<< Предыдущая

стр. 4
(из 14 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

сделки, или акты)
 
§ 11. Юридические сделки. Их составные части (принадлежности). Представительство. Виды юридических сделок
I. Понятие юридической сделки (акта)
Юридическая сделка составляет один из наиболее важных юридических фактов и характеризуется следующими чертами. Юридическая сделка есть: 1) волеизъявление лица или лиц, 2) волеизъявление дозволенное, т.е. согласное с объективным правом, и 3) направленное на какие-либо юрид. последствия (возникновение, изменение и прекращение юрид. отношений).
При этом не требуется безусловно, чтоб волеизъявление было направлено непосредственно на те юридические последствия, которые именно желало лицо. В большинстве случаев так бывает, но далеко не всегда: юридическая сделка влечет за собой и те последствия, которых лицо даже не предвидело, так как эти последствия наступают в силу объективного права (§ 10. 2). Примером сказанного могут служить обыкновенные принадлежности сделки (см. III).
1. Таким образом, юридическая сделка есть дозволенное волеизъявление лица или лиц, которое влечет за собой наступление определенных правопорядком юридических последствий.
Самое название «юридическая сделка» в смысле общего понятия дозволенных юридических действий не известно нашим законам. Однако термин «сделка» (казенная и частная сделка) встречаются в наших законах (ст. 1540, 2334, 14011, 220). Термин «сделка» довольно неточен. Слово сделка предполагает волеизъявление двух сторон; между тем, под понятие юридической сделки подходят и односторонние сделки (завещание). Поэтому было бы правильнее употреблять термин «юридический акт» как понятие более широкое, чем юридическая сделка. Однако против этого говорит специальное употребление слова акт (ст. 218) в наших законах в качестве письменного документа (ст. 911 и сл., 917 и сл.) и, что еще более важно, господство в гражданском обороте двухстороннего волеизъявления, т.е. договора. Двухстороннее же волеизъявление вполне хорошо передается термином «сделка». Вследствие этого в литературе удерживается до настоящего времени не вполне точный термин «сделка». Термин этот принят и Проектом (ст. 517).
2. Юридические сделки весьма многочисленны.
Они встречаются во всех областях гражданского права, вследствие чего содержание их чрезвычайно различно. Тем не менее, несмотря на все различие в содержании юридических сделок, вполне возможно выделить общие черты всех юридических сделок и дать общее понятие о юридической сделке[см. ссылку 50], о ее составных частях (II – IV), видах (VI), форме, условиях действительности (§ 12).
II. Составные части юридической сделки: необходимые условия (принадлежности)
В наших законах для обозначения составной части сделки употребляется термин условие (ст. 1425–142). Причем различаются два вида условий: необходимые и произвольные (ст. 1425). Но нашему закону известны и условия обыкновенные (ст. 1539 п. 2 и 4). В литературе для обозначения составной части сделки употребляется термин принадлежность юридической сделки. Этот термин также известен нашему закону (ст. 1539 п. 4). Необходимые принадлежности – это такие условия, без соблюдения которых юридическая сделка недействительна.
Такими принадлежностями будут: 1) возможная и дозволенная цель, 2) надлежащее изъявление воли, 3) сознательная и свободная воля, 4) дееспособность лица или лиц, изъявляющих волю.
Каждая юридическая сделка преследует какую-нибудь цель: без цели нет, конечно, юридической сделки. Цель сделки нельзя, однако, смешивать с мотивами. Мотивы вообще безразличны для права. Если же мотивом было достижение противоправной цели (ст. 1528), то в этом случае трудно отличить мотив (каузу) как побудительную причину от цели. Итак, под целью сделки, в отличие от мотива, следует разуметь юридическое основание сделки, выступающее в самой сделке и характеризующее ее, т.е. сообщающее сделке определенный юридический характер. Так, напр., при дарении целью сделки будет желание одарить лицо (animus donandi). Мотивы же такого дарения лежат вне сделки. Наши законы говорят о цели как юридическом основании сделки (ст. 1528): цель должна быть не противна закону, благочинию и общественному порядку. Во французском кодексе, из которого это постановление заимствовано, прямо стоит термин «кауза», т.е. юридическое основание. Но, очевидно, далее, что если цель сделки есть юридическое основание сделки, то нельзя признать сделку действительной, если цель ее невозможна и противоречит праву.
1. Отсюда а) возможная и б) дозволенная цель – существенная принадлежность юридической сделки.
а. В наших законах нет общего постановления по вопросу о невозможной юридической цели (ср. ст. 2151). Невозможность цели есть, впрочем, вопрос факта.
б. Что же касается недозволенности, то об этом говорит прямо ст. 1528, причем недозволенность, согласно этой статье, понимается в широком смысле как цель, противоречащая закону, благочинию и общественному порядку (ср., в частности, ст. 1666 и 2014). Под благочинием разумеются «добрые нравы», короче, нравственность (ср. ст. 2151). Что следует понимать под нравственностью, наш закон не объясняет: должно ли разуметь нравственность большинства или меньшинства – лучших людей. Сенат, по-видимому, решает данный вопрос в направлении признания нравственности меньшинства, каковое положение принято и современным правом. Так, в известном случае со свахой, Сенат признал недействительным договор об уплате вознаграждения свахе за посредничество как сделку, противоречащую нравственности: между тем как по воззрениям большинства такая сделка не возбуждает сомнений в своей нравственности. Под общественным же порядком разумеется порядок публичный, как это можно, к тому же, судить из сравнения выражений нашего закона с подлинником – французским кодексом. В частности, наши законы считают сделку недействительной, когда она направлена ко вреду государственной казны (ст. 1529, п. 5 и 2151).
Другой принадлежностью юридической сделки будет надлежащее изъявление воли (волеизъявление).
Такое изъявление воли существует в том случае, когда изъявление соответствует воле[см. ссылку 51]. В случаях же несоответствия приходится руководствоваться каким-либо критерием. Такой критерий одни видят в предпочтении воли ее изъявлению, т.е. признают сделку недействительной, если воля выражена не надлежащим образом (Willenstheorie). Другие отдают предпочтение волеизъявлению перед волей, оберегая твердость гражданского оборота (Erklarungstheorie). Третьи стараются примирить обе теории, отдавая предпочтение то воле лица, то волеизъявлению в зависимости от интересов оборота (Vertrauenstheorie). Большое значение при этом должна иметь добросовестность лиц, совершающих сделку. Наши законы исходят из презумпции, что изъявление воли обыкновенно соответствует воле; поэтому и письменные сделки (договоры) должны быть «изъясняемы по словесному их смыслу» (ст. 1538). Если же возникают «важные сомнения» в надлежащем выражении воли, то сделки (договоры) «должны быть изъясняемы по намерению их и доброй совести» (ст. 1539). Таким образом, суду предоставлено право, правда ограниченное, толковать сделку лишь в случаях важных сомнений, руководствуясь двумя совершенно различными принципами – намерением сторон (Willenstheorie) и доброй совестью, т.е. воззрениями оборота (Vertrauenstheorie). Указанного противоречия и вообще неопределенности в данном вопросе не избегает законопроект обязательственного права (ст. 72).
2. В частности, несоответствие волеизъявления и воли имеет место в случаях: а) мысленной оговорки, б) шутки, вообще несерьезного изъявления воли и в) симуляции.
а. Впрочем, право в первом случае, т.е. при мысленной оговорке (reservatio mentalis), признает сделку в интересах твердости гражданского оборота действительной, поскольку такая оговорка не распознаваема для 3-х лиц или им неизвестна. Примером такой оговорки может служить дарение имущества лицу разорившемуся, причем даритель мысленно оговаривает, что он это делает в целях успокоения лица, готового покончить с собой.
б. Точно так же право относится и к злой шутке. Напротив, право не признает действительности юридической сделки, основанной на доброй шутке, так как такая шутка рассчитана на понимание ее другим лицом. В случае ошибочности расчета, что другая сторона поймет шутку, пошутивший обязан, однако, возместить так называемые отрицательные интересы, убытки, если другая сторона понесла их, заключив сделку серьезно. Наши гражданские законы не говорят прямо ни о мысленной оговорке, ни о шутке, ни вообще о несерьезном волеизъявлении. Тем не менее, нет оснований не признавать вышеуказанного правила существующим и в нашем праве. Мысленная оговорка есть мотив сделки; если же ошибка в мотивах, за исключением вызванной обманом, не делает сделку недействительной, то тем более это надо сказать о мысленной оговорке. Шутливые же и вообще несерьезные волеизъявления не могут повести за собой действительности сделки, так как таким волеизъявлением в случае взаимного непонимания не достает согласия (ст. 1528), в случае же понимания – не достает серьезности, без каковой сделка не может быть признана в гражданском обороте.
в. Что же касается симуляции, то в отличие от несерьезного волеизъявления она предполагает всегда серьезное заключение сделки, но или только для виду (мнимая сделка), или для достижения юридических последствий, но не заключенной сделки (притворной), а другой, скрытой от 3-х лиц (прикрытой сделки). Мнимая сделка недействительна, так как, заключая ее, лицо или лица делают это для виду, без намерения изменить свои отношения на самом деле, достигая этим каких-либо побочных целей, напр., переукрепления имения во избежание платежа долгов (ст. 1529 п. 2, ср. 91/62). Притворная же сделка сама по себе недействительна, но может быть действительна прикрытая сделка, если она не противоправна. Впрочем, это редко бывает (ст. 991 и 2114), так как притворные сделки обыкновенно совершаются в обход закона. На этой же точке зрения стоит и Сенат (91/62, 01/45, 05/105, 12/33). Так, напр., совершают продажу родового имущества с тем, чтобы скрыть дарение. Эта притворная сделка недействительна, так как недействительна и скрытая. Наоборот, если б было продано движимое и недвижимое благоприобретенное имущество вместо того, чтоб быть подаренным, то притворная сделка будет действительна, так как в данном случае действительно дарение. Однако в случае признания притворной сделки действительной, она в своих последствиях должна обсуждаться как сделка скрытая. Поэтому, напр., в случае неблагодарности покупателя, имущество должно быть возвращено продавцу. Притворную же сделку или симулированную необходимо отличать от фидуциарной, т.е. основанной на доверии. Фидуциарная сделка, в отличие от притворной, действительна сама по себе и не совершается лишь для виду, как мнимая сделка. Фидуциарная сделка направляется обыкновенно на достижение такого правового результата, для получения которого нет в праве подходящего способа (mancipatio, fiducia cum creditore contracta). Сенат относит к притворным сделкам и такую, в которой выступает подставное лицо, получившее доверенность на заключение какой-нибудь сделки от имени доверителя и заключившее ее на свое имя. В этом случае доверенный – подставное лицо; поэтому Сенат признает, что доверитель может оспорить такую сделку и стать на место доверенного (01/86 по делу об арендном договоре, заключенном на свое имя поверенным арендаторши)[см. ссылку 52]. Такую сделку с подставным лицом правильно, однако, в интересах гражданского оборота не признавать действительной и, во всяком случае, едва ли правильно признавать притворной, так как притворство или мнимость сделки предполагает согласие на это обеих сторон, если сделка двусторонняя, между тем, как в сделке с подставным лицом, третье лицо, вступая в сделку с подставным лицом, может вступать в нее совершенно добросовестно, не предполагая подставного лица. Поэтому в случаях признания сделки с подставным лицом недействительной, положение добросовестного третьего лица может оказаться худшим и даже таким, при наличности которого третье лицо не вступило бы в сделку с лицом, выставившим подставное лицо. Во всяком случае твердость гражданского оборота требует очень большой осторожности в признании такой сделки действительной по правилам о сделке притворной.
Третья необходимая принадлежность юридической сделки – это сознательная и свободная воля. В тех случаях, в коих нет такой воли, принято говорить о пороках воли. Эти пороки воли выражаются в том, что лицо изъявляет свою волю, желая наступления последствий юридической сделки, которых оно бы не желало, если бы ясно представляло себе положение вещей (ошибка и обман), или в том, что сознавая ясно положение дела, лицо тем не менее совершает юридическую сделку, хотя и не желает последствий этой сделки (принуждение).
3. Таким образом, пороки воли – это: а) ошибка, б) обман и в) принуждение.
а. В доктрине современного гражданского права учение об ошибке является наиболее слабо разработанным пунктом. Хотя ныне отвергнуто учение Савиньи о неподлинной ошибке и подлинной ошибке (ложное представление, заблуждение), чем достигнуто некоторое единство в понятии ошибки, и хотя, далее, принято учение римских юристов о неизвинительной, существенной ошибке, т.е. такой, которая касается существенных пунктов юридической сделки, тем не менее, и французское право, и современное немецкое далеко еще не выработали правильного учения об ошибке. Некоторые поправки в учение об ошибке внесены германским уложением: 1) При решении вопроса о влиянии неизвинительной ошибки на силу юридической сделки, следует исходить всегда не только из интересов отдельной личности, но и из интересов гражданского оборота, каковой вопрос должен быть представляем на разрешение суда. 2) Сторона, не знающая об ошибке другой стороны, имеет право искать все те убытки, которые она понесла, вследствие признания юридической сделки недействительной. Это так называемые отрицательные убытки. 3) Юридическая сделка, заключенная под влиянием ошибки, признается во всех случаях оспоримой, а не ничтожной, как это для некоторых случаев постановляет французское право. Наш Сенат предоставляет суду право самому определять существенность ошибки юридической сделки и на этом основании признавать или не признавать действительность данной сделки. Но и наши законы в отдельных случаях говорят о существенной ошибке в лице (ст. 1026), в объекте и в качестве вещи (1516, 1518). Что касается существенной ошибки в количестве, то наш закон прямо об этом не говорит, но Сенат в ряде решений (84/37, 95/14, 90/9) признает существенной ошибку и в количестве объекта юридической сделки. Вообще наш закон требует согласия сторон (ст. 700). О таком согласии нельзя говорить, конечно, при ошибке в существенных пунктах юридической сделки.
б. Другой порок воли – обман. Обман – это, в сущности, ошибка, но намеренно вызванная действиями другого лица. Впрочем, ошибка в мотивах не имеет значения для силы юридической сделки, тогда как ошибка в мотивах сделки, вызванная обманом, влечет за собой недействительность сделки. Нельзя при этом смешивать обман в гражданском праве с уголовным обманом, так как понятие гражданского обмана не предполагает непременно проступка или преступления. Но он может быть создан другими недозволенными действиями, напр., противными доброй совести. Совершенно естественно, что так как в основе обмана лежит все та же ошибка, то вследствие этого установление обманных действий в каждом случае должно быть предоставлено усмотрению судьи; при этом судья должен только установить причинную связь между обманным действием и заключенной под влиянием этих действий сделкой. Современное право предоставляет широкую защиту лицам обманутым, развив возражение об обмане (exceptio doli) и создав этим могучее средство в борьбе с недобросовестностью сторон именно против лица обманувшего, а не третьих добросовестных лиц. Наши гражданские законы не содержат общих, прямых постановлений об обмане (ср. ст. 666). Ст. 701 говорит, правда, о подлоге, но очевидно, что понятие подлога гораздо уже понятия обмана. Тем не менее, на основании той же ст. 701 нельзя не признать обмана как обстоятельства, влияющего на действительность сделки, так как очевидно, что согласие лиц не будет свободным, если оно вызвано обманом (см. также ст. 1528). Что касается Сената, то он в целом ряде решений признает обман влияющим на действительность сделки (01/86, 90/9, 83/78, 8/129), причем им признается обман не только уголовный, но и гражданский.
в. Обстоятельством, влияющим на действительность сделки, является, наконец, принуждение в двух его видах: абсолютного, или физического принуждения (vis absoluta) и психического (vis compulsiva). Этот второй вид принуждения называется также страхом (metus) или даже угрозой. Римское право первоначально не допускало психического принуждения, но с течением времени признало его и выработало целый ряд условий, довольно строгих, с которыми до настоящего времени приходится считаться современному праву. Германское уложение значительно смягчило эти условия, признав единственным условием недействительности сделки, основанной на принуждении, недозволенность действий, т.е. противозаконность и безнравственность, и не только в отношении угроз, но и в отношении самой сделки. Поэтому, напр., если законная сделка (платеж долга) совершена самоуправно, то такая сделка не будет действительной (ср. ст. 123 Г. У. спорно). В отличие от обмана, принуждение парализует сделку и в отношении 3-х лиц. Наши гражданские законы по вопросу о принуждении содержат довольно подробные постановления в ст. 700–703 и отчасти ст. 666; причем, как эти статьи, так и развитая на них сенатская практика в общем стоят на точке зрения римской теории с ее более строгими условиями понятия принуждения. «Принуждение бывает, когда кто-либо, быв захвачен во власть другого, принуждается к отчуждению имущества или ко вступлению в обязательства насильственно, страхом настоящего или будущего зла, могущего постигнуть его лицо или имущество» (ст. 702). При этом надлежит заявить о принуждении в тот же день окольным людям или местной полиции и не позже недели просить об исследовании. Сенат, однако, разъяснил, что лицо, не заявившее в течение семи дней о совершении или выдаче им акта по принуждению, имеет право доказывать его недействительность до истечения уголовной давности (76/398). Вопрос о принуждении в нашей юридической литературе спорен: будет ли недействителен юридический акт, согласно ст. 702, если принуждение было не физическое (не «быв захвачен во власть другого»), а психическое (нравственное, путем угроз), или косвенное (если кто воспользовался опасностью, грозившей другому лицу), или, наконец, если принуждение будет не уголовно-наказуемым? Победоносцев, ссылаясь на букву закона и источник (уложение), понимает узко ст. 702; другие цивилисты толкуют ее широко. Такое же широкое толкование статьи усвоил и Сенат, подчеркнув при этом, что нравственное принуждение имеет место в случае лишь «угроз, возбуждающих серьезный страх перед настоящим или будущим действительным злом» (01/21; иначе прежде). Проект гражданского уложения идет еще дальше: он признает косвенное принуждение, когда кто-либо, пользуясь нуждою или несчастьем другого, заключит с ним чрезмерно невыгодную сделку (ст. 31 законопр. обяз. пр.).
4. Наконец, четвертая необходимая принадлежность юридической сделки есть дееспособность лица или лиц, совершающих ее.
О дееспособности см. §§ 7 и 8. Требуется, однако, не столько дееспособность вообще, сколько дееспособность для данной, конкретной юридической сделки. Дееспособность может быть также восполнена представительством (см. ниже V).
Таковы четыре существенные принадлежности юридической сделки. В отдельных случаях в законе указываются и другие существенные принадлежности, но они не имеют общего характера.
III. Обыкновенные принадлежности сделки
Обыкновенные принадлежности – это такие составные части сделки, которые не будучи необходимы в ней, тем не менее сами собой предполагаются, разве бы противное было оговорено лицами, заключившими сделку.
Наши законы косвенно упоминают об обыкновенных принадлежностях, видя в них, в частности, действие обычая, восполняющего закон (ст. 1539 п. 4; ср. еще ту же ст. п. 2). Сенат также признает обыкновенные принадлежности; в частности, вопреки закону (ст. 1427), но в интересах оборота, Сенат считает очистку обыкновенной принадлежностью (об очистке см. часть III).
1. Наш закон признает, однако, проценты при займе не обыкновенной, а случайной принадлежностью (ст. 202).
В данном случае Сенат не отступает от закона (77/6; 77/281; 77/140), как он это сделал в отношении очистки. На такой же точке зрения стоит и законопроект обязательственного права, не допуская лишь возвращения добровольно уплаченных неусловленных процентов (ст. 381). Правила о процентах как случайной принадлежности признаются и швейцарским уложением в отношении сделок гражданского оборота (ст. 813). Между тем, если оставить в стороне римское влияние, то было бы правильнее, с точки зрения современного гражданского оборота, считать проценты обыкновенной принадлежностью, так как экономическая сущность займа состоит не только в пользовании заменимой вещью через приобретение на нее права собственности, но и в получении другой стороной вознаграждения в виде процентов за предоставление такого пользования.
Указанными двумя случаями – очистки и процентов, – вопрос об обыкновенных принадлежностях, конечно, далеко не исчерпывается. Вообще следует заметить, что в гражданском обороте не могут быть раз и навсегда установлены обыкновенные принадлежности. С развитием гражданского оборота обыкновенные принадлежности нередко возникают из случайных: то, что существовало раньше по воле сторон, начинает считаться обыкновением. На такое происхождение обыкновенных принадлежностей указывает ст. 1539 (п. 4 и отчасти п. 2).
IV. Случайные принадлежности юридической сделки
Случайными принадлежностями называются также такие принадлежности, внесение которых в сделку основано исключительно на воле лица или лиц, совершающих сделку.
Наше законодательство весьма метко поэтому называет принадлежности произвольными условиями (ст. 1427 и 1425), подчеркивая этим произвол или волю лиц как основание случайных принадлежностей (ст. 1530). Случайные принадлежности, конечно, многообразны[см. ссылку 53]. Но среди них, по исключительной своей важности, заслуживают внимания три принадлежности: 1) условие, 2) срок и 3) возложение (модус).
1. В техническом смысле условие[см. ссылку 54] есть а) будущее и неизвестное обстоятельство, в зависимости б) от наступления или ненаступления которого поставлена в) осуществимость возникшей юридической сделки.
а. Обстоятельство должно быть непременно таким, которое наступит в будущем, и о котором заранее неизвестно, наступит оно или не наступит (объективная неизвестность). Отсюда обстоятельство, наступившее до или во время составления юридической сделки, не будет условием, хотя бы тот, кто совершил сделку под условием, не знал об этом или ошибался (также Сенат 74/179, иначе Мейер). Следовательно, существуют и мнимые условия. Ими будут те случаи, 1) когда условленное обстоятельство есть факт, совершившийся или уже настоящий, 2) когда оно не может не наступить, 3) когда оно невозможно по законам природы, напр., условие достать центр земли, или по существующему правопорядку, напр., условие совершить убийство, и 4) когда оно составляет необходимую, существенную принадлежность юридической сделки, напр., условие продать имение, если покупатель уплатит цену. Последний род условий называется также молчаливыми условиями.
б. Наступление или ненаступление условия может быть поставлено в зависимость от воли сторон (произвольное условие) или от случая (случайное условие), или от того и другого вместе (смешанное). Произвольное условие недействительно, когда оно находится исключительно в зависимости от усмотрения лица, вне связи с каким бы то ни было его действием, напр., «если лицо пожелает». Напротив, если произвольное условие находится в зависимости от усмотрения лица, но связано с его действием, то такое условие действительно, напр., «если лицо пожелает уехать в Африку».
в. Наступление или ненаступление условия влияет на осуществимость юридической сделки весьма существенно, причем здесь играет большую роль вид условия: именно, поставлено ли в зависимость от условия начало осуществимости сделки (суспензивное, отлагательное условие) или конец осуществимости (резолютивное, отменительное условие). Отсюда различаются следующие состояния юридической сделки:
 
Состояние нерешенности
Состояние решенности
Виды условий
До наступления или ненаступления условия
С наступлением условия
С ненаступлением условия
Суспензивное, или отлагательное
Сделка не осуществляется
Сделка начала осуществляться
Сделка прекратила свое существование
Резолютивное, или отменительное
Сделка осуществляется
Сделка прекратила свое существование
Сделка продолжает осуществляться
Следует, однако, заметить, что в период нерешенности сделка под суспензивным условием, хотя и не осуществляется, но существует и производит некоторые юридические последствия. Так, она входит в состав имущества, обязательна для сторон, и воспрепятствование наступлению или ненаступлению ее условия, вопреки доброй совести и по вине лица, влечет за собой ответственность (за правонарушение). Что касается, далее, нерешенного состояния условно-резолютивной сделки, то здесь это состояние совпадает с осуществимостью сделки, так как резолютивная сделка сразу осуществляется и производит свои последствия в обороте. Римские юристы рассматривали резолютивную сделку состоящей как бы из двух сделок: безусловной и условной, разумея под последней соглашение о том, что, если осуществится такое-то условие, т.е. наступит или не наступит неизвестное будущее обстоятельство, то условная сделка прекращает свое действие. Такая конструкция, конечно, неправильна, так как условие есть составная часть сделки, а не самостоятельная сделка; тем не менее она характерна в том отношении, что позволяет смотреть на резолютивную сделку по существу как не сделку суспензивную. Поэтому и большинство правил, регулирующих суспензивную сделку, применяется к резолютивной сделке. Состояние нерешенности той и другой сделки очень важно в практическом и юридическом отношениях. Обе они, и в особенности суспензивная сделка, эмансипируют людей от рамок настоящего и подчиняют людям будущее, без подчинения их этому будущему. Отсюда не прав Савиньи, когда он смотрит на условие как на самоограничение воли. Вместе с тем юридическая важность состояния нерешенности обнаруживается с особой силой в вопросе об обратном действии условной сделки. Конечно, предусматривая будущее, лицо может выговорить себе право, чтобы сделка имела обратное действие, т.е. чтобы лицо или лица, заключившие сделку, были бы в первоначальном положении, как если бы условная сделка не имела периода нерешенности со всеми ее последствиями. Однако эти последствия могут затрагивать интересы третьих лиц. Эти интересы оборота нельзя ставить в зависимость от воли сторон в условной сделке. Современное право, защищая твердость оборота, принципиально не предполагает обратного действия условных сделок. Оно должно быть оговорено в них, за исключением немногих случаев, в коих и без такой оговорки возможно обратное действие условной сделки[см. ссылку 55]. Напротив, сделки, направленные на вотчинное изменение, всегда остаются в силе, если ими затрагиваются интересы добросовестных третьих лиц. В наших законах имеются лишь отдельные постановления (ср. ст. 1530) о суспензивных (ст. 938 и 933) и резолютивных (ст. 976) сделках. Вопрос же об обратном действии этих сделок совершенно не решается.
Не все сделки допускают, однако, внесение в них условий. Общее правило при этом следующее: всякая сделка допускает условие, поскольку это не исключено правом, по соображениям нравственности (недопустимо условное узаконение) или по соображениям твердости гражданского оборота, напр., условное принятие наследства, условные векселя и т.д. Наши законы не знают постановлений по данному предмету, но Сенат дает руководящие указания. Так, в духовные завещания возможно включать суспензивные условия всякого рода, не противные закону (02/122, 76/460, 71/643). Далее, согласно основному принципу русского законодательства приобретение права собственности окончательно; поэтому отменительное или резолютивное условие не может быть включено в завещание, так равно не может иметь места и в других способах приобретения права собственности, кроме дарения (ст. 976). На этой же точке зрения стоит и Сенат, признавая, что не может быть право собственности срочным, временным (69/583). Впрочем, в одном решении (79/27) Сенат неправильно отступает от принятого им принципа, дозволяя мужу завещать имущество жены под условием невступления ее в брак, причем, в случае вступления в новый брак, она теряет право на завещанное имущество. Само собой разумеется. что юридические сделки, касающиеся прав состояния лица, не могут быть условными.
2. В противоположность условию, срок является будущим обстоятельством известным, т.е. таким, о котором можно заранее сказать, что оно наступит, хотя бы было неизвестно, когда наступит.
Отсюда нельзя считать сроками такие будущие обстоятельства, время наступления которых хотя известно, но самое наступление обстоятельств сомнительно или неизвестно, напр., наступление совершеннолетия. Напротив, смерть лица будет сроком: она наверное наступит, хотя и неизвестно в какой момент. Срок регулируется правилами, аналогичными правилам об условиях. В этом отношении некоторые законодательства, напр., германское, а вслед за ним и наш проект гражданского уложения прямо отсылают к правилам, регулирующим условия (Проект, ст. 77). Срок во многом сходен с условием. Срок имеет те же самые виды: суспензивный и резолютивный; сходен он и в обратном действии, и в области допустимости срока в сделках[см. ссылку 56]. Наше законодательство, применительно к заключению договоров, дозволяет включать не противные законам «условия о сроке» (ст. 1530).
3. Под возложением, или модусом, разумеется а) юридическая обязанность, возложенная на лицо, в пользу которого б) безвозмездно и в) окончательно установлено имущественное право.
а. Юридическая обязанность не соединяется здесь с представлением 3-му лицу имущественной выгоды. Поэтому отказы, или легаты (денежные выдачи, как говорит ст. 1086 и 10681) не могут быть рассматриваемы в качестве возложения обязанностей.
б. Возложение обязанности имеет место в безвозмездных сделках, так как в возмездных сделках возложенная обязанность входит в эквивалент сделки, т.е. в объективный законный состав самой сделки. Положение это, однако, спорно: так, если модус есть возложение обязанности в пользу третьего лица, лишенной для него имущественной выгоды, то установление таких обязанностей в возмездных сделках едва ли можно рассматривать как эквивалент (напр., лицо продает картину в галерею, устанавливая обязанность бесплатного доступа публики в эту галерею). Вопрос о допущении модуса в возмездных сделках интересен в смысле места изложения его в системе гражданского права. Если возложение обязанности допустимо и в возмездной сделке, то вопрос этот должен найти свое место в общей части; если возложение возможно лишь в безвозмездной сделке, место ему в специальной части, преимущественно в наследовании по завещанию.
в. В противоположность условию и сроку, возложение осложняет осуществимость сделки, но не препятствует ее осуществимости, так как сделка с возложением вступает в права окончательно. На практике не всегда, однако, возможно отличить возложение от условия. Сомнение приходится толковать в смысле возложения как обстоятельства более мягкого для лица обязавшегося, чем условие (ст. 1539 п. 5). Последствия возложения будут таковы: лица, заинтересованные в его исполнении, 1) вправе требовать от обязанного лица исполнения возложенной на него обязанности и даже иногда 2) возвращения обогащения, если обязанное лицо явно не желает исполнить возложенной обязанности. Впрочем, это второе последствие должно быть прямо предусмотрено законом, как, равным образом, в законе же может быть предусмотрено и освобождение от исполнения возложенных обязанностей в случае крайней необходимости (ст. 1410 Проекта).
Возложение, или модус следует отличать от предположения, которое, с легкой руки Виндшейда, понимается как недоразвившееся условие. Учение о предположении оставлено ныне, так как понимаемое в смысле мотивов и не выраженное в сделке, оно колебало бы самую сделку; выраженное же в сделке оно имело бы значение определенной категории – условия, срока или возложения. Поэтому правильно не признавать предположение как самостоятельную категорию случайных принадлежностей юридической сделки. В наших гражданских законах нет термина возложения, или модуса, но самое понятие может быть в них установлено. Это вытекает из ст. 1530, в коей говорится о всяких условиях, законам не противных. К таким условиям можно отнести и возложение как не содержащее в себе ничего противного законам. Существуют также обязанности собственников имений, жалуемых под именем майоратов в Западных губерниях (ст. 495 и 506).
V. Представительство
Для совершения юридически действительной сделки требуется соблюдение вышеизложенных составных частей ее или принадлежностей (II–IV), в частности, – наличность дееспособности лица, совершающего сделку. Но далеко не всегда само лицо совершает юридическую сделку для себя.
1. Совершение юридической сделки дееспособным и уполномоченным на то лицом для другого и есть представительство.
То лицо, которое совершает сделку для другого, называется представителем (поверенным), этот другой представляемым (доверителем), а тот, с кем заключается сделка, – контрагентом (третьим лицом).
2. Таким образом, представительство предполагает двоякого рода отношения: а) внутренние (между представителем и представляемым) и б) внешние (на стороне контрагента в отношении того и другого).
а. Внутренние отношения обыкновенно основаны на полномочии: на договоре (договорное представительство) или на законе (законное представительство, как-то: опека, попечительство). Но возможно представительство и без полномочия – основанное на последующем одобрении действий представителя со стороны представляемого (представительство без полномочия, или молчаливое)[см. ссылку 57]. В наших законах нормируются внутренние отношения по полномочию (см. доверенность ст. 2326 и сл.) и определяются взаимные отношения опекунов, попечителей и лиц подопечных (ст. 262 и сл.). Представительство же без полномочия Сенат приравнивает к предварительному полномочию, в случае последующего одобрения (79/141).
б. Что касается внешних отношений, то они возможны, во-первых, между контрагентом и представителем. Эти отношения различны, в зависимости от того, совершает ли представитель сделку прямо, от имени представляемого (прямое, непосредственное представительство), или скрыто, от своего имени (косвенное, или посредственное представительство). Прямой представитель, поскольку речь идет о юридических последствиях сделки, в сущности, стоит вне отношений с контрагентом. Роль представителя исчерпывается совершением сделки. Впрочем, некоторые ученые идут еще дальше в умалении роли представителя и сводят ее к передаче лишь воли представляемого (Гельманн), так что собственно сделку совершает не представитель, а представляемый[см. ссылку 58]. Такая точка зрения неправильна: представитель не передатчик чужой воли, но он выражает свою волю (Reprasentationstheorie)[см. ссылку 59]. Напротив, косвенный представитель не только совершает сделку, но и юридические последствия сделки непосредственно связывают его с контрагентом. Для передачи этих последних, напр., перенесения представляемому права собственности на купленный дом, необходимо соврешение другой сделки между представителем и представляемым, в данном примере перепродажа дома. Необходимость совершения двух юридических сделок, в сущности, уничтожает идею представительства. Поэтому германское уложение не содержит каких-либо постановлений о косвенном представительстве.
Что же касается, во-вторых, отношений между представляемым и контрагентом, то они имеют место как раз при прямом представительсьве; при косвенном же – контрагент часто и не знает о представляемом. В литературе высказана, однако, мысль о необходимости признать отношения между контрагентом и представляемым при косвенном представительстве, но таким образом, что представитель не только совершает сделку, как при прямом представительстве, но и остается перед контрагентом в роли добавочного его должника (теория Мюллер-Эрцбаха). Намерение установить в лице представителя эту роль добавочного должника перед контрагентом и будет служить критерием для отличия представительства косвенного от прямого[см. ссылку 60].
В наших законах внешние отношения, по примеру французского права, смешиваются с внутренними отношениями. Тем не менее, из ст. 2326 можно заключить, что прямой представитель лишь совершает сделку, юридические же последствия ее возникают непосредственно в лице представляемого, от имени которого совершается сделка (67/107 и др., 75/732 и др.).
Таковы отношения внутренние и внешние. Они возникают по договору, по последующему одобрению, по закону (см. 2. а), соответственно чему различаются виды представительства, по основанию его возникновения (см. 2. а). Далее, внутренние отношения свободно прекращаются, и именно при договорном представительстве; как личные отношения, они прекращаются извещением об отмене полномочия (ср. 75/540). Однако, до момента публикации об отмене доверенности добросовестные третьи лица совершают с представителем юридически действительные сделки (ст. 2332, 73/1475 и ст. 2334).
3. Отмеченные выше (2) теории показывают, что представительство нуждается еще в серьезной разработке.
В особенности это следует сказать по вопросу о пороках воли, именно: делают ли сделку недействительной пороки воли представителя или также представляемого? Целый ряд ученых (Миттейс, Тель, Дернбург, Кроме и др.) считает, что сделка возникает в результате обоюдной воли представителя и представляемого. Отсюда пороки той и другой воли могут повести к недействительности заключенной представителем сделки. В наших законах нет решения рассматриваемого вопроса. Приходится поэтому признать, что действительность акта и ответственность представителя за умысел, небрежность, пороки воли устанавливаются у нас на основе общего правила о пороках воли и ответственности представителя как контрагента в совершаемой им сделке[см. ссылку 61].
VI. Виды юридических сделок
Юридические сделки довольно разнообразны и делятся на многие виды в зависимости от тех или иных оснований.
1. Так, различают сделки а) односторонние и двусторонние, б) возмездные и безвозмездные, в) сделки между живыми и на случай смерти.
а. Юридические сделки делятся на односторонние и двусторонние в зависимости от того, выражена ли в ней воля двух сторон (юридическая сделка в собственном смысле) или одной (юридический акт, напр., завещание). Односторонние сделки делятся, в свою очередь, на нуждающиеся в приеме их другой стороной, напр., завещание, пожалование, и на не нуждающиеся в таком приеме. Собственно, сделки, не нуждающиеся в приеме, и есть сделки строго односторонние, так как они не предполагают согласия другой стороны. В строго односторонних сделках нет обращения к определенному лицу, и потому право к ним относится более строго. Типичными примерами таких сделок служат обет и обещание (газетное объявление) вознаграждения всякого за какое-нибудь действие, сделка с автоматом, так сказать, обязательства на предъявителя.
б. Далее, юридические сделки разделяются на безвозмездные (необоротные) и возмездные (оборотные). Нормальной сделкой может быть признана только возмездная (та, которая требует эквивалента), так как гражданский оборот преимущественно меновой оборот. Поэтому вследствие некоторой исключительности безвозмездных сделок, они регулируются в праве особыми положениями. Наши гражданские законы говорят также отдельно о дарственных, или безвозмездных сделках (ст. 937–1097), противополагая их обоюдным, или возмездным (ст. 1374 и сл.)[см. ссылку 62].
в. Среди сделок на случай смерти различают наследственный договор, дарение на случай смерти[см. ссылку 63] и распоряжения последней воли (завещание, отказ и прочее). Наши гражданские законы знают сделки на случай смерти только как распоряжения последней воли владельца об его имуществе (1010). У нас нет ни наследственного договора (что можно видеть из сравнения ст. 1032 – о запрещении взаимных завещаний – и решений 73/1372 и 79/116), ни дарения на случай смерти (991; 01/97, 71/333 и др.)[см. ссылку 64]. Существенное значение распоряжений на случай смерти состоит в том, что лицо, сделавшее эти распоряжения, не связано в их отмене (ст. 1030).
2. Юридические сделки делятся также на а) каузальные и абстрактные, б) формальные и неформальные, в) вещные, обязательственные и т.д.
а. Различие в сделках каузальных и абстрактных находится в зависимости от того, выражается ли в сделках кауза, т.е. цель, или основание возникновения сделки. Если она в сделке выражена, то такая сделка будет каузальной, в противном случае – абстрактной. Правда, сделки не могут существовать без какой-либо каузы (см. § 11, II), но в абстрактной сделке кауза не существенна для ее возникновения. Вследствие этого абстрактная сделка имеет для гражданского оборота как бы отсутствующую каузу. Значение абстрактной сделки, отрешенной в гражданском обороте от своей каузы, весьма большое. Контрагент обязан абстрактную сделку прежде исполнить и потом уже оспаривать, если кауза ее порочна. Для третьих же добросовестных лиц абстрактная сделка вовсе не может быть оспорена по причине порочности ее каузы. Вследствие этого абстрактная сделка приобретает твердость и легкость обращения в обороте, каковые качества приближают ее к деньгам. В этом приближении большая ценность абстрактной сделки, но в этом же и слабая сторона ее: отвлеченная от своего основания, абстрактная сделка оторвана от конкретных отношений гражданского оборота и потому легко может давать повод к злоупотреблениям и вообще к обходу правовых норм. Тем не менее, гражданское право не только знает абстрактные сделки, но и некоторым из них придает характер неотменяемости по воле лиц, совершающих сделку – это так называемые необходимо-абстрактные сделки (вексель). В общем современное гражданское право признает довольно много абстрактных сделок, считая таковыми, кроме векселя, бумаг на предъявителя, приказов, также вещный договор, уступку права, принятие чужого долга, долговую расписку и т.д. Наше право, наоборот, знает очень немного абстрактных сделок (преимущественно, вексель и бумаги на предъявителя).
б. С точки зрения формы, сделки делятся на формальные и неформальные. Формальные сделки – это те, для возникновения которых существенна форма, или форма имеет значение определенного, требуемого законом доказательства. Неформальные сделки – это те, в коих форма не имеет ни существенного значения, ни значения доказательства[см. ссылку 65].
в. Наконец, по содержанию сделки делятся на вещные, обязательственные, сделки в области семейного права (имеющие, главным образом, личный характер – усыновление, брачный договор) и сделки в области наследственного права (сделки на случай смерти).
§ 12. Формы юридических сделок. Действительность и недействительность сделок; виды последней
I. Формы юридических сделок
В противоположность старому праву, современное право держится принципа бесформенности юридической сделки. Принцип этот не означает отсутствия всякой формы[см. ссылку 66], но формы обязательной, несоблюдение которой влечет те или другие невыгодные последствия. Наши гражданские законы в общем ближе стоят к старому праву, чем современному.
1. Они признают довольно широко принцип обязательности письменной формы.
Причем, наше законодательство не дает общих указаний, какие юридические сделки требуют письменной формы, а отсылает к книге IV, в которой при каждой юридической сделке требование формы означено в отдельности (прим. к ст. 571 т. X ч. 1). Иначе поступает наш Проект (законопроект, ст. 14) который, следуя в принципе за французским правом, устанавливает, что юридические сделки (договоры) на сумму свыше 300 руб., за исключением случаев, указанных в законе, должны быть удостверяемы на письме[см. ссылку 67]. Принцип разграничения сделок по сумме известен и нашему местному праву (ст. 2032 т. X ч. 1).
2. Таким образом, поскольку в праве, по исключению, не признана обязательная форма, юридические сделки могут быть совершаемы а) словесно, б) письменно, в) молчаливо и г) даже конклюдентно.
а. В частности, наше право допускает возможность приобретения движимых имуществ словесно (ст. 711)[см. ссылку 68]. Выражение воли по телефону, несомненно, есть устный способ совершения юридической сделки.
б. Письменно юридическая сделка может быть совершена и на расстоянии: обменом телеграмм, подписанных обязанной стороной, если только не было иного намерения[см. ссылку 69]. В противном случае каждая сторона в праве требовать облечения юридической сделки в письменную форму.
в. В наших законах нет прямого постановления о молчании как способе заключения сделки, но постановление это может быть выведено из общего смысла законов, так как наши законы, говоря о словесных и письменных способах заключения сделки, нигде не говорят, что эти способы суть единственные. Наоборот, наряду с письменными и словесными договорами, ст. 711 говорит еще о соглашениях и этим самым указывает, что соглашения могут возникать не только словесно и не только письменно. Сенат считает также, по-видимому, возможным, по крайней мере в принципе, признавать молчаливое выражение воли (72/152 по делу Медового). Но молчание только тогда может быть признано юридически обязательным, если лицо молчит в то время, когда оно может и должно говорить в силу требований права или доброй совести.
г. Конклюдентное заключение юридической сделки выводится косвенно из обстоятельств дела, независимо от того, выражена ли воля в словах, на письме, или молчаливо. Косвенное выражение воли признается и нашими законами (ст. 1261), но так как оно не направленно непосредственно на заключение сделки, то может быть легко оспорено. Поэтому во избежание возможных споров, следует оговаривать свое право, если лицо не желает, чтобы его конклюдентное выражение воли было принято за юридическую сделку. Так, напр., при получении наемной платы за 1-ю четверть следующего года, хозяин, не желающий продолжения контракта на весь этот год, должен оговорить свое право.
3. Несоблюдение обязательной письменной формы влияет двояким образом на действительность юридической сделки.
Форма может иметь значение «корпуса сделки». Это значит, что если форма не соблюдена, то нет и юридической сделки[см. ссылку 70]. Например, при завещании его корпусом будет письменная форма (ст. 1023 т. X ч. 1). Форма может иметь, однако, и более слабое значение для действительности юридической сделки. Так, в тех случаях, когда закон не требует письменной формы как корпуса сделки, несоблюдение этой формы делает лишь невозможным доказывание юридической сделки свидетельскими показаниями (ст. 409 У. Г. С.), но сама по себе юридическая сделка действительна и может быть доказываема какими-либо иными письменными доказательствами или признанием. Так, напр., заем по общему законодательству требует у нас письменной формы. Однако если бы заем был совершен без соблюдения этой формы, существование займа нельзя было бы подтвердить лишь свидетельскими показаниями, но его можно было бы доказать, напр., письмами, в коих должник упоминает о своей обязанности уплатить взятые деньги в долг.
II. Действительность и недействительность юридических сделок; виды последней
Было выяснено, что юридическая сделка должна удовлетворять существенным принадлежностям, без соблюдения которых она недействительна. Недействительность юридической сделки может иметь место, однако, и в отношении обыкновенных принадлежностей, если на то была направлена воля лица или лиц, совершающих эту сделку. Что касается случайных принадлежностей, то вопрос этот несколько сложен. Так как случайные принадлежности влияют не на действительность юридической сделки, а на ее осуществимость, то казалось бы, что не может быть речи о недействительности юридической сделки в зависимости от случайных ее принадлежностей. Однако из этого общего правила сделано одно исключение. Юридическая сделка будет недействительной, если в самый момент совершения юридической сделки ясна невозможность суспенсивного условия. Это исключение не применяется к сделкам на случай смерти (безвозмездным?). Короче, невозможное суспенсивное условие не влечет недействительности сделки, если эта сделка есть акт последней воли. Такое отношение к сделкам на случай смерти обыкновенно объясняется уважением к последней воле лица, желанием щадить эту волю. Предполагается, что невозможное условие имеет второстепенное значение. Такое предположение нельзя считать вполне бесспорным: условие может быть существенно для акта последней воли, и лицо не совершило бы сделки, если бы знало, что условие невозможно. В этом случае правильнее было бы предоставить решение вопроса о недействительности справедливому усмотрению судьи. Что же касается, в частности, модуса, или возложения, то невозможность его исполнения не делает сделки недействительной, потому что цель возложения – второстепенная в сделке; в противном случае это было бы уже не возложение, а условие.
1. Различают два основных вида недействительности: а) ничтожность и б) оспоримость[см. ссылку 71].
а. Ничтожность юридической сделки есть такая ее недействительность, которая имеет место в отношении всех лиц и, как таковая, не подлежит по общему правилу последующему исправлению.
б. Оспоримость же, в противоположность ничтожности, есть недействительность сделки лишь в отношении определенных лиц, и именно – участников сделки или кредиторов при конкурсе. Этим интересом указанных лиц определяется и самый критерий различия между оспоримостью и ничтожностью сделки. Его видят в нарушении частного и публичного интереса. Этого же критерия держится и Сенат, который считает сделку недействительной по оспоримости, если ею нарушен частный интерес и ничтожной, если нарушен публичный интерес (88/39, 01/105 и нек. др.). Отсюда и вопрос о недействительности сделки по ничтожности и возбуждается самим судом. Если же недействительная сделка нарушает права частных лиц, то только эти лица вправе домогаться ее недействительности. Указанный критерий в общем пригоден для различия ничтожности и оспоримости, но его недостаток состоит в том, что самое разграничение публичного и частного интереса чрезвычайно трудно проводить на практике; здесь должен быть поэтому предоставлен простор для судьи, по крайней мере, в тех случаях, когда закон прямо не объявляет юридическую сделку ничтожной.
Что касается нашего законодательства, то оно дает следующие частные постановления: 1) Сделки недействительные как совершенные в обход закона будут ничтожны по нашему праву в тех случаях, когда стороны обходят ограничения правоспособности лиц. Это имеет место, главным образом, в случае приобретения недвижимостей в определенных местностях Государства Российского иностранцами, лицами польского происхождения, иудейского вероисповедания и в др. случаях (§ 7 IV). Правительственная власть обязана сама (ex officio) возбудить вопрос о ничтожности сделки, совершенной в обход закона[см. ссылку 72]. 2) Сделка будет ничтожной в наших гражданских законах и в тех случаях, когда ее недействительность связана с формой как корпусом сделки. Поэтому, напр., завещание будет ничтожно, если оно совершено в устной форме или, хотя и в письменной, но без соблюдения предписаний закона. 3) Что касается недействительности юридической сделки, вследствие нарушения правил о дееспособности, то эти правила установлены в интересах недееспособных, поэтому, по общему правилу, от лиц недееспособных зависит оспорить сделку. Отсюда, дееспособный контрагент в сделке с недееспособным не может оспаривать действительность сделки. В некоторых же случаях сделки, совершенные недееспособными, будут ничтожными прямо по закону (ст. 1019, завещание недееспособных). 4) По общему правилу, оспоримы и те сделки, которые совершены с пороками воли – ошибкой, обманом, принуждением (§ 11 II), но и это правило имеет исключения.
2. Было бы неправильно думать, что оспоримость, в смысле недействительности сделки, влечет иные последствия, чем ничтожность.
В том и другом случае сделка недействительна. Поэтому как в том, так и в другом случае недействительность сделки сопровождается обратным действием, т.е. уничтожением тех последствий, которые произвела недействительная сделка; исключение делается лишь для третьих добросовестных лиц. Впрочем, возможна и частичная действительность юридической сделки. Под частичной действительностью юридической сделки разумеется сохранение сделки в тех частях, которые существенно не связаны с недействительными частями сделки. Это правило применяется обыкновенно в актах последней воли, чаще всего при завещании (ст. 1029)[см. ссылку 73]. Наконец возможно еще и исправление недействительной (оспоримой) сделки. Исправление сделки следует, однако, отличать от заключения новой сделки с содержанием прежней недействительной сделки. Указанные случаи знает наша сенатская практика, именно: если несовершеннолетний выдал долговое обязательство и, по достижении совершеннолетия, признал его обязательным к исполнению, то в силу такого признания может быть присуждено взыскание (67/247, 72/1149 и некоторые др.). Установить случаи, когда возможно исправление сделок – трудно. Критерием может служить и здесь частный интерес заинтересованного лица.
§ 13. Устройство и основные черты русского нотариата. Письменные акты; их виды и особенности
I. Устройство и основные черты русского нотариата
Современный русский нотариат возник вместе с судебной реформой в 1864 году[см. ссылку 74].
1. Его устройство не отвечает, однако, тому высокому положению, которое нотариат занимает на Западе.
Прежде всего нотариусы не имеют корпоративной организации, которая давала бы им большую самостоятельность, поднимала бы в глазах общества их корпоративную честь и достоинство. И более того, для занятия должностей нотариусов у нас не требуется даже никакого образовательного ценза. Нотариусы разделяются на нотариусов (младших[см. ссылку 75]) и старших нотариусов. 1) Нотариусы суть должностные лица, состоящие на государственной службе, хотя они и не пользуются ее преимуществами (ст. 17[см. ссылку 76]). Несмотря на это, они не могут быть в то же время присяжными поверенными (ст. 19 и 5, ср. п. 4 ст. 355 Учрежд. суд. устан.). Число нотариусов устанавливается особым расписанием, смотря по обстоятельствам и народонаселению каждой местности (ст. 4). Причем все нотариусы распределяются по окружным судам, в ведомстве которых они находятся (ст. 20) и в пределах которых они могут исполнять свои обязанности (стт. 21, 22). Лицо, желающее стать нотариусом, должно удовлетворять требованиям закона. Так, прежде всего оно не может состоять ни на государственной, ни на общественной службе, должно быть русским подданным, совершеннолетним и неопороченным по суду или общественному приговору (ст. 5). В частности, члены Госуд. Думы не могут сохранять за собою должности нотариуса (Общ. собр. 07/33). Далее, лицо, желающее стать нотариусом, должно подвергнуться специальному экзамену при окружном суде (ст. 15); в этом отношении не делается никаких изъятий ни для каких лиц (Общ. Собр. 00/33). Наконец, что касается самого определения на службу (а равно и увольнения), то оно производится старшим председателем судебной палаты по представлениям председателя окружного суда (ст. 16). Самое же вступление в должность предварительно требует принесения присяги (ст. 16) и внесения залога (ст. 8, ср. ст. 9, 12, 14). Нотариусы за исполнение своих обязанностей получают вознаграждение (плату), именно, за всякое должностное действие по особой таксе, если не было добровольного соглашения (ст. 208 и сл.). Часть этой платы удерживается для увеличения залога до определенного в законе размера (ст. 210 и 9). 2) Старшие нотариусы суть также должностные лица, состоящие на государственной службе. Они сравнены с членами окружных судов относительно содержания, служебных прав и преимуществ, в порядке определения и увольнения их от должности (ст. 43). При каждом окружном суде полагается один старший нотариус (он же заведует нотариальным архивом), но возможны также и помощники (ст. 42 и 431)[см. ссылку 77].
2. Что касается отношений между нотариатом и судом, то суд имеет двоякое отношение к нотариату.
1) Суд надзирает за исполнением всеми нотариусами своих обязанностей (ст. 57), имеет право контроля и ревизии книг (ст. 36 и 58), отпуска (ст. 38 и 39) и увольнения нотариусов за упущения по их службе (ст. 59). Суду же приносятся жалобы на неправильные действия нотариусов (ст. 60 – 63) и судом же взыскиваются убытки, причиненные неправильными действиями нотариуса (ст. 64). Срок для принесения жалоб на действия нотариусов полагается двухнедельный со дня отказа нотариусом или совершения им того действия, на которое жалоба приносится (ст. 61). Причем жалобы на нотариусов непосредственно подаются им, а они обязаны передать таковые в окружной суд, не долее 7 дней по получении, со своим объяснением (ст. 62). 2) Суд участвует в исполнении нотариальной части. Так, засвидетельствование явки актов возложено у нас на единоличных судей (мировых, городских, уездных членов окружных судов) в тех местностях, в которых или вовсе не положено иметь нотариуса, или, хотя и положено, но должность его не замещена (ст. 2 и 10 ср. ст. 7 прим.)[см. ссылку 78]. Кроме того, возможно также временное исполнение судом обязанностей старшего нотариуса в случае его болезни или отлучки. Такое исполнение поручается, по усмотрению председателя окружного суда, или секретарю, или другому чиновнику данного суда, или помощникам старших нотариусов там, где они имеются (ст. 44). Таково устройство и основные черты русского нотариата. Поставленный под контроль суда и не организованный на корпоративных началах, основанный на специальном знании своего дела (без общего образования), разбитый на младших и старших нотариусов, русский нотариат нуждается в коренной реформе.
3. Круг деятельности нотариусов а) довольно широк и б) требует ведения особых довольно многочисленных книг.
а. Круг деятельности нотариусов обнимает собою нотариальную часть в собственном смысле и так называемую крепостную часть. Впрочем, нотариальная часть шире всякого рода засвидетельствований и совершения актов (см. ст. 65; 83/111). Так, нотариусы принимают на хранение документы (ст. 65 п. 4), составляют проекты разделов наследства (ст. 65 п. 5), выдают выписи и копии актов (ст. 65 п. 1) и т.д.
б. Среди книг (ст. 26 и 47) следует различать две главные группы: 1) актовые (крепостные) и 2) реестровые. 1) Актовые книги ведутся нотариусами и называются так потому, что в них вносятся акты, совершенные нотариальным порядком (нотариальные акты, ст. 79 и сл.). Таких книг две: одна – для недвижимостей и другая – для всех прочих имуществ (п. 2 ст. 26). К группе актовых книг следует отнести также крепостные книги. Они составляются старшими нотариусами из утвержденных ими выписей из актовых книг младших нотариусов по недвижимостям (ст. 52 в редакции 1911 г.). Утвержденные выписи подшиваются, по порядку их утверждения, в тетради, которые, по истечении года, немедленно переплетаются в книги вместе с двумя алфавитными указателями по названиям недвижимостей и по фамилиям собственников (ст. 521)[см. ссылку 79]. 2) Реестровые книги также ведутся как младшими нотариусами, так и старшими. Именно младший нотариус обязан вести реестр для означения всех вообще совершаемых им актов, протестов и засвидетельствований, а также явленных у него заемных обязательств и договоров (п. 1 ст. 26). Старший нотариус обязан вести два реестра. Один для выдаваемых им выписей и копий из актовых и крепостных книг, а также копий и актов, хранящихся в архиве (п. 1 ст. 47). Другой – для крепостных дел. Если реестр выписям и копиям не представляет собой ничего особенного и ведется по правилам о реестрах для нотариусов (ст. 48), то реестр крепостных дел заслуживает особого внимания как по своему значению, так и по форме его ведения. Значение этого реестра выражается в том, что с отметкою в нем акта укрепления связывается момент перехода права собственности на недвижимость и вообще возникновение, изменение и прекращение вещных прав на недвижимости. Соответственно такому значению реестра крепостных дел, к нему составляют три алфавитных указателя: 1) по названиям имений или нумерам городских недвижимостей, 2) по названиям собственников и 3) по названиям лиц или установлений, в пользу которых сделаны в реестре отметки о каких-либо ограничениях права собственности. Что касается формы ведения реестра крепостных дел, то форма указана министром юстиции. Для каждой недвижимости назначается особый лист (ст. 53). Причем изданы правила о составлении и ведении реестра крепостных дел по новой форме. Лист реестра крепостных дел новой формы состоит их четырех отделов. В первый отдел вносятся сведения, касающиеся имения, во второй – собственники, в третий – ограничения права собственности и наложенные запрещения по искам о праве собственности, в четвертый – залоги, долги и другие денежные требования, обеспеченные запрещениями. Каждый отдел заключает в себе три графы: 1) для означения текущих нумеров по отделу реестра, 2) для отметок, вносимых в данный отдел, и 3) для примечаний (Правила, ст. 3[см. ссылку 80]. О других книгах, имеющих второстепенное значение, см. ст. 26 и 47 Нот. пол.
II. Письменные акты; их виды и особенности
В зависимости от участия нотариусов в совершении письменных актов наши законы (Полож. о нотар. части, разд. 2-й и т. X ч. 1 ст. 707 и 911 и сл.) различают акты домашние, явочные, нотариальные и крепостные, видя во всех их укрепление прав на имущества (ст. 707). Последнее выражение не совсем точно: письменные акты укрепляют также неимущественные права, напр., права состояния[см. ссылку 81].
Таким образом, по нашим законам письменный акт есть документ укрепления прав.
Сила такого укрепления (достоверность) различна в зависимости от различных, только что перечисленных видов письменных актов. 1) Наименьшей силой достоверности обладают домашние акты. Они пишутся или дающим его или, по просьбе его, кем-либо другим (ст. 91). Наш закон различает троякого рода домашние акты, но это различие касается неодинакового способа удостоверения самих актов[см. ссылку 82], а не различной силы достоверности их. 2) Большей силой достоверности обладают явочные акты. Это суть домашние акты, явленные для засвидетельствования нотариусу. Такое засвидетельствование (явка актов ст. 65 ср. ст. 2 нот. пол.)[см. ссылку 83] имеет своею целью, кроме удостоверения самоличности участвующих в засвидетельствовании, удостоверение их законной правоспособности (ст. 147) и непротивности содержания самих актов закону (Врем. пр., ст. 44; 79/151), а главное удостоверение даты засвидетельствования (ст. 138 нот. пол.), которая считается достоверною (ст. 476 У. Г. С.). Отсюда, явочные акты подлежат удовлетворению прежде актов неявленных (ср. ст. 1674 и 2039 т. X ч. 1) и в отношении их не допускается заявление сомнения в подлинности (ст. 543 У. Г. С.). 3) Еще большей силой укрепления обладает нотариальный акт. Большая сила обнаруживается в том, что нотариальный акт совершается самим нотариусом (ст. 79 нот. пол.) в присутствии свидетелей[см. ссылку 84] и самый акт вносится в актовую книгу. Нотариальный акт не может быть, таким образом, легко утрачен[см. ссылку 85], как акты домашний и явочный. Некоторые акты должны быть необходимо совершаемы нотариальным порядком (см., напр., ст. 1070 и 1070 1 т. X ч. 1). Вообще же все акты, за некоторыми изъятиями (ст. 66, 81 прим. 2-е и ст. 82 нот. пол.) могут быть совершаемы нотариальным порядком. 4) Главное из этих изъятий имеет в виду крепостные акты[см. ссылку 86]. Крепостные акты – это нотариальные акты, но утвержденные старшим нотариусом с отметкою их в крепостном реестре[см. ссылку 87]. Сила укрепления их самая большая, и потому крепостные акты имеют место в сделках по переходу права собственности на недвижимое имущество и вообще при возникновении, ограничении, обременении и прекращении вещных прав на недвижимость (см. также ст. 103 т. X ч. 1). Крепостные акты не обладают, однако, в нашем праве всей силой укрепления, как это имеет место на Западе. Им не достает принципа публичности и прежде всего бесповоротности (см. ипотечную систему в отличие от крепостной системы, § 19).
2. Независимо от указанных видов письменных актов и их особенностей[см. ссылку 88], наши законы требуют еще соблюдения общих условий действительности письменного акта.
Общим условием является 1) подпись акта лицом, обязанным по сделке (ст. 919), хотя бы акт и был написан собственноручно (71/334 и 72/780). Впрочем, Сенат сделал исключение из указанного правила для лица, написавшего акт собственноручно с наименованием себя в тексте и заключительными словами: «Руку приложил» (70/738). Иногда отказ в подписи одного лица влечет за собой необязательность акта и для других лиц, напр., при договоре полного товарищества (07/14). За неграмотного, т.е. не умеющего подписать акт (86/80), подпись может быть сделана другим лицом по его поручению (ст. 919, 79/84 и 80/44)[см. ссылку 89]. Засвидетельствование такой подписи требуется, равным образом и в других случаях: слепоты[см. ссылку 90], тяжкой болезни (919), а в отношении крестьян подпись должна быть засвидетельствована сельским старостой того общества, к которому принадлежит крестьянин, а не старостой другого общества (04/25). Впрочем, незасвидетельствование подписи не делает акта безусловно недействительным; в случае признания его или каких-либо иных доказательств такой акт будет действителен (72/80, 76/143 и др.). Что касается 2) присутствия свидетелей, то, как было показано (1), оно не составляет общего существенного условия совершения всех актов, а только некоторых (ст. 921, 922). Следует, также заметить, что при совершении иных актов, как напр., при домашнем завещании, хотя необходимы подписи свидетелей, но присутствие свидетелей при совершении самого акта не требуется (ст. 923 и 1050) (иначе – по римскому праву).
§ 14. Правонарушение в гражданском праве; гражданская ответственность за недозволенные действия
I. Понятие о правонарушении в гражданском праве
В противоположность юридической сделке – дозволенному действию – правонарушение как недозволенное действие (§ 10) принадлежит к патологическим явлениям гражданского оборота. Тем не менее оно будет юридическим действием, так как влечет за собой те или другие последствия (ответственность за недозволенные действия).
1. Итак, правонарушение как юридический факт есть прежде всего а) действие юридическое, б) недозволенное.
а. Что касается самого действия, то понятие о нем несколько спорно в литературе. Одни для наличности действия требуют наличности вины, виновного действия, короче поступка, притом безразлично, будет ли этот поступок положительным (выраженным в каком-либо действии) или отрицательным (бездействием, упущением)[см. ссылку 91]. Точно так же безразлично, будет ли он наказуемым или ненаказуемым. Под виною же разумеется умысел и неосторожность. Другие отрешаются от понятия виновного действия: для них достаточно, чтобы действие находилось в отношении к своим правонарушительным последствиям как причина к следствию. Принцип причинной связи выдвигается ныне с большой силой (Биндинг, Штейнбах, Матайя, ср. Кроме). Защитники причинной связи приводят следующие примеры и доказательства: 1) Лунатик во время бессознательного состояния уничтожает дорогую вазу. Защитники причинной связи говорят, что справедливо, если лунатик будет отвечать, потому что если он не виноват, то еще менее виноват тот, кому принадлежит ваза. 2) Современное право – непоследовательно: признавая принцип вины, оно признает также, хотя бы в виде исключения, ответственность по принципу причинной связи, т.е. ответственность за случайные деяния. Обращаясь к оценке указанных доводов, следует сказать, что принцип вины вполне отвечает современному правосознанию, ибо чувство правды прежде всего требует, чтобы человек отвечал за свои поступки, а не просто за свои случайные действия; и лишь там, где это чувство правды нарушается, гражданское право правильно делает исключения в сторону признания принципа причинной связи. Таким образом, непоследовательность гражданского права есть, в сущности, лишь видимая непоследовательность.
Современные законодательства (ст. 823 Г. У. и ст. 41 Ш. У.) держатся принципа вины, отступая от него в виде исключения. То же самое положение занимает и русское законодательство (ст. 684, 647). Правда, ст. 647 говорит прямо о неответственности за случайное действие, имея в виду преступление или проступок, но нет достаточных оснований признавать ответственность за случай в отношении действий, не составляющих ни преступления, ни проступка (ст. 684)[см. ссылку 92]. На этой же точке зрения стоит и Сенат (74/34, 75/121, 06/31). Принцип вины знает, однако, исключения в смысле признания правонарушением действия случайного.
Так, ответственность за случай может быть предусмотрена соглашением сторон (72/349, 422) или прямо законом (ст. 653 и 654, 683 и др.)[см. ссылку 93]. Ответственность за случайные действия по закону очерчивается в современном праве преимущественно пределами «профессионального риска» и, во всяком случае, не идет дальше границ «непреодолимой силы» (vis major). 1) Идея ответственности за профессиональный риск сама по себе очень проста. При сложности современных предприятий и неизбежности из года в год случайного причинения вреда лицам, занятым в этих предприятиях, хозяева их заранее могут включать в издержки предприятия расходы по возмещению случайно причиненного вреда. Идея профессионального риска есть поэтому идея социальной справедливости, но юридически было бы ошибочно конструировать ответственность за профессиональный риск в смысле ответственности того, кто извлекает выгоду, как это делает Сенат (02/77, 07/20, 08/63, 09/3 и др.). Ответственность за профессиональный риск основана на законе, а не на вине (деликтная теория). Опасность промысла есть принцип сам по себе юридически обязательный при толковании закона; Соображения же о возможности для хозяев извлечения выгод от предприятия не должны иметь никакого значения[см. ссылку 94]. 2) Сложнее вопрос о понятии непреодолимой силы (vis major). Именно, 1) следует ли распространять понятие непреодолимой силы на случаи, лишенные характера стихийных сил природы, напр., общие волнения в государстве, стачки, забастовки?[см. ссылку 95] Далее, 2) имеется ли в виду непредотвратимость события силами данного лица (субъективная теория, Гольдшмидт и др.)[см. ссылку 96] или вообще – никакими человеческими силами (объективная теория)? Наконец, 3) в связи с профессиональной ответственностью за риск ставится вопрос о значении места возникновения непреодолимой силы: в самом предприятии или вне круга его деятельности. Против последнего не без основания возражают (Яблочков), что важно не место зарождения непреодолимой силы (родилась ли она в сфере эксплуатации предприятия или нет), а то, была ли она действительной причиной несчастья. Раз несчастье стоит в причинной связи с опасностью промысла – нет места непреодолимой силе, и, наоборот, если несчастье не находится в данной связи – возможно признание непреодолимой силы, т.е. освобождение от ответственности за случай[см. ссылку 97]. Таким образом, понятие непреодолимой силы до сих пор остается не вполне разработанным в науке. Наши законы и сенатская практика не дают определения рассматриваемого понятия (07/1). Но в наших законах ответственность за случайные действия исключается вообще, если эти действия были вызваны виной потерпевшего лица, как равным образом исключается непреодолимая сила, если случайные действия были вызваны виной самого предприятия или его агентов. Если же случайные действия были вызваны виною третьих лиц, то предприятие не отвечает за несчастье (ср. ст. 683). Но наше право знает и принцип смешанной вины, т.е. вины как предприятия, так и самого потерпевшего. Этот принцип не исключает ответственности предприятия (ст. 683), но влияет лишь на уменьшение размера вознаграждения потерпевшему (76/575, 05/31, 08/18 и др.)[см. ссылку 98].
б. Недозволенное действие есть то, которое противоправно, неправомерно нарушает веление или запрет права (ср. 04/16, 10/81 и др.). Поэтому не считаются недозволенными действиями те, которые предпринимаются лицом в исполнение требований права (напр., взысканий по исполнительному листу) или в целях необходимой (законной) обороны лица (ст. 684 и ст. 690 прим.). Далее, так как недозволенные действия суть юридические действия, то отсюда отсутствие у лица зрелой, сознательной воли исключает возможность недозволенных действий (деликтная дееспособность). Впрочем, современное право делает исключение из указанного правила по соображениям справедливости (ст. 829 Г. У. и ст. 54 Ш. У. обяз.). Напротив, у нас принята как правило деликтная дееспособность детей и душевнобольных (ст. 653–654). Иначе законопроект обязательного права (ст. 1179).
2. Далее, для того, чтобы правонарушение имело место, необходимо а) причинение вреда и б) нарушение права лица.
а. По вопросу о причинении вреда среди ученых существует два течения: одни признают только имущественный вред; другие и нравственный. Под понятие нравственного вреда можно подвести обезображение лица, изнасилование, похищение женщины и т.д. Наши гражданские законы, действительно, знают указанные случаи возмещения вреда (ст. 662–670), но в качестве алиментов («буде сия женщина не имела средств к существованию»). Поэтому в указанных случаях было бы неправильно видеть принцип ответственности за нравственный вред. Тем на менее, ответственность за нравственный вред должна быть признана в нашем праве, поскольку есть возможность вознаградить потерпевшего за причиненный ему нравственный вред. Чаще всего в этом случае может иметь место неустойка, обеспечивающая исполнение обязательств с нравственным интересом. Впрочем Сенат высказался против возможности такого обеспечивания, хотя и не безусловно[см. ссылку 99]. В наших законах имеются, однако, прямые указания на возможность возмещения нравственного вреда в деликтных обязательствах (ст. 678–679, ср. ст. 677, а также ст. 667[см. ссылку 100]. Большинство законодательств признает также ответственность за нравственный вред, причиненный страданиями; на этой же точке зрения стоит и Проект, признающий возмещение нравственного вреда в случаях причинения обезображения или иного телесного повреждения, лишения свободы[см. ссылку 101]. С теоретической точки зрения, против возмещения нравственного вреда возражают обыкновенно с той стороны, что нравственный вред не может быть вознаграждаем деньгами, не говоря о том, что чрезвычайно трудно определить размеры вознаграждения; в частности, указывают на антисоциальность извлечения имущественной прибыли из чужого проступка (Петражицкий). Однако несмотря на эти возражения следует признать желательность вознаграждения нравственного вреда, так как суд может по справедливому усмотрению определить размер вознаграждения, а за деньги (получение их за нравственные страдания далеко не всегда антисоциально) можно иметь те или иные блага, т.е. получить некоторое удовлетворение[см. ссылку 102]. Сенат, правда в применении к местному праву (09/46), принципиально признал деньги «хотя несовершенным способом вознаграждения» непоправимых последствий увечья, но, тем не менее, лишение увечного всякого права на компенсацию, по мнению Сената, «не оправдалось бы ни законом, ни справедливостью». Само собой понятно, что не могут подлежать вознаграждению так называемые интересы особого пристрастия (Affectionsinteresse). Поэтому уничтоженный подарок должен быть возмещен по действительной его стоимости, а не по той повышенной ценности подарка (вследствие напр., памяти, связанной с ним о дорогом человеке), какую он имеет для одаренного.
б. Наконец, правонарушение требует еще для своего понятия не только причинение вреда, но и нарушение права лица. Наличность этого последнего элемента объясняется тем, что там, где лицо действует, не нарушая права другого лица (субъективного права), там, очевидно, нет и правонарушения. Правда, в большинстве случаев недозволенность действия предполагает и нарушение прав – оба элемента сопутствуют друг другу, – но, однако, возможна недозволенность действия без нарушения субъективного права и наоборот. Так, конкуренция может причинять вред, но тем не менее, она не нарушает субъективного права. Итак, под именем правонарушения следует разуметь юридическое действие, недозволенное, причинившее вред какому-либо лицу и нарушившее его право.
II. Гражданская ответственность за недозволенные действия (правонарушения)
Лицо, совершившее правонарушение в гражданском праве, естественно и несет только гражданскую ответственность. Эта ответственность выражается в вознаграждении причиненного вреда имущественного или, в соответствующих случаях, вреда нравственного.
1. Современное право не держится, однако, принципа неограниченной ответственности правонарушителя.
В этом отношении приходится различать различного рода убытки и, в зависимости от них, устанавливать размер возмещаемого вреда. Прежде всего убытки могут быть непосредственными, прямыми[см. ссылку 103] и более отдаленными, косвенными. Основной принцип, которого держится современное право, есть принцип ответственности только за прямые убытки; за косвенные же, более отдаленные убытки, ответственность может иметь место только в том случае, если лицо имело намерение причинить их. Германское уложение обусловливает ответственность за косвенные убытки наличностью вины, австрийское – наличностью вины или грубой небрежности. У нас в т. X ч. 1 ответственность за косвенные убытки обусловливается наличностью намерения (ст. 644, 645 ср. ст. 683–685)[см. ссылку 104]. Рассмотренное деление убытков нельзя смешивать с другим делением убытков: в смысле потерянной прибыли, т.е. того, что могло бы присоединиться к имуществу (lucrum cessans), или утраты, отделения уже имевшегося имущества (damnum emergens), положительного вреда. Под понятие прямых, или непосредственных убытков подходит и понятие потерянной прибыли, и положительный вред (80/99). Отсюда понятно, что нужно отличать косвенные убытки от потерянной прибыли. Что касается вознаграждения за нравственный вред, то указанные различия в убытках большого значения здесь не имеют. В этом случае размер вознаграждения определяется по справедливому усмотрению суда. Впрочем, по новому закону о местном суде и в исках о доходах и убытках судья также может назначить вознаграждение по своему справедливому усмотрению. Усмотрение это должно быть основано на соображении всех обстоятельств дела и когда по свойству требования установление размера вознаграждения не может быть подчинено общему правилу о подтверждении иска доказательствами (ст. 1351 для мир. суд. и ст. 7061 для общ. суда). О справедливом усмотрении суда говорит и ст. 23 зак. об авт. праве[см. ссылку 105].
2. По исключению, гражданская ответственность за правонарушение может иметь и штрафной характер.
Это значит, что лицо несет ответственность сверх убытков, причиненных им, так что получается некоторый излишек в целях наказания, штрафа. Законопроект вводит систему штрафов, дабы удержать должника от дальнейших нарушений обязательства. Типичным примером штрафной ответственности является по нашему закону неустойка (ст. 1574; 71/175 и др. 09/96). В частности, штрафная ответственность имеет место при поклаже (в пользу богоугодных заведений ст. 2116 и 2122). Но штраф может иметь значение и минимума доказанных убытков (ст. 674).
3. Гражданская ответственность за правонарушения различается также в зависимости от степени вины правонарушителя.
Римское право различало злой умысел (dolus), грубую вину (culpa lata), легкую вину (culpa levis). Масштабом при этом служило отсутствие заботливости, свойственной всем людям (грубая вина), доброму, хорошему хозяину (легкая вина). Наконец, принималось во внимание и отсутствие такой заботливости, которую лицо само прилагает к своим собственным делам (culpa in concreto). Западноевропейское законодательство наследовало от Рима указанный масштаб различия вины. Наши гражданские законы, напротив, по общему правилу не различают степени вины (иначе законопроект ст. 124, 130)[см. ссылку 106].
§ 15. Защита юридических отношений; исковая сила гражданских прав
I. Защита юридических отношений
Правонарушение есть аномальное явление в гражданском обороте, поэтому оно влечет за собой гражданскую ответственность правонарушителя (§ 14). Но юридические отношения нуждаются вообще в правовой защите. Эта защита может даваться в трех случаях: не только тогда, когда право уже нарушено, и – во избежание нарушения права в будущем, но и тогда, когда нарушение только происходит. Защита права предоставляется обыкновенно суду (судебная защита), но она возможна, правда по исключению, в виде самозащиты и самопомощи (внесудебная защита).
1. Судебная защита как публично-правовой институт составляет неотъемлемое право лица.
Поэтому оно не может быть ограничено по воле самого лица, кроме случаев, предусмотренных самим законом (71/945, 81/61 и др.). Поэтому же не будет действительным условие в договоре, по которому противная сторона отказывается от права судебной защиты на случай нарушения договора (76/290, 79/22)[см. ссылку 107]. Однако право на судебную защиту знает и некоторые ограничения. Так, судебная защита по нашему праву дается не во всех вышеуказанных трех случаях необходимости в защите права. Статья 1 У. Г. С. постановляет, что всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений (ср. 08/101). Следовательно, для наступления судебной защиты необходим спор, а это может иметь место при нарушении права, а не в том случае, когда лицо желает предупредить возможность нарушения права. Далее, ограничения касаются также времени судебной защиты права. Право судебной защиты ограничивается исковой давностью. Следует, однако, заметить, что исковая давность (§ 16) ограничивает судебную защиту в смысле лишь права заинтересованного лица ссылаться на давность, но в других отношениях не исключается возможность судебной защиты. В частности, право возражения не подлежит давности[см. ссылку 108]. Наконец, хотя закон предоставляет право каждому отыскивать свое имущество из чужого неправильного владения судом (ст. 691), но право на такую защиту ограничено, поскольку ограничено право виндикации. Наши гражданские законы в общем придерживаются принципа виндикации, но и они отказывают в защите права собственности, вследствие приобретения его другим лицом по данности владения, а также при продаже с публичного торга. Сенат отрицает виндикационную защиту в отношении движимых вещей при условии добросовестности их приобретения 3-ми лицами от владеющего несобственника. Современное же гражданское право ограничивает принцип виндикации в отношении не только движимостей, но и недвижимостей (при ипотечной системе), признавая принцип бесповоротности в интересах добросовестных приобретателей.
2. Внесудебная защита права признается в гражданском праве, по исключению, в виде а) самозащиты и б) самопомощи.
а. Принципиально широкое применение внесудебной защиты желательно, при том, однако, непременном условии, чтобы такой самозащитой не нарушался социальный мир, в охрану которого создана судебная защита. Чем культурнее среда, тем шире должна быть внесудебная защита. Отсюда понятно, почему наше законодательство принципиально запрещает внесудебную защиту, суживая до минимума ее допустимость – дабы не дать повода к самоуправству и насилию (ст. 690 и 531). Запрещая строго всякое самоуправство, наше законодательство тем не менее признает самозащиту, ограничивая ее пределами необходимой обороны, т.е. признает, в сущности, защиту от самоуправства. «Законная оборона от насилия не считается самоуправством, когда она не выходит из пределов, законами определенных»[см. ссылку 109]. Таким образом, законная оборона есть обратная сторона недопустимости самоуправства. Таков принцип, исключающий, в сущности, институт внесудебной защиты независимо от реакции против самоуправства. Однако ни закон, ни практика не могли последовательно провести указанного принципа.
б. Так, в отдельных случаях было признано по закону право самопомощи в виде права удержания чужого имущества[см. ссылку 110]. Еще дальше пошел недавно Сенат, когда он признал право удержания путем включения условия о нем в договор (13/36). Впрочем, еще раньше Сенату не была чужда идея самопомощи. Он признал за контрагентом право, не обращаясь к суду, произвести необходимые действия и зачесть произведенные для того расходы взамен следующей по договору платы, вследствие неисполнения другим контрагентом вытекающих из договора обязанностей (01/87). При этом Сенат считает данный вид самопомощи не самоуправством, а следствием крайней необходимости, подводя, по-видимому, данное право контрагента под законную оборону. Такое толкование нельзя признать основанным на законе: в неисполнении контрагентом своих обязанностей по договору нельзя видеть самоуправства. Вообще институт самопомощи как форма внесудебной защиты представляется в нашем праве неразработанным. Данный факт объяснятся крайним увлечением законодателя борьбой против насилия, характерного для русской жизни в менее культурный период ее, когда естественно было упустить из внимания положительные стороны института самопомощи. Институт этот безусловно необходим в гражданском праве: он должен иметь место там, где нет возможности организовать судебную защиту без серьезного риска для лица лишиться осуществления своего права или предупредить его нарушение. Неудивительно поэтому, что современное гражданское право, в частности германское, а вслед за ним и наш проект (ст. 101 и сл.), широко вводит институт самопомощи, создавая право задержания чужого имущества и даже лица в целях установления его самоличности (ст. 101). Причем, правильное осуществление самопомощи требует для своей законности последующего немедленного уведомления властей (п. 2 ст. 101). Нельзя не подчеркнуть, однако, что такое широкое признание самопомощи может иметь свои нежелательные последствия при мало развитом в нашем гражданском обороте чувстве права. Идея социального мира побудила русского законодателя пренебречь институтом самопомощи, ставя мир, тишину, спокойствие во главу угла своего законодательства. Создавая институт самопомощи, нельзя не считаться поэтому с этой идеей в большей мере, чем это сделали составители проекта в своем подражании германскому уложению; впрочем, проектируемое право самопомощи не было принято единогласно и в самой комиссии[см. ссылку 111].
II. Исковая сила гражданских прав
1. Особым видом судебной защиты прав будет исковая защита.
Гражданское право и право исковой его защиты в современном праве обыкновенно неразрывно связаны друг с другом.
2. Однако не во всех случаях иск и право настолько связаны, чтобы они предполагали друг друга.
Во-первых, имеется группа прав требования, которые лишены исковой защиты (см. натуральные, или неисковые обязательства). Во-вторых, право иска может быть рассматриваемо двояко в формальном, или процессуальном его значении и в материальном. Для того, чтобы право соединилось с иском необходимо превратить его в действительное исковое право, т.е. в требование, направленное против определенного лица. Такое материальное значение иска в смысле конкретного правового требования признано в наших гражданских законах, по которым иски и тяжбы относятся вообще к составу имущества (ст. 417 и 419)[см. ссылку 112]. Отсюда иск как материальное право, имущества, обращается в гражданском обороте самостоятельно. Так, иски могут входить в состав наследственной массы (04/34 и др. 75/927), они могут быть передаваемы (78/256), причем сделки об уступке исков подлежат действию общих законов о договоре (09/86), а самая передача исков о недвижимом имуществе не может быть совершена вопреки установленному порядку перехода недвижимых имений и вещных прав (09/86). Наконец, в-третьих, гражданское право, обладающее исковой силой, может утратить ее по давности. При этом возникает спорный вопрос о том, утрачивается ли и самое право с потерей им исковой силы. В решении этого вопроса цивилисты расходятся: одни (Шершеневич) считают, что погашение иска влечет погашение права; другие с этим не соглашаются (Гуляев). Несомненно, что с точки зрения существа дела надо признать, что право, не обладающее исковой силой, не погашается: но на почве нашего законодательства возможны сомнения. Так, ссылками на ст. 1549, 692 и 694 доказывают (Шершеневич), что погашается не только иск, но и самое право; при этом еще ссылаются на источники этих статей, в том числе на манифест 1787 г., в котором сказано: «дело да предается забвению», и на слова Банкротского устава: «таковые иски и взыскания уничтожаются». Однако из ближайшего рассмотрения указанных статей и источников следует скорее прийти к противоположному мнению – о погашении только иска. В особенности это подтверждается ст. 692, в которой хотя говорится, что лицо теряет свое право, но в начале ее идет речь о праве отыскивания. Следовательно, под словами: «тот теряет свое право» разумеется потеря права иска, а не самого материального права. Гораздо труднее объяснить ст. 1549 в направлении погашения иска, так как в ней ясно говорится о прекращении договора. Однако здесь следует заметить, что прекращение договора не уничтожает еще тем самым прав и обязательств, основанных на прекращенном договоре[см. ссылку 113]. По-видимому, и Сенат признает, за исковой давностью значение погашения только иска, так как по его разъяснению, добровольное исполнение обязательства по истечении срока давности не может служить поводом к повороту исполнения (04/101). Если бы самое право не существовало, то такой поворот нельзя было бы не допустить по правилам о возвращении недолжно уплаченного.
Защиту прав следует отличать от осуществления прав. Последнее понятие более широко, чем первое. Под осуществлением права разумеется всякое использование его содержания, или иначе, деятельность, соответствующая содержанию права (Губер). Деятельность эта может выражаться безразлично в фактических или юридических действиях. Никто не обязан осуществлять свое право, но неосуществление права может повлечь за собой невыгодные последствия, потерю самого права (патентного права, права перевода, по давности). Однако осуществление права имеет свои границы в содержании самого права. Современное право руководствуется при этом следующими началами. При осуществлении права необходимо соблюдать начало добросовестности по объективному масштабу в гражданском обороте[см. ссылку 114]. И далее, явное злоупотребление своим правом не должно пользоваться правовою защитою (шикана; см. ст. 2 п. 2 Ш. У.), в особенности если право осуществляется с намерением причинить вред другому лицу[см. ссылку 115].
§ 16. Прекращение юридических отношений и его способы вообще. Влияние времени и, в частности, исковая давность
I. Способы прекращения юридических отношений
Большей частью уже правонарушение как юридический факт (§ 14) требует защиты юридических отношений (§ 15). Эта защита дается, однако, до тех пор, пока не прекратилось существование юридического отношения.
1. Прекращение юридических отношений может быть окончательным и условным.
Окончательное прекращение юридического отношения тесно связано с исчезновением из гражданского оборота права лица, напр., права пожизненного владения со смертью владельца. Если же право прекратилось только для определенного лица, перешло к другому лицу, то, очевидно, оно не исчезло из гражданского оборота, а лишь изменилось юридическое отношение. Окончательное прекращение юридического отношения может быть, однако, условным (относительным). Это имеет место тогда, когда одно право лица исчезает из оборота таким образом, что оно заменяется другим правом. Поэтому, если бы заменившее право (напр., вексель) оказалось почему-либо недействительным, то замененное право (напр., квартирная плата) не прекратится (новация, или обновление обязательственного права).
2. Прекращение юридических отношений наступает, далее, по воле лица или помимо его воли.
В первом случае необходимо юридическое действие лица, во втором – наступление юридического события. Соответственно этим двум случаям различаются и способы прекращения юридических отношений. Первые способы прекращения юридических отношений по воле лица, ввиду их особенностей, излагаются обыкновенно отдельно среди способов прекращения вещных, обязательственных, семейных и наследственных прав, вторые – ввиду их общего характера, находят свое место в общей части гражданского права. Действительно, такие юридические события, как напр., прекращение существования субъекта или объекта права, влекут (безразлично в какой специальной области гражданского права) прекращение юридических отношений[см. ссылку 116]. Но среди юридических событий заслуживает внимания особенно время (II) и, в частности, исковая давность (III).
II. Время и давность
1. Время для многих правоотношений является юридическим фактом.
Так, 1) некоторые юридические отношения уже с момента своего возникновения поставлены в зависимость от определенного срока (срочность). Срочность юридического отношения может иметь место по закону (напр., при авторском праве) или по договору – обыкновенный вид срочных правоотношений. Причем закон иногда устанавливает максимум срока, долее которого правоотношение не может существовать (напр., при договорах найма, праве застройки). Как общее правило наше право ограничивает срочность выдач (легатов) жизнью наследника (ст. 1011 прим. 1086 и 10681)[см. ссылку 117]. 2) Время оказывает, однако, свое прекращающее действие и на правоотношения, не ограниченные срочностью. Но в этом случае уже недостаточно одного истечения времени; необходимы, сверх того, еще особые условия, при которых течет время.
2. Короче, необходима давность.
В средние века возникла теория о том, что существует один, общий институт давности. Теория эта исходила из того положения, что давностное истечение времени одновременно прекращает право одного лица (погасительная давность) и создает право у другого лица (приобретательная давность). Таким образом, и погасительная, и приобретательная давность были лишь различными сторонами одной и той же общей давности. Данная теория ныне оставлена совершенно правильно. 1) Область применения той и другой давности не совпадают. Приобретательная давность имеет очень ограниченное применение в вещном праве, преимущественно как способ приобретения собственности[см. ссылку 118]. Напротив, исковая давность широко применяется и в особенности в обязательственном праве. 2) Приобретательная давность прекращает правоотношение, погасительная давность прекращает, как было выяснено (§ 15, II), право иска, самое же правоотношение продолжает существовать. Исковая давность, во всяком случае, не влечет за собой для другого лица возникновения какого-либо права. 3) Приобретательная давность есть давность владения (§ 17). Исковая давность никакого отношения по владению не имеет[см. ссылку 119]. Наконец, 4) основания оправдания той и другой давности не совпадают между собой. Впрочем, что касается оправдания приобретательной давности, то до сих пор наука не вышла из области теорий. По одной теории стороны (приобретающая право и теряющая его) будто бы молчаливо согласились перенести право; таким образом, предполагается какая-то молчаливая традиция как способ приобретения права. Теория эта неправильна: она противоречит фактам жизни: молчаливое соглашение предполагает знание того, что другой может приобрести право путем давности; между тем, как приобретение давности имеет место и независимо от такого знания, чем исключается по существу идея молчаливого соглашения, молчаливой передачи[см. ссылку 120]. Другая теория оправдания приобретательной давности объясняет существование ее идеей наказания – потерей права за небрежное отношение к своему праву. Теория эта не может быть признана также удачной. Хотя право может ставить себе воспитательные задачи, но в данном случае наказание меньше всего может носить воспитательный характер. Более заслуживает внимания та теория, которая оправдывает приобретательную давность интересами твердости гражданского оборота. Долгое неосуществление своего права, наряду с осуществлением его другим лицом, естественно вызывает у третьих лиц представление о том, что это последнее лицо и есть субъект права. Они вступают с ним в те или другие сделки, и эти сделки в интересах твердости оборота должны быть признаны заключенными с управомоченным лицом. Изложенная теория находит себе подтверждение в современном законодательстве. Так, германское уложение большей частью исключает приобретательную давность на недвижимость, так как твердость оборота недвижимостей обеспечивается особой системой книг, запись в которые, по общему правилу, признается бесповоротной (§ 19 IV). Что же касается оправдания исковой давности как потери иска, то основанием для этого служит то простое соображение, что по истечении более или менее продолжительного времени утрачиваются доказательства права. В частности, в случаях краткой давности имеется в виду возможно скорее внести определенность в отношении лица обязанного к лицу управомоченному. Так, например, одногодичная давность устанавливается по искам об ущербе, предъявляемом потерпевшим вред или убыток вследствие смерти или повреждения в здоровье к владельцам железнодорожных и пароходных предприятий (ст. 683).
3. Итак, необходимо различать два самостоятельных института: приобретательную давность и исковую давность.
Указанного различия придерживается и Сенат (89/48 и 82/11, иначе 06/12). О приобретательной давности, или давности владения см. §17.
III. Исковая давность
1. Исковая давность есть пресечение права отыскивания (ст. 692); иначе, потеря права иска с истечением давностного срока.
Исковая давность погашает, таким образом, иск, если он не был предъявлен в течение давности или, если и был предъявлен, но хождения по этому иску в присутственных местах не было (ст. 694). Общий срок исковой давности – 10 лет (ст. 694), но кроме этого срока, существуют также другие, меньшие сроки. 1) Трехгодовой по искам об ущербах и убытках, причиненных в недвижимом имуществе в губерниях Черниговской и Полтавской (прил. к ст. 694 п. 7), а равно по искам о выкупе проданного родового имущества (ст. 1363 т. X ч. 1); 2) двухгодовой – для исков об уничтожении крепости: купчей (ст. 1524 т. X ч. 1)[см. ссылку 121] и данной (74/877, 90/9, 03/64), а также для исков о признании завещания недействительным и всех вообще споров против завещаний (ст. 106612); 3) годичный (и двухгодовой) для исков о признании незаконности рождения ребенка (ст. 1350, ср. ст. 1353 У. Г. С.), при ответственности за профессиональный риск (см. ст. 683 п. 7). Напротив, более продолжительные сроки, чем срок десятилетний, наш закон не знает. Равным образом наш закон не разрешает ни удлинять, ни сокращать сроки по согласию сторон. Впрочем, короткие сроки давности приняты в практике страховых обществ. Германское уложение разрешает сокращать сроки давности (ст. 225); напротив, швейцарское уложение не допускает никаких изменений (ст. 129 Ш. У. Обяз.). Теоретически последнее решение более правильно, ибо институт давности есть прежде всего публично-правовой институт. Поэтому нормы, регулирующие его, не должны подлежать изменению по соглашению сторон, поскольку таким соглашением мог быть нарушен публично-правовой интерес[см. ссылку 122]. Точно так же отрицательно должен быть решен и другой вопрос, тесно связанный с предыдущим, о том, могут ли стороны отменять действие давности совсем или устанавливать ее там, где она не может иметь места по закону.
2. Срок исковой давности имеет а) свое начало и б) свой конец.
а. Что касается начала срока, то принцип его определения сам по себе прост: давность начинает течь с момента нарушения права[см. ссылку 123], но на практике не всегда легко установить данный момент. В частности, в долговых бессрочных обязательствах таким моментом является день предъявления обязательства ко взысканию[см. ссылку 124]. Отсюда предъявление внесудебного требования не может служить началом исковой давности. Такое правило, основанное на законе, следовало бы изменить в том смысле, что внесудебное требование удовлетворения является началом исковой давности, как это и постановляет проект в ст. 1664. Большие споры возбуждает в нашей литературе вопрос о давности в исках о наследстве: следует ли в этих исках считать началом момент завладения имуществом или публикацию о вызове наследников (09/92). Сенат таким моментом признает завладение. Публикация не может ни замедлить, ни продлить течения исковой давности; она необходима для того, чтобы казна могла приобрести выморочное имущество[см. ссылку 125].
б. Конец давностного срока определяется соответственно исчислению процессуальных сроков (97/86, 83/6 и др. иначе 89/92, 70/848). Не всегда, однако, давность течет непрерывно до своего конца. в этом отношении приходится различать приостановку и перерыв давности. При перерыве давности, как показывает и самое слово, протекшее время теряет всякое значение. Давность возобновляет свое течение заново (79/347). При приостановке же давности протекшее время присоединяется к тому сроку, который начинает течь после приостановки давности. Перерыв давности имеет место в случаях: 1) предъявления иска в надлежащее судебное место (ст. 559 т. X ч. 1 и ст. 689 и 692 Уст. гр. суд.) и 2) признания права со стороны нарушителя, напр., уплатой аренды или предоставлением возможности осуществлять нарушенное право иным способом, как-то: поселиться в доме, произвести постройку в имении и т.п. Приостановка же давности допускается в отношении малолетних, умалишенных, глухонемых, а также для состоящих в плену или на службе в заграничных походах. 1) «Если наследник или преемник права на имущество будет малолетний, то на все время малолетства его течение давности приостанавливается. С достижением же совершеннолетия ему предоставляется… только остальное от его предшественника время; но буде оно составит менее двух лет, то ему предоставляются полные два года» (п. 2 прил. к ст. 694). Сенат разъяснил, что течение давности приостанавливается для всех исков малолетнего, а не только для исков, перешедших к малолетнему по преемству (04/21). Сенат же признал, что приостановка давности в пользу малолетнего не применяется к срокам процессуальным (80/298), к трехлетнему сроку для выкупа родовых имений (82/48) и к специальной годовой давности для исков о вознаграждении за вред и убытки, вследствие смерти и повреждения в здоровье, предъявляемых к владельцам железнодорожных и пароходных предприятий (94/111). Совершенно понятно, что приостановка давности для несовершеннолетних имеет в виду отсутствие у них дееспособности. Поэтому в случае передачи совершеннолетнему лицу права на получение удовлетворения по обязательству, принадлежащего несовершеннолетнему, приобретатель вправе воспользоваться для начатия иска лишь тем сроком давности, какой оставался несовершеннолетнему в момент перехода к приобретателю обязательства (89/81). 2) Умалишенные и глухонемые приравниваются к несовершеннолетним, с тем исключением, что срок давности считается для них со дня признания их здоровыми и дееспособными (п. 2 ст. 2 прил. к ст. 694). 3) Состоящие в плену или на службе в заграничных походах, когда постановлена и объявлена для них отсрочка, пользуются приостановкой давности на все время своего отсутствия (п. 4 прил. к ст. 694 т. X ч. 1). Мало, однако, понятно, почему закон устанавливает столь продолжительную приостановку давности для малолетних, душевнобольных и глухонемых, ибо отсутствие у них дееспособности восполняется дееспособностью их опекунов. Напротив того, Проект (ст. 122) впадает в другую крайность, признавая, правда с оговоркой, что течение исковой давности не приостанавливается в пользу вышеуказанных лиц, хотя бы они не имели опекуна.
3. Что касается области применения исковой давности, то она, в противоположность приобретательной давности, широко применяется в гражданском праве.
Давности не подлежат лишь иски преимущественно в области семейного права и вообще личные права (права состояния ст. 13 т. IX). В частности, не подлежат исковой давности: 1) иски об алиментах и в связи с этим иски вдовца или вдовы об указной части из имущества умершего супруга и наследников их, если только просьба о выделе подана при жизни овдовевшим супругом (ст. 1152 и 1153 т. X ч. 1), 2) иски о признании законности рождения (ст. 1347 Уст. гр. суд.), 3) иски родителей о возвращении детей от незаконно их задерживающих лиц.
В области же вещного и обязательственного права не подлежит действию исковой давности лишь иски в отношении тех вещей, кои не могут быть приобретаемы по давности владения (§ 17) и сохранные расписки между первоначальными контрагентами, а не их наследниками (ст. 2123 п. 1).

[1] Впрочем, сенат разрешает сдавать места на кладбищах под сенокос (96/99).
[2] Деление это, заимствованное из римского права (res corporales и res incorporales), не совпадает, однако, с ним, так как все другие вещные права, кроме собственности, относились в Риме к res incorporales.
[3] Бар. А. Симолин, Охрана личных прав авторов в новом законе об авторском праве 20 марта 1911 г. (в Вопросах Права, М. 1912, X (2), стр. 90 и сл.).
[4] Беляцкин, Новое авторское право в его основных принципах (СПб. 1912). – О праве на собственное изображение см. А.В. Завадский (К. 1909). Дальнейшую литературу см. в части II.
[5] В современном праве (германском) выдвигается, однако, защита изобретения независимо от взятия патента, в особенности в области торговли и промышленности, где возможны самые различные «выдумки». Выдумки эти часто мелкие, но тем не менее очень выгодные для изобретателя, как напр., специальная упаковка, особая система скидки и т.п. Защита сводится к ответственности каждого, кто сознательно лишил другого материальных выгод от его выдумки (см. в журн. Право, 1914, стр. 1411: эксплуатация чужой выдумки). Защита эта весьма желательна, так как авторское право далеко не предусматривает всей области умственной работы.
[6] Колер, Гражд. право Германии, стр. 155 и сл.
[7] Впрочем, указанное различие в обращаемости движимых и недвижимых вещей ныне несколько ослаблено, благодаря так называемой мобилизации недвижимостей, т.е. обращению в гражданском обороте недвижимостей наравне с движимостями. О мобилизации недвижимости см. Бар. Фрейтаг-Лоринговен, Материальное право Проекта вотчинного устава. Т. II (Юрьев. 1914), стр. 429 и сл., стр. 434, прим., литература.
[8] П. Т. К. II, стр. 13. Указанный критерий требует, однако, чтобы в гражданском обороте было точно установлено понятие составной части, а это как раз вызывает сомнение.
[9] Деление в ст. 385 земель на ненаселенные и населенные (т.е. те земли, на которых были поселены крепостные крестьяне, перешедшие потом в разряд временнообязанных) ныне утратило всякое практическое значение (03/62, и 75, 04/88).
[10] П. Т. К. II, стр. 16 и сл.; здесь же и литература по данному весьма спорному вопросу. В частности, Кассо, Здания на чужой земле. М. 1905.
[11] Возможность отчуждения составных частей земли, напр., леса, урожая как движимости объясняется тем, что составные части, не будучи еще отделены от земли, отчуждаются так, как будто они уже отделены (это так называемые движимости «по предварению»). П. Т. К. II, стр. 23 и сл.
[12] Наши законы знают принадлежности и в чисто юридическим целях, без всякой хозяйственной цели. Это – 1) документы как доказательство права собственности на недвижимое имущество (ст. 390), 79/248, ср. 76/257), и 2) вещи, перечисленные в акте учреждения заповедного имения (ст. 391, ср. ст. 49324). Что касается страхового полиса, то он вовсе не составляет принадлежности имения и, в частности, заложенного имения (00/105, 83/116). Право на страховой полис регулируется дополнительным обязательством (95/51).
[13] По швейцарскому уложению (ст. 644), еще ясно выраженная воля собственника главной вещи.
[14] Этим не исключается, однако, возможность возникновения обязательственных сделок на составные части (наем этажа, продажа леса на сруб и т.д.) Т. П. К. II, стр. 52.
[15] Сенат неправильно лишает собственника права отделить по завещанию принадлежность от родового имущества (84/75). В литературе данный вопрос спорен (Т. П. К. II, стр. 55, прим. 1), и тем более, что наш закон знает неразрывность принадлежности (ст. 391 см. примеч.).
[16] Подробнее данный вопрос изложен в Т. П. К. II, стр. 63.
[17] За возможность права быть принадлежностью Победоносцев, Курс I, стр. 43. Против – Ельяшевич (в Т. П. К. II, стр. 65 и сл.). Митилино же (Право застройки, К. 1914, стр. 182 и сл.) допускает возможность строений быть принадлежностью права застройки – как главной вещи (сомнительно).
[18] Т. П. К. II, стр. 142.
[19] Они относят права на чужие вещи к движимым и недвижимым имуществам в зависимости от того, с каким имуществом связано право. Указанная точка зрения известна австрийскому и французскому праву (Т. П. К. II, стр. 147).
[20] О горном праве см. Ельяшевич (в П. Т. К. II, стр. 153). Историю вопроса и освещение его de lege ferenda дает В. В. Исаченко, Право на горные отводы (в Вест. Гр. Пр. 1914, № 4, стр. 49. и сл.).
[21] Против – Ельяшевич (П. Т. К. II, стр. 114).
[22] Т.е. по праву кровного родства и притом брачного родства.
[23] Указанная доля пережившего супруга не будет родовым имуществом, хотя бы супруги были из одного рода (05/96).
[24] А не усыновленному (97/72).
[25] Т.е. к такому лицу, которое и без завещания должно было бы наследовать по закону (07/90, 77/168 и др.) и только в той части, которая следовала бы ему по закону (07/90, 79/3, 97/68).
[26] Речь идет собственно о сохранении за имуществом родового характера при купле-продаже его в пределах рода.
[27] Казуистично указывается на то, что составные части родового имущества суть родовые имущества.
[28] К благоприобретенным же имуществам относятся имущества благонажитые, т.е. «собственным трудом и промыслом нажитые» (п. 5 ст. 39). В литературе сделана попытка, правда, в применении к частному случаю, установить термин «приобретенное имущество» (ст. 1141 и 1142) в смысле благоприобретенного и родового имущества, полученного не от родителя (Яблочков, в Вопр. права, 1911, кн. VII (3), стр. 114 и сл.).
[29] Иначе Гойхбарг, Закон о праве застройки. 1913, стр. 41. Против правильно Ельяшевич (П. Т. К. II, стр. 109).
[30] Сенат распространил институт родовых имуществ также на мусульманские провинции Закавказья (74/126) и на имущества, принадлежащие бывшим ямщикам в ямских слободах городов Москвы и Петербурга (97/11, ср. 11/53). Литературу о родовых имуществах см. П. Т. К. II, стр. 106.
[31] Имущество, проданное с публичного торга, не подлежит выкупу (92/80), как равным образом – и приобретенное по давности лицом, получившим имущество не в порядке законного наследования (06/38). Мена родовыми имуществами не уничтожает характера их как родовых имуществ.
[32] Указанный закон относится также к ленным и подуховным имениям.
[33] Стр. 80, прим. 1. Постановление п. 2 ст. 394 является ныне беспредметным (П. Т. К. II, стр. 97 и сл.).
[34] На этой же точке зрения стоит современное передовое право (подробнее П. Т. К. II, стр. 101 и сл., стр. 104 и сл.). Действительно, деление дома по этажам (хотя бы и по подвалам 69/10) повлечет за собой понижение ценности дома. Этим не предрешается, однако, вопрос о возведении дома с правом на квартиру.
[35] П. Т. К. II, стр. 314 (к ст. 425).
[36] За – Савельев, Победоносцев, Анненков. Против – Ельяшевич (в П. Т. К. II, стр. 61).
[37] То и другое изложено в соответствующем месте.
[38] См. А. Гойхбарг, Закон о расширении права наследования и пр. (СПб. 1912, стр. 48 и сл.). Спорно.
[39] Иначе думают Анненков (имущества, предназначенные для общего пользования) и Шершеневич (общественные вещи). Подробнее П. Т. К. II, стр. 176 и сл.
[40] Подробнее см. ч. II, вещное право.
[41] Ответы на эти вопросы даны в соответствующих местах (в учении о давности и в вещном праве).
[42] Подробнее изложено в вещном праве.
[43] Подробнее П. Т. К. II, стр. 248 и сл.
[44] В ст. 456 и 458 У. С. Т. рядом с имуществом стоят «и долги».
[45] В наших законах, хотя и идет речь о фабрике и железной дороге, но в смысле земельной недвижимости, а не предприятия (стр. 112). Тем не менее, нашей судебной практике хорошо известно понятие о предприятии (77/175, 96/52, ср. 69/325).
[46] См. Л. Таль, Очередные вопросы (Вест. Гр. Пр. 1914, № 1, стр. 144); Brugeilles, Essai sur la nature juridique de l’enterprise (Revue trimest. 1912 p. III et suiv); Pisko, Das Unternehmen, als Gegenstand des Rechtsverkehrs, Anm. 1 (здесь же литература).
[47] Напротив, различные сооружения предприятия на чужой земле или в чужих строениях не перестают принадлежать предприятию, напр., проводы, трубы телефонных, электрических и других предприятий.
[48] Денежное обязательство, возникшее за границей, при платеже в России подлежит перечислению на единицу российской монеты по курсу.
[49] Цитович, Деньги в области гражданского права. X. 1873; Его же, Обязательства. К. 1887, стр. 8 и сл.; II, стр. 153 и сл. (здесь же литература).
[50] Против Шлосманн.
[51] О надлежащем изъявлении воли в смысле формы см. § 12. I.
[52] Ср. также решение по делу Шавровой (от 29 февр. 1912 г.). Подробнее см. Ж. М. Ю. 1912, № 7, стр. 144.
[53] Это подтверждается и нашей ст. 1530, которая относит к случайным принадлежностям всякие условия, в частности, условия о платеже, неустойке, обеспечении и т.п. Такое широкое понятие случайной принадлежности не совсем, однако, правильно. В понятии о случайной принадлежности мыслится понятие о ней как о составной части юридической сделки, между тем как неустойка или поручительство и другие виды обеспечений юридической сделки сами по себе являются сделками. Сделка же в сделке не может быть составной частью.
[54] Условие римские юристы называли кондицией (conditio). Как показывает самое название, дело идет о «прибавке» к сказанному, чем удачно выражается добавочный характер условия как добавочной, случайной принадлежности. Напротив, наш термин «условие» довольно неудачен. Под понятие условия у нас подходят и необходимые условия – существенные принадлежности сделки (ст. 1425, 1426); а в бытовом отношении под условием разумеют вообще двустороннюю юридическую сделку. Поэтому приходится условие как случайную принадлежность юридической сделки понимать технически.
[55] Именно в сделках, направленных на передачу заменимых вещей, за исключением доходов (плодов).
[56] Дарение под резолютивным сроком также возможно (ст. 977).
[57] Напр., сосед продает вещь с воза другого хозяина, находящегося в отсутствии, без просьбы о том.
[58] Теорию обоюдной воли см. ниже V. 3.
[59] Motive I S. 223 ff. См. также Пергамент (Вестн. Права, 1906, кн. I).
[60] Против – Oertmann. За правильность основного характера предложенной теории Пергамент (см. предыд. прим.). Теория Мюллер-Эрцбаха формулирована в интересах оборота, и в этом, несомненно, ее сильная сторона.
[61] Это же правило признает проект с тем исключением, что доверитель не вправе ссылаться на неизвестность поверенному таких обстоятельств, которые были известны лично доверителю и которые он имел возможность сообщить своему поверенному, действовавшему согласно его указаниям (2-я пол. ст. 71).
[62] Собственно речь идет о различии в способах приобретения прав на имущества.
[63] Дарение на случай смерти отличается от дарения тем, что даритель сохраняет владение подаренным имуществом до своей смерти.
[64] Имеется работа Курдиновского, Договоры о праве наследования (О. 1913 г.), в коей автор является защитником других сделок на случай смерти, кроме распоряжений последней воли.
[65] Подробнее см. формы юридических сделок (§ 12. I).
[66] Без формы как обнаружения воли вовсе немыслима сделка.
[67] В оценке изложенного принципа мнения расходятся (Синайский в Юрид. Вестн. 1914, I).
[68] Письменная форма может быть однако обязательной по соглашению лиц, совершающих сделку.
[69] Противоположного мнения В. Цвингманн (в Ж. М. Ю. 1902, № 8, стр. 156).
[70] По воле лиц письменная форма не может быть отменена, если такая форма есть корпус сделки, как это имеет место в отношении крепостных актов и завещания (ст. 1680, 1023, 2031 и др).
[71] Во французской литературе указывают еще на один вид недействительности – на несуществование юридической сделки, когда сделка не требует судебного признания ее недействительности; недействительность в силу самого закона, а не по суду. Такое различие, строго говоря, не имеет никакого существенного значения, так как и в том, и в другом случае последствия недействительности одни и те же.
[72] Ст. 8 и 10 и др. правил относительно приобретения в собственность, залог и аренду недв. в 9 Западн. губ. – Прил. к ст. 698 прим. 2.
[73] Указанный принцип частичной действительности сделки следовало бы распространить и на сделки прижизненные в тех, однако, строго определенных случаях, когда судья усмотрит намерение сторон заключить сделку, несмотря на то, что отдельные части сделки оказались бы потом невозможными.
[74] Положение о нотариальной части распадается на 6 разделов и несколько официальных к нему приложений. В 1-м разделе его изложено устройство нотар. части; здесь речь идет о нотариусах, о нотар. архивах и старших нотариусах, о надзоре за нотариусами и об ответственности их (ст. 1 – 64). Во 2-м разделе изложены круг и порядок действий нотариусов (ст. 65 – 153), а в 3-м – круг и порядок действий старших нотариусов (ст. 154 – 1924). В обоих разделах речь идет, в частности, о совершении различных актов. В разделе 4-м изложены нотариальные издержки (ст. 193 – 2172), а разделы 5-й и 6-й касаются нотариальной части в Варшавском судебном округе (ст. 218 – 270) и в губ. Прибалтийских (ст. 271 – 377). Система нотариального положения состоит, таким образом, в том, что I раздел заключает в себе общие постановления о нотариусах, II и III – действия нотариусов, IV – издержки. V и VI – местные постановления. В приложениях же изложены Временные правила для руководства Мировых Судей, Нотариусов и Старших Нотариусов при применении Положения о нотариальной части. Частное изд. см. И.С. Вольман, Нотариальное Положение, изд. 2-е. СПб. 1912.
[75] В положении о нотар. части говорится просто о нотариусах в противоположность старшим нотариусам.
[76] Возможно однако, назначение от правительства (ст. 7). Такие нотариусы пользуются правами службы наравне с помощниками секретарей Окружного Суда (ст. 18).
[77] Помощники фактически существуют и при младших нотариусах, юридическое положение которых нуждается в регламентации. Помощники старших нотариусов приравнены к секретарям окружных судов (ст. 431 нот. пол.)
[78] В Архангельской губ., а также в некоторых областях Сибири (зак. 26 мая 1911 г. прим. к ст. 43 Нот. Пол.) исполнение обязанностей старшего нотариуса возлагается на одного из членов окружного суда по избранию общего собрания суда.
[79] Имеется особая инструкция для руководства нотариальных установлений при применении закона об упрощении порядка ведения крепостных дел.
[80] Ныне должен быть отведен еще  особый лист для права застройки.
[81] Ст. 81 нот. пол.
[82] Первого рода акты удостоверяются одной подписью дающего акт без постороннего засвидетельствования, напр., расписка (ст. 921), акты второго рода требуют удостоверения подписью не менее двух свидетелей, как-то домовое заемное письмо с закладом движимого имущества (ст. 922); акты третьего рода (завещания) требуют еще утверждения (ст. 923).
[83] Засвидетельствование актов может быть и вообще, как-то: удостоверение верности копий, подлинности подписей и т.д. (ст. 128 нот. пол.).
[84] Двух (ст. 84 нот. пол.) и даже трех, как напр., при совершении купчих и завещаний (ст. 85, см. еще ст. 106 нот. пол. и ст. 1037 т. X ч. 1).
[85] В особенности это важно в отношении нотариальных завещаний. Нотариальные завещания имеют вообще большие преимущества перед домашними (см. часть V).
[86] Другое изъятие касается актов состояния.
[87] Ст. 79 и 53 нот. пол. – Нельзя не отметить сложности совершения крепостного акта. Он пишется пять раз: четыре раза у младшего нотариуса (проект, актовая книга, выпись и копия, ср. ст. 80 в ред. 1911 г.) и один раз у старшего нотариуса (главная выпись). В особенности излишен проект крепостного акта.

<< Предыдущая

стр. 4
(из 14 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>