.н. косвенные алименты)[см. сноску 50]. Причем, по сенатской практике жена получала содержание от мужа, независимо от того, нуждалась ли она в таком содержании или нет (06/8, иначе 90/18). Ныне, по закону 12 марта 1914 г., право на алименты жены, раздельно живущей от мужа не по своей вине, обусловлено нуждой в алиментах («если она в том нуждается», ст. 1061). Но если жена сама виновна в раздельной жизни, то муж вовсе не обязан содержать жену (ст. 1061)[см. сноску 51], хотя бы она хотела быть принятой в дом мужа, если имеется налицо невозможность совместной жизни супругов (ст. 1031). Таковы постановления нашего закона о праве жены на алименты. Право это носит условный характер, хотя и не чисто личный, т.к. оно погашается давностью на общих основаниях (10/55). Спорный вопрос о том, вправе ли жена получить косвенные алименты за истекшее время, решен сенатом утвердительно (06/8, ср. 10/55), а вопрос о праве жены получить косвенные алименты, признанные за ней на будущее время, участвуя в конкурсе, решен отрицательно (09/4). Что касается обязанности мужа защищать жену, то, как было замечено (стр. 280 прим. 2), наши законы не знают т.н. половой опеки (autorisation maritale). Поэтому право мужа на защиту жены, в смысле представительства ее в суде, имеет очень ограниченное значение, а именно в случае оскорбления жены (У. К. Д., 71/372, 71/970). Сенат признал также, что муж без полномочия жены вправе подать заявление от имени жены правлению или управлению железной дороги о вознаграждении жены за вред, причиненный ей при эксплуатации (ст. 121 Общ. уст. ж.д., 97/75).
в. Решающий голос мужа при разногласиях мужа с женой в семейной жизни не признан у нас прямо, как это сделано в германском уложении (ст. 1354), а вслед за ним в проекте (ст. 109). Но, очевидно, в этом прямом признании нет никакой надобности, т.к. решающий голос мужа есть логическое последствие его главенства в семье, известного нашим законам (также Ш. У., ст. 160, п. 1). Практическое значение решающего голоса сказывается, конечно, преимущественно в сделках жены с третьими лицами, в осуществлении своей профессии, своего ремесла. В этих случаях необходимо согласие мужа, хотя бы и молчаливо выраженное (Ш. У., ст. 167, п. 1). Причем, и здесь муж не должен злоупотреблять своим правом, в противном случае согласие мужа может быть восполнено судом (Ш. У., ст. 167, п. 2)[см. сноску 52]. Наш закон запрещает женам наниматься без согласия мужей лишь при совместном жительстве с мужьями (ст. 2202 в ред. зак. 12 марта 1914 г.). Правда, в новом законе речь идет только о личном найме, но из того же закона ясно, что не только наем на работу, но и поступление на службу, общественную и правительственную, а также в учебные заведения требует согласия мужа (ст. 1 зак. доказат. от противного). Короче, согласие мужа необходимо во всех тех случаях, в коих деятельность жены могла бы нарушить совместную жизнь супругов. Но если эта жизнь уже нарушена, и раздельная жизнь супругов признана судом, то жена свободна в своей деятельности[см. сноску 53]. К сожалению, новый закон не говорит, что жена может получить дозволение суда на деятельность, если муж откажет ей в согласии, а интересы семьи требовали бы этой деятельности. Несомненно, что в этом случае суд может признать явное злоупотребление мужа принадлежащим ему правом, но жене все же остается нарушить совместную жизнь, чтобы осуществить свое право на деятельность, напр., врача, в интересах той же семьи.
Признавая главенство мужа, гражданское право в одном отношении стремится все же осуществить идею брака, как полного общения супругов.
3. Жена а) получает все права и преимущества, сопряженные с состоянием, чином или званием мужа[см. сноску 54], если она по роду принадлежит к состоянию низшему (ст. 100), и б) носит фамилию мужа.
а. Причем, жена не теряет звания мужа и в том случае, когда он за преступление будет лишен прав своего состояния (ст. 101), или брак будет прекращен разводом (Ук. 1 Деп. Сената 1903 г. № 9773, по поводу жен евреев). Права состояния мужа получают лица женского пола, вступившие в законный брак также с иностранцами, не состоящими ни в службе, ни в подданстве России (ст. 102). Однако, переход мужа в иностранное подданство не делает жену иностранной подданной (96/118)[см. сноску 55]. Право жительства сенат не относит к правам состояния (О. С., 89/25); тем не менее сенат все же признает за еврейкой, разведенной или вдовой, право на повсеместное жительство, если муж ее имел это право по приобретенному им званию[см. сноску 56]. – Уравнение супругов в сословном, общественном положении не проведено всецело. Если жена будет высшего состояния (по рождению или предыдущему браку), чем муж, то она не сообщает своих прав состояния мужу и детям, хотя сама и сохраняет их (ст. 3 Зак. сост.). Поэтому, напр., графиня и мещанин или дворянка и крестьянин, становясь супругами, не меняют право своего состояния. Следует, наконец, заметить, что бесповоротное получение женой прав высшего состояния мужа предполагает действительный брак. Из этого правила сделано лишь исключение для невиновной жены в недействительном браке (ст. 133 т. Х ч. 1 и ст. 1014, 1015 У. Г. С.).
б. Что касается права жены на фамилию своего мужа, то нет оснований не признавать за женой этого права. Спорят лишь об основании этого права. Одни (Шершеневич, С. Завадский и др.) считают таким основанием обычай, другие (Гойхбарг, Вормс – закон). Последнее мнение нельзя не признать более правильным, как в силу ст. 1360 и 152 п. 3, так и исторического толкования[см. сноску 57]; также сенат (13/57). А если жена получает фамилию мужа по закону, то только в силу закона она может лишиться этого права. Поэтому, муж не может воспретить разведенной жене носить его фамилию (13/57)[см. сноску 58], короче – право жены на фамилию мужа есть ее гражданское право (Гойхбарг и др.). Право это, однако, составляет в то же время и обязанность жены. Поэтому, возникает сложный вопрос, вправе ли жена сохранить прежнюю фамилию (по отцу или по прежнему браку) во время брака и по прекращении его. Предполагают (Вормс), что закон (ст. 101) не настолько категоричен, чтобы из него можно было вывести запрещение жене именоваться своей прежней фамилией наряду с новой, прибавляя первую ко второй. При этом добавляют, что такое прибавление стало у нас уже обычаем в тех случаях, когда оно представляет серьезный интерес для жены, напр., как для врача, артистки и т.д.[см. сноску 59] Правильнее поступают германские цивилисты (Кроме), которые выводят право жены на двойную фамилию из обязанности мужа не злоупотреблять своим правом. Поэтому, если жена живет отдельно от мужа или осуществляет свою профессию, живя с ним с его согласия, то нет основания воспретить ей пользоваться также прежней фамилией для успеха своего дела. Во всяком случае, вопрос о двойной фамилии нуждается в прямом законодательном решении[см. сноску 60].
II. Имущественные отношения между супругами
В еще большем противоречии с идеей брака, как полного общения супругов, находятся у нас имущественные отношения супругов, построенные по системе полной раздельности их имуществ[см. сноску 61]. Система раздельности имуществ состоит в том, что каждый из супругов не только имеет свое имущество в отдельной собственности (ст. 109), приданое также принадлежит жене (ст. 110), но и в том, что каждый из супругов может вновь приобретать отдельную свою собственность (ст. 109), самостоятельно и свободно распоряжаться ею, вообще управлять (ст. 114–115). При этом, система раздельности настолько у нас последовательно проведена, что супругам не возбраняется взаимно перекреплять между собою собственные их имения посредством продажи или дара на общем основании (ст. 116), совершать взаимно закладные на принадлежащие каждому из них имения и вступать в другие законные между собою обязательства (ст. 117), а от имени другого – только по доверенности (ст. 115).
1. Последовательное проведение у нас системы раздельности имуществ вызывает, поэтому, не только а) разные догадки о ее возникновении, но и ставит б) вопрос о ее целесообразности.
а. 1) Была высказана догадка, что раздельность имущества обязана своим происхождением царствованию императриц, создавших имущественную самостоятельность женщин (Мейер). Догадка эта не может быть принята уже по одному тому, что начало раздельности имуществ супругов создается в течение всех царствований XVIII в., а не только в царствование императриц. 2) Было сделано также предположение, что система раздельности возникла случайно. Указное право регулировало лишь те отношения, в коих был затронут казенный интерес; семейные же отношения остались нерегулированными, в частности, имущественные отношения супругов – фактически раздельными (Оршанский). Но и это предположение вызывает сомнение в самом существе дела. Остается невыясненным, почему жизнь создала раздельность имуществ, если царский указ прошел молчанием имущественные отношения супругов. 3) Может быть, правильнее думать, что система раздельности обязана своим существованием институту родовых имуществ. Этот институт лежит еще ныне в основе русского наследственного права. Тем более прежде, родичи жены были заинтересованы в сохранении ее имущества, что достигалось вполне при раздельности имуществ супругов (Синайский). Однако, эта догадка встречает возражения главным образом с той стороны, что аналогичные явления на Западе не создали системы раздельности. 4) Поэтому, в новейшее время сделана новая попытка объяснить возникновение системы раздельности случайной причиной – рецепцией из греко-римского канонического права, которая совпала со временем русского ренессанса (Вормс). Такое объяснение не отвечает все же на вопрос по существу, почему эта рецепция оказалась соответствующей русской жизни, и почему не воспринята дотальная система, наиболее характерная для римского права, смягчающая резкое господство принципа раздельности[см. сноску 62]. Вопрос, таким образом, остается недостаточно исследованным.
б. Что касается целесообразности резкого проведения системы раздельности в нашем праве (ст. 109 и сл.), то и этот вопрос спорен[см. сноску 63]. Тем не менее, нельзя не подчеркнуть поразительного расхождения системы раздельности с идеей брака и понятием семьи в гражданском обороте. Так, у нас не признается за супругом право на льготу посильной ответственности (beneficium competentiae), и супруг вправе просить об объявлении другого супруга несостоятельным должником (96/104); не допускается лишь личное задержание должника (ст. 33, прил. III к ст. 1400 У. Г. С.). Супруг не обязан нести издержек по похоронам имеющего средства супруга (01/124). Далее, наши законы не знают домашнего хозяйства супругов с правом представительства по закону жены. Иначе поступает западноевропейское право. Вручая мужу представительство семьи в гражданском обороте, оно в то же время признает и жену представительницей мужа в пределах домашнего хозяйства, пока муж не отменил этого права жены (Г. У., ст. 1357; Ш. У., ст. 162, п. 1, 163, п. 1). Поэтому на Западе невозможно, чтобы муж не был обязан уплачивать долг жены за забранные ею припасы во время совместной жизни с мужем, как это признает сенат (01/124). В интересах третьих лиц – кредиторов, закон вынужден, наконец, прибегать каждый раз к презумпции, что движимость[см. сноску 64], находящаяся в общей квартире, принадлежит супругу – должнику (ст. 976 У. Г. С., 82/152). – Было бы желательно смягчить систему раздельности имуществ; во всяком случае признать за супругами право, хотя бы по договору, выделять имущества, доходы с которых должны идти исключительно на нужды семьи[см. сноску 65]. В частности, было бы целесообразно поставить более строгие условия для дарения между супругами, признав право за супругом на возвращение дара от умершего супруга, если от их брака не осталось потомства, в особенности если переживший супруг впадет в бедность со смертью им одаренного.
2. В современном праве существуют и другие системы имущественных отношений супругов.
1) Дотальная система (римская) состоит в том, что наряду с отдельным имуществом каждого супруга существует еще особый семейный фонд для нужд семьи, образованный из приданого жены и соответствующей части имущества мужа. Эта система принята в губерниях Черниговской и Полтавской (ст. 111, 118). 2) Система общности (французская): имущества мужа и жены соединяют в одну общую массу, с очень широким правом управления мужа этим имуществом, почти как собственника. Причем, по смерти одного из супругов, общая масса делится пополам. 3) Система управления (германская): муж управляет имуществом своим и жены (внесенным имуществом), которые,однако, остаются раздельными (Г. У., ст. 1363, 1373 и др.).
Все эти системы в большей или меньшей мере основаны на том, что супруги в своих имущественных отношениях не могут рассматриваться как чужие друг для друга[см. сноску 66].
§ 43. Отношения между родителями и детьми
I. Характер личных отношений
Отношения между родителями и детьми могут быть построены или на принципе властвования родителей, или на принципе блага детей. В последнем случае права родителей на личность их детей рассматриваются не с точки зрения частных прав родителей, а с точки зрения их правообязанностей, не лишенных публичного характера, дать детям надлежащее воспитание, охранить их физическое и духовное здоровье, как верный залог государственного благополучия. Прямым последствием указанного характера родительских прав является осуществление этих прав родителями под надзором опекунских установлений. При этом, опекунский суд может даже распорядиться, чтобы ребенок был взят у родителей и помещен на воспитание в другую семью или в воспитательное, исправительное заведение, если родители злоупотребляют своим правом попечения о личности ребенка (Г. У., ст. 1666; Ш. У., ст. 284)[см. сноску 67]. Таким образом, в современном законодательстве родители ограничены в своих правах, не имеют автономной власти. Что касается нашего права, то хотя родительская власть была ограничена со времени Петра Великого[см. сноску 68], однако, до настоящего времени в нашем законодательстве родительская власть является автономной. Некоторые статьи т. Х ч. 1 до сих пор еще носят на себе следы прежней абсолютной власти родителей. Так, напр., закон считает нужным оговорить, что родители не имеют права на жизнь детей и за убийство их судятся и наказываются по уголовным законам (ст. 170, ср. также ст. 169), что родители имеют власть подвергать своих детей тюремному заключению (ст. 165; О. С., 88/4). И лишь наше новое законодательство, улучшая правовое положение детей от недействительных браков, детей внебрачных (зак. 3 июня 1902 г.) и детей супругов, уклонившихся от совместного жительства (зак. 12 марта 1914 г.), выдвигает на первый план принцип блага детей, чем стремится стать в уровень с современным правом. Вместе с тем, получается любопытное явление: правовое положение законных детей при совместной жизни супругов оказывается худшим, ибо оно основано на родительском частном праве, а не на благе детей, как это имеет место в отношении вышеуказанных категорий детей, менее покровительствуемых законом.
1. Приходится, поэтому, пожелать, чтобы принцип блага детей был последовательно проведен в нашем законодательстве.
II. Личные отношения между родителями и детьми, законными и другими
Как было выяснено (I), правовое положение законных детей при совместной жизни супругов покоится на принципе власти, а не блага детей.
1. В силу своей власти, родители имеют право: а) на труд и личность детей, б) на содержание и почтение от детей.
а. В силу права на труд детей, родителям принадлежит право эксплуатации детской рабочей силы. Правда, это право не признано у нас прямо в законе. Однако, родители, вправе требовать, чтобы дети «служили им на самом деле» (ст. 177). Далее, хотя закон запрещает родителям отдавать внаем детей без их согласия, однако, при зависимости детей от родителей и бесконтрольности родительской власти, родителям нетрудно получить согласие детей на отдачу их внаем. Тем более, что родителям не запрещается отдавать детей в учение на определенные сроки (ст. 2203) и под этим видом сдавать их в услужение. Гораздо более серьезные пределы ставятся родительской власти для отдачи их на фабрики и заводы. – Родители имеют, далее, право не только на труд детей, но и на личность их. Так, родители имеют, в частности, право выбора того или другого воспитания детей, чем определяется нередко жизненная карьера детей. Но и здесь наши законы не ставят никаких пределов власти родительской. Правда, много говорится в законах о том, каким должно быть воспитание детей. Оно должно быть «доброе и честное», по состоянию родителей (ст. 172), нравственное, домашнее и содействующее видам правительства (ст. 173). Но наше законодательство не требует от родителей ничего положительного, хотя бы, напр., того, чтобы родители отдавали детей в школы или, по меньшей мере, научили детей грамоте[см. сноску 69]. В этом отношении наш законодатель все предоставляет на волю родителей (ст. 173). Естественно, далее, что право воспитания предполагает также, в частности, право родителей на надзор за детьми. Этот надзор выражается не только в наблюдении за поведением детей и защите их в личных обидах (ст. 175 и сл.), но также в праве родителей определять местожительство детей и требовать их выдачи от посторонних лиц. В частности, заслуживает особого внимания право родителей на выдачу детей от третьих лиц, хотя бы благо детей и требовало оставить их у последних. В этом отношении сенат стоит на точке зрения защиты автономной власти родителей, хотя бы эта власть находилась в плохих руках (97/81, несколько иначе 76/199). Поэтому, напр., алкоголик отец, ведущий безнравственную жизнь, вправе вытребовать своего сына от деда, хотя бы тот давал ребенку надлежащее воспитание и уход. Более того, сенат разъяснил, что даже отдача самими родителями своего ребенка постороннему лицу на воспитание по договору не связывает родителей в досрочном прекращении договора (97/81, ср. 71/615, против 76/199). Отсюда, родители вправе вытребовать своих детей и из учебного заведения, хотя бы они были отданы туда с их согласия (ср. 10/6)[см. сноску 70]. Воспитание и надзор, как родительские права на личность детей, дополняются еще правом родителей на исправление детей. В этом отношении особенно резко подчеркивается характер родительской власти. Именно, родители для исправления детей строптивых и неповинующихся не только имеют право употреблять домашние исправительные меры, но, в случае безуспешности таковых, они властны заключать детей, не состоящих на государственной службе, в тюрьму по правилам, постановленным в ст. 1592 ул. о нак. (изд. 1885 г.) и приносить на них жалобы в судебные установления (ст. 165). Впрочем, родители могут осуществлять свое право на заключение детей в тюрьму только путем обращения к судебной власти (О. С., 88/4)[см. сноску 71]. В частности, в губ. Черниговской и Полтавской, родителям предоставляется право отречься от детей (ст. 167) вместо того, чтобы их исправлять. Проект признает возможным заключение несовершеннолетних детей в исправительные приюты по просьбе родителей (ст. 412, ср. ст. 413)[см. сноску 72].
б. Заботясь о детях, родители, в свою очередь, должны иметь право на содержание (алименты) и особое почтение от детей. В противоположность западноевропейскому праву, наше законодательство признает право на алименты только за родителями, а не за другими, восходящими родственниками (ст. 194, 88/17, 12/105)[см. сноску 73]. Именно, если родители «находятся в бедности, дряхлости или немощах», то дети, хотя бы они были совершенно отделены от родителей, обязаны «доставлять им пропитание и содержание по самую их смерть» (ст. 194). Что касается, далее, права родителей на особое почтение, то закон не только подробно наставляет в этом отношении детей[см. сноску 74], но и прямо постановляет, что в личных обидах или оскорблениях родителями детей от последних не принимается никакого иска ни гражданским, ни уголовным порядком (ст. 168), и что дети нуждаются в согласии родителей на вступление в брак. Брак, заключенный без согласия родителей, хотя сохраняет силу, но по их жалобе провинившиеся дети могут подвергнуться тюремному заключению на время от 4 до 8 месяцев и, сверх того, могут быть лишены права наследования по закону в имении оскорбленного ими родителя (Ул. о нак., ст. 1566)[см. сноску 75]. Признавая за родителями право давать или не давать согласие на брак своих детей, наши законы не защищают детей от произвола родителей. Лишь в губерниях Черниговской и Полтавской предоставляется совершеннолетней дочери, имение которой находится в опекунском управлении родителей, право, в случае отказа родителей на выход ее в замужество, обратиться за помощью в суд и с его разрешения вступить в брак (ст. 7). Еще далее идет общегерм. ул., которое прямо постановляет, что за отказом родителей дать несовершеннолетним детям разрешение на брак, это разрешение дается опекунским судом, конечно – по уважительным причинам (ст. 1304 и 1308). Напротив, проект, в случае отказа родителей дать согласие на брак детей, не допускает вмешательства суда (ст. 133, ср. ст. 135). Впрочем, по проекту, обязаны испрашивать согласие родителей только дети, не достигшие совершеннолетнего возраста[см. сноску 76].
2. Права родителей (1) не исключают, однако, и прав детей в отношении родителей, в особенности: а) на алименты и б) права состояния своих родителей.
а. Независимо от того, что многие родительские права суть в одно и то же время права и обязанности, наши законы признают за детьми право на содержание их родителями (алименты). Так, родители обязаны давать своим несовершеннолетним детям пропитание и одежду (ст. 172; неправильно Проект, ст. 405: «пока дети не приготовлены… к деятельности»). Эта обязанность не прекращается с достижением детьми совершеннолетия в тех случаях, когда дети нуждаются еще в попечении родителей (93/106), но она может прекратиться и раньше совершеннолетия, в особенности в отношении дочери, с выходом ее замуж. В этом случае, обязанность содержания вышедшей замуж дочери переходит на мужа (Оршанский)[см. сноску 77]. Обязанность содержать несовершеннолетних детей есть общая обязанность родителей (ст. 172, ср. 08/48), но это не значит, что родители не вправе производить расходы из средств своих детей, когда этого требуют интересы последних (11/80)[см. сноску 78]. Правило это диктуется тем соображением, что родители обязаны содержать детей по своему состоянию (ст. 172). Состояние же это может быть далеко недостаточно, чтобы содержать детей надлежащим образом, между тем как у детей могут быть свои средства. Кроме того, эти средства могут быть прямо необходимы для образования детей, тем более, что отец, давший согласие на поступление, напр., сына в высшее учебное заведение, вправе отказать сыну в выдаче ему необходимых средств для окончания курса в этом заведении (10/6). Право детей на содержание по состоянию родителей есть право алиментарное. – Несколько своеобразно право внебрачного ребенка на содержание со стороны своего отца. Если мать подчиняется всем обязанностям, связанным с правами родительской власти (ст. 1321), то отец внебрачного ребенка несет лишь дополнительную (субсидиарную) обязанность содержания ребенка. Именно, при определении ребенку содержания, следуемого с отца, принимаются во внимание средства матери, а сама обязанность отца содержать ребенка, сообразно своим имущественным средствам и общественному положению матери, прямо обусловлена нуждой ребенка в таком содержании (ст. 1324). Притом обязанность отца содержать ребенка не только дополнительная, но и в значительной мере временная. Она может прекратиться ранее достижения ребенком совершеннолетия, если ребенок, будучи подготовлен к предназначенной ему деятельности, в состоянии сам себя содержать (ст. 1325)[см. сноску 79]. Вообще закон обнаруживает тенденцию, совершенно несправедливую, ограничить отца внебрачного ребенка. Размер содержания ребенка может быть не только увеличиваем, но и уменьшаем впоследствии, в зависимости от изменившихся обстоятельств (каких – спорно)[см. сноску 80]. И далее, хотя в размер содержания, следуемого от отца, включается и содержание нуждающейся в том матери ребенка, но лишь в том случае, если уход за ребенком лишает ее возможности снискивать себе средства к жизни (ст. 1326). Такое ограничение понятно при добровольном вступлении женщины в внебрачное сожитие, но все же им нарушаются интересы внебрачного ребенка. Не только уход, но и воспитание ребенка может легко лишить мать возможности заработка. В еще большей мере нарушаются интересы ребенка тем, что отец внебрачного ребенка обязан оплатить матери (в случае недостаточности ее средств) только необходимые расходы, связанные с ее родами, и доставить насущное содержание до ее выздоровления (ст. 1327)[см. сноску 81]. Между тем все будущее здоровье ребенка нередко зависит от тех условий, в которых жила его мать в период беременности. Поэтому нельзя не пожалеть, что сенат в недавнем своем разъяснении, отверг право иска женщины о содержании ее в период беременности (13/88)[см. сноску 82]. Наконец, нельзя не подчеркнуть, что отец внебрачного ребенка не обязан возместить содержание ребенку за прошедшее время более чем за год до предъявления иска о содержании (ст. 1324), что обязанность отца содержать ребенка, по толкованию сената, есть личная обязанность (13/20) и потому не переходит на наследников, если только рождение ребенка не было следствием преступного деяния против его матери (04/70)[см. сноску 83]. Итак, обязанность отца содержать внебрачного ребенка субсидиарна, временна и в значительной мере ограничена. К тому же следует добавить, что закон не облегчает и осуществление права внебрачного ребенка на содержание. Именно, третье лицо не может дать содержание ребенку, обратив потом иск к отцу о возвращении выданного содержания.
б. Что касается права детей на права состояния своих родителей, то законные дети имеют права состояния своего отца, его отчество и фамилию. Сложнее и здесь вопрос о правах состояния внебрачных детей, их отчестве и фамилии. Связь внебрачных детей признана законом только в отношении к их матери, а не к отцу; поэтому, ребенок, с согласия матери и ее отца, если он жив, может именоваться фамилией матери; если же такого согласия нет, то фамилия ему дается одинаковая с отчеством (ст. 1323). Отсюда видно, что внебрачный ребенок не имеет сам по себе права на материнскую фамилию. Что касается отчества, то и здесь ребенок не имеет права на отчество своего отца, хотя закон прямо и не возбраняет, чтобы ребенку при совершении(?) метрической о его рождении записи, было присвоено отчество его отца (Гессен; спорно)[см. сноску 84]. Законным отчеством считается имя восприемника (ст. 1322). Сенат разрешил, однако, в случае усыновления внебрачного ребенка просить суд утвердить за усыновленным отчество его усыновителя (98/32, 09/82, о фамилии см. ст. 152). Внебрачный ребенок не получает прав состояния своей матери. Усыновленный же не всегда имеет права состояния усыновителя (ст. 153 и сл.); для получения права на дворянство необходимо Высочайшее разрешение (также и на дворянскую фамилию, ст. 152).
III. Распределение личной родительской власти
Права родителей (II) принадлежат по закону, понятно, обоим родителям – отцу и матери. Но возникает основной вопрос, как осуществляют свои права родители: вместе, или предпочтение дается отцу перед матерью.
1. Наши законы не дают прямого ответа в отношении законных детей, при совместной жизни родителей.
В целом ряде статей (ст. 164 и сл., 172 и сл.) они безразлично говорят о власти родителей, не отдавая предпочтения отцу перед матерью, чем молчаливо признают, что конституция русской семьи покоится на равноправии родителей. Тем не мене, сенат признает преимущественное право за отцом при совместной жизни супругов (90/18). Это право отца сенат доказывает следующими соображениями. 1) Отец как муж есть глава семьи, в состав коей входит и жена. Следовательно, жена, как подвластная, не может одновременно с мужем стоять во главе той же семьи. 2) Далее, по мнению сената, одна и та же власть в одно и то же время, в одинаковой степени, двум лицам принадлежать не может, – одно из них должно иметь предпочтение; а т.к. мужу отдается предпочтение по отношению к жене, то муж должен иметь предпочтение и как отец. Приведенные соображения сената вызывают, однако, сомнения, а в особенности, последнее. Известно, что одна и та же власть, в одно и то же время, в одинаковой степени может принадлежать не только двум лицами, но и многим, напр., соопекунам. Далее, и главенство мужа не означает еще непременно главенства мужа как отца, ибо супружеская власть, несомненно, отлична от власти родительской. Наконец, главенство мужа в семье ни в чем, напр., не сказывается в отношении имущества жены; наоборот, жена вправе быть кредитором мужа. Следовательно, и мать может быть равноправной с отцом, если закон не предоставляет отцу преимущества перед матерью. Впрочем, сенат в том же самом решении делает отступление от тех выводов, к которым он пришел. Если жена, как подвластная, обязана мужу неограниченным послушанием, согласно ст. 107, то таким же послушанием она должна быть обязана и как мать. А между тем сенат разъясняет, что «преимущественное право на воспитание детей принадлежит отцу, как главе семейства, доколе суд не решит, что ввиду особых обстоятельств, польза детей требует воспитания их матерью» (90/18). Таким образом, с помощью суда мать может оказаться непослушной отцу как главе семейства. Что же касается передового права, то оно продолжает еще стоять на точке зрения признания за отцом преимущественной власти, хотя и под контролем опекунских учреждений (германское и швейцарское). Проект, вслед за германским уложением, также ограничивает власть матери при жизни отца (ст. 409), но такое решение вопроса следует признать новшеством, не основанным на законе[см. сноску 85]. Напротив, Калифорнское уложение прямо постановляет: «когда родители друг против друга требуют предоставления себе присмотра за дитятей или опекунства, то ни один из родителей не имеет на то преимущественного права…» (п. 2 ст. 206). Точно так же нью-йоркский закон 1896 г. считает родителей совокупными опекунами детей.
2. Гораздо прогрессивнее наше право в распределении родительской власти в других случаях, кроме рассмотренного (1).
1) Распределение родительской власти (оставление детей при родителе), в отношении несовершеннолетних детей от недействительных браков, зависит от соглашения родителей (п. 1 ст. 1312). В противном случае, власть вручается тому из родителей, который вступил в брак добросовестно (п. 2 ст. 1312); но опекунское установление для блага детей вправе поступить иначе (п. 3 ст. 1312). Точно так же, хотя по смерти родителя, у которого были оставлены дети, а также в случаях лишения его родительской власти или невозможности осуществления им этой власти, находившиеся при нем дети поступают под власть другого родителя, но и в этом случае подлежащее опекунское установление вправе ради блага детей назначить особого над ними опекунства.
2) Далее, отдавая преимущество матери перед отцом в отношении внебрачных детей и признавая право отца, содержащего этих детей, на надзор за их содержанием и воспитанием, закон, в случае разногласия родителей в вопросах воспитания и содержания детей, предоставляет решение этого разногласия подлежащим опекунским установлениям (ст. 13210)[см. сноску 86].
3) Что касается, наконец, распределения родительской власти в отношении законных детей при уклонении супругов от совместного жительства, то здесь применяются аналогично те же правила, что и в отношении детей от недействительных браков. Именно, если благо детей не требует поступить иначе, дети оставляются у родителей по их соглашению, а за отсутствием такого соглашения – у невиновного супруга (ст. 1641, по зак. 12 марта 1914 г.). Следует, однако, заметить, что новый закон пошел еще дальше в охранении блага детей. Во-первых, право определять, у кого из родителей должны оставаться дети, ради их блага, предоставлено не опекунскому установлению, а суду (ст. 1641); во-вторых, суду предоставлено право, по обстоятельствам дела и ради блага детей, воспретить супругу свидание с детьми, оставленными у другого супруга (ст. 1641).
IV. Имущественные отношения между родителями и детьми
1. Наши законы говорят также о власти родительской по имуществу.
Это видно из заголовка к ст. 180, а также из ст. 181, в которой речь идет о различной власти родителей в отношении детей неотделенных и отделенных. В литературе, впрочем, установился взгляд, что в сущности родители не имеют никакой власти на имущество детей, что в основе имущественных отношений родителей и детей положена система раздельности имуществ. Действительно, во время несовершеннолетия детей, родители управляют имуществом, собственно детям принадлежащим, на праве опекунском (ст. 180)[см. сноску 87], для чего они должны быть утверждены в опекунском звании (71/1243, 80/60, ст. 226). Исключение сделано сенатом для того лишь случая, когда опека еще не назначена, а несомненная польза малолетних требует безотлагательных действий со стороны родителей именем их детей (80/60, 87/37, 78). Точно так же, хотя наш закон, в частности, различает детей неотделенных (ст. 182 и сл.) и детей отделенных (ст. 190 и сл.), однако, это различие не имеет существенного значения. Дело в том, что родители все же не имеют права на имущество своих неотделенных детей и не могут распоряжаться им без согласия и уполномочия своих детей (ст. 193). Равным образом, и неотделенные дети не могут обязывать своих родителей без согласия и уполномочия на то родителей (ст. 184 и сл.). Тем не менее, господствующий взгляд, отрицающий всякую власть родителей в имущественных отношениях между ними и детьми, едва ли не нуждается в поправке. Дело в том, что неотделенные дети, наряду со своим отдельным имуществом (частным, ст. 192), приобретают еще имущество и для своих родителей. Это видно из того, что только в отдельном своем имуществе неотделенные дети уравнены с детьми отделенными (ст. 192 и 193). Напротив, родители имеют право на имущество своих неотделенных детей, не приобретенное или не полученное ими в частную собственность (доказ. от противного, ст. 193). Причем, закон прямо предполагает, что до совершеннолетия дети приобретают имущество для своих родителей (ст. 188). Таким образом, есть основание говорить о родительской власти по имуществу в отношении детей неотделенных, поскольку приобретенное ими имущество не составляет их частной собственности[см. сноску 88]. Только при признании этого положения можно понять сам институт отделения детей, т.е. выделение им из родительского имения части (ст. 182). Причем такое выделение детей зависит исключительно от воли родительской. Поэтому дети не имеют права требовать себе выдела (ст. 995, ср. ст. 994), в частности, дочери – требовать себе приданое (ст. 995)[см. сноску 89]. Притом для отделения детей достаточно выделить им какую угодно часть (ст. 182, ср. ст. 997)[см. сноску 90].
§ 44. Возникновение и прекращение родительской власти. Родство и свойство
I. Возникновение родительской власти над законными детьми
Казалось бы, что вопрос о возникновении личных и имущественных отношений между родителями и детьми (у нас родительской власти) – по самому существу дела весьма простой вопрос. Родительская власть основана на происхождении ребенка от его родителей. К этому можно было бы прибавить, что, в интересах самих же людей, гражданский правопорядок признает еще возникновение родительской власти искусственно – усыновлением. Однако простые мысли о возникновении родительской власти (происхождением и усыновлением) чрезвычайно сложны тем, что само по себе естественное происхождение не ведет к возникновению родительской власти. Необходимо, чтобы родившиеся дети были еще в праве детьми своих родителей, т.е. были законными детьми. Термин «законные дети» нельзя признать удачным. Было бы правильнее употреблять термин брачные дети, т.к. право признает законными детей, рожденных от таких родителей, которые состоят в браке, хотя бы в браке незаконном и недействительном (ст. 1311 по зак. 3 июня 1902 г., 02/108). Но и помимо неудачности термина, сам признак законности детей – рождение их в браке – не точен. В сущности, право требует для законности не рождение в браке (законнорожденность), а зачатие в браке. Время такого зачатия определяется в праве на основании последующего рождения. Ребенок признается зачатым в браке, если он родился не слишком рано по заключении брака и не слишком поздно по прекращении или расторжении брака (период зачатия). По нашим законам, ребенок считается зачатым в браке, если он родился на 180-й день и позже по совершении брака и на 306-й день и ранее по прекращении или расторжении брака.
Период зачатия
Рождение
Начало брачного союза
Конец брачного союза
В 1-й по 179-й день = вне периода зачатия
В 1-й по 306-й день = конечный период зачатия

В 180-й день и сл. = начальный период зачатия
В 307-й и сл. день = вне периода зачатия

Несомненно, изложенное определение периода зачатия, ограниченного 180-м и 306-м днем включительно, может быть признано правильным лишь приблизительно. Это подтверждается тем, что в других законодательствах период зачатия может быть то большим, то меньшим, напр., в германском праве считается последним днем периода зачатия 302-й, во французском – 310-й.
1. Таким образом, законными детьми считаются дети, зачатые в браке.
Но это положение есть только презумпция и притом опровержимая (praesumptio juris). Она может быть опровергнута, если будет доказано, что ребенок зачат в браке не от мужа своей матери, т.е. будет доказано, что нет на самом деле законного отцовства. В интересах общественного порядка, закон крайне ограничивает опровержение презумпции законности рождения (зачатия) ребенка в браке и облегчает, наоборот, право доказывания законности рождения (зачатия), которое не погашается давностью (ст. 1347 У. Г. С.). Ограничения опровержимости презумпции законности рождения (зачатия) следующие. 1) Опровергать презумпцию может только один муж, если он жив (истец; ответчик – ребенок; мать может выступать в качестве третьего лица – спорно); причем, сам иск мужа носит строго личный характер (недопустимо представительство, Исаченко)[см. сноску 91]. 2) Муж может опровергать презумпцию, единственно доказав (06/29), что в течение всего того времени, к которому можно относить зачатие младенца, он был в непрерывной разлуке с женой, т.е. не имел супружеского сожития (ст. 1348 У. Г. С.)[см. сноску 92]. Причем, доказательство супружеской неверности жены[см. сноску 93] в период зачатия не имеет у нас значения (неопровержимая презумпция причинности супружеского сожительства, pr. juris et de jure). В литературе спорно, возможны и другие доказательства для опровержения презумпции законности рождения (зачатия), как, напр., неспособность мужа, его болезнь и т.д. (за – Змирлов, в особенности Исаченко; против – Д. Розенблюм, 06/29)[см. сноску 94]. Тем не менее, по закону, другие доказательства опровержимости презумпции возможны только по разводу супругов, и если при том в решении духовного суда о разводе по прелюбодеянию будет установлено сокрытие от мужа рождения ребенка (ст. 135). 3) Спор мужа против законности рождения вовсе не допускается, если младенец записан в метрической книге законнорожденным, и при этой записи (или в особом акте, 00/12) расписался муж или кто-либо другой по его просьбе (ст. 1349 У. Г. С.)[см. сноску 95]. 4) Наконец, спор мужа о незаконности рождения может быть начат только в течение одного года со времени рождения младенца, каковой срок (преклюзивный, а не давностный)[см. сноску 96] увеличивается до двух, если муж находился за границей (ст. 1350 У. Г. С.). Если, однако, жена скрыла от мужа рождение младенца, или жена жила отдельно от мужа (ст. 1351 в нов. ред. У. Г. С.), или, наконец, муж был душевнобольной, был в безвестном отсутствии (06/29), то начало срока считается с того дня, когда муж узнал о рождении младенца, признав его внебрачным. Пропуск срока имеет абсолютную силу (невозможен спор в виде возражения, 96/57, 02/108)[см. сноску 97]. Поэтому наследники и вообще никто другой не могут оспаривать законность рождения. По закону 12 марта 1914 г., наследники по закону после смерти мужа могут лишь продолжать начатое им дело о незаконности рождения (ст. 1352 У. Г. С.). Самостоятельное же право на предъявление иска (в течение трех месяцев)[см. сноску 98] наследники по закону имеют тогда, если муж умер до рождения ребенка (начало срока со дня рождения ребенка), или и по рождении ребенка, но до истечения предоставленного мужу срока на оспаривание, если муж умер, не объявив, что он признает младенца законным (начало срока со дня смерти мужа). Трехмесячный срок для наследников может начаться также со дня, когда они узнают о рождении младенца, но лишь в тех случаях, когда младенец родился во время отдельного от мужа жительства матери или после смерти мужа, последовавшей по прекращении совместного его жительства с матерью младенца (ст. 1353 У. Г. С. в нов. ред.)[см. сноску 99]. Изложенные правила об оспаривании законности рождения (зачатия) младенца мужем и наследниками относятся исключительно к опровержению презумпции законного отцовства. Оспаривание же презумпции законного материнства, т.е. происхождения от жены мужа, не ограничено сроком.
2. Законными детьми признаются, далее, дети, рожденные в браке, хотя бы они были зачаты до брака (п. 1 ст. 119).
Это значит, что ребенок, родившийся в течение 179 дней по совершении брака, признается законным, но, в отличие от детей, зачатых в браке, лишь условно: «если отец не отрицал законности его рождения» (п. 1 ст. 119). Спорно, однако, как понимать отрицание отца. Одни (Загоровский и др.) считают, что достаточно одного заявления мужа. Другие (Розенблюм) требуют предъявления отцом спора против законности рождения в том же порядке, как и против законности детей, зачатых в браке, с тем ограничением, что ответчик обязан доказать (onus probandi) добрачное сожитие будущего мужа с матерью ребенка[см. сноску 100]. Последнее мнение (предположение происхождения от будущего мужа матери), несомненно, более гуманно и отвечает современному правосознанию. Дело в том, что зачатие ребенка до брака происходит нередко от будущего мужа – отца. Поэтому, желательно предполагать брачность ребенка, родившегося по естественному порядку слишком рано, тем более, что необходимо вообще щадить нравственную атмосферу новой семьи. Правда, против указанного мнения говорит, по-видимому, закон, что не отрицание отцом законности рождения ребенка, зачатого до брака, доказывается показаниями отца, письмами и удостоверением, их коих следует, что отец обращался с ребенком, как со своим сыном или дочерью (подробнее ст. 125). Однако, данное постановление закона можно объяснить тем, что признание отцом ребенка своим переносит лишь тяжесть доказательства с ребенка (ответчика) на истца (Розенблюм)[см. сноску 101].
3. Сложнее вопрос о признании законными детей, рожденных вне брака по истечении 306 дней.
Одни (Змирлов, Загоровский и др.) признают таких детей безусловно внебрачными; другие (Победоносцев, Муллов и др.)[см. сноску 102] устанавливают в отношении этих детей презумпцию внебрачности, которая может быть опровергнута. Следовательно, согласно последнему мнению, дети, рожденные после 306 дней, по расторжении или прекращении брака, могут быть признаны законными. Законы наши, с одной стороны, признают детей, рожденных после 306 дней, внебрачными (ст. 132, п. 3), с другой – допускают предъявление спора против законности их рождения не позднее, как через шесть месяцев после их рождения (ст. 131). При таком явном противоречии законов, нельзя не считать данный вопрос открытым[см. сноску 103]. Что касается выхода вдовы замуж до истечения 306 дней, то дети, рожденные в новом браке, считаются законными детьми от нового мужа. Правило это не может не вызывать справедливых возражений.
4. Наконец, спорна допустимость предположения законности рождения детей, фактически пользующихся положением законнорожденных или оглашенных таковыми в актах состояния.
Спорят о том, подлежат ли правилам оспаривания презумпции законности рождения не только дети, действительно законные или рожденные в браке (см. выше 1 и 2), но и признаваемые (фактически или в актах состояния) таковыми (т.н. теория оглашения)[см. сноску 104]. Сенат признает таких детей законными (07/111, 07/112, 90/45, 79/378 и 152).
Ко всему изложенному следует еще прибавить, что имеются особые законы, которыми определяется законность рождения детей старообрядцев и сектантов, браки которых не записаны в метрические книги (Врем. Прав., 18 февр. 1907 г.), а также – детей лиц, числящихся православными, но браки которых были заключены по обрядам инославных и иноверных исповеданий (Врем. Прав., 31 янв. 1907 г.). Что же касается вообще браков, признанных недействительными, то дети от таких браков сохраняют права детей законных (ст. 1311, зак. 3 июня 1902 г.).
II. Возникновение родительской власти над детьми: внебрачными, узаконенными и усыновленными
Термин «внебрачные дети», введенный у нас законом 3 июня 1902 г. взамен термина «незаконные дети», не совсем точен. Внебрачные дети суть не только рожденные незамужней, но и замужней, если дети родились позже 306 дней по прекращении или расторжении брака, или если дети родились и в браке, но законность рождения их была оспорена, не исключая и случая расторжения брака по неспособности мужа к брачному сожитию (ст. 134, см. I). Поэтому, термин «внебрачные дети», как и указание внебрачных детей в законе (ст. 132)[см. сноску 105] не удовлетворяют точному знанию. Правильнее было бы дать понятие внебрачных детей отрицательно. Это суть все те дети, которые не признаются ни законными детьми, ни узаконенными, ни усыновленными.
1. Родительская власть матери над детьми внебрачными возникает единственно рождением от нее.
Родительская власть матери над ребенком прямо признана в законе (ст. 1321). Однако, связь ребенка с матерью не означает еще родственной связи его с родом матери, как это можно судить, основываясь на исключении наследования внебрачного ребенка в родовом имуществе матери (ст. 13212). Рождение ребенка от матери удостоверяется метрической записью о рождении ребенка; если же в этой записи мать не поименована, то доказательством служит ее признание ребенка своим в каком бы то ни было (Загоровский) письменном удостоверении (ст. 13215)[см. сноску 106].
2. Родительская власть возникает также путем усыновления чужих детей или своих внебрачных детей (зак. 3 июня 1902 г.).
Усыновление производится: 1) окружным судом, когда усыновители принадлежат к высшим сословиям (ст. 14608 У. Г. С.), и 2) припиской усыновленного к семейству усыновителя – крестьянина или мещанина (ст. 155). – Для усыновления требуется, однако, специальная правоспособность и дееспособность. 1) Хотя в законе и говорится, что для усыновления необходимо иметь общую правоспособность (ст. 146), однако, на деле это не совсем согласуется с другими постановлениями закона. Так, не имеют права усыновлять: 1) лица нехристианского вероисповедания христиан, и обратно (ст. 148), 2) т.н. раскольники (не старообрядцы и сектанты) православных (ср. ст. 148, прим. и ст. 33, прим.; иначе Шершеневич); 3) обреченные по своему сану на безбрачие (ст. 145). Что касается, далее, дееспособности, то она возникает с достижением 30-летнего возраста (ст. 146). Отступление от этого правила сделано лишь в пользу усыновителя – родителя внебрачного ребенка (ст. 1501). Дееспособность может быть также ограничена. Так, 1) усыновление священнослужителями и церковными причетниками допускается не иначе как с разрешения епархиального архиерея (ст. 151); 2) не допускается усыновления чужих (а не своих)[см. сноску 107] детей, если имеются законные или узаконенные дети (ст. 1451); 3) евреи, имеющие право повсеместного жительства, могут усыновлять своих единоверцев, имеющих лишь право повсеместного жительства (прим. к ст. 145); 4) усыновление одним супругом возможно только с согласия другого супруга (ст. 150)[см. сноску 108], а отцом своего внебрачного ребенка с согласия матери, числящейся в метриках рождения ребенка, или когда происхождение от нее удостоверено судом (ст. 1501), и 5) усыновление казаками не казаков требует зачисления их в войско (ст. 1611), а нижними войсковыми чинами – разрешения начальства (ст. 160).
Кроме общей и специальной правоспособности и дееспособности усыновителя, необходимо также, чтобы и усыновляемый был способен к усыновлению. Так, усыновляемый должен быть моложе усыновителя на 18 лет (ст. 140; исключение установлено для усыновления своего внебрачного ребенка, п. 2 ст. 1511). Напротив, для усыновления не необходима возрастная дееспособность усыновляемого. Здесь возможно законное представительство, и лишь дополнительно необходимо согласие усыновляемого, если он достиг 14 лет (ст. 149). Таковы условия для усыновления, как способа возникновения родительской власти. Однако, и здесь усыновленный не вступает в род усыновителя, как это можно судить на основании права усыновленного наследовать только в благоприобретенном имуществе усыновителя (ст. 1561). Напротив, усыновленный не порывает связи с родом своим (ст. 1567). Кроме того, усыновленный сохраняет также и юридическую связь с родителями, ибо родительская власть прекращается строго определенными способами (см. III). Поэтому, дополнительно возможно признать право на алименты между усыновленным и его родителями (также Загоровский)[см. сноску 109].
3. От усыновления следует строго отличать узаконение: а) как по условиям и способу узаконения, так и б) по последствиям (зак. 12 марта 1891 г.).
а. Узаконивать можно: 1) только своих детей (внебрачных; 79/241 и др.), хотя бы происшедших от прелюбодеяния (зак. 3 июня 1902 г.), и притом – помимо согласия узакониваемых и, несмотря на существование своих детей: законных и узаконенных. 2) Узаконение дозволяется только христианскому населению (ст. 1441); следовательно, все не христиане не правоспособны узаконивать[см. сноску 110]. 3) Узаконение совершается особым способом – последующим браком родителей, на основании которого суд определяет узаконение детей (п. 1 и 2 ст. 1441 и ст. 14601 У. Г. С.). Узаконение возможно, впрочем, и Высочайшим указом (ст. 144).
б. Далее, в отличие от усыновления, узаконение сообщает узаконенным все права законных детей (ст. 1441, п. 3). Единственное отступление от этого правила состоит в том, что узаконенные дети почитаются законными со дня вступления их родителей в брак, а не со дня их рождения (п. 3 ст. 1441)[см. сноску 111]. Отступление это влечет за собой лишение права узаконенных детей наследовать в боковых линиях в имуществах, открывшихся до брака родителей. Наконец, нельзя не подчеркнуть, что право на узаконение есть материальное право внебрачных детей, родители которых вступили в брак. Дети узаконяются силой закона, а не волей родителей и не определением суда, которое служит лишь необходимым удостоверением происшедшего узаконения. Поэтому предъявить ходатайство о узаконении могут как опекуны, так и сами дети, достигшие совершеннолетия. Указанного взгляда придерживается как наша литература (Курдиновский, Боровиковский и др.), так и сенат. По смерти родителей, вступивших в брак, возбуждение ходатайства об узаконении переходит к детям (04/48, 98/32). Проект идет еще дальше: он ограничивает родителей в праве просить об удостоверении узаконения совершеннолетнего лица его согласием (ст. 448, п. 3). В литературе, не без основания, указывают на желательность предоставления права просить об удостоверении узаконения внукам, которые имели несчастье преждевременно осиротеть[см. сноску 112]. Проект в общем принял высказанный в литературе взгляд (ст. 449, мотивы к ней и ст. 448). Все изложенное показывает также, что право просить об удостоверении узаконения не должно ограничиваться сроком[см. сноску 113]. Нельзя, поэтому, признать правильным требование нашего закона о том, чтобы просьба об удостоверении узаконения подавалась в течение одного года, по истечении которого необходимо уже указать причины, оправдывающие допущенное промедление (ст. 14603 У. Г. С., 98/32).
Таковы способы возникновения родительской власти: зачатие и рождение в браке, рождение вне брака (в отношении матери), усыновление и узаконение. Оценивая эти способы, нельзя не ждать дальнейших шагов по пути улучшения положения внебрачных детей, этих «без вины виноватых». Следовало бы в наше законодательство ввести институт признания отцом своего внебрачного ребенка. Этим более простым способом, чем усыновление, была бы в значительной мере облегчена участь внебрачных детей. В частности, блага узаконения следовало бы сделать достоянием всего населения без различия от исповедания им той или другой религии.
III. Прекращение родительской власти[см. сноску 114]
Родительская власть, возникшая одним из изложенных выше способов (I, II), продолжает существовать, пока родители живы, или не лишены всех прав состояния, если при том дети не последуют в ссылку за своими родителями (ст. 178).
1. Отсюда следует, что родители: а) не могут быть лишены своей власти, хотя бы злоупотребляли ею, и б) не вправе от нее отречься.
а. Принцип автономности родительской власти существенно ослаблен нашим новым законодательством, основанным уже на принципе блага детей (см. стр. 507–508, 516 и сл.). Тем не менее, не сделано еще решительного поворота в сторону ограничения родительской власти в отношении законных детей (ср. стр. 515 и 509).
б. Что касается отречения от родительской власти, то оно возможно лишь в губерниях Черниговской и Полтавской (ст. 167). В русском законодательстве не только невозможно отречение[см. сноску 115], но, согласно сенатскому разъяснению, не дозволена и уступка родителями своей власти по договору посторонним лицам без права досрочного прекращения такого договора (97/81, стр. 509). Вместе с тем правильно думать, что и поступление родителей в монашество, это отречение от мира, не прекращает родительской власти (Кавелин). Тем более, было бы ошибочно считать, что родительская власть в нашем праве прекращается с достижением детьми совершеннолетия (стр. 511, прим. 3) или выделом их из родительского имения.
2. Родительская власть может, однако, ограничиваться.
Так, родительская власть не прекращается, а ограничивается поступлением детей в общественные училища, определением детей на службу, вступлением дочерей в замужество (ст. 179). Назначение опеки не может лишить мать права жить совместно с своими детьми («дети не должны быть разлучаемы с матерью», ст. 264, 02/117). Вообще личная власть родителей при назначении опеки сохраняется. Следует также признать, что и при усыновлении родительская власть естественного родителя лишь ограничивается (стр. 524–525).
Таковы способы прекращения и ограничения родительской власти. Они, несомненно, приближают эту власть к власти римского домовладыки и, в этом отношении, находятся в противоречии с современным правосознанием, с положением личности человека в семье. Проект пытается несколько смягчить автономный характер родительской власти. Он вводит лишение родителей их власти, в случае злоупотребления ею (ст. 426, п. 2), что вполне отвечает организации родительского права в передовом законодательстве.
IV. Родство и свойство
Родительское право обнимает собою отношения между родителями и детьми. Понятно поэтому, что оно не захватывает всей области родственных отношений (родственного союза). Наше право, в сущности, не знает прав родственников в отношении друг друга. В частности, и сенат не признает прав на алименты ни между восходящими и их потомством (кроме родителей и детей), ни между боковыми родственниками (12/105).
1. Следовательно, гражданско-правовые отношения между родственниками исчерпываются у нас отношениями между родителями и детьми.
Иначе смотрит западноевропейское право. Оно знает обязательства по закону одних родственников на содержание от других (алименты)[см. сноску 116]. Такое положение нельзя не признать более правильным; оно отвечает высокому понятию о человеке, заботящемся о близких, нуждающихся в помощи своих родственников. Что касается, наконец, свойства, то, оставляя в стороне отношения между мужем и женой, свойство не влечет за собой никаких гражданских прав между свойственниками. Наши гражданские законы упоминают о свойстве, как препятствии к браку (ст. 210).
Глава II. Опека и попечительство
§ 45. Отношения по опеке и попечительству
I. Общее понятие об опеке
По основной идее опека есть суррогат родительского попечения о детях, о их личности и имуществе. Но так как в родительском попечении нуждаются дети несовершеннолетние, то и основной вид опеки есть опека над несовершеннолетними, разве бы дети в силу своего телесного и душевного состояния нуждались бы в дальнейшем о них попечении, по достижении совершеннолетия и позже. Но возможны и специальные случаи опеки, вызываемые различными обстоятельствами, в силу коих сами лица не могут позаботиться о своем имуществе, как, напр., в случаях безвестного отсутствия, т.н. лежачего наследства, или когда родители и опекуны не могут вести, вследствие каких-либо временных препятствий, дела подопечного. Специальные случаи опеки не охватывают всей области заботы о подопечном, тем не менее, они регулируются подобно опеке, поскольку в законе не предусмотрено другое[см. сноску 117].
1. Характерную особенность наших гражданских законов составляет сведение опеки к чисто семейной опеке.
Раздел третий книги первой посвящен опеке и попечительству в порядке семейственном (см. также ст. 212). В этом порядке закон знает два рода опеки и попечительства: 1) над несовершеннолетними и 2) над безумными, сумасшедшими, глухонемыми и немыми (ст. 212). Таким образом, специальные случаи опеки (т.н. бытовой или государственной) не затронуты нашими гражданскими законами. Этот существенный пробел восполняется частью процессуальными законами, частью сенатской практикой по аналогии с семейственной опекой, частью уставом о предупреждении и пресечении преступлений (т. XIV, опека над расточителями, см. ниже, зак. 18 мая 1911 г.). Нельзя не подчеркнуть, в частности, что сенатская практика не в состоянии вывести наше право из ложного положения, ибо аналогия, с помощью которой восполняет сенат пробел наших законов, не может быть вполне применима в данном случае[см. сноску 118]. В основе семейной опеки лежит у нас частный интерес; в основе же бытовой, государственной опеки должен лежать публичный интерес. Правда, с XVIII в. к чистому виду семейственной опеки прививался элемент опеки государственной[см. сноску 119], но дело это не увенчалось успехом. Сенат же, хотя в последнее время и считает, что цель учреждения опеки заключается в особой заботливости государства о недееспособных лицах, нуждающихся в призрении, как в интересах самих лиц, так и общества[см. сноску 120], но на деле указанного взгляда на опеку, как публично-правовой институт, не провел. Между тем современное передовое право стремится вывести опеку из тесных рамок частного права, построив ее на принципе блага самого общества, на основе публично-правовой повинности.
2. В строго техническом значении, под опекой надо понимать, однако, установленные гражданскими законами отношения между опекуном (попечителем) и опекаемым[см. сноску 121].
Эти отношения не исчерпываются, впрочем, правообязанностями опекунов и попечителей в отношении опекаемых. Опека не ограничивается личными (II) и имущественными и отношениями (III) между опекуном и опекаемым, но ею устанавливаются еще отношения между опекаемым и третьими лицами, ибо опека в обороте есть также институт законного представительства (IV).
II. Личные отношения
Так как опека в порядке семейственном есть суррогат родительской власти (I), то положение опекуна аналогично положению родителей.
1. Как и родителям, опекуну принадлежит право попечения о лице малолетнем.
Но это право опекуна в гораздо большей мере, чем соответствующее право родителей, представляется обязанностью, и притом более точно определенной. Так, в законе не только говорится, что опекун должен «приготовить малолетнего к жизни, сообразной его состоянию, но всегда трудолюбивой, умеренной, безмятежной», а и прямо подчеркнуто, что опекун обязан (иначе Проект: «вправе», ст. 547, п. 2) отдать опекаемого в общественное училище или избрать для него учителей, имеющих в своих познаниях и поведении определенное законами свидетельство (ст. 263). Таким образом, получается довольно странное явление: ребенок, которому родители почему-либо не давали образования, вправе получить его благодаря смерти родителей. Обязанность опекуна отдать малолетнего в училище признана также в губерниях Черниговской и Полтавской (ст. 264).
2. Опекуну так же, как и родителям, предоставляется право отыскивать в обиде, малолетнему нанесенной (ст. 265), и давать дозволение на вступление в брак (ст. 6, 7)[см. сноску 122].
Таковы права опекуна над личностью опекаемого, прямо указанные в законе. Спорно, однако, имеет ли опекун и другие права родительской власти, напр., право применять к опекаемому меры домашнего исправления (за – Невзоров, Шершеневич; против – Загоровский[см. сноску 123]). Передовое же законодательство признает, что право опекуна заботиться о личности опекаемого определяется правилами о родительской власти (Г. У., ст. 1800), и что опекуны при содействии опекунского учреждения осуществляют одинаковые с родителями права (Ш. У., ст. 405). Следует прийти к заключению, что и у нас опекунская власть должна быть осуществляема с отеческим к малолетнему попечением (ст. 256, Анненков). Но будет неправильно отождествлять во всех личных отношениях родительскую и опекунскую власть, напр., признавать право опекунов подвергать детей заключению в тюрьме, или отказывать детям в принесении жалоб на опекунов в личных обидах.
III. Имущественные отношения
Еще ближе, чем в личных отношениях, стоят опекуны и родители в имущественных отношениях к детям. Это объясняется тем, что и сами родители, которые сенатом рассматриваются, как естественные опекуны (стр. 517), управляют имуществом детей своих на праве опекунском (ст. 180, 294).
1. Это право состоит в том, что опекун: а) управляет имуществом малолетнего и б) представляет его.
а. Управление предполагает, прежде всего, принятие опекуном по описи имущества малолетнего (ст. 266), каковую опись опекун должен продолжать и впоследствии (Анненков). Само собой понятно, что опекун обязан также разыскивать имущество малолетнего, в частности вклады (ст. 267). Само управление имуществом – понятие довольно неопределенное. Поэтому, в законах даются подробные правила о том, как должен опекун управлять имуществом малолетнего[см. сноску 124]. Именно, движимое имущество опекун обязан хранить от повреждения и утраты; капиталами же, в частности, распоряжаться таким образом, чтобы они не только не были утрачены, но и приносили доход, путем ли наращения % или обращением их на промыслы. Таков основной принцип, но осуществление его гарантировано крайне неудовлетворительно. Так, закон разрешает отдавать деньги частным лицам не только под верные залоги или заклады, но и под векселя[см. сноску 125], не только вкладывать деньги в конторы и отделения Госуд. Банка и в Госуд. Сбер. Кассы или обращать деньги в государственные процентные бумаги, но вкладывать в другие кредитные установления и обращать деньги в облигации и вообще долговые обязательства акционерных обществ, уставами коих это дозволено (ст. 268). Нечего говорить, что право опекуна употреблять деньги на торги, промыслы легко грозит малолетнему убытками и потерей капитала. Серьезной гарантией служит лишь то, что самые капиталы выдаются из кредитных установлений опекунам не иначе как по требованиям опекунских учреждений, признанным уважительными и утвержденным губернатором (ст. 268), хотя бы капиталы были внесены в кредитные установления и самим опекуном (92/70). Что касается управления недвижимым имуществом, то и здесь принципиально выдвигается не только обязанность опекуна сохранять, поддерживать имение, но и по возможности улучшать его, вообще стремиться к возможно полному извлечению доходов (ст. 269–270, 273).
б. Управление имуществом, движимым или недвижимым, не исчерпывается, однако, управлением опекуна в смысле хозяйственной деятельности. Опекун выступает еще в роли распорядителя имуществом малолетнего в гражданском обороте, в юридической деятельности. И в этом отношении опекун обязан так поступать, чтобы по денежным претензиям малолетнего (и вообще по обязательствам, Анненков) действительно числилось взыскание, и чтобы удовлетворение по обязательствам других лиц к малолетнему исходило таким способом, «дабы не допустить имений до продажи через просрочку» (ст. 274 и сл.). Причем закон, в особо важных случаях юридической деятельности опекунов, ставит их под контроль, требуя для юридических сделок разрешения опекунских установлений или даже сената. Так, займы от имени малолетних могут быть делаемы только с разрешения подлежащего опекунского учреждения (80/238; 81/28), а займы под залог имений малолетних с разрешения Правительствующего Сената (ст. 280)[см. сноску 126]. Это разрешение необходимо потому, что заложенное имение может быть легко продано с публичного торга, между тем как продажа недвижимого имущества возможна с разрешения сената при соблюдении особых к тому оснований и особого порядка. Во всех случаях о необходимости продажи имения малолетних опекун представляет Дворянской Опеке или Сиротскому Суду, которые доносят о том губернатору, а сей последний вносит дело с своим заключением в Правительствующий Сенат (ст. 277, п. 3). Такому же порядку отчуждения подчинена и продажа золота, серебра и всякого рода драгоценных камней (ст. 277, п. 2), ввиду, конечно, особой ценности этих вещей. Разрешение сената не имеет, однако, безусловного значения. Оно не освобождает опекуна от обязанности испросить разрешение опекунского учреждения на осуществление разрешенной сенатом сделки о продаже, но уже на конкретных условиях, причем, согласно разъяснению сената, опека вправе отказать в своем разрешении (04/80). Короче, необходимо, кроме указа Правительствующего Сената, еще специальное, последующее разрешение опеки. Сенат основывает свою практику на том, что продажа всякого имущества, кроме жизненных припасов и вообще вещей, скорому тлению подлежащих (ст. 277, п. 1), совершается по распоряжению опеки под наблюдением опекунских учреждений (ст. 277, п. 4)[см. сноску 127]. – Само собой понятно, что разрешение сената необходимо для отчуждения составных частей недвижимости (Анненков), как-то: леса на сруб (03/142, против – Шершеневич). Неясно, однако, требуется ли разрешение сената для уступки прав и тяжб (за – Анненков). Вопрос этот, может быть, правильнее решать в зависимости от того, какие имеются в виду права и тяжбы: недвижимые или движимые. Только в первом случае, как, напр., отчуждение права застройки, золотых приисков (стр. 116) и т.д., необходимо разрешение сената. Разрешение сената необходимо вообще при вольной продаже недвижимого имущества, а с публичного торга лишь при продаже всего имения, на которое обращено взыскание за долги совладельца-совершеннолетнего (81/35). К изложенному следует прибавить, что по новому закону (15 марта 1911 г.) право опекуна на отдачу внаем и содержание имуществ подопечного более точно определяется ныне в отношении срока. Этот срок ограничивается в отношении опеки малолетних достижением ими 17 лет, а в других случаях 12 годами; на более же продолжительные сроки необходимо испросить разрешение сената в том же порядке, как и для залога и продажи недвижимых имуществ (ссылка на п. 3 ст. 277). В частности, необходимо заметить также, что хотя закон говорит исключительно о продаже недвижимостей, но нет достаточных оснований не распространять требования закона о разрешении сената и на другие случаи возмездного отчуждения имущества малолетнего[см. сноску 128]. Нельзя, однако, не подчеркнуть непоследовательности нашего закона в другом отношении. Наш закон, ограничивая права опекунов в распоряжении имуществом малолетнего в интересе подопечного, в то же время признает за опекуном малолетних и душевнобольных[см. сноску 129] (а сенат и в других случаях опеки 05/58, иначе 87/32) право самостоятельно принять наследство или отречься от него (ст. 1257). Право это настолько большое, что возникает сомнение в возможности его существования. Правда, буквальный смысл закона (ст. 1257) говорит за самостоятельность опекуна[см. сноску 130], но смысл этот все же противоречит другому, не менее ясному, буквальному смыслу закона о том, что опекуны обязаны представлять «нужные и сомнительные случаи» опекунским учреждениям и ожидать их наставления (ст. 286, п. 1). Следовательно, правильно было бы прийти к тому выводу, что, осуществляя право на принятие или отречение от наследства, опекуны обязаны обращаться к опекунским учреждениям и ждать их наставления, а не действовать самостоятельно. Нет сомнения, что акт принятия или отречения от наследства представляет собой типичный пример «нужного и сомнительного случая»[см. сноску 131].
2. Управляя имуществом опекаемого и предоставляя его в гражданском обороте[см. сноску 132], опекун а) естественно несет ответственность за свои неправильные действия и б) имеет право на вознаграждение.
а. Было только что замечено, что опекуны в нужных и сомнительных случаях обязаны обращаться к опекунским учреждениям. Но наш закон устанавливает еще надзор за опекунами в порядке рассмотрения ежегодных отчетов и общего отчета по окончании опеки (ст. 286, п. 2). Проверка отчетов не достигает своей цели – «действительной пользы» (ст. 287). Русский закон не знает отчетов несрочных, и нет у нас проверки ежегодных отчетов в натуре (бумажный контроль, ст. 287). Поэтому, в редких случаях опекунские установления могут вовремя заметить нерадение или умысел опекунов и, устранив опекуна, предупредить погибель и разорение имущества малолетнего (О. С., 90/11 и 20). Между тем как констатирование неправильных действий опекунов, уже причинивших убытки опекаемому, сплошь и рядом не может вознаградить потерпевшего. Дело в том, что опекун отвечает за убытки собственным имением (ст. 290), но далеко не всегда у опекуна существуют средства. Требование не назначать опекунов, не имеющих средств и вообще не назначать их без обеспечения на случай могущего произойти убытка, известно лишь праву Полтавской и Черниговской губерний (ст. 258, 232)[см. сноску 133]. Поэтому, легко может случиться, что капиталы, отданные опекуном из прибыли лицу, сделавшемуся впоследствии несостоятельным, поступят в конкурсную массу (ст. 291), а с опекуна нечего будет взыскать. Лишь по исключению, возвращаются капиталы в том случае, когда опекун употребил их на свои дела и сделался несостоятельным (ст. 292).
б. Что касается вознаграждения опекунов за труды их, то все вместе (72/614) они получают из доходов 5% ежегодно (ст. 284); в губерниях же Черниговской и Полтавской – 10% (ст. 285), не исключая опекунов – родителей. Вознаграждение это исчисляется с чистого, а не валового дохода (80/45 и О. С., 88/10)[см. сноску 134]. Решение вопроса о том, составляет ли полученная прибыль доход или нет, относится к существу дела и не подлежит проверке в кассационном порядке (79/177). Современное право не признает вознаграждения опекунов, исходя из того принципа, что опекунская обязанность есть, в сущности, общественная повинность. Если присоединить к тому же некоторую неравномерность в вознаграждении за ведение опек богатых и бедных лиц, то следует признать точку зрения современного права на безвозмездность опеки, отвечающей существу дела.
IV. Отношение имущественной опеки к попечительству
1. К опеке в семейственном порядке отнесены в наших законах: а) опека над безумными и сумасшедшими[см. сноску 135], б) глухонемыми и немыми.
а. Опека над безумными и сумасшедшими[см. сноску 136] действительно могла бы быть направлена на попечение о личности и имуществе опекаемого, но как раз наш закон конструирует этот род опеки, как своеобразное гражданское право наследников, как имущественную опеку. Именно, сами безумные или сумасшедшие поручаются надзору ближайших родственников или, за отказом их, отдаются в устроенные для умалишенных дома (ст. 375), имущество же отдается в управление наследников с запрещением, без разрешения сената (03/30), продавать или закладывать имущество (ст. 376). Впрочем, к наследникам применяются и другие правила об опеке малолетних (03/30), и они не лишаются вознаграждения (награды) за свой труд (ст. 377 и прим.). Неудивительно, поэтому, что в сенатской практике возник чрезвычайно интересный вопрос о том, имеет ли супруг душевнобольного право на преимущественную опеку. Дело в том, что супруг не только не родственник, но, строго говоря, и не наследник другого супруга (§ 49). Сенат признал право супруга в том смысле, что от опеки зависит, кого предпочесть: супруга или родственников (13/92), но, тем не менее, такое толкование при всей его гуманности, едва ли вполне отвечает закону[см. сноску 137]. Неясен также вопрос о том, кого считать наследниками душевнобольного. В литературе высказан взгляд, что наследниками будут те родственники, которые были бы наследниками душевнобольного, если бы он умер в момент признания его сумасшедшим и определения о назначении опеки над его имуществом[см. сноску 138].
б. Опека над совершеннолетними глухонемыми и немыми в известном случае (Вып. I, стр. 85 и сл.) приравнена в законе к опеке над малолетними (ст. 381). Такое приравнение, конечно, возможно. Однако, и оно не проведено всецело. При ближайшем рассмотрении оказывается, что опека эта имеет в виду управление и распоряжение имуществом (ст. 381), личность же опекаемого остается без опеки. Таким образом, и рассматриваемый род опеки, как имущественной опеки, имеет своей ближайшей целью законное представительство.
2. Еще резче идея законного представительства выражена у нас в попечительстве и в других видах имущественной опеки (3).
Попечительство по нашим законам есть, в сущности, восполнение ограниченной дееспособности лиц, достигших 17-летнего возраста (ст. 220; Вып. I, стр. 84 и сл.). Эта идея, правда, проведена непоследовательно (см. ст. 6), но, тем не менее, она находит свое подтверждение и при попечительстве над глухонемыми и немыми. Именно, попечитель назначается к глухонемым и немым тогда, когда будет найдено, что им опасно предоставить вполне право управлять и распоряжаться своим имуществом (ст. 381)[см. сноску 139]. Идея попечительства как законного представительства нашла свое более последовательно признание в западноевропейском праве. Так, германское уложение допускает возможность назначения попечителя к лицу, состоящему даже под родительской властью или под опекой, для ведения таких дел, которых родители или опекун не могут исполнять вследствие временных препятствий (Г. У., ст. 1909, п. 1). Попечитель назначается и тогда, когда налицо условия для назначения опеки, но опекун еще не назначен (Г. У., ст. 1909, п. 3). Германское уложение предусматривает также целый ряд других случаев попечительства над имуществом отсутствующего (ст. 1911), для охранения будущих прав зачатого ребенка (ст. 1912), для ведения дела в процессе (ст. 1913), для собранного пожертвования (ст. 1914)[см. сноску 140]. При этом, как германское уложение (ст. 1915), так и швейцарское (ст. 418 и сл.), хотя и применяют к попечительству правила, установленные для опеки, поскольку в законе не предусмотрено другое, но, тем не менее, каждое попечительство имеет свою цель, которой определяется самое содержание попечительства[см. сноску 141]. Напротив, наши гражданские законы, кроме вышеуказанных двух случаев попечительства (а), не знают цельного института попечительства. В наших законах многие случаи попечительства выступают, поэтому, в виде различного рода имущественных опек. Такое смешение не желательно, ибо идея попечительства, несомненно, уже идеи опеки.
3. В частности, наше право различает: опеку над имуществом: а) безвестно отсутствующего, б) над наследственным имуществом и в) над имуществом расточителя.
а. Опека над имуществом безвестно отсутствующего назначается «для защиты его прав и охранения его имущества» (ст. 1453 У. Г. С.); при этом защита и охранение даются не только наличному имуществу, но и всякому имуществу и всем правам безвестно отсутствующего (05/58). Отсюда, опекун вправе отыскивать наследство в пользу безвестно отсутствующего, принять или отказаться от него (05/58, иначе прежде 87/32). Такое приравнение сенатом опекуна над имуществом безвестно отсутствующего к опекуну над имуществом малолетнего основано на мотивах законодателя (к ст. 1453 У. Г. С.). Кого можно назначить опекуном к имуществу безвестно отсутствующего – этот вопрос не предусмотрен в законах, но едва ли есть серьезные основания не допускать к опеке родных безвестно отсутствующего или его наследников[см. сноску 142]. – Опеку над имуществом безвестно отсутствующего следует отличать от взятия имущества в опеку, как меру понуждения лица возвратиться из-за границы по миновании дозволенного срока (безвестное отсутствие в виду правительства). В этом случае нет собственно неизвестности нахождения лица, почему не могут быть применяемы и правила о безвестно отсутствующем (Полянский).
б. От опеки над имуществом безвестно отсутствующего надо отличать также опеку над имуществом наследственным, т.е. имуществом отсутствующих наследников (ст. 1164, О. С., 75/58). Цель такой опеки есть «присмотр казны» (ст. 1166 и 1165); впредь до явки наследников, признанных судебными местами (ст. 1165); но сенат и в данном случае приравнивает опекунов над имуществом наследственным к опекунам над имуществом малолетних (96/93 и др., 77/284). В опеку отдается также и завещанное имение, если возникает спор в то время, когда оно не поступило ни в чье владение (106614). Цель такой опеки есть обеспечение прав наследников, возбудивших спор против завещания (03/145)[см. сноску 143]. Возможно, наконец, назначение опекуна в случае предъявления иска к лицу умершему (Вып. I, стр. 67 и сл.); цель такой опеки – назначение судом ответчика.
в. Опека по расточительности есть особый случай ограничения дееспособности лица из-за его мотовства (Вып. I, стр. 90 и сл.). И здесь следует подчеркнуть, что приравнение опеки по расточительности к опеке по малолетству идет дальше своей цели и не может быть к тому же последовательно проведено (Вып. I, стр. 91 и сл.). Об опеке по расточительности крестьян см. ниже.
В итоге приходится пожелать, чтобы у нас не смешивались случаи опеки и попечительства, чтобы попечительство в виде разного рода имущественных опек не сливалось с опекой, чтобы сенат, пока ему не пришел на помощь законодатель, в своей практике строго разграничивал идеи опеки и попечительства.
§ 46. Возникновение опеки и попечительства. Их прекращение
I. Возникновение опеки и попечительства
1. Как опекуны, так и попечители, назначаются государственной властью.
Этот принцип назначения (или дативности) признается и нашим правом (ст. 261). Правда, закон различает три вида опекунов: законных (родителей, ст. 226, 229 и 230), указанных в духовном завещании родителями (ст. 227, 228, 232)[см. сноску 144], и назначенных правительственной властью (ст. 231). Однако, 1) по разъяснениям сената, преимущественное право родителя быть законным опекуном не стесняет опекунские учреждения в праве назначить опекуном малолетнего, кроме его родителя, еще другое лицо, если это будет признано необходимым в интересах малолетнего (73/1239). Более того, опекунское учреждение даже вправе отказать в назначении отца и матери опекуном, если они не соответствуют указанным в ст. 256 требованиям (98/8). Следовательно, родители, как законные опекуны над имуществом своих детей, нуждаются в опекунском указе (ср. ст. 294). 2) То же самое следует заметить относительно опекунов по завещанию: они нуждаются также в назначении их опекунами правительственной властью (00/10, 95/56). Следовательно, хотя существуют различные основания призвания к опеке (закон, завещание, назначение), однако, в сущности, имеет место лишь одно основание – назначение государственной властью. Поэтому, помимо установленных опекунских мест опекуны могут быть определяемы единственно Высочайшею Властью (ст. 261)[см. сноску 145]. Принцип дативности подтверждается тем, что «выбор в опекуны» составляет не только право, но и обязанность опекунских мест (ст. 256). Различие в основании призвания к опеке прямо по назначению или по закону и завещанию сводится к тому, что опекуны по закону (родители) и по завещанию обязаны приступить к защите вверенных их попечению лиц и прав, не выжидая утверждения своего опекунскими учреждениями в звании опекунов (95/96, в отношении родителей 80/60, 87/37 и 78).
2. Таким образом, опекунские установления свободны в назначении и утверждении лиц опекунами и попечителями.
Правда, они обязаны считаться с имущественным правом на опеку родителей (ст. 231, 226), но эта обязанность ограничена в нашем праве только родителями (ст. 254), а не другими родственниками и свойственниками (иначе в губерн. Черниговской и Полтавской, ст. 232). Признавая свободу назначения опекунов и попечителей, закон определяет, примерно (95/50 и др.) те условия, при которых лица не могут быть опекунами и попечителями. Именно, закон прямо запрещает определять опекунами: 1) расточивших собственное и родительское имения, 2) имеющих явные и гласные пороки или же лишенных по суду всех прав состояния, или всех особенных прав и преимуществ, как лично, так и по состоянию им присвоенных, или же некоторых по ст. 50 Уложения о наказаниях личных прав и имуществ; 3) известных суровыми своими поступками; 4) имевших ссору с родителями малолетнего; 5) несостоятельных (ст. 256). Кроме того, в губерниях Черниговской и Полтавской не могут быть назначены опекунами иностранцы и лица, не имеющие собственного имущества, достаточного к обеспечению опеки (ст. 258, ср. ст. 232). Указывая причины, в силу коих определенные лица не могут быть назначены опекунами, побуждая руководствоваться при выборе лица его нравственными качествами (ст. 256), наш закон не говорит, однако, о причинах, освобождающих лиц от принятия опеки, как, напр., вследствие преклонного возраста, многосемейности, заведования несколькими опеками, принадлежности к полу, болезни и т.д. (иначе Проект, ст. 533 и 532). Это объясняется тем, что у нас (О. С., 90/20) не установлена, как на Западе, обязательность принятия опеки (принцип общественной повинности). Поэтому, опекунские установления при большой свободе назначения опекунов, могут быть тем не менее поставлены в тяжелое положение, т.к. всякий вправе отказаться от опеки, не подвергаясь штрафу за беспричинный отказ (иначе Проект, ст. 541).
3. Что же касается организации опекунских установлений, то в ее основу положен у нас принцип сословности.
Так, 1) попечение о дворянских сиротах возлагается на дворянскую опеку (ст. 233, ср. ст. 234, 235); 2) о детях личных дворян, городских обывателей – на сиротский суд (ст. 234, 238 и 2381); 3) о детях духовных особ – на духовное начальство (ст. 236, 245 и 252); 4) о детях сельских обывателей – на сельский сход (ст. 241). В частности, дворянские опеки учреждаются на один или несколько уездов (соединенная опека) и состоят, под председательством Уездного Предводителя Дворянства, из определенного числа заседателей от 2–4-х, назначаемых по выбору дворянства (ст. 1152 т. II Общ. Учр. Губ.)[см. сноску 146]. Жалобы на действия и постановления Дворянских Опек приносятся Окружному Суду в месячный срок, подачей жалоб в Дворянскую Опеку (ст. 1160 и сл.)[см. сноску 147]. Сиротский Суд состоит под председательством городского головы[см. сноску 148], из членов, избираемых на 3 года частными собраниями сословий купеческого, мещанского и ремесленного, где таковое существует (ст. 1181 т. II Общ. Учр. Губ.). Число членов определяется Городской Думой, с таким расчетом, чтобы в состав Сиротского Суда входило, по крайней мере, по одному члену от каждого избирающего их сословия (ст. 1181). Порядок обжалования действий Сиротского Суда – тот же, что и для Дворянских Опек (ст. 1185). Дворянские Опеки и Сиротские Суды подчинены общему надзору Губернских Правлений (ст. 438, п. 40, ст. 1173). Духовная опека над малолетними сиротами православного духовенства, если они не принадлежат к потомственному дворянству, действует по правилам Устава Духовных Консисторий и Положения об управлении церквами и духовенством военного и морского ведомства (ст. 252 т. Х ч. 1, ср. ст. 245). Что касается, наконец, сельской опеки, то учреждение опек над сиротами и имуществом умерших крестьян, приписанных к сельским обществам, зависит от того, где проживают эти сироты, и где расположено их имущество; причем, опека назначается сельским сходом (или волостным сходом) по месту жительства или по месту нахождения имущества сирот (Пол. о сельск. сост., гл. I, ст. 1, прим. 1; Ук. 2-го Деп. Сен., 1906 г., № 2459 и 1908 г. № 4322). Надзор по опекунским делам крестьян принадлежит Губернскому Присутствию (Ук. 2-го Деп. Сен., 1886 г., № 4746). В частности, заслуживает особого внимания учреждение опеки над сельскими обывателями по расточительности (нов. зак. 18 мая 1911 г.). В этом случае, по признании волостным судом сельских обывателей, постоянно проживающих вне городских поселений, расточителями (ст. 1) и по утверждении решения волостного суда уездным съездом (ст. 10), последний сообщает «подлежащему опекунскому установлению» о назначении опекуна. Таким установлением является сельский сход (или сиротский суд, если имущество находится в городском поселении)[см. сноску 149]. Признание сельских обывателей, постоянно проживающих в пределах городских поселений, производится окружным судом, который, как только определение суда состоялось, немедленно сообщает для назначения опекуна подлежащему сиротскому суду или заменяющему его учреждению (или волостному сельскому, селенному сходу по месту нахождения недвижимого имущества, ст. 146020 У. Г. С.). – Такова у нас сложная сословная организация опекунских установлений. Несомненно, что эта организация страдает существенным недостатком – отсутствием единства и планомерности во всей постановке опеки. Преобразовывая, однако, опекунские установления в направлении единства и цельности всей системы опекунских установлений, следует стремиться к тому, чтобы все дело опеки находилось в руках государства, а не семейных учреждений, напр., семейных советов, как то имеет место во Франции. Дело в том, что хотя опека в виде семейных советов из родственников и дешевле стоит отдельных государственных учреждений, однако, все же следует желать создания государственной опеки. Во-первых, потому, что при тесной организации современной, малой семьи трудно надлежащим образом организовать семейные советы из родственников. Во-вторых, потому, что при такой семейной организации, опеке будет недоставать единства во всем деле и надлежащего контроля. Вот почему германское право поступает правильнее, чем французское, разрешая установление семейных советов лишь по усмотрению заинтересованных лиц и признавая общим принципом государственную опеку (Г. У., ст. 1858 и сл., также Проект, ст. 622). Вообще же следует заметить, что опека принадлежит к числу таких институтов в русском праве, которые нуждаются в скорой и самой серьезной переработке. Тем более, что нет у нас недостатка в проектах опеки (в пореформенное время проекты 1874, 1884, 1891 гг. и нынешний Проект гр. ул.).
4. Наконец, самое назначение опекунов производится следующим образом:
1) Дворянская опека и сиротский суд вступают в ведение и управление сиротских дел по уведомлению дворянского предводителя или городского головы, ближайших родственников либо свойственников малолетнего, по свидетельству двух посторонних лиц и приходского священника, и по уведомлению высшего или равного ему присутственного места (ст. 250). Однако, едва ли можно отрицать, что каждое отдельное лицо вправе уведомить опекунские установления о необходимости назначения опеки[см. сноску 150]. Такое уведомление нуждается, конечно, в проверке, ибо оно не составляет требуемого законом «свидетельства» двух лиц[см. сноску 151]. 2) Уведомление может иметь место лишь в том случае, когда «открылась опека». Открытие опеки не предполагает непременно сиротства, т.е. лишения одного родителя (неполное сиротство) или обоих родителей (полное сиротство, ст. 226 и 229). При этом, опека открывается независимо от того, числится ли или не числится за малолетним какое-либо имущество (ст. 251, прим.). 3) По уведомлении об открывшейся опеке, опекунские установления обязаны: осведомиться об имении малолетнего, определить к лицу его и имению опекуна, в завещании родителя назначенного, или, если это не сделано, то избрать самим опекуна, или когда имения не осталось, то стараться поместить малолетнего в училище, сиротский дом или на государственную службу, или пристроить к доброхотным людям для обучения промыслу или ремеслу (ст. 251). При этом, назначая опекунов указом, опекунские установления не стеснены в праве назначить нескольких опекунов к одному и тому же лицу (ст. 253). Все эти опекуны в совокупности представляют собой личность опекаемого (77/17, против 77/851), если только обязанности таких соопекунов не распределены для каждого из них в отдельности (82/9 и 86/54). Несогласие между опекунами разрешается не судом, а опекунским учреждением.
II. Прекращение опеки и попечительства
1. Возрастная опека прекращается с наступлением 17 лет, попечительство – с достижением совершеннолетия.
В русском праве нет института признания подопечного совершеннолетним ранее достижения им совершеннолетия. Наш закон говорит только о возможности назначения попечителя с достижением 14 лет, но попечитель действует с правами опекуна (ст. 219).
2. Опека в других случаях, как и попечительство, прекращается с минованием в ней надобности и обыкновенно тем же способом, каким она возникла.
Но прекращение опеки или попечительства следует отличать от устранения опекуна или попечителя. Так, в случае обнаружения неправильности в выборе опекуна (ст. 256) и вообще в случае обнаружения опекуном недостаточной заботливости о делах опекаемого, он может быть устранен от опеки (ст. 256, доказательство от противного). Устранение от опеки возможно также в отношении опекунов-родителей (73/1239). – О праве опекуна или попечителя отказаться от возложенных на них по указу обязанностей, хотя бы без всякой к тому причины, см. выше[см. сноску 152].
Бросая общий взгляд на семейное право в его трех основных видах: права брачного, родительского и опекунского, нельзя не заметить, насколько необходима надлежащая организация семьи для здорового и нормального развития всего гражданского общества. Семья – это начальная клетка, из которой вырастает общественность, она есть основной атом организованной общественной жизни. Общество коренится своими основами в семье и оттуда почерпает все нравственные устои (Кавелин). От правильной организации семьи в праве зависит много человеческого счастья и внутреннего здоровья всего народа. Но право может надлежаще организовать семью только тогда, если наука, законодательство и общество проникнуты правильным пониманием семьи и ее нравственной природы. Между тем, приходится констатировать, что как раз наше право в области семейных отношений далеко отстало от жизни, и духовному здоровью нашего населения им наносится нередко глубокий, часто непоправимый вред. В семейном праве дело идет о личных благах многих миллионов жен, мужей, детей, как под родительским кровом, так и сирот. В особенности же страдают крестьянские сироты от отсутствия надлежащего надзора за их воспитанием и образованием.

[ 1] Бар. Мейендорф, Крестьянский двор, 1909; см. еще П. Т. К., I, 48.
[ 2] П. Т. К., I, 51.
[ 3] Подробнее: Таль, Проблема власти над человеком в гражданском праве (Юрид. Вестн., 1913, кн. 3, стр. 123 и сл.).
[ 4] Синайский, Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве. Юрьев, 1910.
[ 5] Таль, 1.с., стр. 139.
[ 6] Подробнее П. Т. К., I, стр. 51 и сл.
[ 7] Сущность этого брака обнаруживается не только в том, что брак заключается перед светским чиновником, но и в том, что брак регулируется вневероисповедными нормами, установленными государством (Вормс).
[ 8] См. ст. 941 и сл. т. IХ. Что закон 19 апреля 1874 г. имел в виду упорядочить церковные браки раскольников, а не установить гражданский брак для них, это видно из п. 2 Времен. Прав. 12 февраля 1907 г. для узаконения не записанных в метрические книги браков (Собр. Указ.,447). В этом пункте речь идет о внесении в метрические книги браков старообрядцев и сектантов, совершенных по обрядам их вероучений.
[ 9] Вормс (в П. Т. К., I, 59).
[ 10] Устав духовных консисторий (зак. 27 марта 1841 г., 14409); О пояснениях и исправлениях узаконений о действительности и законности браков (зак. 6 февр. 1850 г., 23906); соответствующие статьи в т. Х ч. 1 и др.; П. Т. К., I, 85.
[ 11] Речь идет здесь и ниже о православном браке. Гражданские законы говорят отдельно о браках христиан неправославного исповедания (ст. 61 и сл.), о браках нехристиан (ст. 70 и сл., 90 и сл.).
[ 12] См. также: И. Громогласов (П. Т. К., I, стр. 113 и сл.).
[ 13] Так как брак совершается в личном присутствии брачующихся (ст. 31), то правоспособность заключает в себе и дееспособность, как право на действие заключения брака (ср. Вып. I, стр. 81).
[ 14] Цирк. ук. Св. Синода 14 июля 1904 г., № 11, 27 сент. 1907 г., № 8 и ст. 253 Уст. дух. консист.
[ 15] Подробнее: С. Григоровский, О браке и разводе. СПб., 1910, 1. с., стр. 63 и сл. Статья 21 распространяется и на нехристиан (сен. ук. 14 окт. 1827 г.). Против И. Громогласов (в П. Т. К., I, стр. 121).
[ 16] На повенчание 60-летнего испрашивается архиерейское разрешение (Победоносцев, II, 39).
[ 17] Вопрос о том, чье требуется согласие, только ли отца или и матери, решается в литературе в пользу отца, его преимущественной воли перед волей матери (см. П. Т. К., I, стр. 105). Такое решение, несомненно, в духе сенатской практики, признающей главенство отца, а не только главенство мужа (стр. 301), но главенство отца как раз сомнительно (стр. 301 и сл.).
[ 18] Примеры взяты у Григоровского, 1. с., стр. 41 и сл.
[ 19] Ук. Св. Синода 1873 г. по делу Анны Гульдынской. Суворов и в этом случае считает нецелесообразным воспрещение брака (подробнее П. Т. К., I, 126).
[ 20] Григоровский, О браке и разводе, стр. 36.
[ 21] Определение Св. Синода от 17 марта 1877 г., № 488, 7 окт./ 9 нояб. 1864 г., № 2581. То же самое следует сказать и о родстве в браках, признанных недействительными (подробнее П. Т. К., I, стр. 125).
[ 22] О браках нехристиан между собой см. ст. 90 и сл.
[ 23] П. Т. К., I, стр. 149. Что касается степеней родства и свойства, то заключение брака в близких степенях делает его, безусловно, недействительным, поскольку не предоставлено епархиальному начальству право диспенсации (П. Т. К., I, стр. 149).
[ 24] Синод разъяснил, что оглашение брака в церкви может быть произведено по месту полицейской приписки в пределах прихода, а не по месту родины сочетающихся (Ук. 4 янв. и 14 авг. 1906 г., № 1 и 7).
[ 25] Подробно П. Т. К., I, 133 и сл.
[ 26] Подробнее П. Т. К., I, 139 и сл.
[ 27] Брак, совершенный чужим священником, и даже состоящим под запрещением в служении или и монашествующим, будет действительным (П. Т. К., I, стр. 130 и сл.). Смешанные браки лиц православных должны быть совершаемы православными священниками; то же самое правило применяется и к бракам православных с старообрядцами и сектантами. Статья 33 утратила ныне силу (ук. 17 апреля 1905 г.; П. Т. К., I, 142).
[ 28] Наш закон прямо признает приходские (метрические) книги главным доказательство брачного союза (ст. 34). Понятно, что наряду с записью в метрические книги ставятся метрические свидетельства о браке, как документы, составленные официально на основании метрических книг (73/149 и 73/625, 77/271), и другие сведения, взятые из метрических книг и доставленные от духовных властей в присутственные места или подлежащим местам (73/429, П. Т. К., I, 143 и сл.). Обыскная же книга, исповедные росписи, гражданские документы и особое производство следствия о совершении брака (ст. 35 и сл.) имеют значение  второстепенных доказательств совершения брака.
[ 29] Подробнее П. Т. К., I, 140 и сл.
[ 30] Нет оснований не предоставить такое же право и мужу, в случае самовольного оскопления жены; впрочем, см. мотив закона в разъяснении Св. Синода ст. 201 Улож. о наказ. изд. 1885 г. Статья эта, однако, отменена. Загоровский, 1. с., стр. 251 и П. Т. К., I, стр. 171.
[ 31] П. Громогласов приравнивает к физической смерти, прекращающей брак, пострижение в монашество (П. Т. К., I, 156; здесь же литература).
[ 32] Подробнее: Григоровский, 1. с., стр. 214 и сл., а также П. Т. К., I, 162 и сл.
[ 33] Одни (Григоровский, Шершеневич, Добровольский и др.) отвечают утвердительно; однако, нельзя не согласиться с отрицательным ответом других исследователей (Загоровский, Б. Попов, Каминка и др.), что прелюбодеяние с обеих сторон в большей мере нарушает святость брака, чем с одной стороны. Подробнее см.: Б. Попов, Зачет прелюбодеяний в иске о разводе (Право, 1909, № 17, стр. 1051 и сл.).
[ 34] Григоровский, 1. с., стр. 227 и сл. Практика эта, впрочем, неустойчива.
[ 35] У протестантов достаточно для развода добровольного отсутствия, независимо от безвестности местоприбывания отсутствующего супруга.
[ 36] Григоровский, 1. с., стр. 266 и сл.
[ 37] П. Т. К., I, 180. – Что касается специальных случаев расторжения брака по безвестному отсутствию менее 5 лет, то о них прямо говорится в законе (ст. 56 и 561). См. Вып. I., стр. 70.
[ 38] Суд призван, таким образом, определить взаимные отношения супругов, живущих уже отдельно, а не установить раздельное жительство супругов. Подробнее см.: И. Гессен, Раздельное жительство супругов. СПб., 1914., стр. 55 и сл. – Однако, Б. Попов (Иски о совместном и раздельном жительстве супругов в Вестн. Пр., 1914, № 29, стр. 895 и сл.) пытается доказать возможность осуществления права на раздельное жительство супругов и при совместной их жизни (иск о создании раздельного жительства супругов, «преобразовательный» иск). Тем не менее, как предполагаемое толкование ни желательно, ясный смысл ст. 1031, и помимо мотивов (обязательство которых сомнительно), предполагает совершившимся факт раздельной жизни супругов.
[ 39] Подробнее об этих поводах см.: Гессен, 1. с., стр. 60 и сл.
[ 40] Проект создает институт раздельного жительства супругов на срок [от] 1–3 лет или на неопределенное время (ст. 264), по решению окружного суда. – Литературу по брачному праву см.: П. Т. К., I., стр. 45, 59, 84.
[ 41] Швейцарское уложение не составляет в этом отношении исключения, хотя оно и делает попытку уравнять мужа и жену в глазах закона и суда (Erlauterungen zum Vorentwurf. Bd. I, 1914. S. 110 и сл.).
[ 42] Ср. ст. 107 и 108, имеющие один и тот же источник: ук. 1802 г. 18 нояб. (20519). Подробнее: В. Синайский, Личное и имущественное положение замужней женщины, стр. 195 и сл.; также П. Т. К., I, стр. 269.
[ 43] Против Б. Попов, Муж – глава семейства (Право, 1912, № 51, стр. 2792). Он видит в требовании согласия мораль, а не норму права.
[ 44] К сказанному следует прибавить, что формулирование у нас в т. Х ч. 1 мужней власти, как цельного юридического института, нельзя признать соответствующим источникам. Следы мужней власти в т. Х ч. 1, как юридического института, заимствованы из французского права (Синайский, 1. с., стр. 188 и сл., 199 и сл.; А. Вормс в П. Т. К., I, 240, иначе Попов, 1. с., стр. 2794). Институт autorisation maritale не был известен нашему праву (П. Т. К., I, 268).
[ 45] В смысле преимущественных правообязанностей мужа быть защитником и кормильцем семьи швейц. ул. называет его «главой семьи» (ст. 160), см. Erlauter. I, стр. 110 и сл.
[ 46] Данное разъяснение сената надо понимать условно. Возможно, что заработок мужа связан с постоянной переменой места.
[ 47] Г. У., п. 2 ст. 1360; Ш. У., ст. 192 и 246; Проект, ст. 237. У нас право мужа на содержание от жены можно было бы вывести из ст. 107 (… «оказывать ему всякое угождение»…).
[ 48] По состоянию и возможности мужа (ст. 106), т.е. по сословному и общественному положению мужа (ср. 82/152) и по материальной возможности для него (90/18).
[ 49] П. Т. К., I, 261.
[ 50] П. Т. К., I, 262 и сл.
[ 51] Было бы, однако, правильно не подвергать жену ужасам голодной смерти и в уважение к великой идее брака обязать мужа, по справедливому усмотрению суда, поддерживать жену, впавшую в крайнюю нужду.
[ 52] Erlauter. Bd. I, стр. 112.
[ 53] Новым законом отменено требование согласия мужа для выдачи замужней женщиной на себя векселей. Точно так же, как было упомянуто, не требуется теперь согласия мужа для получения паспорта (стр. 497–498).
[ 54] Под состоянием разумеется обыкновенно сословие, как особая организация, под званием – неорганизованное сословие, напр., городских обывателей, но точно закон не различает состояния и звания, хотя сенат настаивает на их различии (82/152); подробнее П. Т. К., I, 244 и сл.
[ 55] Против, бар. Б. Нольде (П. Т. К., I, 251 и сл.); здесь же литература; вообще вопрос о возможности разноподданства супругов по русскому праву – спорный.
[ 56] Сборн. Реш. Пр. Сен. по 1 О. С. и деп. 1, 2 и герольдии 1904 г., ч. 2, № 20, ук. 15 окт. 1902 г. № 7689. Подробнее: П. Т. К., I, 247, 249.
[ 57] См.: Гойхбарг, По закону или обычаю жена именуется фамилией мужа (Право, 1914, № 37), здесь же литература. Ср. П. Т. К., I, стр. 247. В частности, Гойхбарг устанавливает, что слова имя, прозвание употреблялись прежде вместо «иностранного речения» – фамилия (П. С. З., 1818, № 27486). Отсюда, выражение ст. 101: «жена именуется по званию мужа» можно понимать, как прямое указание закона на перемену женой своей фамилии на фамилию мужа. Указанный вывод ослабляется, однако, тем, что в ст. 101 речь идет о звании, а не о прозвании.
[ 58] Против С. Завадский (Вестн. Гр. Пр., 1914, № 4, в гражд. хронике).
[ 59] П. Т. К., I, 248 и сл.
[ 60] Следовало бы прямо в законе постановить: «жена именуется по фамилии мужа. Она вправе присоединить свою фамилию к фамилии мужа, если имеет к тому серьезный интерес» (Синайский, 1. с., стр. 317).
[ 61] Литературу см.: П. Т. К., I, 269.
[ 62] А. Вормс в П. Т. К. I, 271 и сл.; Синайский, 1. с., стр. 233 (здесь же литература). См. еще: Загоровский (Курс семейного права. Одесса, 1909, стр. 255), который объясняет систему раздельности недостаточной кодификацией судьбы приданого в нашем праве.

<< Предыдущая

стр. 11
(из 14 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>