<< Предыдущая

стр. 7
(из 14 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

[191] Сенат не допускает к выкупу и тех родственников, которые действиями своими, предшествовавшими совершению купчей на родовое имение выразили отказ от права выкупа (13/31).
[192] 04/12, 06/7. Закладная принимается в цену выкупа, если она утверждена старшим нотариусом до подачи в суд прошения о выкупе родового имения (07/90). Рост цен на землю не имеет никакого значения при определении цены выкупа.
[193] Башмаков, Очерки права родового, наследственного и обычного. 1911; R. Dufour, Les biens patrimoniaux en Russie. Paris. 1913 (рецензию см. в журн. Право, 1914, стр. 1010 и сл.).
[194] Подробнее см. Бар. Фрейтаг-Лоринговен, т. I, стр. 238 и сл.
[195] Ст. 1069, 1086, 1328, 1388.
[196] Но такая повинность не есть сервитут, ибо обремененный сервитутом обязан лишь терпеть действие лица, имеющего право на сервитут, а не обязан что-либо делать в его пользу.
[197] См. выше о возникновении залога по завещанию.
[198] Л. Кассо, Русское поземельное право (1906), стр. 115 и сл.; ср. Попов, Право участия частного (в Вестн. Гражд. Пр. 1914, № 3, стр. 52).
[199] Авторское право как самостоятельный институт получило признание лишь в 19 веке, но защита давалась авторам и типографам, понятно, раньше – первоначально в виде дарования привилегий на распространение произведений.
[200] Ландау, Авторское право на газетные статьи и заметки (в журн. Право, 1913, № 12).
[201] Конторович, Кинематографическое право (в журн. Право, 1912, № 3 и 6).
[202] Авторское право возникает путем творчества (ср. ст. 41), а в некоторых случаях, необходимы сверх того, запретительные оговорки. Именно запретительные оговорки требуются для переводов, газетных статей, публичного исполнения музыкальных произведений (ст. 48) и фотографии.
[203] Авторское право после смерти автора переходит к его наследникам согласно общим гражданским законам, причем, однако, супруг или родители, оказавшиеся единственными наследниками в отношении авторского права, получают: первый – все авторское право, а не указанную долю, вторые же – в собственность, а не пожизненное владение. Если же остались единственными наследниками вместе супруг и родители, то согласно правилам об общей собственности, все они наследуют в равной доле (ст. 6). Наконец, если автор не оставил наследника ни по завещанию, ни по закону, то авторское право прекращается со дня смерти автора, а не становится выморочным. Исключение сделано для соавтора. Его авторское право не прекращается, а переходит к остальным авторам того же произведения (ст. 7).
[204] Речь идет о заказчиках (ст. 52, 59, ср. ст. 62 п. 2). Данное право заказчиков как субъектов права принадлежит и правопреемникам заказчика. За указанным исключением или в случае иного соглашения авторское право принадлежит автору, а не заказчику. Литературу см. стр. 125 прим. 2. В частности, не только портреты, но и другие фотографические произведения, исполненные по заказу, принадлежат заказчику как субъекту авторского права (ст. 59).
[205] О защите авторского права на частные письма сверх 50 лет см. ниже (3. а, 4).
[206] Срок авторского права исчисляется с 1 января того года, в котором автор умер или произведение появилось в свете (ст. 18). В тех случаях, когда срок исчисляется со времени появления в свете произведения, он определяется по времени появления каждого тома, номера, книжки или тетради, а для произведений, издаваемых выпусками, даже со дня последнего выпуска, если промежутки между изданием отдельных выпусков не превышают двух лет (ст. 16). – Совершенно своеобразное положение занимает исключительное право фабрикантов механических нот, предназначенных для граммофонов, фонографов, пианол и тому подобных инструментов, если на этих нотах означена фирма или имя и фамилия фабриканта (ст. 671 1 т. X ч. 1 по продолж. 1912 г.). Выделяя это право их Положения об авторском праве, закон, как будто, тем самым признал бессрочность права фабрикантов (Беляцкин, Канторович). Такое заключение не соответствует общему смыслу положения об авторском праве как праве срочном, так как право фабрикантов есть в сущности авторское право исполнителей музыкальных произведений. см. Бар. А. Симолин (в Юрид. Вест. 1914, кн. V, стр. 175 и сл.).
[207] См. Бар. А. Симолин, Охрана личных прав авторов (напеч. также в Вопросах Права, 1912, кн. X), стр. 45 и сл.
[208] Против целесообразности этого постановления: Бар. А. Симолин, l. с., стр. 34 (здесь же указания на литературу и разные течения в теории и законодательстве); отчасти С. Беляцкин, Авторское право и несостоятельность (в Вест. Гр. Пр. 1913, № 5, стр. 61 и сл.).
[209] Подробнее С. Беляцкин, l. с., стр. 54 и сл.
[210] Распространение следует понимать независимо от количества экземпляров. Автор имеет право воспроизводить, публиковать и распространять свое произведение хотя бы в одном экземпляре. Впрочем, наш закон, в противоположность германскому, прямо не предусматривает этого.
[211] Г. Гехтман в своей статье: «Авторское право в кинематографической промышленности» (в Праве, 1914, стр. 1674 и сл.) пытается определить содержание кинематографического авторского права (как и самую возможность защиты этого права) по аналогии.
[212] Несколько иначе решает вопрос Гехтман, l. с., стр. 16.
[213] Гехтман (l. с., стр. 1677) дает утвердительный ответ по аналогии со ст. 4.
[214] См. стр. 221–222.
[215] Как на недостаток закона можно указать на то, что он не предусматривает журнального (газетного) издательского договора.
[216] Подробнее см. бар. А. Симолин, Охрана личных прав (см. еще Юрид. Вестн. 1914, V, стр. 106 и сл.).
[217] В ст. 27 речь идет о произведениях, не появившихся в свете. Вообще, закон недостаточно уделил внимания столь важному для авторов вопросу (бар. А. Симолин, l. с., стр. 10 и сл.).
[218] См. подробнее бар. А. Симолин, l. с., стр. 22 и сл.
[219] Подробнее см. выше, при изложении видов авторского права (I а).
[220] Вообще же копии дозволяется снимать со всех произведений исключительно для личного употребления (ст. 3).
[221] Если в прошении заявлено ходатайство о сохранении изобретения или усовершенствования в тайне по соображениям государственной необходимости, то прошение подается непосредственно Министру Торговли и Промышленности (ст. 1986).
[222] См. ст. 1987: в течение 3 месяцев со дня подачи прошения можно заполнять и исправлять представленное описание, не изменяя его по существу.
[223] О содержании патента, в коем указывается день подачи прошения и подписания патента, см. 19822.
[224] Такие конвенции заключены Россией с Германией и Францией.
[225] См. ст. 16124–25 Уст. о пром.
[226] Цель этого сообщения – производство публикации о переходе права (ст. 19828).
[227] Один из этих экземпляров хранится в Москве в особой коллекции, подлежащей осмотру каждого желающего (ст. 204).
[228] Подробнее см. Я. Канторович, Авторское право на художественно-промышленные изобретения (в Ж. М. Ю. 1913, № 6, стр. 84 и сл.).

РУССКОЕ ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО
ВЫПУСК II
ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ, СЕМЕЙНОЕ И НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО
Второй выпуск русского гражданского права обнимает собой обязательственное, семейное и наследственное право. Многочисленные спорные вопросы семейного и в особенности наследственного права побудили меня уделить сравнительно много места современным течениям у нас цивилистической мысли. Обязательственное право, вследствие сложности в нем многих определений, я попытался упростить, указывая в определениях лишь цель того или другого института. Содержание же института (права и обязанности сторон) я излагал, большей частью, отдельно, стремясь сочетать синтез с анализом, дабы таким методом облегчить по возможности и более полное, и более ясное усвоение предмета. Не автору, конечно, судить, насколько удались его задания.
 
В. Синайский
Киев, 12 декабря 1914 г.
ЧАСТЬ III
ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
 
Глава I. Общие понятия об обязательственном праве
§ 27. Обязательство, основные моменты его содержания. Виды и различие обязательств по их предмету, содержанию и по участию субъектов
I. Понятие об обязательстве как обязательственном отношении
Уже римские юристы под обязательством (obligatio) понимали такую правовую связь (iuris vinculum), в силу коей одна сторона имела право требовать от другой исполнения какого-либо действия[см. сноску 1]. Правомочную сторону они называли кредитором (верителем), обязанную – дебитором (должником). Существенный момент обязательства, как правоотношения, присущ и современному праву. Однако, как в римском, так и в современном праве, момент этот недостаточно выделен, вследствие неудачной терминологии. Термин «обязательство» имеет несколько значений. А именно, им обозначается право кредитора, обязанность должника, акт заключения обязательства и само правоотношение. Поэтому и обязательство, как правоотношение кредитора и должника, трактовали или как обязательственное право кредитора или, большей частью, как обязательство должника. В частности, германское уложение говорит об обязательственном отношении в смысле права требования кредитора (ст. 241); швейцарское же законодательство предпочло вовсе отказаться определения обязательства[см. сноску 2].
1. В наших гражданских законах не дается также определение обязательства.
В одной статье речь идет о том, что всякое обязательство, правильно составленное, налагает на договаривающихся обязанность его исполнить (ст. 569), в другой – что, в случае неисполнения обязательства, оно производит право требовать от лица обязавшегося удовлетворить во всем том, что поставлено в обязательстве (ст. 570). Отсюда можно вывести, однако, заключение, что в наших законах обязательство понимается как правоотношение. Причем, это правоотношение не есть только договорное, т.к. в наших законах речь идет и о таких правах требования, которые основаны на возмещении вреда и убытков (ст. 693, 574) и всякого вообще ущерба в имуществе (ст. 574).
2. Как правоотношение обязательство а) резко отличается от вещного отношения и б) имеет свои выгодные и невыгодные стороны.
а. Обязательство есть право относительное, тогда как вещное право есть отношение абсолютное. Именно при обязательстве имеется определенное лицо – должник (сторона)[см. сноску 3], поэтому только оно может нарушить обязательство и в отношении только его возможно предъявить иск[см. сноску 4]. Далее, обязательство есть отношение между сторонами по поводу действий должника (см. II), тогда как вещное право есть отношение между лицами по поводу вещей. Поэтому в обязательственном отношении не может быть того непосредственного господства управомоченного лица над вещами, какое дает вещное отношение. Если, например, лицо А заказало себе платье в магазине и приготовленное платье, тем не менее, было продано лицу Б, то А не имеет права вернуть это платье от Б, т.к. А имеет право только на действие магазина. Лицо может искать лишь убытки, причиненные ему неисполнением условленного действия. Поэтому же, обязательственное отношение отличается от вещного по объекту: в первом объектом будет действие должника, во втором – вещь.
б. Как право относительное, как право на действие должника, обязательство, по сравнению с вещным правом, имеет свои выгоды и неудобства. Кредитор заранее знает лицо, которое ему обязано. – Далее, само обязательство чрезвычайно богато по своему содержанию, т.к. оно направлено на самые разнообразные действия лиц. Поэтому оно образует область постоянно развивающихся отношений. В нем наблюдается развитие общественности; оно соединяет людей в противоположность вещному праву, которое их разъединяет. Вещное право, к тому же, замкнуто; охранительные тенденции общественного порядка сказываются здесь в устойчивых, определенных, типичных видах вещных прав (§ 17, I, 2). В противоположность этому, обязательственное право находится постоянно в поступательном движении вперед. Однако, обязательственное право имеет и свои неудобства. Исполнение действия зависит от должника. Должник не может быть принуждаем к исполнению действия (71/905, 73/217)[см. сноску 5]. Он может исполнить и не исполнить своего действия, хотя неисполнение действия сопровождается для него неприятными юридическими последствиями (80/818). Следовательно, обязательство, как отношение, вполне зависящее от другого лица, есть, в сущности, область доверия, оказываемого одними лицами, кредиторами, другим лицам, должникам. Далее, право кредитора направлено на действие только должника. Третьи лица не обязаны поэтому считаться с правом кредитора, как это имеет место в отношении субъекта вещного права. Существовавший в римском праве недостаток обязательства, как строго индивидуального, ныне отпал. Современное право признает обязательство подвижным, объективирует его от первоначальных сторон. Оно по общему правилу допускает замену одного кредитора другим кредитором (даже без согласия должника, цессия) и одного должника другим с согласия кредитора (делегация). Более того, оно объективирует обязательство как бумагу на предъявителя в самостоятельное имущество (§ 21, I)[см. сноску 6].
II. Основные моменты содержания обязательства как правоотношения
Содержание обязательства складывается, с одной стороны, из права требования кредитора, с другой – из обязанности должника. То и другое составляют, поэтому, основные моменты содержания обязательственного отношения. Моменты эти могут выступать в простейшем виде и более сложном. А именно, при простейшем содержании обязательства, напр., ссуды, одна сторона выступает только как кредитор, другая – только как должник. При более сложном содержании обязательства, напр., при купле-продаже, каждая из сторон является в отношении друг к другу обязанной и правомочной стороной. Кроме того, при более простом содержании обязательства имеется на каждой стороне по одному лицу, при более сложном может быть на каждой стороне несколько лиц[см. сноску 7]. Наконец, содержание обязательства может быть различно, в зависимости от его объекта – действия, который сам по себе составляет настолько основной момент содержания, что иногда предмет обязательства отождествляют с его содержанием. Действие, как предмет обязательства, не может быть определено в точности. Поэтому его определяют отрицательно, указанием на то, какие действия не могут быть объектом обязательства[см. сноску 8].
1. Не могут быть предметом обязательства действия: а) объективно невозможные, б) запрещенные правом (недозволенные), в) безнравственные (противные добрым нравам) и г) безразличные (не имеющие серьезного интереса для кредитора).
а. Действием объективно невозможным будет такое, которое при данных условиях места и времени никто не в состоянии исполнить, а не только – должник. В последнем случае невозможность исполнения действия будет субъективной[см. сноску 9]. К объективно невозможным действиям следует отнести: 1) действия, совершенно не определенные по своему содержанию, или содержание которых дозволено определить по произволу стороны (исполнить то, что захочется). Впрочем, неопределенное действие следует отличать от действия определяемого, т.е. выраженного лишь неопределенно (ст. 1539), а по содержанию вполне определенного[см. сноску 10]. Наши гражданские законы косвенно требуют определенных действий, в целях возможности всецелого и точного исполнения обязательства (ст. 570, ср. ст. 1536, 1539 п. 5). К невозможным же действиям отойдут 2) все те действия, исполнение которых в жизни фактически невозможно, напр., достать центр земли. Действие не будет объективно возможным 3) и в тех случаях, когда предмет, на который оно направлено, не существует или вышел из гражданского оборота, а равно тогда, когда он не может служить той цели, ради которой состоялось заключение договора (86/35).
б. Действием, запрещенным правом и вообще недозволенным, хотя бы оно и не было прямо запрещено[см. сноску 11], будет всякое действие, совершение которого право запрещает, независимо от того, объявляет ли оно совершение такого действия деянием наказуемым или ненаказуемым. Поэтому, не будет действия в праве, если лицо А обяжется перед лицом Б за вознаграждение убить какого-либо человека или подарить родовое имущество. Наш закон прямо требует, чтобы обязательства по договору были не противны законам (ст. 571, 1528, 2151) и объявляет обязательство ничтожным, «если побудительная причина к заключению его есть достижение цели, законами запрещенной (ст. 1529, ср. ст. 2014 и 1666). Причем, сенат правильно признал за судом право самому определять противозаконность цели, требуя лишь, чтобы суд в своем решении подробно указал, в чем он усматривает противозаконную цель (73/800). В случае признания исполненного обязательства недействительным, обе стороны возвращаются в прежнее положение, в коем они находились до исполнения обязательства. Сенат обязывает поэтому стороны возвратить каждой из них принадлежавшее ей (70/982 и др.). Впрочем, при недобросовестности одной стороны, противная сторона не лишена права защищаться и требовать исполнения обязательства, разве только недобросовестность (противозаконная цель) выражена в самом обязательстве или следует из его содержания (83/63, ср. 05/94)[см. сноску 12]. Напротив, невозможно и возвращение сторон в прежнее положение, если обе стороны действовали преступно, так как в этом случае обращение к суду роняло бы авторитет суда («иск не подведом суду»: 09/7)[см. сноску 13]. В нашем законе (ст. 222, 74/820) имеется также прямое указание на невозможность возвращения в прежнее положение[см. сноску 14].
в. Безнравственным будет всякое действие, противоречащее нравственности (ст. 2151, 67/411, 78/11, 82/150), добрым нравам или, по выражению нашего закона, «благочинию и общественному порядку» (ст. 1528). Впрочем, на деле не всегда легко установить безнравственность действия. Казалось бы, проще всего при этом руководствоваться распространенными народными взглядами. Однако, в этом случае суд может явиться защитником и безнравственных взглядов, раз они общенародны. Суду приходится поэтому руководствоваться соображениями о нравственности более высокими, разделяемыми лучшими представителями народной массы. Отсюда, сенат правильно отказывает, напр., в защите исков посредников, содействовавших вступлению в брак кого-либо с кем-либо (67/70, 98/82), хотя в обществе принято вознаграждать таких посредников. Все сказанное выше (под буквою б) о недопустимости действий противоправных, приложимо и к действиям безнравственным. Поэтому и здесь следует подчеркнуть, что «кто при своем иске сам должен обличить себя в безнравственности, так что ему самый иск свой приходится обосновывать своей же безнравственностью, тот не может предъявлять иска» (Колер, стр. 99).
г. Действие будет безразличным лишь тогда, если оно 1) не имеет серьезного интереса для кредитора, и притом если 2) не имеет его именно в той области жизни, которая определяется гражданским правопорядком. Поэтому все то, что лежит за пределами данного правопорядка, не считается действием в праве, хотя бы оно было не лишено для лица серьезного интереса. Так, напр., прогулки, посещение музеев, религиозные верования и т.п., несмотря на всю их серьезность для лица, очевидно, сами по себе лежат за пределами гражданского правопорядка. С указанным воззрением на действие, как объектов обязательства, имеющее в области гражданского правопорядка серьезный интерес для кредитора, а не только имущественный, далеко не все согласны[см. сноску 15]. При этом, нередко смешивают неимущественный предмет обязательства и неимущественный интерес от неисполнения обязательства[см. сноску 16]. Проект (ст. 1, ср. ст. 135, п. 2) не говорит о том, каков должен быть предмет обязательства: имущественный или неимущественный. Между тем, молчание проекта в данном случае совсем не желательно. Следовало бы не уклоняться, а прямо признать серьезный неимущественный предмет обязательства[см. сноску 17]. Гражданский правопорядок охраняет не только имущества лиц, но и вообще их интересы.
III. Виды обязательств, в частности, по их предмету
Содержание и предмет обязательств полнее раскрываются, как было замечено выше, при рассмотрении отдельных видов обязательств (II). Эти виды различаются по их предмету (III), по субъектам (IV) и вообще по содержанию обязательств (V). Особого рассмотрения заслуживают также натуральные обязательства (VI).
Обязательства по их предмету делятся на обязательства: 1) неделимые, 2) генерические, или родовые, в частности денежные, и 3) альтернативные.
1. Неделимым обязательством будет такое, в котором действие, как предмет обязательства, неделимо.
Неделимо же действие, которое не может быть исполнено по частям, без изменения свойства и уменьшения ценности всего обязательства. Неделимость действия наступает 1) в силу неделимости самой вещи, на которую направлено действие. Например, нельзя передать по частям проданную фабрику без изменения свойства и уменьшения ее ценности (ст. 1396), или передать по частям живую лошадь. 2) Далее, в силу неделимости самого действия, т.е. невозможности вообще исполнения его по частям. Напр., при заказе портной, совершивший часть работы, не считается выполнившим взятой им работы (ст. 2217). Наконец, 3) в силу соглашения, действие, само по себе делимое, признается неделимым. Напр., нельзя доставить условленное количество хлеба по частям, если была установлена доставка сразу всего количества хлеба (ср. ст. 1530). Обыкновенно, отрицательные действия относят к неделимым действиям (спорно). В частности, платеж денег делим. Кредитор не обязан, однако, принимать погашения долга по частям. Исключение сделано для векселей (ст. 47 Уст. век.) и, по решению судьи, для долгов ответчиков, не имеющих наличных средств (ст. 136 У. Г. С. и ст. 91 Произв. суд. дел. зем. нач.).
Юридическое значение неделимых обязательств обнаруживается, во-первых, в невозможности исполнения неделимого обязательства по частям, как одним должником, так равно и несколькими. В последнем случае все должники обязаны исполнить обязательство вместе и целиком, а не каждый свою часть. Впрочем, необходимо подчеркнуть, что право кредитора проявляется здесь в таком виде только потому, что действие неделимо (см. стр. 301). Во-вторых, – в необходимости исполнения неделимого обязательства перед всеми кредиторами, если их имеется несколько в каком-либо обязательстве.
2. Родовое, или генерическое обязательство направлено на передачу генерических вещей.
Генерическая вещь есть та, которая определяется родом, числом, мерой и весом (см. § 9, III, 1 д). Юридическое значение генерических, или родовых обязательств сводится, во-первых, к более строгой ответственности должника, именно к ответственности и за случайную гибель заменимой вещи, т.к. «род погибнуть не может». Во-вторых, – к приобретению права собственности по генерическим обязательствам путем выделения заменимых вещей из массы, напр., путем выделения проданного количества зерна из общей массы хлеба. Наш сенат идет еще дальше и требует передачи выделенных вещей (80/94). Юридическое значение денежных обязательств преимущественно сказывается в тех случаях, когда они сопровождаются особым соглашением о процентах – денежные процентные обязательства (заем). Соглашение о процентах необходимо у нас вследствие того, что условие о процентах не составляет обыкновенной принадлежности займа (§11, III, 1).
3. Альтернативное обязательство направлено на одно из нескольких действий, составляющих предмет обязательства.
Причем право выбора принадлежит должнику, если это право не было предоставлено кредитору. В наших гражданских законах нет прямых постановлений об альтернативных обязательствах. Однако, уже в силу известной ст. 1530, нельзя не признать существования у нас альтернативных обязательств. В частности, право выбора будет, конечно, принадлежать тому лицу, которому оно предоставлено соглашением сторон. Если же право выбора не предусмотрено в договоре, то обязательство, по мнению одних (Пахмана и Оршанского), недействительно, по мнению же других (Мейера), право выбора принадлежит во всяком случае должнику. Последнее мнение (более правильное) основывается на ст. 1539, пункте пятом, согласно которому «в случаях равного с обеих сторон недоумения, сила его (договора) изъясняется более в пользу того, кто обязался что-либо отдать или исполнить»[см. сноску 18]. Как только выбор действия состоялся, наступает неизменяемость обязательства. Оно приобретает точность и должно быть исполнено в этом виде, т.к. «договоры должны быть исполняемы по точному оных разуму» (ст. 1536). Альтернативное обязательство может, однако, превратиться в обыкновенное (простое) обязательство, в случаях невозможности исполнения всех действий, за исключением одного. Этой обращаемостью альтернативное обязательство резко отличается от факультативного. В последнем имеется также несколько условленных действий, но невозможность исполнения главного действия освобождает от исполнения всех других действий, установленных взамен главного. Так, напр., если наследодатель обязал наследника факультативно передать кому-либо лошадь или уплатить двести рублей, то, вследствие случайной гибели лошади, наследник не обязан уплатить двести рублей; иначе было бы при альтернативном обязательстве. От альтернативного обязательства, как вытекающего из договора, следует отличать еще альтернативное обязательство по закону, в случаях вознаграждения за правонарушение. Так, в силу ст. 673 т. Х ч. 1, лицо, истребившее или повредившее какое-либо имущество, обязано к одному из следующих действий: привести имущество в прежнее состояние или заплатить деньги для исправления поврежденного имущества, или даже заплатить всю сумму стоимости истребленного или поврежденного имущества (ср. ст. 683).
IV. Виды обязательств по участию субъектов
Как было замечено (стр. 5), в одном обязательстве может быть несколько лиц на каждой стороне, т.е. несколько должников и несколько кредиторов. В зависимости от того, как распределяются ответственность должников и права требования кредиторов, различают обязательства: 1) долевые, 2) совокупные, или солидарные и 3) с круговою порукой.
1. При долевом обязательстве, как показывает само название, ответственность или права требования распределяются по долям.
Такое обязательство будет пассивно-долевым, если оно направлено на исполнение каждым из должников своей доли, и активно-долевым, если оно направлено на получение каждым из кредиторов своей доли. Естественно, при этом, что действие, как предмет обязательства, должно быть непременно делимым (71/1218, 86/24, 87/95); в противном случае, при неделимости действия, будет иметь место обязательство неделимое (III 1), хотя бы было несколько должников или кредиторов. При молчании договора, доли предполагаются всегда равными[см. сноску 19]; точно так же всегда предполагается долевая ответственность при обязательстве со многими должниками или кредиторами[см. сноску 20].
2. В противоположность долевому обязательству, солидарное обязательство основано на солидарности должников, или кредиторов.
Причем, обязательство будет пассивносолидарным, если каждый из должников обязан исполнить все действие, и активносолидарным, если каждый из кредиторов может потребовать от должника исполнения всего действия. Естественно, при этом, что для солидарного обязательства, в отличие от долевого, совершенно безразлично, будет ли действие делимо или нет. Однако, солидарное обязательство нельзя смешивать с неделимым обязательством. В случае неисполнения последнего, возмещение убытков распределяется так же, как и в долевом обязательстве, а не взыскивается солидарно, как это имеет место при солидарном обязательстве[см. сноску 21]. В русской жизни практикуется преимущественно тип пассивносолидарного обязательства[см. сноску 22]. Цель его облегчить кредитору взыскание всего долга с любого из должников. Отсюда, солидарное обязательство, как более тяжелое для должников, чем долевое, в отличие от последнего, никогда не предполагается[см. сноску 23]. Оно возникает или по договору (ст. 1548, доказательство от противного), по завещанию[см. сноску 24] или по закону[см. сноску 25]. В частности, следует заметить, что судебное решение не может быть основанием возникновения солидарности, т.к. судебным решением утверждаются права лиц, а не создаются вновь. 2) Солидарность прекращается, конечно, с исполнением всего обязательства. Однако независимо от этого, в силу различных обстоятельств, солидарность может прекратиться и для отдельных лиц, участвующих в солидарном обязательстве. Так напр., исковая давность погашает солидарное обязательство в 1) отношении тех лиц, к которым кредитор не предъявил иска в давностный срок (85/82). 3) Последствия пассивно-солидарного обязательства сводятся к отношениям между должниками и кредитором и между должниками. Именно кредитор имеет право потребовать по своему выбору от каждого из должников части или целого исполнения обязательства. При этом все должники остаются обязанными перед кредитором, пока не будет погашено все требование, хотя бы и состоялось решение по предъявленному иску (75/216 и др., 86/24). Наши законы не дают правил о возражениях должника и его личных действиях. Кратко и ясно (по сравнению с проектом, ст. 187 и сл.) решает эти вопросы швейцарское уложение. Должник имеет право предъявить кредитору только такие возражения, которые вытекают из его личных отношений к кредитору. Но он обязан предъявить кредитору возражения, принадлежащие совместно всем должникам, в противном случае он отвечает за это перед остальными должниками (ст. 145). Тем более, конечно, должник не может своими личными действиями ухудшить положения остальных должников (ст. 146). Что касается отношений между должниками, то поскольку из отношений, существующих между ними, не вытекает иного, каждый обязан принять на себя равную часть платежа, произведенного кредитору. Если же кто уплатил больше своей части, то тот имеет право обратного требования к своим должникам (право регресса[см. сноску 26]). Притом, к должнику, имеющему право обратного требования, переходят в полной мере права кредитора (ст. 149 Ш. У., ст. 1558, п. 3 и 1561 т. Х. ч. 1). Швейцарское уложение правильно при этом постановляет, что кредитор несет ответственность перед должниками в том случае, если он одного из них поставил в лучшее положение во вред другим (ст. 149). – Последствия же при активно-солидарном обязательстве сводятся к праву каждого из кредиторов получить все исполнение обязательства.
3. Своеобразное положение занимает обязательство с круговой ответственностью должников друг за друга.
С одной стороны, это обязательство не пассивно-солидарное, ибо кредитор не вправе требовать всего долга от любого из должников. С другой стороны – это и не долевое обязательство, т.к. в случае неуплаты кем-либо из должников своей доли, она раскладывается на всех остальных. Проект (ст. 193) сохраняет обязательство с круговой порукой, известное нашему праву[см. сноску 27].
V. Виды обязательств по их содержанию, в связи с основаниями возникновения обязательств
Содержание обязательств, как было выявлено (I), весьма богато. Среди них выделяются, однако, те обязательства, которые приобрели в гражданском обороте типичность, как бы самостоятельное существование, так напр., обязательства по договорам купли-продажи, дарению, найму и другим. Наряду с этим существует множество других обязательств, содержание которых определяется общими началами обязательственного права. Современное право признает эти обязательства, поскольку они не противоречат праву, добрым нравам и общественному порядку (ср. ст. 5 проекта). Классифицировать обязательства по содержанию дело весьма трудное. Римские юристы различали обязательства в зависимости от того, направлено ли было действие 1) на передачу вещных прав, 2) на все остальные действия (бездействия) и 3) на такие действия, которые совершаются взамен неисполненных действий. Классификация эта неудачна (ей следует, однако, проект, ст. 1), т.к. передача вещных прав есть в сущности все же действие, которое ничем существенным не отличается от других действий. Напротив, выделение действий на передачу вещных прав в отдельную группу легко может повести к смешению понятий. А именно, что из обязательства возникает право на вещь (вещное право). Из обязательства возникает лишь обязанность передать вещь или установить вещное право, а не само вещное право. Поэтому неправильно говорит наш закон, что предметом договора могут быть или имущества, или действия лиц (ст. 1528). Лишь в результате действия могут быть приобретены имущества.
1. Быть может, правильнее, поэтому, классифицировать обязательства на основании их возникновения.
Различие в содержании обязательств, в зависимости от оснований (источников) их возникновения, большое. В этом отношении можно различать: 1) договорные обязательства и обязательства, основанные вообще на юридической сделке[см. сноску 28], 2) деликтные обязательства и обязательства из неисполнения договоров, 3) обязательства по закону. Некоторые ученые не считают возможным признать закон отдельно источником обязательства, т.к. закон лежит в основе всякого обязательства, возникает ли оно из юридической сделки или правонарушения. Тем не менее, можно различать закон, как источник обязательства, действующий посредственно и непосредственно. Посредственно – когда для возникновения обязательства необходимы юридические действия (юридическая сделка, правонарушение) и непосредственно – когда таких действий не надо. В этом последнем случае закон может быть назван непосредственным источником возникновения обязательств[см. сноску 29]. Сюда же следует отнести и обязательства, возникающие из неосновательного обогащения на чужой счет, т.к. такие обязательства возникают независимо от юридической сделки и правонарушения (73/713, 78/233 и др., 83/82, 91/18, 81 и др.)[см. сноску 30].
Таким образом, все источники обязательств классифицируются по трем группам, в зависимости от того, возникает ли обязательство посредственно: в силу юридической сделки (двусторонней или односторонней) и правонарушения, или непосредственно: в силу только гражданско-правовой нормы, в частности, закона. Никоим образом нельзя, однако, относить к источникам обязательств судебные решения. Суд, как известно, признает лишь права, а не создает их. – Вышеприведенная классификация источников обязательств не есть, конечно, единственная (см., напр., классификацию, принятую у Шершеневича)[см. сноску 31]. Вообще следует заметить, что вопрос классификации источников обязательств чрезвычайно труден[см. сноску 32].
VI. Натуральные обязательства
В связи с основаниями возникновения обязательств, легко понять существование в гражданском обороте натуральных обязательств.
1. Натуральные обязательства, будучи сами по себе действительны, не могут быть, однако, защищаемы путем иска в случае нежелания должника исполнить их добровольно[см. сноску 33].
Поэтому натуральные обязательства называют также неисковыми. Своеобразность положения натуральных обязательств объясняется тем, что эти обязательства, создаваемые всякий раз общественным правосознанием, не достигли еще своего полного признания в гражданском праве. Такое объяснение, несомненно, правильно в смысле исходного момента развития обязательства, как фактической основы, пригодной для признания за ней юридической силы. Натуральные обязательства уже одним названием своим подчеркивают, поэтому, их естественное происхождение из самой жизни. Но такое происхождение не может, конечно, означать того, что натуральные обязательства не имеют вовсе юридической силы. Сила эта, несмотря на невозможность защиты обязательства иском, может выражаться во многих других юридических последствиях. Скала* этих юридических последствий, начинаясь с минимального последствия (невозможности требовать возврата добровольно исполненного долга), восходит до максимального последствия (зачета искового долга неисковым, натуральным долгом). Натуральные обязательства, известные римскому праву, признаны также французским и германским законодательствами, хотя последнее и не называет прямо таких обязательств натуральными (Г. У., ст. 222).
2. Признание натуральных обязательств нашими законами сомнительно (см. ст. 570, доказательство от противного, и ст. 694).
Однако, наша практика не могла не признавать натуральных обязательств. Именно: 1) добровольное, по истечении давности, исполнение обязательства не может служить основанием к повороту исполнения, а равным образом, не подлежит возврату присужденное судом имущество, если ответчик не защищался возражением о давности, хотя бы она и истекла (04/101). 2) Несовершеннолетний, распоряжавшийся при удовлетворении долговых обязательств такими суммами, которые не составляли капитала в смысле ст. 220 т. Х ч. I, напр., пенсией отца, не вправе обратно требовать добровольно выданные деньги, хотя и по недействительным долговым распискам (89/43). 3) Деньги, выплаченные по игре на биллиарде, не подлежат возращению, если сама игра не была признана азартною (см. ст. 2014, 69/912, 79/368). В одном из старых решений сенат признал существование в жизни пари, хотя и отказывал в судебной их защите (86/269, иначе в реш.78/288: пари дают основание к судебной защите). Напротив, нельзя считать натуральным обязательством тот случай, когда лицо, по достижении совершеннолетия, признает прежде выданное им долговое обязательство, вследствие чего становится возможным взыскание долга (67/247, 72/1149 и др.). Здесь признание может быть приравнено к установлению нового обязательства в старой форме. Проект гражд. ул. знает также натуральные обязательства (ст. 1105, 1109 п. 2 и 1110).
§ 28. Способы возникновения обязательств. Договор. Его заключение и форма
I. Понятие о договоре
Обязательство, как и всякое право, возникает только при наличности особых оснований, называемых способами возникновения обязательств, или источниками обязательств. Среди этих способов (о классификации их см. § 27, V) первенствующее место занимает договор[см. сноску 34], как юридический акт свободной и сознательной воли сторон, направленный на возникновение обязательства[см. сноску 35].
1. Отсюда под договором, как источником обязательств, разумеют такое волеизъявление сторон, в силу которого возникает обязательство для одной или обеих сторон.
Впрочем, чаще определяют договор, как соглашение, а не как особое волеизъявление[см. сноску 36]. Такое определение договора не совсем точно. Согласие предполагает соединение двух воль, а не образование новой одной воли. Между тем договор характеризуется именно тем, что он есть новая, единая воля (теория единства, одиначества воль: Vereinigung, а не Uebereinstimmung). Теорию одиначества воль защищает Дювернуа. Вследствие образования новой воли (волеизъявления) невозможно ее разъединение и этим путем – прекращение договора. Договор может быть изменен или прекращен новым договором. Однако, договор, как особое волеизъявление (или соглашение), не означает еще признания в обороте усмотрения сторон. Современное право, в особенности швейцарское, ограничивает свободу сторон в заключении договоров. Ограничения эти двоякого рода. Во-первых, стороны свободны устанавливать содержание договора в границах закона (Ш. У., ст. 19, п. 1). Во-вторых, стороны могут отступать от постановлений закона только в тех случаях, когда закон не содержит постановлений, не подлежащих изменению, или когда отступление от закона не нарушает добрых нравов, общественного порядка или прав личности (Ш. У., ст. 19, п. 2)[см. сноску 37]. Таким образом, господству диспозитивных норм в обязательственном праве кладутся также пределы. Проект гражданского уложения в общем стремится занять более передовую позицию современного права (ст. 5). Ограничения свободы воли известны, конечно, и нашим гражданским законам (ср. ст. 1528 и 1530)[см. сноску 38].
II. Заключение договора
1. Для заключения договора необходимы три элемента: а) предложение вступить в договор (оферта), б) принятия этого предложения (акцепт) и в) покрытие оферта акцептом (перфекция).
а. Юридическую оферту необходимо отличать от оферты торговой, без обязательной силы. Различие между ними сводится к тому, что принятие торговой оферты не влечет за собой совершение договора, напр., при посылке прейскурантов клиентам. В наших законах (также в проекте) нет критерия для различия юридической оферты от торговой без обязательной силы. Напротив, Швейцарское уложение всегда предполагает обязательность торговой оферты, поскольку в нее не включена оговорка, устраняющая ответственность, или поскольку необязательность оферты вытекает из природы сделки или обстоятельств (ст. 7, п. 1). В частности, выставка товаров с обозначением цен считается, по общему правилу, предложением (ст. 7, п. 2). – Делающий предложение (оферту) называется оферентом.
б. Принятие предложения – акцепт – есть акт воли другой стороны, которой сделано было предложение оферентом. Юридический акцепт обязателен для стороны, сделавшей его. Эта сторона называется акцептантом.
в. Наконец, под покрытием оферты акцептом разумеют полное совпадение двух воль и, вследствие этого, превращение их в одну волю, после чего уже невозможно их разъединение (I, 1). Совершение договора, наступающее вследствие покрытия оферты акцептом, называется перфекцией[см. сноску 39].Спрашивается, однако, в какой момент наступает заключение договора (перфекция).
2. В этом отношении приходится различать две стороны вопроса: а) значение второстепенных пунктов и б) заключение договора на расстоянии.
а. Первая сторона вопроса касается момента заключения договора, в зависимости от признания необходимости покрытия акцептом всех пунктов оферты или только существенных. Наши законы не дают ответа на данный вопрос. Проект слишком прямолинейно отбрасывает второстепенные пункты в договоре (ст. 6). Осторожнее поступает Швейцарское уложение, которое предоставляет судье решить вопрос о значении второстепенных пунктов сообразно природе сделки, почему и самый договор лишь предполагается заключенным (ст. 2, п. 2)[см. сноску 40].
б. Другая сторона вопроса – это момент заключения договора на расстоянии – между отсутствующими. Если при заключении договора между присутствующими таким моментом будет немедленно данный акцепт, покрывший оферту, то при заключении договора между отсутствующими возможны следующие моменты:
I. Акцептант выразил согласие на оферту (теория выражения воли)[см. сноску 41].
II. Акцептант еще и уведомил оферента о своем согласии. В этом случае, в свою очередь, возможны три момента заключения договора:
а) отправка уведомления оференту;
б) получение оферентом уведомления (теория получения);
в) ознакомление оферента с уведомлением (теория восприятия).
Сенатская практика, мало развитая в данном вопросе (также Проект)[см. сноску 42], держится теории получения[см. сноску 43]. Эта теория принята и Германским уложением; наоборот, Швейцарское уложение держится теории отправки уведомления[см. сноску 44]. Таково общее правило; из него делается исключение в пользу теории выражения воли: или тогда, когда сторона, делающая предложение, отказывается от уведомления, или тогда, когда уведомление по обыкновенному порядку не требуется. Проект допускает также указанное исключение, но создает для него особый момент заключения договора – приступ к исполнению предложения, с чем нельзя согласиться[см. сноску 45].
3. Наконец, с заключением договора тесно связаны еще вопросы о возможности: а) предупредить заключение договора и б) прервать переговоры.
а. Заключение договора возможно предупредить тем, что отправленное предложение (оферта) будет парализовано каким-либо более быстрым способом уведомления акцептанта об отказе от предложения. Например, если предложение сделано в виде письма, то легко его парализовать путем телеграммы. Во всяком случае, одновременное получение оферты и отказа от нее парализует оферту[см. сноску 46]. Точно так же можно парализовать и акцепт в тех случаях, когда для заключения договора необходимо уведомление оферента о принятии предложения. Парализование оферты в целях предупреждения заключения договора необходимо потому, что оферент связывается своим предложением и обязан ожидать ответа, если он требуется для заключения договора. Срок ожидания определяется различно: 1) временем, необходимым для получения акцепта тем же способом, каким послана оферта (почта, телеграф), 2) заведенным порядком и 3) сроком, установленным самим оферентом. В виде исключения допускается, однако, связанность оферента ожиданием акцепта и по прошествии срока ожидания. Именно, если акцепт запаздывает в дороге без вины акцептанта, то оферент обязан немедленно уведомить о том акцептанта. В противном случае акцепт будет действителен, и договор будет заключен, несмотря на опоздание в получении акцепта. Правило это принято в общегер. улож. (ст. 149) в интересах акцептанта, который заранее не может, наверное, знать, дошел ли акцепт без его вины к оференту. За этим исключением, запоздавший акцепт рассматривается как новая оферта (ст. 150)[см. сноску 47].
б. Что касается возможности прервать переговоры, пока еще не сделана оферта (предварительные переговоры), то современное право признает за сторонами полную свободу. Однако, в литературе за последнее время выдвинута теория о преддоговорной ответственности сторон за перерыв переговоров[см. сноску 48]. Хотя и спорно, в какой мере возможно признавать эту ответственность[см. сноску 49], но, тем не менее, в принципе ее следует одобрить. Свобода воли должна уступить и здесь серьезным интересам гражданского оборота[см. сноску 50].
III. Форма договора
Так как договор представляет собой основной вид юридической сделки, то форма юридической сделки есть в сущности и форма договора (см. § 12, I и § 13, II). Поэтому каждый договор, за исключениями, указанными в законе, может быть совершен в любой форме. Необходимо только, чтобы эта форма была ясно распознаваема. Этот принцип свободы договора от обязательной формы признает и проект (ст. 13). Напротив, наши гражданские законы преимущественно признают обязательную письменную форму договоров[см. сноску 51], и лишь «порядок заключения словесных договоров состоит в полной воле договаривающихся сторон» (ст. 571). Наш закон требует письменной формы для договоров нотариальных, явочных и крепостных, и лишь договоры домашние могут составляться на письме или словесно (ст. 1531)[см. сноску 52].
1. Итак, в нашем праве господствует принцип обязательности письменной формы договора.
Принцип этот применяется независимо от экономической ценности договора. Иначе поступает французское право и наш проект, которые требуют письменной формы: первое – для договоров на сумму свыше 150 франков, второй – на сумму свыше 300 руб., за исключением случаев, указанных в законе (ст. 14). Правильнее не ставить такого критерия, так как 1) не деле его трудно провести, 2) такой критерий очень условен и 3) вопрос о форме должен быть разрешаем по существу, каждый раз применительно к тому или другому договору. Принятие предположенного в проекте критерия не внесет к тому же в уложение простоты, потому что в нем установлен целый ряд исключений[см. сноску 53]. См. зак. 15 мар. 1911 г.
2. Письменная форма, обязательная для договора, обязательна и для соответствующего предварительного договора.
Проект обходит данный вопрос молчанием, тогда как швейцарское уложение (ст. 22, п. 2) решает его положительно. Такое решение следует признать желательным, но ограничив требование соответствия между договором и предварительным договором соблюдением лишь письменной формы, исключив другие формальности, напр., участие нотариуса.
3. Наконец, не могут быть доказываемы свидетелями не только письменные договоры, но изменение и отмена их.
Недопустимость свидетельских показаний, вслед за сенатской практикой, признает и проект (ст. 17). Такое постановление вполне правильно, поскольку речь идет об отмене договора, хотя бы в части, или о таком изменении, которое затрагивает его содержание. Но едва ли правильно распространять данное постановление о недопустимости свидетельских показаний на всякое изменение договора, если этим изменением не затрагивается содержание договора. Так, например, едва ли следует устранять свидетельские показания, относящиеся до дополнительных постановлений, которые не противоречат письменному акту, как это признает швейцарское уложение (ст. 12). Между тем, в проекте дополнение договора требует также представления письменных доказательств.
§ 29. Различные виды договоров. Толкование договоров. Обеспечение договоров
I. Различные виды договоров
Виды договоров так же, как и форма договоров (§ 28, III), в сущности суть виды и форма юридической двусторонней сделки (§ 11, VI). Но сверх того существуют еще особые виды договоров.
1. Среди них приходится различать договоры а) двусторонние и односторонние, б) главные и дополнительные.
а. Двусторонним называется такой договор, по которому обе стороны принимают на себя обязательства. Например, при купле-продаже продавец обязывается передать проданную вещь покупщику, а последний заплатить продавцу условленную сумму денег. Напротив, договор, по которому только одна сторона принимает на себя обязательство относительно другой стороны, называется односторонним. Например, при займе лишь одна сторона (должник) обязана возвратить занятые деньги, тогда как лицо, дающее деньги (займодавец), не принимает на себя обязательства дать эти деньги, ибо дача денег взаймы есть, по русскому праву, заключение договора; без такой дачи и самый договор займа не возникает. – Необходимо строго отличать двусторонний и односторонний договор от двусторонней и односторонней юридической сделки (§ 11, VI, 1).
б. Дополнительными договорами будут те, существование которых в обороте тесно связано с другими договорами, главными для них. Такая связь возможна в целях обеспечения договоров, и в этом смысле будут дополнительными договорами: поручительство, неустойка и др. В частности, относительно неустойки спорят (Шершеневич), может ли она существовать, если обеспечиваемый ею договор не имеет имущественного предмета. Несомненно, что если главный договор не существует, то нет и дополнительного (ст. 344 Г. У.)[см. сноску 54], но, в данном случае, нет оснований отрицать существование главного договора с неимущественным предметом (§ 27, I). Дополнительные договоры нельзя смешивать с предварительными договорами, как направленными на заключение договора в будущем. Таким договором будет, например, запродажа.
2. Далее, следует еще отметить: а) договор в пользу третьего лица и б) договор посредством присоединения.
а. 1) Договор в пользу третьего лица назван так не совсем удачно. А именно, легко может возникнуть представление, что им будет всякий договор, в результате которого третье лицо получает какую-либо выгоду. На самом деле, под договором в пользу третьего лица следует понимать такое волеизъявление (соглашение) двух сторон, в силу которого третье лицо, не участвуя в заключение договора, тем не менее приобретает самостоятельное право требовать от обязанной стороны исполнения установленного в его пользу. Следовательно, третье лицо является стороной в договоре, хотя на самом деле оно не заключало договора. В наших законах не предусмотрен прямо договор в пользу третьего лица, но сенат его вводит (80/174 и др.). Впрочем, и в наших законах можно найти некоторые указания на договор в пользу третьего лица[см. сноску 55]. Законопроект прямо постановляет о договоре в пользу третьего лица (ст. 54–57).
2) Договор в пользу третьего лица институт новый. Поэтому конструкция его недостаточно еще выяснена. Так, по вопросу о моменте, в который возникает для третьего лица право требования, существует несколько теорий. Таким моментом может быть или присоединение третьего лица к договору (теория присоединения) или вообще изъявление согласия каким-либо иным образом (теория выражения воли), или, наконец, право требования возникает непосредственно с заключением договора. Последняя теория, в противоположность первым двум, не требует ни присоединения, ни вообще изъявления воли. Договор в пользу третьего лица уже существует в его пользу с момента заключения договора. Наш сенат держится второй теории, т.к. до выражения воли третьим лицом, его согласия, от контрагентов зависит изменить договор или вовсе его уничтожить (77/732, 82/4 и др.). Теорию выражения воли принял и проект (ст. 55). Однако, теория эта не всегда может быть оправдана, т.к. существуют в жизни договоры в пользу третьего лица, которые уже с момента своего заключения обязательны для сторон и не могут быть отменены, хотя бы согласие третьего лица и не было еще выражено (см. прим. 1).
3) Вопрос о моменте возникновения у третьего лица самостоятельного требования – в высшей степени практический вопрос. С тем или другим решением его связан целый ряд других вопросов.
Во-первых, при признании теории выражения воли (присоединения), стороны, очевидно, могут изменить договор, пока третье лицо не выразило свою волю (77/372, 82/4 и др., см. ст. 55 Проекта) или не присоединилось к договору[см. сноску 56].
Во-вторых, признавая ту же теорию, необходимо решить вопрос об обратной силе выражения воли (присоединения). При молчании договора, правильнее признавать обратную силу. Поэтому плоды и приращения идут третьему лицу с момента заключения договора. В-третьих, не ясен вопрос, остается ли в силе договор, в случае отказа третьего лица и вообще неизъявления им своего согласия. Германское уложение решает вопрос отрицательно, предполагая, что право остается в этом случае неприобретенным (ст. 333). Напротив, наш проект признает за самой стороной возможность воспользоваться предоставленным по договору правом в случае отказа третьего лица, если этому не препятствует содержание договора и самое существо права (ст. 56). В-четвертых, вопрос о том, может ли требовать исполнения обязательства наряду с третьим лицом и сторона, возложившая обязательство на должника, проект решает утвердительно (ст. 54), а равно и должник вправе приводить возражения, вытекающие из договора, как против стороны, так и третьего лица (ст. 57 проекта). Это значит, что положение должника не может быть более тяжелым в отношении третьего лица, по сравнению с отношением к другой стороне.
б. Далеко не выясненной представляется и юридическая природа договоров, заключаемых посредством присоединения (par adhesion). Согласно общей теории заключения договора, предполагается, что обе стороны более или менее одинаково участвуют в совершении договора, и договор, как таковой, есть выражение общей воли сторон. В действительной жизни, в особенности в современном гражданском обороте, нередко случается, что условия договора формулирует одна сторона, а другая только присоединяется. Таким образом, одна воля доминирует над волей другого, одна сторона как бы диктует другой стороне свои условия. Примерами такого рода договоров могут служить: запись абонентов телефонного о-ва, электрического и др., или подпись полиса, содержащего ссылку на общие полисные условия. Вот юридическая природа таких договоров и является весьма спорной. В этом отношении могут быть названы три основные теории. Из них первые две пытаются вскрыть юридическую природу данных договоров, оставаясь в области гражданского права, на почве теории воли (волевые теории), третья же, в сущности, переносит вопрос из области гражданского права в область публичного права. В частности, первая теория рассматривает договоры посредством присоединения (par adhesion) с точки зрения одностороннего волеизъявления (данная точка зрения развита у французского учено Долла). Эта теория есть, в сущности, теория публичного обещания, данного кем-либо с намерением обязаться, которое порождает обязательство для обещавшего по отношению к самому себе (Зигель). Согласно второй теории, договор посредством присоединения, или простого изъявления согласия есть договор, а не одностороннее изъявление воли (Пишон), но это договор особого рода, который предполагает, что добавочные условия не должны изменить основных задач, преследуемых данным договором. Поэтому присоединение к договору означает заключение договора на предложенных условиях постольку, поскольку это соглашение определяется основной задачей самого договора. Отсюда, суду должно быть предоставлено право широкого толкования данного договора. Согласно третьей теории, рассматриваемый договор не есть изъявление воли: ни одностороннее, ни двустороннее, а есть особое отношение лица к предприятию или какому-либо учреждению. Оно возникает посредством фактического присоединения, составляющего самостоятельное правооснование наряду с договорами. Оно есть отношение, дополняющее договор, предполагающее подчинение внутреннему порядку предприятия и устанавливаемое ради осуществления его задач (Газен). Данная теория, очевидно, охватывает не всякий договор посредством присоединения, а только такой договор, одной из сторон которого непременно является предприятие или учреждение. При этом исходят из того положения, что предприятие есть социальная организация, которая, вступая в договор для достижения своих основных задач, должна вместе с тем предполагать со стороны лица, вступившего с ней в договор, знание тех правил внутреннего распорядка, которые необходимы для осуществления задач предприятия[см. сноску 57].
II. Толкование договора
Вопрос о толковании договора имеет, несомненно, большое значение при исполнении договора. Это значение толкования договора подмечено нашим т. Х. ч. 1, который помещает правила о толковании договоров в главе 2 раздела 1 книги IV, в отделении первом, посвященном как раз исполнению договоров. Несомненно, что нужда в толковании договоров существует, потому что абсолютно нет возможности выражать свою волю так, чтобы не оставалось в ней никакого сомнения. Отсюда, вырабатываются правила, которыми законодатель пытается предупредить возможные неправильности при толковании договоров. Эти правила формулируются обыкновенно старыми законодательствами, в том числе и нашим в ст. 1538 и 1539.
1. При этом, вслед за французской доктриной, в наших гражданских законах даются следующие правила:
1) Договоры должны быть изъясняемы по словесному их смыслу, т.е. буквально (ст. 1538 – словесно).
2) Если при словесном, т.е. буквальном толковании, договор представляет важные сомнения (т.е. существенные для сторон), тогда договор должен быть изъясняем по намерению сторон и доброй совести; причем дается пять правил (ст. 1539). Одним из них признается возможность изъяснять договор в его принадлежностях обычаем. Это значит, что, за не указанием обыкновенных принадлежностей в договоре, имеют место прежде всего обыкновенные принадлежности, определенные законом, а если они не определены, то принадлежности, предусмотренные обычаем (п. 4 ст. 1539). Далее, заслуживает внимания п. 5 ст. 1539, в силу которого, при невозможности ясно истолковать договор, предпочтение отдается должнику, а не кредитору. В этом отношении имеется указание на социальный принцип покровительства слабым в гражданском праве.
3) Требуя толковать договор «по намерению и доброй совести», закон объясняет, что под этим он понимает «разум всего договора» (п. 3 ст. 1539). Следовательно, речь идет о том, что судья, толкуя договор, не должен доискиваться действительной воли сторон, а должен считаться с этой волей, поскольку ее выражает общий разум договора, т.е. общий его смысл (волевая теория). В современном праве выдвинута, однако, новая теория, согласно которой судья должен руководствоваться при толковании договора не волей сторон, а действительно началами доброй совести, справедливости и вообще началами гражданского оборота. Эта радикальная теория, отрицающая для судьи обязательность воли сторон, была высказана еще Шлоссманом, а в последнее время при увлечении идеей судейского правотворчества (§ 4, I, 2), она находит себе сторонников. Едва ли можно согласиться с этой теорией (телеологической или оборота) в столь резкой формулировке. Представления судьи о справедливости, хотя и опирающиеся на воззрения гражданского оборота, нельзя ставить выше воли сторон. Но нельзя не согласиться, что в известных случаях теория оборота должна иметь место, и именно там, где волевая теория наиболее уязвима. Это те случаи, когда стороны, вступая в договор, в сущности, не выразили в нем общей воли, как, напр., в договорах присоединения (par adhesion, см. I). Говорить в этих случаях о том, что сторона, присоединяясь, выразила общую волю на все те условия, которые имели место в договоре, когда сторона большей частью не знает этих условий – это значит поддерживать фикцию волевой теории. Равным образом, сюда подойдут и те случаи, когда одна сторона эксплуатирует другую, пользуясь ее стеснительным положением, неопытностью или легкомыслием. Во всех этих случаях судья обязан смягчить строгость договора сообразно с требованиями справедливости, руководствуясь воззрениями гражданского оборота – в частности, природой той или другой юридической сделки, основанной на договоре. Следовательно, в этих случаях судья, толкуя договор, должен быть поставлен выше автономной воли сторон. Не отрицая эту волю, он призван изменять и вообще регулировать ее, руководствуясь началами доброй совести и справедливости в гражданском обороте[см. сноску 58].
Наши гражданские законы не знают случаев применения новой теории толкования договоров. Так, напр., при добровольной неустойке, как бы ни был несоразмерно велик ее размер, судья тем не менее не может уменьшить суммы неустойки. Напротив, новейшие законодательства уже применяют начала новой теории в тех случаях, когда нарушаются воззрения оборота с его началами справедливости и доброй совести во имя автономной воли сторон[см. сноску 59].
III. Общее понятие об обеспечении договоров; в частности, задаток и отступное
Интересы сторон требуют, однако, не только надлежащего толкования договоров (II). Кредиторы существенно заинтересованы в том, чтобы договоры исполнялись. Дело в том, что право кредитора зиждется на доверии к должнику (§ 27, I). При таком положении дела вполне естественно, что кредитор стремится обеспечить или укрепить свои права. Отсюда и самое обязательственное право в объективном смысле этого слова будет тем более совершенно, чем надежнее оно обеспечивает осуществление прав кредитора. К сожалению, в этом отношении многое еще не сделано как в современном праве, так и в русском в частности. Правда, выработаны способы обеспечения прав кредитора: 1) задаток, 2) неустойка, 3) поручительство и 4) залог. Об этих способах, за исключением задатка, говорится и у нас в ст. 1554 т. Х. ч. 1. Однако помимо не всегда надлежащей организации вышеупомянутых способов, в частности и в нашем праве (см. задаток), громадное большинство прав по договорам остается все же необеспеченным[см. сноску 60]. Это потому, что быстрота гражданского оборота не мирится со сложностью и тяжеловесностью способов, обеспечивающих исполнение договоров. К тому же, эти способы, за исключением залога, не дают, в сущности, столь прочного обеспечения, чтобы из-за него следовало жертвовать быстротой совершения сделок. Таким образом, права кредитора остаются не вполне обеспеченными, укрепленными. Между тем необходимость в этом обеспечении проявляется с особенной силой там, где наименее развита добросовестность в гражданском обороте, как это наблюдается у нас[см. сноску 61].
Что касается, в частности, задатка, то он в современном праве выполняет не только роль обеспечения, или укрепления договора, но и его ослабления, в значении отступного. При этом, укрепление договора проявляется в современном праве преимущественно в том, что полученный задаток остается у кредитора в случае неисполнения договора должником. Таким образом, возможность потери некоторой ценности (проект, ст. 58 и 71), выделенной из имущества одной стороны и находящейся в руках другой стороны, должна психологически побудить сторону, давшую задаток, исполнить договор[см. сноску 62]. В таком смысле задаток имеет значение одностороннего укрепления договора. Двустороннее же значение он приобретает тогда, когда сторона, получившая задаток, возвращает его вдвойне (по закону) или в другом количестве (по соглашению). Впрочем, и при одностороннем значении задатка имеется некоторое укрепление договора на другой стороне. Психологически человеку трудно возвращать полученное вперед, почему он может предпочесть исполнить договор, чем возвратить задаток. Тем не менее, проект усвоил двустороннее значение задатка (ст. 59)[см. сноску 63].
1. а) Наши гражданские законы не дают общего понятия о задатке и его функциях; б) иначе – сенатская практика.
а. Приходится, поэтому, определить роль задатка в русском законе в отдельности:
1. Так, имеются постановления, специально регулирующие задаток при запродажной записи (ст. 1681) и по так называемой задаточной расписке для обеспечения предварительного условия о совершении купчей крепости или формальной запродажной записи (ст. 1685 и сл.). В первом случае, последствия задатка не определены законом (стороны должны их определить сами в запродажной записи), во втором случае последствия эти сводятся к потере задатка давшей стороной и возвращению его вдвойне получившей стороной, если купчая крепость или запродажная запись не совершены по вине той или другой стороны; и только в случае несовершения того или другого акта по вине обеих сторон, или по взаимному соглашению, или же по невозможности совершить его в силу законных причин – задаток возвращается (ст. 1889). Законные причины, как-то: лишние свободы, смерть близких родных и т.д. (ст. 1889), суть непреодолимые препятствия (07/76). Требования по раздаточной расписке (которая представляет собой хотя домашний, но несколько формальный акт[см. сноску 64], с действием ее в течение одного года) покрываются в течение еще одного года (годовой давностью ст. 1687)[см. сноску 65]. – Странное, на первый взгляд, существование одновременно двух порядков обеспечения совершения купчей крепости объясняется исторически. А именно, желанием законодателя облегчить сторонам совершение запродажи, как формального крепостного акта[см. сноску 66]. Но в настоящее время запродажная запись так же, как и задаточная расписка, может быть домашним актом (ст. 1683).
2. Далее, имеются постановления, специально предусматривающие задаток при купле-продаже движимости (ст. 1513 и 1518 т. Х. ч. 1). Задаток служит здесь, по-видимому, знаком, доказательством заключения договора (Победоносцев; спорно: Эрштрем).
3. Далее, имеются постановления о задатке при продаже казенных имуществ (ст. 1495 т. Х. ч. 1) и продаже с публичного торга (ст. 1067, 1176 У. Г. С.). Задаток идет в штраф (13/6), и, кроме того, покупщик имения подвергается штрафу по три процента с объявленной им цены (ст. 1177 У. Г. С.).
4. Наконец, существуют постановления нашего законодательства о задатке, которые уже не имеют ничего общего с задатком, как средством укрепления или ослабления договорного обязательства: задаток имеет значение аванса, пособия (92/12, ст. 27 и 28 Пол. о каз. подр. и пост., ср. также ст. 2215 – условие зажива занятых денег и процентов при личном найме). Совершенно ясно, что при таком положении нашего законодательства действительно трудно дать общее понятие о роли задатка в русском праве. На помощь явилась сенатская практика.
б. Сенат, не без больших колебаний[см. сноску 67], пришел к заключению, что под задатком разумеется только средство обеспечения договора. Поэтому аванс не может быть задатком (92/12). При этом, сенат признал за задатком значение одностороннего обеспечения договора, именно штрафного, в виде потери задатка стороной, давшей его и не исполнившей договора (88/33, частью 92/40). Исключения сделаны сенатом лишь там, где задаток по закону или по соглашению сторон имеет значение ослабления договора, т.е. отступного. У нас по закону это имеет место лишь в двух случаях: 1) при так называемой задаточной расписке (ст. 1688 и 1689, см. стр. 40) и 2) при продаже казенных имуществ (ст. 1495 т. Х. ч. 1) и с публичного торга (ст. 1067 и 1176 У. Г. С., см. выше). В этих случаях, отношения сторон исчерпываются задатком; они не обязаны исполнять договора и не несут ответственности за убытки от неисполнения договора. Короче, задаток здесь действительно ослабляет договор. Проект усвоил точку зрения сенатской практики на задаток, как на обеспечение договора (только двустороннее, см. стр. 321–322)[см. сноску 68]. Задаток в виде отступного должен быть оговорен сторонами или прямо признан для отдельных случаев законом[см. сноску 69].
2. Значение задатка, как средства обеспечения договора, сводится к праву стороны требовать исполнения договора, несмотря на потерю задатка давшей его стороною.
Сенат дозволяет, поэтому, стороне, получившей задаток в обеспечение договора, отыскивать убытки от неисполнения договора в том количестве, насколько они превышают сумму задатка (88/33, 04/28). Такая практика может быть основана на общих постановлениях наших законов (ст. 569 и 570 т. Х ч. 1)[см. сноску 70]. Она относится ко всем договорным обязательствам, как предварительным, так и окончательным, за исключением лишь формальной задаточной расписки, продажи казенных имуществ и продажи с публичного торга (см. стр. 323). В особенности, характер обеспечения за задатком сенат признает в словесных сделках (92/12). Напротив, проект отрицает укрепляющее значение задатка за предварительными договорами, против чего, не без оснований, возражают (Мыш, Эрштрем)[см. сноску 71].
IV. Неустойка
В отличие от задатка, неустойка не есть ценность, которая переходит от одной стороны к другой при заключении договора (см. III). Обеспечение договора достигается тем, что лицо, не исполнившее своего обязательства, или исполнившее его ненадлежащим образом (неисправно) обязано уплатить штраф. Угроза этого штрафа, отягчение обязательства и служит средством побудить должника быть исправным в своем обязательстве. Правда, наш закон не называет неустойку прямо штрафом (иначе сенат 71/175, 854 и др.), но из отдельных статей можно ясно усмотреть штрафное значение неустойки, ибо она уплачивается «независимо от взыскания по неисполнению самого договора, который и при взыскании неустойки остается в своей силе» (ст. 1585 т. Х. ч. 1, ср. ст. 208 и 218 Полож. о каз. подр.). В этом случае говорят о кумулятивном значении неустойки. Но как далеко идет кумуляция, об этом спорят. Большинство считает, что взыскание неустойки не только не освобождает от исполнения договора, но и от возмещения убытков, в случае неисполнения обязательства. Другие ограничивают кумуляцию только неустойкой и исполнением обязательства, полагая, что в случае неисполнения обязательства, неустойка служит возмещением убытков, и что убытки могут быть взыскиваемы лишь в размере, превышающем неустойку, а не наряду с ней[см. сноску 72]. Короче, меньшинство признает, в согласии с западноевропейским правом, оценочную, а не кумулятивную природу неустойки. Именно то, что в неустойке заранее оценен минимум возможных убытков, причиненных неисправным должником. Положение это остается, однако, недоказанным[см. сноску 73].
1. Поэтому права наша практика, которая не признает так называемой оценочной неустойки (70/572, 73/539 и др., 03/71).
Разумеется, что стороны вправе придать неустойке оценочное значение минимума убытков и даже значение ослабления договора в смысле отступного (см. ст. 1585, конец). Но закон, поскольку из содержания договора (Шершеневич) нельзя вывести обратного, знает презумпцию карательного значения неустойки, как штрафа, признавая кумуляцию. Вместе с тем, понятно, что неустойка, как кара, предполагает вину обязанного лица (00/62, 05/52)[см. сноску 74].
2. Неустойка возникает а) по закону и б) по договору.
а. Законная неустойка определяется, во-первых, за неисправность в платеже по заемным обязательствам между частными лицами, кроме обязательств, обеспеченных залогом недвижимого имения (ст. 1574, п. 1, ст. 1575). Причем, она взыскивается только единожды, в размере трех процентов со всего незаплаченного в срок капитала (ст. 1575)[см. сноску 75]. Во-вторых, законная неустойка также за неисправность (по особым правилам Положения о казенных подрядах и поставках) определяется в исполнении обязательств с казною (ст. 1574, п. 2 и ст. 1576) А именно, в законную неустойку, как штраф, взыскивается по полупроценту в месяц (ст. 87–88) до тех пор, пока обязательство будет исполнено, или когда штраф с просроченного составит шесть процентов (ст. 89). В-третьих, законная неустойка полагается по полукопейки с рубля недоданной суммы за каждый день просрочки, если наниматель не выдал рабочим, во время действия договора, следуемой им платы в условленное время. Постановление это специально применяется лишь при найме на сельские работы (ст. 44 Полож. о найме на сельск. раб., в т. ХII ч. 2).
б. Неустойка по договору, или добровольная неустойка (ст. 1583 и сл., ср. ст. 1681) требует для своего возникновения письменного акта (72/78), хотя бы совершенного домашним порядком (69/418 и 416). Ею могут быть, по общему правилу, обеспечены все договоры и, в частности, по долговым обязательствам (75/881 и др.). Условие о неустойке не может быть лишь включаемо в задаточную расписку (68/347, 70/1866), в договоры с казною и договоры, обеспеченные законной неустойкой (80/86). Впрочем, последние договоры могут быть обеспечены добровольной неустойкой в форме отдельных условий о неустойке, не включенных в текст договоров (68/628, 69/68 и др.). Дозволяется также обеспечивать исполнение добровольной неустойки новой неустойкой (74/83). Наконец, при условии оценки судом возможно, по-видимому, обеспечение обязательств, имеющих нравственный интерес (75/483, 03/83, см. § 14, I, 2, спорно). Неустойку можно назначать не только деньгами, но и другими вещами[см. сноску 76] (иначе Шершеневич: он прав в отношении неустойки только законной). Неустойка возможна также в виде периодических платежей, по мере просроченного времени (76/509 и др.). Размер добровольной неустойки не ограничен (94/74). Однако, периодическая неустойка, определяемая в процентах на сумму неоплаченного в срок по договору займа роста, условленного за пользование капиталом, не может быть назначаема в размере, превышающем узаконенный рост (93/108, ср. закон о ростовщичестве 24 мая 1893 г. о преследовании ростовщических действий). В губерниях же Черниговской и Полтавской количество неустойки ни в коем случае не может превышать суммы самого обязательства, неустойкою обеспечиваемого (ст. 1584). Проект (ст. 70), вслед за германским уложением (ст. 343), предоставляет суду право, по просьбе должника, уменьшать размер неустойки; у нас же размер неустойки не может быть уменьшен судом (94/74).
3. Неустойка, как дополнительное обязательство, прекращается исполнением этого обязательства.
Принятие ненадлежащего исполнения главного обязательства (или по истечении срока) не прекращает право на получение неустойки (71/960, 73/267 и 1602, 74/171). С этим не все цивилисты согласны. Также и проект, который в данном случае требует оговорки относительно сохранения за собой права на неустойку (ст. 69, п. 3, ср. ст. 341 Г. У.). Напротив, должник освобождается от неустойки в случае уклонения верителя от принятия исполнения обязательства, а равным образом при отсутствии вины должника (см. стр. 45). Вообще судьба неустойки, как дополнительного договора (71/175), во многом зависит от судьбы главного договора.
V. Поручительство
В отличие от задатка и неустойки, как обеспечения обязательства угрозой потери определенной ценности должника, уже переданной или имеющей перейти другому лицу в будущем, значение поручительства проявляется в установлении дополнительной ответственности другого лица (или лиц) наряду с главным должником. Таким образом, кредитор может рассчитывать вернее получить исполнение обязательства, имея нескольких лиц, обязанных перед ним.
1. Отсюда, поручительство есть дополнительный договор, в силу которого одна сторона (поручитель) обязуется перед другой стороной исполнить обязательство его должника, если последний этого обязательства не исполнит[см. сноску 77].
Причем, поручительство за исполнение обязательства тесно связано с действительностью этого обязательства. Однако, возможно оговорить поручительство и на случай недействительности обязательства, например, на случай несовершеннолетия должника (92/67)[см. сноску 78].
2. Поручительство возможно: а) в части или во всей сумме долга, б) в виде простого и в) срочного поручительства[см. сноску 79].
а. Предполагается, что поручитель принимает ответственность во всей сумме, если не оговорено, что он отвечает в части долга (ст. 1556). Однако, во всяком случае, ввиду дополнительного значения поручительства, ответственность поручителя перед верителем за долг его должника не может превышать, или быть тяжелее ответственности самого должника. Поручительство будет недействительным настолько, насколько оно превысит само обязательство. Поручительство, будучи одним из видов обеспечения договорных обязательств, может сопровождать главный договор, как имущественный, так и личный, напр., мену, личный наем, если только договор не противоречит закону, благочинию и общественному порядку, а равно и договор, уже обеспеченный залогом недвижимого имущества (69/504, 522 и др., 08/104). Т.обр., возможно двойное обеспечение исполнения обязательства.
б. Предполагается, что поручитель принимает ответственность или просто за долг, если не оговорена иная его ответственность (поручительство простое, несрочное), или в платеже долга на срок (поручительство срочное), если такая ответственность выговорена. Возможно, однако, помещение в договоре одновременно поручительства и простого, и срочного; в этом случае от кредитора зависит воспользоваться тем или другим видом поручительства (71/386).
1) Простое поручительство наступает тогда, когда имущество признанного несостоятельным должника будет подвергнуто продаже, и вырученные деньги распределены между верителями, а затем окажется, что суммы этих денег будет недостаточно для удовлетворения того долга, по которому дано поручительство (ст. 1558). Причем, если сумма долга не превышает 1500 руб. и, след., невозможно объявление несостоятельности, то в таком случае достаточно обнаружения одной фактической несостоятельности, каковая удостоверяется надписью судебного пристава на исполнительном листе (80/121 и др.). 2) Веритель обязан при простом поручительстве начать взыскание долга с должника в продолжение шести месяцев со дня наступления срока платежа и не может отсрочить по желанию должника исполнения обязательства без согласия на то поручителя. В противном случае поручитель освобождается от всякой ответственности (п. 4 ст. 1558). 3) Ввиду, однако, того, что взыскание с поручителя долга, при несостоятельности должника, требует много времени, – ввиду этого веритель вправе предварительно запросить поручителя, не согласен ли он учинить немедленно платеж вместо должника, а при несогласии на то, просить суд о наложении запрещения на имение поручителя для обеспечения своего иска на случай несостоятельности должника (п. 1 ст. 1558). Верителю предоставляется также право требовать от поручителя вознаграждения за все убытки и расходы, которые будут понесены им при взыскании с должника (тот же пункт ст. 1558). 4) Если поручитель немедленно или впоследствии заплатит верителю сумму, в которой он поручался, то он может взыскивать эту сумму с должника, т.е. стать на место верителя, имея также право получить вознаграждение за понесенные им от того убытки, а равно и проценты с заплаченной за него суммы денег (п. 2 и 3 ст. 1558). 5) Если имеется несколько поручителей, то каждый из них отвечает в части долга с круговой ответственностью друг за друга, а не солидарно, как в поручительстве срочном (п. 5 ст. 1558; 90/58 и 68/514). В губерниях Черниговской и Полтавской поручитель не имеет права отказаться от платежа, хотя бы сам должник и не был еще признан несостоятельным (ст. 1559, 76/262).
в. 1) Срочное поручительство наступает немедленно, как только должник не заплатит своего долга[см. сноску 80] в срок (ст. 1560). Не требуется, поэтому, объявления должника несостоятельным. 2) Однако, в срочном поручительстве веритель обязан начать взыскание не позже месяца по наступлении срока исполнения обязательства (77/82 и др.). В противном случае поручитель освобождается от платежа по обязательству, как процентов, так и самого капитала. При этом сенат разъяснил, что взыскание можно обратить и непосредственно на срочного поручителя, не обращаясь предварительно со взысканием к должнику (70/516). Обращением взыскания на срочного поручителя не исключается возможность для верителя получить удовлетворение и от должника, – важно только, чтоб веритель не пропустил месячного срока для предъявления иска к поручителю (05/10). Разумеется, что возможно предъявление иска к должнику и к срочному поручителю одновременно и совместно (78/272). Данной сенатской практике следует также проект (ст. 1125). Напротив, некоторые цивилисты (Шершеневич, Шафир, против – Анненков) не соглашаются с данным разъяснением сената и считают необходимым, чтобы веритель предварительно обратился со взысканием к должнику. 3) Поручитель, уплатив долг по обязательству, становится на место кредитора и удовлетворяется по соразмерности с прочими кредиторами, участвующими в конкурсной массе (ст. 1561). 4) Если имеется несколько поручителей, то они несут солидарную ответственность (90/58, 514).
3. Поручительство а) возникает только по договору (письменному) и б) существование его тесно связано с главным обязательством.
а. Поручительство совершается собственноручной подписью поручителя на обязательстве после рукоприкладства должника. За неграмотного поручителя подписывается тот, кому он в тот момент верит (ст. 1562), каковая подпись должна быть засвидетельствована (70/1242). Поручительство может быть совершенно и в отдельном акте с ссылкой на обязательство, за которое дается поручительство (74/2).
б. О прекращении поручительства, при несоблюдении шестимесячного и одномесячного срока, как равным образом и при отсрочке исполнения обязательства без согласия поручителя, см. выше (стр. 49 и сл.). Таковы средства обеспечения договора. О залоге, как способе обеспечения исполнения обязательств, см. § 24, I. В сущности, поручительство и неустойка могут служить обеспечением не только обязательства по договору, но также всякого иного обязательства.
§ 30. Отношение договора к возникшему из него обязательству: обязательства односторонние и двусторонние. Удовлетворение по обязательствам (действие договоров)
I. Отношение договора к возникшему из него обязательству
В наших законах речь идет об обеспечении договоров и обязательств вообще (см. оглавление разд. второго книги IV). Этим указывается на смешение договоров и обязательств[см. сноску 81].
1. На самом же деле договор и обязательство необходимо строго различать, т.к. обязательство – понятие более широкое, чем договор.
Обязательство может возникнуть не только из договора, но из правонарушения и некоторых других оснований (§ 27, V). Следовательно, договор есть лишь одно из оснований возникновения обязательств, а не само обязательство[см. сноску 82]. Тем не менее, оставаясь верным такому недопустимому смешению понятий, наши законы говорят о совершении договоров (ст. 1528 и сл.) и обязательств (ст. 1531), об исполнении договоров (ст. 1536 и сл.), о прекращении и отмене договоров (ст. 1545 и сл.) и обязательств (ст. 1549 и 15491). Между тем как во всех данных случаях речь должна идти о возникновении, исполнении, прекращении (и изменении) обязательств, как по договору, так и по иным основаниям. Причем, в отношении действия договоров, речь должна идти, в частности, об удовлетворении по обязательствам, возникающим по односторонним и двусторонним договорам. И в этом сказывается также отношение договора к возникающему из него обязательству или обязательствам.
2. Поэтому различают: а) обязательства односторонние и б) обязательства двусторонние.
а. Так, если по договору (одностороннему[см. сноску 83]), одна сторона становится верителем, а другая – должником, то такое простейшее отношение служит основанием одностороннего обязательства, напр., займа, дарения. Строго односторонним обязательством будет вексель.
б. Напротив, если по договору (двустороннему), каждая сторона является в отношении другой верителем и должником, то такой договор служит основанием двустороннего обязательства. Причем, если взаимные обязательства сторон одинаково существенны, то самый договор носит название менового, или т. н. синаллагматического договора; таким договором будет наем, купля-продажа и др. Если же взаимные обязательства сторон распределяются так, что одно из них главное, другое побочное для осуществления главной цели сделки, то такой договор не будет меновым, или синаллагматическим, но случайно-двусторонним договором. Таким договором будет, напр., поклажа, ссуда. Сущность меновых договоров спорна, поскольку речь идет о взаимном отношении обязательств. Одни видят в синаллагматическом договоре всего одно обязательство (Ганс и др.), другие признают самостоятельность взаимных обязательств, но или обусловливающих при исполнении друг друга (Келлер и др., у нас 10/40), или лишь связанных взаимно при своем возникновении (Бехманн и др.) и вообще проникающих друг друга (Барон и др.), или, наконец, как вполне самостоятельные взаимные обязательств (Дернбург)[см. сноску 84]. Выяснение сущности меновых договоров чрезвычайно важно в области удовлетворения по таким обязательствам (см. II, 3).
II. Удовлетворение по обязательствам в случае их исполнения
Обязательства удовлетворяются, прежде всего, их исполнением.
1. Но исполнение признается действительным (правильным), когда оно произведено: а) кем и кому следовало, б) когда учинено в надлежащее время, надлежащем месте и в) надлежащим образом.
а. Конечно, исполняет обязательство должник сам лично, но это личное исполнение обязательно только в том случае, если того требует интерес кредитора, например, при личном найме (ср. ст. 68 Ш. У. и ст. 83 Пр.). Поэтому, в других случаях обязательство может быть исполнено представителем должника (служащим или рабочим, ст. 82 Пр.), посторонним лицом (даже без ведома должника, ст. 84 Пр.) и тем более поручителем. Понятно также, что обязательство должно быть исполнено перед кредитором или его представителем; последнее обязательно, если кредитор недееспособен к принятию исполнения. Но обязательство в действительности может быть исполнено перед наследником кредитора[см. сноску 85] (также и его цессионарием), перед третьим лицом, если последует одобрение кредитора или его представителя (ср. ст. 87 Пр.). Но должник обязан исполнить обязательство перед кредитором кредитора в случае обращения взыскания на имущество кредитора (ср. ст. 1078 У. Г. С., 83/48 и др. 06/13 и др.).
б. Что касается надлежащего времени исполнения, то, конечно, обязательство должно быть исполнено в срок, если таковой следует из договора (ст. 1530 и 1651). Срок назначается в интересах должника. По этому, кредитор не вправе требовать досрочного исполнения обязательства. Но должник имеет право на досрочное исполнение, если это не связано с нарушением интересов верителя (например, при поклаже, при беспроцентном займе; ср. также ст. 2023, иначе: Мейер, ср. ст. 95 Пр.). Досрочное исполнение обязательства возможно также и по долгам несостоятельного, в силу самого закона[см. сноску 86]. – В обязательствах бессрочных срок исполнения обязательства наступает немедленно по заключении договора. Причем, проект предоставляет должнику необходимый для исполнения обязательства срок, если по существу обязательства немедленное исполнение его невозможно (ст. 92). – Место исполнения определяется также самим договором или свойством самого обязательства (ст. 209 и 146029 У. Г. С.). В противном случае, договор исполняется по месту жительства должника при всех обязательствах, за исключением денежных (иначе Шершеневич). Это правило может найти себе подтверждение в известном п. 5 ст. 1539 (ср. ст. 203 и 32 У. Г. С.). Необходимость же платежа денег в месте жительства кредитора признана практикой (75/835) и может быть подтверждена ст. 1651: «Если же займодавец за какой-либо оговоркою денег брать не захочет»… Где не захочет? Вернее, что в своем местожительстве[см. сноску 87]. Причем, местожительство должника определяется по времени предъявления иска, а не возникновения обязательства (ст. 90 Пр. и ст. 269 Г. У.).
Вопрос о месте исполнения обязательства имеет практическое значение, т.к. с ним связаны издержки по исполнению обязательства. По общему правилу, издержки эти несет должник, если стороны не условились иначе. Поэтому исполнение обязательства в местожительстве должника ставит его в лучшее положение, чем при денежных обязательствах[см. сноску 88].
в. Наконец, обязательство должно быть исполнено надлежащим образом в смысле самого предмета исполнения. Именно, необходимо произвести то самое действие, к которому обязался должник (ср. ст. 570). Поэтому, кредитор не обязан принимать что-либо, хотя бы более ценное, чем то, к чему обязался должник. Равным образом, кредитор не обязан принимать исполнения обязательства по частям (71/946), за некоторым исключениями (см., напр., ст. 136 У. Г. С. о рассрочке по суду)[см. сноску 89].Вообще обязательство должно быть исполнено по доброй совести (ср. ст. 1539) и по обычаю (ср. ст. 1539, п. 4)[см. сноску 90]. Таково надлежащее исполнение обязательства.
2. Возможны, однако, те или другие затруднения или а) в исполнении обязательства, или б) в его удостоверении.
а. 1) Поэтому, должнику предоставляется право внести предмет обязательства в суд на хранение. Это имеет место, если при наступлении срока платежа, нет возможности произвести удовлетворение по обязательству за отсутствием кредитора или его представителя, либо по какому-либо другому обстоятельству (ст. 146029 У. Г. С. 72/310, 69/1199), напр., в случае уклонения кредитора от принятия исполнения (74/302). Должник в праве (а не обязан) представить предмет обязательства подлежащему по месту его исполнения председателю мирового съезда, а когда место исполнения не условлено и не определяется свойством обязательства – по месту своего жительства (ст. 146029)[см. сноску 91]. Внесению в суд на хранение могут подлежать: 1) наличные деньги[см. сноску 92], 2) ценные бумаги, 3) документы и 4) драгоценные вещи. Другие предметы могут быть внесены на хранение лишь в том случае, если к принятию их на хранение или сбережение председатель мирового съезда не встретит затруднений (ст. 146030 У. Г. С.). Для такого внесения требуется письменная просьба с приложением денег, необходимых на вызов кредитора (ст. 146031). По вступлении прошения, немедленно выдается удостоверение о принятии внесенного предмета обязательства на хранение (ст. 146032). Но пока кредитором не заявлено требование о выдаче ему внесенного на хранение, должник может взять внесенный предмет обратно (ст. 146036). Причем, для этого не требуется ни согласия кредитора, ни судебного решения о признании взноса недействительным, разве бы были внесены деньги или требование, обеспеченное наложением запрещения на имение, когда последовало уже уничтожение отметки о запрещении (ст. 146036). Издержки производства по правильному внесению на хранение и по самому хранению падают на кредитора (ст. 146037). Однако, если бы издержки были значительны или само хранение затруднительно, то должник вправе (а не обязан) просить председателя мирового съезда о продаже такого имущества с публичного торга насчет кредитора (ст. 146038). При решении должно быть представлено удостоверение нотариуса об извещении кредитора или о невозможности такого извещения (ст. 146039). Продажа с публичного торга возможна также и в отношении вещей, подверженных скорой порче; причем нет надобности представлять вышеупомянутое удостоверение (ст. 146039). Таковы новые правила по закону о местном суде 15 июня 1912 г.[см. сноску 93]
Далее, 2) возможны еще затруднения при зачислении платежей. А именно, когда имеется несколько однородных обязательств, для погашения которых сделанного исполнения недостаточно, и когда неизвестно, к какому из обязательств это исполнение относится. Право указать, по какому обязательству долг уплачен, принадлежит должнику (ср. ст. 1539, п. 5 т. Х ч. I, 74/58 и др.). Далее, по-видимому, право выбора может принадлежать и кредитору, если он в выданной им расписке означит, к какому именно обязательству долг относится (ср. ст. 475 У. Г. С., спорно). Современное право (например, ст. 85 и сл. Ш. У.), а вместе с тем и проект (ст. 106 и сл.) дают подробные правила о зачислении платежа в счет равных долгов.
б. Затруднения в удостоверении исполнения обязательства сводятся к вопросу о доказательствах платежа. Такими доказательствами могут быть: платежная расписка, платежная надпись на акте, возвращение акта должнику или еще наддрание акта. 1) Наши гражданские законы дозволяют, вместо платежной надписи на самом документе, брать в уплате и платеже долга платежную расписку (ст. 2054, ср. ст. 475 У. Г. С.). Между тем правильнее было бы не дозволять, а просто обязать верителя, по требованию должника исполнившего обязательство, выдавать расписку и притом не вместо, а наряду с возвращением должнику самого долгового акта (см. Проект, ст. 111 и 112). Таким двойным удостоверением в исполнении обязательства должник, несомненно, надежно обеспечивался бы[см. сноску 94]. Тем более, что при займе свыше 30 руб. свидетельские показания не допускаются в удостоверение существования и содержания платежной расписки, разве суд установит утрату документа, вследствие какого-либо внезапного бедствия, и имеются еще другие доказательства существования и содержания акта (80/166)[см. сноску 95]. 2) Наши гражданские законы считают также способом удостоверения в исполнении обязательства возвращение документа, т.е. нахождение его в руках должника (ст. 2050, ср. ст. 146034 У. Г. С.). Однако, сенат разъяснил, что одно нахождение заемного письма в руках должника, без надписи верителя, не есть еще безусловное доказательство; но суд может придти к заключению об исполнении обязательства ввиду нахождения долгового документа в руках должника (68/579 и др., 78/233). Впрочем, и платежная расписка не составляет безусловного доказательства прекращения обязательства. Против платежной расписки может быть предъявлен спор не только о подложности или об уголовном преступлении, сопровождавшем выдачу расписки, но и о действительности того события, в удостоверение которого выдана расписка (78/288)[см. сноску 96]. Невыдача акта и вообще отказ кредитора в удостоверении имеющего произойти исполнения обязательства дают основание должнику замедлить исполнением обязательства (просрочка верителя). 3) Само собою понятно, что к актам, удостоверяющим исполнение обязательства, должны быть отнесены официальные бумаги присутственных мест и должностных лиц, производивших взыскание по обязательству (73/667 и др.). 4) Вышеизложенные постановления нашего законодательства и сенатской практики имеют в виду исполнение обязательства займа. Поэтому в других случаях свидетельские показания могут удостоверять исполнение обязательств, именно тех обязательств, которые для своего возникновения не требуют письменной формы (67/140, 88/97 и др.).
3. Что касается, в частности, удовлетворения по обязательствам двусторонним, то здесь имеются свои особенности.
1) Прежде всего, возникает вопрос, в каком порядке должны быть исполняемы взаимные обязательства. Понятно, что это зависит от условия договора (ст. 1530 т. Х. ч. I, ср. ст. 79 Пр.). Но если договором порядок исполнения не определен, то каждая сторона, будучи должником другой, не может ссылаться на известный п. 5 ст. 1539. Поэтому, каждая сторона вправе не производить исполнения лежащего на ней обязательства (ср. ст. 79, п. 1 Пр.). Лучше формулирует это положение швейцарское уложение: «требующий исполнения по двустороннему договору должен или прежде сам исполнить свое обязательство, или предложить его исполнение, если только он на основании содержания или существа сделки, не имеет право исполнить свое обязательство позже» (ст. 82). Наш проект постановляет, что неисполнение обязательства одной стороной лишь в незначительной части, не дает другой стороне права отказаться от исполнения лежащего на ней обязательства, насколько такой отказ, по обстоятельствам дела, не согласуется с доброй совестью (ст. 79, п. 2)[см. сноску 97]. Что касается сенатской практики в данном вопросе, то сенат исходит из понятия о природе двустороннего договора, как взаимных обязательств, обусловливающих друг друга (10/40, 99/22). Поэтому неисполнение двустороннего договора одной стороной открывает право другой требовать расторжения договора судом, а равно, сторона не может быть понуждаема к исполнению договора, если другая его не исполняет, разве бы по самому свойству сделки или по особому условию обязанность исполнения лежала сперва на той стороне, от которой требуется исполнение (10/40).
2) Поэтому же, ввиду взгляда сената на двусторонний договор, как на взаимные обязательства, обусловливающие друг друга, исполнение обязательства одной стороной не по ее вине (случайно) все равно освобождает другую сторону от исполнения своей обязанности (99/22)[см. сноску 98]. Отсюда и риск гибели предмета лежит всегда на стороне, обязанной к передаче его другой стороне (иначе Франц. Ул., ст. 1138 при купле-продаже).
III. Удовлетворение по обязательствам в случае неисполнения обязательства
Неисполнение обязательства есть одно из недозволенных деяний. Поэтому нарушение договора открывает право требовать от обязавшегося удовлетворения и вознаграждения причиненных убытков (ст. 570, 67/511, 69/122 и 675). Способы такого удовлетворения составляют ближайшую задачу законодателя. Чем лучше организованы они, тем надежнее права кредитора и тем нормальнее гражданский оборот. Наши гражданские законы не дают руководящих указаний, но они восполнены сенатской практикой и процессуальными законами.
1. Так, удовлетворение может состоять: а) в передаче имущества натурой, б) в производстве за счет неисправного контрагента требуемых действий и в) во взыскании денежных сумм.
а. О передаче имения натурой говорят процессуальные законы (ст. 933 У. Г. С., п. 1), но сенат распространяет возможность такой передачи и на обязательственные права, напр., по найму имущества (80/118, ср. 79/317 и др.). Против такого распространения справедливо возражают, что им нарушается существо обязательственного отношения, основанного на действии лица, хотя бы это действие состояло в передаче имущества. Тем не менее, проект следует за сенатской практикой (ст. 133)[см. сноску 99]. Современное право не знает, конечно, рассматриваемого способа принудительного исполнения обязательства.
б. О производстве с разрешения суда, за счет ответчика действия (или работы), говорят также процессуальные законы (ст. 934 У. Г. С.); и сенат вполне признает данный способ исполнения обязательств в тех случаях, когда принудительное исполнение обязательства представляется фактически возможным для третьего лица (80/118). Современное право (напр., ст. 98 Ш. У.), а равно и проект (ст. 134) признают данный способ исполнения обязательства. Причем, проект, в случаях, не терпящих отлагательства, дозволяет совершение действия за счет должника и без разрешения суда (ст. 134, п. 2). Наша практика, при бесспорности неисполнения в срок работ, не требует также предварительного разрешения суда (80/117, 86/17). Но как быть в том случае, если предметом обязательства будет несовершение какого-либо действия. Современное право (напр., Ш. У., ст. 98) предоставляет кредитору право, кроме возмещения убытков, требовать устранения создавшегося противоправного состояния и испросить разрешение суда произвести соответствующие действия за счет должника. Проект не только признает указанное правило, но и вводит особый денежный штраф в размере до 300 рублей за каждое нарушение обязательства, если это нарушение воспрещено должнику судом по просьбе верителя (ст. 135, п. 2). Еще строже в этом отношении германское право. Оно, кроме штрафа (до 500 марок), угрожает еще арестом до 6 месяцев и, к тому же, угрожает за неисполнение даже положительного действия, которое не может быть совершено третьим лицом (ст. 888 и 890 У. Г. С.).
в. Наконец (впрочем, право выбора способов исполнения принадлежит кредитору, ст. 935 У. Г. С.) возможное взыскание убытков путем обращения этого взыскания на то или другое имущество должника (ст. 933, 936 У. Г. С.). Убытки взыскиваются не только положительные, а и потерянные выгоды (§ 14, II, 1, 80/99, 79/375, также Проект, ст. 129). Что касается доказательства убытков, то наше процессуальное право дозволяет должнику, в случае признания его права нарушенным, отыскивать сумму убытков в порядке исполнительного производства (ст. 896 У. Г. С., 80/118). Еще дальше идет проект, который правильно разрешает суду определять размер вознаграждения по справедливому усмотрению, если этот размер не может быть установлен по общему правилу о подтверждении иска доказательствами (ст. 132, см. § 14, II, 1).
2. Указанные выше правила (1) применяются, конечно, лишь в тех случаях, когда должник не освобождается от исполнения обязательства.
Такое освобождение возможно, понятно, по соглашению сторон[см. сноску 100], и без вины должника, поскольку принцип вины не ограничен принципом причинной связи (см. § 14, I)[см. сноску 101].
IV. Удовлетворение по обязательствам в случае ненадлежащего исполнения обязательства (просрочка и очистка)
Как было замечено выше (II), обязательство должно быть исполнено надлежащим образом. Если же ненадлежащее исполнение не отклонено верителем и принято им, то оно, в свою очередь, может лишь дать место удовлетворению кредитора за ненадлежащее исполнение обязательства. В этом отношении особого внимания заслуживают исполнение обязательства не в срок, или просрочка (1–2), и ответственность за недостатки как в праве (очистка, 3), так и в самой вещи (4).
1. Просрочка должника а) возникает и б) прекращается при наличности особых условий и в) ведет к отягчению должника.
а. Условиями возникновения просрочки будут: 1) наступление времени исполнения обязательства и 2) вина должника (00/62, ср. ст. 140 Пр.)[см. сноску 102]; причем наше законодательство не требует еще 3) напоминания верителя должнику об исполнении. Современное же право требует напоминания, за исключением таких обстоятельств, срок исполнения которых заранее определен и вообще определен взаимным соглашением (Ш. У., ст. 102, ср. Г. У., 284). По Проекту необходимо напоминание (хотя бы и вне суда) для обязательств бессрочных и тех обязательств, для исполнения коих не назначено определенного срока (ст. 139, п. 2). В сущности, и по нашим законам, напоминание имеет место в бессрочных обязательствах (01/130, 86/92)[см. сноску 103].
б. Просрочка прекращается предложением со стороны должника надлежащего исполнения обязательства с возмещением убытков, причиненных просрочкой. Само собой понятно, что просрочка может прекратиться отсрочкой, данной кредитором должнику, и вообще по воле кредитора[см. сноску 104], а также прекращением обязательства. В последнем отношении заслуживает особого внимания проект, который широко формулирует право кредитора отступиться от договора, если обязательство должно быть исполнено к точно определенному сроку (ст. 144)[см. сноску 105], или если исполнение обязательства по наступлении срока не имеет для верителя никакого значения (ст. 146)[см. сноску 106].
в. Должник, впавший в просрочку, обязан 1) возместить убытки, причиненные просрочкой (ст. 574, 73/713 и др.). Размер убытков может быть заранее определен неустойкой на случай неисправности должника (ср. 71/175 и др. 09/96). Закон для заемных обязательств определяет три процента неустойки со всего заплаченного в срок капитала. Проект прямо говорит об узаконенных процентах (5%) в случаях просрочки платежа денежной суммы (ст. 141, также Ш. У., ст. 104). Далее, 2) ответственность должника повышается в том отношении, что, впав в просрочку, он отвечает перед верителем и за случайную невозможность исполнения обязательства, разве случай наступил бы все равно и у верителя при исполнении в срок (Проект, ст. 142). Наши законы не знают данного повышения ответственности должника в виде общего правила. Но частный случай, при поклаже, им известен (см. стр. 340, прим. 2)[см. сноску 107].
2. Просрочка возможна, однако, и на стороне верителя, но ее а) возникновение, б) прекращение и в) последствия иные, чем при просрочке должника.
а. Кредитор не обязан принимать исполнение, но он, отказываясь получить исполнение в срок, не вправе причинять убытков должнику (ср. ст. 1547). Поэтому просрочка возникает на стороне кредитора, если он не примет исполнения, надлежаще ему предложенного, или не выполнит предварительных действий, необходимых для исполнения обязательства должником (ст. 147 Пр.)[см. сноску 108]. Неясно, однако, наступает ли просрочка по вине кредитора или и без всякой вины (случайно). По нашим законам едва ли есть основание отрицать применимость общих правил об ответственности за вину в отношении кредитора; в особенности, если речь идет об убытках, причиненных им должнику (ст. 684, иначе Проект, ст. 149, ср. ст. 150)[см. сноску 109].
б. Прекращается просрочка кредитора принятием исполнения обязательства или совершением тех предварительных действий, которые необходимы со стороны кредитора для исполнения обязательства должником. Но просрочка может прекратиться и для кредитора внесением предмета обязательства на хранение в суд (см. стр. 334).
в. Последствия просрочки кредитора сводятся к его ответственности за убытки, причиненные промедлением в принятии исполнения обязательства (ст. 684, 574, 73/1174; Проект, ст. 150). Однако, риск случайной гибели и платеж процентов по нашему праву остаются по-прежнему на должнике[см. сноску 110]. – Поэтому весьма целесообразны правила об отдаче должником предмета обязательства на хранение в суд или о продаже его (ст. 57). Равным образом, наш закон не признает за должником права отступиться от договора в случае просрочки кредитора[см. сноску 111].
В частности, следует заметить, что в двусторонних обязательствах (меновых) кредитор впадает в просрочку, если со своей стороны надлежаще не предложит исполнения своего обязательства (также Проект, ст. 148). – Ответственность за ненадлежащее исполнение обязательства возможна еще и по очистке.
3. Очистка есть ответственность за недостатки в праве на отчужденную вещь.
Дело в том, что, передавая вещь (чаще всего по обязательству), лицо может или вовсе не иметь на нее право собственности, или, хотя иметь это право, но обремененное правами третьих лиц, как, напр., залогом. Поэтому в таких случаях нет, в сущности, надлежащего исполнения обязательства поскольку третьи лица вправе отобрать по суду вещь[см. сноску 112] или предъявить не нее свои права. Короче, речь идет об очистке в смысле ответственности обязанного лица за недостатки в праве (Rechtsmangel) на переданную вещь в собственность (т.н. вотчинная очистка, эвикция). Наши законы не знают понятия очистки вообще и говорят о ней специально при купле-продаже, как об ответственности продавца недвижимого имущества перед покупателем (ст. 1427), и косвенно – при продаже движимости (ст. 1512, ср. ст. 1511)[см. сноску 113]. Такое сужение очистки в смысле ответственности за недостатки в праве только на проданную вещь, конечно, неправильно. Очистка может иметь место при мене, мировой сделке и во многих других случаях перенесения права собственности. При этом, ответственность по очистке правильно ограничивать возмездными сделками. Не может быть, поэтому, речи об ответственности по очистке при дарении[см. сноску 114]. Однако, для того, чтобы институт очистки выполнял свое значение побуждать должника исполнять надлежащим образом свое обязательство – для этого, безусловно, необходима надлежащая нормировка очистки. В этом отношении русское право далеко не стоит на высоте. Так, правильная постановка очистки требует; 1) чтобы она возникала непосредственно в силу закона, 2) чтобы она не могла быть сложена по договору недобросовестным должником и 3) не обогащала кредитора, знающего о недостатках в праве на вещь. 1) Между тем, сенат, хотя признает возникновение очистки в силу самого закона, но в то же время допускает возможность сложения очистки при купле-продаже недвижимости, независимо от недобросовестности продавца. 2) Сенат оставляет, таким образом, без внимания возможность обмана продавцом покупателя. Например, продавец, зная о недостатке права собственности на продаваемую вещь, тем не менее, слагает с себя очистку. Такое сложение очистки следует признавать недействительным, хотя бы в силу ст. 1528: «цель его (договора) должна быть непротивна… благочинию и общественному порядку». Правильнее поступают, поэтому, Общегерманское уложение (ст. 476), а вслед за ним и наш Проект (ст. 216), согласно которым соглашение о снятии или ограничении ответственности по очистке считается недействительным, если продавец умышленно скрыл недостатки в праве. Таково общее понятие об очистке за недостатки в праве собственности на отчужденную вещь (подробнее см. § 33, III). Но некоторые законодательства (австрийское) идут еще дальше и под понятие очистки подводят ответственность не только за недостатки в праве на вещь, но и за недостатки в самой вещи (Sachmangel), т.е. за фактические недостатки вещи. Напротив, новейшие законодательства говорят об ответственности за недостатки в праве и за недостатки в самой вещи отдельно[см. сноску 115], не сливая их в один институт (иначе, с внешней стороны, проект (ст. 215, 220)). В литературе вопрос о едином институте очистки спорен[см. сноску 116]. Тем не менее, едва ли правильно объединять ответственность за правовые и фактические недостатки в один институт, да еще прибавлять сюда же ответственность и за недостатки (отсутствие) обещанных качеств в вещи (ст. 459, п. 2 Г. У.; ст. 220 Проекта). Ответственность за недостатки в праве на вещь вытекает из существа самих сделок об отчуждении (перенесении права собственности). Между тем как ответственность за недостатки в самой вещи была установлена уже в римском праве в интересах оборота. Это правильно и для настоящего времени. Поэтому должны быть различные сроки давности для погашения исков при ответственности за правовые недостатки и за фактические недостатки (Унгер). Оборотная точка зрения сказывается при регулировании ответственности за недостатки в самой вещи и в нашей практике. Сенат считается с недобросовестностью стороны в сделке. Так, умолчание о существующем факте, указывающее на недобросовестность стороны, введение в заблуждение для склонения к заключению невыгодной сделки (обман положительный и отрицательный, хотя и не имеющий уголовного характера) относятся сенатом к действиям и упущениям, дающим основание для иска (83/78, 91/12, иначе прежде: 74/264). В частности, сенат предоставляет возможность наемщику освободиться от обязательства по договору найма, если квартира оказалась холодной или сырой, хотя бы об этом и не было упомянуто в договоре (73/343). Далее, и фактически судье приходится руководствоваться общими воззрениями оборота в решении вопроса, какие недостатки в вещи и насколько уменьшают ее ценность. Своеобразность черт какого-либо случая, назначение, для которого приобреталась вещь и т.п., должны быть приняты во внимание судьей. Один и тот же недостаток вещи в разных случаях может иметь не одно и то же значение (Кроме)[см. сноску 117]. Понятно, поэтому, почему составители проекта ограничились лишь общим указанием на недостатки, значительно уменьшающие цену проданного имущества, или его пригодность к употреблению, имевшемуся в виду сторонами при заключении договора. Ответственность за эти недостатки исключается, однако, если они были известны покупщику при заключении договора или могли быть усмотрены при обыкновенной внимательности (ст. 220). В наших законах имеются лишь специальные указания на недостатки в вещи при купле-продаже движимости (ст. 1516–1519)[см. сноску 118].
4. Таким образом, ответственность за фактические недостатки (в самой вещи) правильно отличать от ответственности за правовые недостатки (в самом праве).
§ 31. Изменение и прекращение обязательств; различные способы того и другого
I. Общее понятие об изменении и прекращении обязательств
Удовлетворение по обязательствам (§ 30) есть цель, ради которой возникают обязательства по договорам (§ 28) или по иным основаниям (§ 27, V). Отсюда, раз цель эта так или иначе достигнута, обязательства прекращаются. Вследствие этого, правильно понимать прекращение обязательств, как исчезновение из оборота самого обоснования (каузы) обязательства. Такое понимание прекращения обязательства служит вместе с тем и к уяснению сущности его изменения. При изменении обязательств нет нового обоснования обязательства, а сохраняется прежнее, почему измененное обязательство не теряет своей тождественности (Дернбург). Римляне неохотно допускали существование измененных обязательств. Для них обязательство было преимущественно личной связью, личным отношением между определенным кредитором и должником (стр. 4). Напротив, современное право смотрит на обязательство, как на имущество; поэтому в интересах гражданского оборота оно легко допускает многоразличные изменения обязательств. Эти изменения могут происходить в объекте обязательства и вообще в самом содержании обязательства[см. сноску 119], но главное – в субъектах обязательства, как на активной стороне, так и на пассивной (II).
II. Способы изменения обязательств (цессия, суброгация, делегация)
На активной стороне обязательства возможна перемена кредитора путем цессии и суброгации, на пассивной стороне – перемена должника путем делегации[см. сноску 120].
1. а) Цессия есть уступка, или перенос кредитором своего права требования другому лицу или лицам без согласия на то должника; б) уведомление же должника лишь обеспечивает цессию.
а. Последствием такой уступки будет переход права верителя – цедента другому лицу – цессионарию, который и заступает место цедента в обязательстве. Существенным признаком цессии, или уступки требования будет свободная замена одного верителя другим без согласия должника – цессуса. Если бы такое согласие требовалось, то возникло бы новое обязательство между должником и цессионарием с содержанием прежнего обязательства, а не произошло бы изменения обязательства. Короче, было бы обновление обязательства на стороне кредитора (новация), т.е. прекращение обязательства заменою его новым обязательством. А это повело бы в свою очередь к особым последствиям, связанным с новацией (см. III). Поэтому западно-европейское право[см. сноску 121], создавшее институт цессии, предоставляет цеденту самостоятельное право требования, насколько тому не препятствует закон, соглашение сторон или особые свойства данного обязательственного правоотношения[см. сноску 122]. В наших законах нет общего признания цессии. Но она может быть выведена из тех статей закона (ст. 402, 418 и 541), по коим обязательства причисляются к имуществам движимым, право распоряжения которыми сводится также к праву передачи их по договорам. Кроме того, из отдельных постановлений следует дозволенность цессии. Так, крепостные и долговые заемные письма, не обеспеченные залогом, «волен займодавец до срока и после срока передать другому» (ст. 2058)[см. сноску 123]. Сенат также признает институт цессии в нашем праве, т.е. не требует согласия должника для передачи права требования (96/2), и допускает ее в виде общего правила (71/788, 80/49, 96/2)[см. сноску 124]. Точно так же, за отсутствием общих постановлений закона, сенат признает необходимость письменных доказательств совершенной цессии (73/463, 74/14). Поэтому цессия может быть совершена не только путем передаточной надписи (ст. 2059) и в виде отдельного акта (71/1001), но просто передачей, раз имеются какие-либо письменные доказательства такой передачи. Само собой понятно, что для цессии необходимо какое-либо основание (кауза), хотя бы это основание не было видно в самом акте цессии (напр., в передаточной надписи).
б. Так как цессия совершается без согласия должника, то она может быть неизвестна должнику. Поэтому, он в праве исполнить требование перед прежним кредитором и тем самым прекратить свое обязательство. Легко может случиться также, что кредитор передает свое право требования еще второму лицу, и это лицо получит удовлетворение от должника. Все это говорит за то, что право цессионария не обеспечено и что для обеспечения его права необходимо уведомление должника (денунциация). Только с момента уведомления должника, цедент и третьи лица для цессионария (должник, новые цессионарии и кредиторы цедента) должны считаться с правом цессионария. Следовательно, уведомление нужно не для совершения цессии, а для его обеспечения, укрепления. Само собой понятно, что знание должника о цессии, помимо уведомления о ней, приравнивается к уведомлению (Проект, ст. 158, также сенат, 94/32, иначе 74/484). Обеспеченная уведомлением должника (или знанием должника), цессия производит свои последствия в отношениях: 1) цедента и цессионария, 2) цедента и должника и 3) цессионария и должника. Цедент должен помогать цессионарию в осуществлении переданного ему права требования (Проект, ст. 159), хотя он не обязан по закону (иначе по соглашению)[см. сноску 125] отвечать перед цессионарием за осуществимость права (nomen bonum; ст. 2058, 69/175). Но нет сомнения, что цедент отвечает перед цессионарием за действительность переданного права требования (nomen verum), ибо цессия есть уступка действительно существующего права требования (75/599)[см. сноску 126]. Что касается, далее, отношений между должником и цедентом, то с момента уведомления должника или знания должника, отношения между ними прекращаются. Напротив, отношения между должником и цессионарием будут отношениями между должником и цедентом. Это потому, что положение должника не должно и не может быть хуже его прежнего положения. Поэтому должник вправе предъявить возражения против цессионария, не только касающиеся самого долга, но и основанные на личных возражениях против цедента, напр., о принуждении (Проект, ст. 162; 68/373). Такова цессия. Практическое значение ее сводится к тому, что кредитор может получить удовлетворение по обязательству от  третьего лица, хотя бы и до срока, не ухудшая тем положения должника; третье же лицо – цессионарий может стать на место выбывшего кредитора, получив все обеспечения и другие, связанные с требованием права, в том числе и право на получение наросших уже процентов (Проект, ст. 156)[см. сноску 127]. Таким образом, цессия, как замена одного кредитора другим, является средством обращения прав требования в оборот, содействуя в нем обращаемости имущественных благ. Она исключается лишь там, где сами стороны или закон не допускают цессии или, наконец, существо отношений исключает ее возможность, как, напр., в личных обязательствах и в двусторонних обязательствах.
2. Суброгация очень близка к цессии, но, тем не менее, существенно от нее отличается.
1) При цессии цессионарий имеет самостоятельное право требования, хотя в том же самом обязательстве, которое существовало между цедентом и должником и теперь продолжает существовать между цессионарием и должником. Напротив, при суброгации, третье лицо становится на место верителя, вступает в его права. 2) Такое вступление в права верителя возможно не только по договору, как при цессии, но и по закону. 3) Нет надобности в уведомлении должника[см. сноску 128]. В наших гражданских законах нет суброгации по закону, за исключением одного случая, и именно, при уплате долга поручителем по праву Полтавской и Черниговской губерний (ст. 1559). В этом случае, поручитель (или его наследник) вступает во все права займодавца и может в сем качестве отыскивать прямо удовлетворения с должника (иначе Проект, ст. 1131). По общим же законам поручитель получает самостоятельное право на взыскание убытков с должника (ст. 1558, п. 3). Отсюда суброгацию, как изменение обязательства, надо отличать и от права регресса, как нового обязательства. Суброгация, напротив, хорошо известна французскому праву (ст. 1249 и сл.), отчасти и германскому (ст. 268, 426 и др.). Наш проект вводит также отдельные случаи суброгации по закону (ст. 85, 1131). Что же касается договорной суброгации, то нет основания не признавать ее в русском праве (ст. 1530). Тем более, что цель суброгации заслуживает полного внимания в интересах гражданского оборота. При суброгации возможно сохранить правовое положение верителя за третьим лицом[см. сноску 129], что может быть выгодно для третьего лица, а в иных случаях прямо необходимо. Так, постороннее лицо бывает вынуждено удовлетворить долг верителя, обратившего взыскание на имущество должника, когда есть опасность для лица утратить свое право на это имущество (ст. 85 Пр., ст. 268 Г.У.)[см. сноску 130]. Нельзя, однако, считать изменением обязательства на активной стороне те случаи, в коих третье лицо вправе требовать исполнения обязательства. В этих случаях нет изменения обязательства, а есть лишь осуществление права по обязательству третьим лицом. Такое осуществление в интересах гражданского оборота дозволяется строго определенным лицам. А именно, кредиторам при конкурсе (от имени должника[см. сноску 131]), а по проекту (и от собственного имени): доверителю к лицу, которому поручение передоверено (ст. 572), и наймодавцу к поднанимателю. В последнем случае, если наниматель не получил в срок наемной платы, он может непосредственно обратиться к поднанимателю. Причем поднаниматель не может ссылаться на платежи, произведенные нанимателю заведомо во вред наймодавцу, ранее условленных в договоре найма сроков (Пр., ст. 329, Объясн. Зап.).
3. Что касается делегации, то под ней разумеется перевод долга.
Делегация возможна по закону, напр., при наследовании должнику, но главный случай делегации, это – договорная делегация. Она возможна в двух видах. Или таким образом, что долг переводится на другое лицо по соглашению с ним кредитора, или так, что долг переводится на другое лицо по соглашению с ним должника. В первом случае, необходимо освобождение кредитором от обязательства должника, так как в противном случае не будет перевода долга, а будет кумуляция[см. сноску 132]; во втором случае требуется согласие кредитора, т.к. для кредитора далеко не безразлично, кто явится его должником. Но при такой конструкции договорной делегации, очевидно, что, в сущности, нет изменения обязательства, а есть установление нового обязательства с содержанием старого обязательства[см. сноску 133]. Причем, не менее понятно также, что замена одного должника другим влечет, за отсутствием иного соглашения, прекращение всех обеспечений: в виде поручительства, залога и т.п., т.к. эти обеспечения имели в виду определенного должника (также Проект, ст. 166). Наши законы не говорят о договорной делегации, но она признается сенатом (86/63), ибо, очевидно, что соглашение о делегации не противоречит ст. 1530. Кроме того, нашим законам известны отдельные случаи делегации[см. сноску 134]. Что касается современного права (также Проект, ст. 163 и сл.), то оно знает целый институт делегации. В особенности заслуживает внимания Швейцарское уложение (ст. 175 и сл.). Признавая, что делегация, или перевод долга, совершается посредством заключения договора между кредитором и преемником должника, с освобождением из обязательства последнего (ст. 176), оно очень широко формулирует выражение согласия кредитора. А именно, такое согласие может быть выражено посредством молчания кредитора (ст. 177) и даже путем публикации в официальной газете при переводе имущества или предприятия (ст. 181, п. 1). Впрочем, в последнем случае, должник отвечает совокупно с новым должником еще в продолжение двух лет (ст. 181, п. 2)[см. сноску 135].
III. Способы прекращения обязательств
Нормально обязательство прекращается удовлетворением по обязательству и преимущественно его исполнением (§ 30), ибо цель обязательства состоит в его осуществлении. Но помимо этого, возможны еще другие способы прекращения обязательств. Способы эти довольно многочисленны.
1. Так, прежде всего, обязательства могут быть прекращены по воле сторон и даже по воле одной стороны.
Сюда подойдут: замена исполнения (1), новация, или обновление (2), договор, в частности, мировая сделка (3), отречение кредитора от своего права (4) и зачет, или компенсация (5).
1. Замена исполнения есть, в сущности, исполнение обязательства. Отличие от исполнения состоит лишь в том, что должник совершает с согласия кредитора другое действие взамен первоначального действия. Напр., денежный долг с согласия кредитора уплачивается какою-либо вещью или работой. Согласие кредитора необходимо, т.к. несоответствующее условиям обязательства исполнение почитается неисполнением (75/709, 76/221). Юридическая природа данного способа прекращения приближает его к купле-продаже в том случае, когда обязательство исполняется передачей вещи. В частности, проект допускает ответственность по очистке (ст. 98). Тем не менее, конечно, нельзя смешивать замену исполнения с куплей-продажей. Наши законы не допускают исполнения обязательства вместо денег расплатой хлебом и т.п. в отношении рабочих (ст. 99 Уст. о пром.). – Нельзя смешивать замену исполнения и с новацией.
2. Новация, или обновление есть замена с согласия сторон одного обязательственного права другим, новым обязательственным правом, с равным по существу содержанием. Напр., обязательство заплатить квартирную плату может быть прекращено выдачей векселя, т.е. новым обязательством. Отличие новации от замены исполнения обнаруживается в том, что при первом способе кредитор получает действительное удовлетворение, при втором же – такого удовлетворения нет, ибо заменяется одно право кредитора другим правом. Поэтому также не совсем точно определение новации, как превращения с согласия сторон существующего обязательственного права в другое, новое. Неточность эта ведет к неправильному представлению, будто прежнее обязательственное право уничтожилось, превратившись в новое. На самом же деле, прежнее обязательственное право заменилось новым, равным по содержанию обязательственным правом. Отсюда, в случае недействительности последнего, первое сохраняет свою силу, и нет обновления (новации). Сенатская практика признает новацию (68/723, 70/1122) и указывает на согласие сторон, как на необходимое условие ее возникновения (70/401, 71/905). Однако, сенат на говорит о другом условии, необходимом для новации, – равенстве в содержании нового обязательственного права с прежним. Новация в настоящее время не имеет большого значения, так как, применяемая в римском праве преимущественно для замены субъектов, она вытеснена ныне институтами изменения обязательств (II). Тем не менее, при допустимости натуральных обязательств, возможно их новирование. Равно возможна новация условных и спорных обязательств. Таким образом, новация может иметь место всякий раз там, где желательно одно обязательство заменить другим обязательством, более прочным и надежным. Необходимо только, чтобы стороны желали (animus novandi) обновить обязательство, а само обязательство было действительным. Вообще наши законы и сенат не дают правил о новации (70/1809); проект же бегло упоминает о ней (ст. 178, п. 2).
3. Стороны могут прекратить обязательство новым договором: прямо (68/390, 69/1191, 75/257 и др.) и своими действиями (77/137), а не молчаливо. Однако, одно лишь нарушение прежнего договора (68/313, 74/45) и его неисполнение (72/887, 74/523, 77/276) не прекращают обязательства. В частности, мировая сделка, как договор, требует, конечно, согласия сторон (§ 32, III). Если, однако, мировая сделка с одним из займодавцев учинена во вред другим займодавцам, то она будет недействительна (ст. 540 Уст. судопр. торг.).
4. Отказ от обязательственного права может быть выражен и односторонне в лице кредитора, путем отречения. Отречение кредитора от своего обязательственного права не требует согласия должника, если этим не нарушается право должника (80/196). По сравнению с исполнением и с другими вышеперечисленными способами, отречение кредитора есть отказ последнего от исполнения должником обязательства; однако, такой отказ не освобождает кредитора при двустороннем договоре от своих обязанностей (80/728). Во всяком случае отказ от своего права не может быть совершен во вред третьим лицам (ст. 1547). В литературе оспаривают односторонний характер сложения, или прощения долга, и требуют на этот случай согласия должника[см. сноску 136]. Тем не менее, несмотря на желательность в некоторых случаях этого согласия, едва ли следует отрицать односторонний характер отречения по нашему праву. Постановление ст. 1547 довольно определенно говорит за односторонний характер отказа от обязательства («отступиться», «действие договора… прекращается»).
5. Зачет, или компенсация, есть погашение целиком или частью взаимно предъявленных требований кредитора и должника. Условия для этого: 1) однородность требований, вытекающих из обязательственных прав должника и кредитора (08/107)[см. сноску 137], 2) исполнимость, т.е. наступление срока исполнения обязательств, и 3) вообще бесспорность в смысле определенности в предмете, времени[см. сноску 138], размере, сроке требований (13/46, 08/107), наконец, 4) необходима взаимность предъявленных требований[см. сноску 139]. Например, кредитор А ищет по заемному обязательству с должника Б 1000 рублей, тогда как Б сам имеет уже право получить с своего кредитора А 1000 рублей. В таком случае обязательственное право кредитора А будет погашено путем зачета. Гражданские законы не говорят о зачете, но зачет известен сенатской практике. Сенат допускает прекращение одного обязательственного права силою другого равноценного, по воле сторон (договорной зачет, ср. 08/107, 13/46), или по судебному решению (судебный зачет, 70/496 и др. 09/37). Что касается внесудебного зачета без согласия кредитора по воле одного должника, то обоснование такого зачета, выдвинутого в литературе (Колер), весьма трудно. Во всяком случае, очень искусственна та теория, которая пытается обосновать данный вид зачета поручением со стороны должника кредитору уплатить самому себе то, что он должен[см. сноску 140]. Наши законы и судебная практика не знают законного зачета (без ведома должников, силой закона, ср., однако, 07/6), известного французскому праву (ст. 1290). Следовательно, необходимо заявление или требование[см. сноску 141] должника к кредитору. Нет основания, поэтому, не признавать заранее отказа от зачета в самом договоре, как и от зачтенных уже требований (ср. реш. сената по местному праву 93/17). – Что касается, наконец, допустимости зачета, то в наших законах нет общего правила по данному вопросу. О зачете говорится в отдельных постановлениях закона о публичной продаже (ст. 1166, 1167, 1168 У. Г. С., 89/46, 83/31, 08/34, в особенности 10/21)[см. сноску 142], при несостоятельности (ст. 494 У. С. Т.[см. сноску 143], 85/114, 93/81), при расплате фабрикантов с рабочими по долгам, возникшим по продовольствию их и снабжению необходимыми предметами потребления из фабричных лавок (ст. 100 Уст. о пром.). Проект правильно не допускает зачета алиментов, вознаграждения за вред, умышленно причиненный недозволенным деянием, и по договору, заключенному в пользу третьего лица, со стороны должника (ст. 175 и 176).
2. Далее, обязательства могут прекратиться и по разным случайным причинам, вообще в силу событий, как юридических фактов.
Сюда можно отнести: слияние (1), лишение всех прав состояния (2), смерть (3), несостоятельность (4) и вообще случайную невозможность исполнения обязательств (5).
1. Слияние, или конфузия, есть совпадение в одном лице обязанности должника с правом кредитора. Такое прекращение обязательства вполне понятно, так как обязательство предполагает две стороны. Отсюда и существенный признак слияния состоит в том, чтобы обязанность и право требования вытекали из одного основания, а не из разных, как это может быть при зачете, или компенсации. Слияние имеет место обыкновенно при наследовании должника кредитору и наоборот, но оно может иметь место и при сделках между живыми. Наши гражданские законы знают частный случай применения данного способа прекращения обязательственных прав – при наследовании (ст. 1260)[см. сноску 144]. Проект прямо говорит о слиянии, как способе прекращения обязательства, при том условии, однако, чтобы впоследствии не было устранено основание слияния. В таком случае произойдет восстановление прежнего обязательства (ст. 177).
2. Лишение всех прав состояния – способ прекращения только личных прав и обязанностей, прямо предусмотренных в наших гражданских законах (ст. 1553 т. Х ч. 1), напр., для доверенности (п. 5 ст. 2330).
3. Смерть одной из сторон так же, как и лишение всех прав состояния, прекращает только личные обязательства, напр., при личном найме (ст. 1544, 75/960, ср. 71/206, 73/188), доверенности (п. 5 ст. 2330). В частности, действие доверенности прекращается признанием одной из сторон безумной, сумасшедшей, несостоятельной, пропавшей без вести (тот же п. 5 ст. 2330).
4. Несостоятельность прекращает обязательство должника при условии только несчастной несостоятельности (ст. 5282, 530 и 531 Уст. суд. тор., 80/164).
5. Случайная невозможность исполнения обязательств предусмотрена нашими гражданскими законами. Так, напр., прекращается обязательство поклажепринимателя в случае истребления или пропажи отданного на хранение имущества во время пожара, наводнения или иного несчастного случая, или же похищенного, если будет доказано, что с его стороны не было при том никакого нерадения (ст. 2106). Само собою понятно, что гибель вещи и в некоторых других случаях может освободить должника от исполнения обязательства (§ 14, I). В законе указаны также законные причины неисполнения обязательства (ст. 1689 т. Х ч. 1 и ст. 215 и 218 Полож. о каз. подр. и пост.)[см. сноску 145].
IV. Недействительность прекращения обязательств
В целях охраны интересов кредиторов, гражданское право иногда не признает прекращения обязательств. Дело в том, что права кредиторов могут быть нарушены должником не только тем, что должник не исполнит своего обязательства или исполнит его ненадлежащим образом, но и тем, что он исполнит свои обязательства во вред кредиторам, с целью обхода их прав.
1. Поэтому прекращение обязательств может быть оспорено, когда оно имело своею целью сокрытие имущества должника от кредиторов.
1) Так, при наличности определенных к тому условий, может быть оспорено исполнение в течение 10 лет до открытия несостоятельности должника обязательств, вытекающих из залога и безнадежного отчуждения недвижимости родственникам или даже возмездного отчуждения супругу (ст. 460–462 Уст. суд. торг.). Точно так же может быть оспорен досрочный платеж по векселям и другим актам, произведенный в течение 10 дней до объявления несостоятельности (ст. 485 Уст. суд. торг.). Постановление это имеет силу и в гражданском праве (07/69). Далее, может быть оспорена также мировая сделка, заключенная должником в течение 6 месяцев до открытия его несостоятельности (ст. 540 того же устава).
2) Однако, не только торговое, но и гражданское законодательство предусматривает случаи недействительности прекращения обязательств. Отказ от своего права (отречение), в целом или в частности, недействителен, если он учинен во вред третьему лицу (ст. 1547 т. Х ч. 1). Ничтожно также подложное переукрепление имения во избежание платежа долгов (п. 2 ст. 1529, ср. п. 2 ст. 2014). При этом, сенат разъяснил, что в данной статье закона (п. 2 ст. 1529) выражено общее правило, которое не исключает возможности частных случаев, предусмотренных торговым процессуальным правом в вышеизложенных статьях (ст. 460 и сл.)[см. сноску 146].
Глава II. Обязательства по договорам
§ 32. Классификация договоров в отдельности. Дарение. Мировая сделка
I. Типичные договоры, основные обязанности и их классификация
До сих пор изложены были общие начала обязательственного права (§ 27–31). Было показано, что такое обязательство, как правоотношение, каковы его элементы и виды (§ 27), как оно возникает и обеспечивается (§ 28 и 29), как происходит удовлетворение по обязательству (§ 30), как, наконец, оно изменяется и прекращается (§ 31). С помощью изложенных общих начал, возможен не только анализ вновь возникающих обязательственных отношений, но и подведение их под те или другие нормы объективного права. Однако, некоторые обязательственные отношения представляют собою сложные, характерные комбинации прав и обязанностей. Эти комбинации в то же время настолько часто встречаются в жизни, что как бы приобретают самостоятельное существование, свою индивидуальность. Это суть типичные договоры, как особые институты обязательственного права. Они были предметом законодательства и особого изучения уже в Риме.
1. В наше время делаются, однако, попытки изменить установившиеся традиции в изучении и изложении обязательственных отношений.
Исходя из того, что типичные институты представляют собою нередко сложные комплексы обязательственных и вещных отношений (напр., при аренде), почему самые типичные договоры могут быть смешанными договорами[см. сноску 147], предлагают перенести центр тяжести изучения с отдельных институтов на отдельные основные обязанности, из совокупности которых слагаются и сами институты. Основной обязанностью будет, напр., для обязательств, имеющих целью перенесение права собственности, – ответственность по очистке; для обязательств, имеющих целью предоставление пользования чужою вещью, – возвращение вещи без изменения ее существа и т.д. В частности, в литературе (Генигер) дан анализ таких основных элементов, как возмездности, взаимности (синаллагмы) и общения (товарищества). При этом возлагаются большие надежды на упрощение изложения гражданского права. Думают, что, благодаря учению об отдельных основных обязанностях, явится возможность создать классификацию гражданского права, более удовлетворяющую требованиям логики, чем современная классификация. Так, современная классификация отдельных институтов смешивает, напр., в имущественном найме, отношения обязательственные и вещные. Такое смешение противоречит основным требованиям логики и классификации. Однако, и при изучении основных элементов, основных обязанностей, нельзя обойтись без определения возможных комбинаций этих элементов и их правовых последствий. Таким образом, расчленение договорных типов влечет за собой необходимость установления целого ряда общих положений взамен разрушенных договорных типов (Рюмелин, Гедеманн)[см. сноску 148]. Задача эта колоссальной трудности. В частности, вопрос сводится к тому, как подвести сложный состав норм гражданского права[см. сноску 149]. Таким образом, вместо предполагаемого упрощения системы гражданских прав, в частности, договоров, новое учение, само по себе вполне научное, несет пока лишь усложнение целого ряда вопросов, связанных с классификацией договоров, как типичных договоров.
2. Итак, приходится сохранить отдельное изучение институтов обязательственного права, классифицировав их, лучше всего, по однородности основных прав.
1. Договорные обязательства, направленные на перенесение права собственности: купля-продажа, поставка, запродажа, мена, отчасти дарение и др. (§ 32, 33). 2. Договорные обязательства, направленные на пользование чужою вещью: имущественный наем, ссуда, заем (§ 34). 3. Договорные обязательства, направленные на пользование чужим трудом: личный наем, подряд, поручение (§ 35). 4. Договорные обязательства, направленные на содействие в достижении благ и их охранение: товарищество, поклажа, страхование (§ 36). – О типичных обязательствах, основанных на гражданском правонарушении и непосредственно на гражданско-правовой норме (гл. III).
II. Дарение
Дарение изложено в наших законах в книге третьей: разделе первом, посвященном дарственному, или безвозмездному приобретению прав на имущества (ст. 967 и сл.). Таким образом, дарение не отнесено к обязательству по договорам (кн. IV), а к способам приобретения прав на имущества. Уже самое место изложения дарения хорошо говорит о взгляде Сперанского на существо дарения. В своей записке 1821 г.[см. сноску 150] Сперанский образно говорит о движении права собственности, т.е. о переходе имущества из одних рук в другие, перечисляя три главные обряда такого перехода: наследство, дар и куплю[см. сноску 151]. Следовательно, дар (дарственная запись) есть способ (обряд) приобретения права собственности, каковым является также и наследство. Этим можно объяснить, почему дарение, наследственное право, купля-продажа (мена) изложены в т. Х ч. 1 в одной книге, хотя и в разных разделах[см. сноску 152]. Указанным воззрением Сперанского на дарение объясняется и самое понятие его о дарении. Оно есть способ безвозмездного перемещения обладания имуществом непосредственно при жизни дарителя. Современное право относит, однако, дарение к договорам.
1. Причем, а) под дарением разумеется договор, б) коим представляется одаряемому известная ценность, в) за счет имущества дарителя, г) как акт его щедрости.
а. Как договор, дарение требует согласия одаряемого принять дарение. Причем, ввиду дарственного характера сделки, согласие это предполагается, в особенности, если был назначен срок, и в течение этого срока одаряемый так или иначе не высказался против (ст. 516 Г. У.). В наших законах говорится также об отречении от дара со стороны того лица, кому он назначен (ст. 973), чем подчеркивается презумция согласия одаряемого в случае его молчания. О принятии дара прямо говорится в ст. 974. Поэтому молчание одаряемого тогда только будет принятием, когда из обстоятельства дела ясно будет, что это молчание и есть выражение согласия лица одаряемого; в противном случае будет лишь обещание подарить, а не обязательство[см. сноску 153]. Поэтому обещавший подарить может отказаться от своего намерения[см. сноску 154]. Сенат наш считает дарение договором (82/12, 71/928 и др.), также и цивилисты (иначе Победоносцев)[см. сноску 155]. Поэтому, пока принятое в качестве дара имущество не передано одаряемому, между ним и дарителем существует долговое отношение, в силу которого одаренный имеет право требовать передачи подаренного (82/12, 71/928 и др.). Но, само собой разумеется, что дарение может быть прямо совершено передачей подаренного одаряемому (наличное дарение; 70/397, 71/928 и др.).
б. Подаренным, или предметом дарения, может быть какая-либо ценность, т.е. вообще всякое имущество, как движимое, так и недвижимое (за исключением родовых[см. сноску 156], заповедных и т.д., ст. 967 и 969). Так как дарение есть, по нашим законам, способ приобретения имущества, то предметом дарения (по аналогии с куплей-продажей) не могут быть вещи чужие. Следовательно, и субъектами дарения могут быть лишь те лица, которые могут отчуждать имущества и приобретать их.
в. Так как дарение имеет своим предметом имущество дарителя, то, отсюда, существенным признаком дарения будет уменьшение имущества дарителя и увеличение имущества одаряемого. Поэтому не подойдет под дарение страхование жизни в пользу третьего лица, а равно и завещание, т.к. в обоих случаях нет налицо уменьшения имущества. Что касается увеличения имущества одаряемого, то оно может иметь место и в тех случаях, когда одаряемый получает какое-либо обязательственное право, или освобождается от исполнения какого-либо обязательства, или даже освобождается от ограничения права собственности. Поэтому дарение может служить одним из способов прекращения обязательств (ср. отречение). Короче, необходимо только, чтоб имущество одаряемого непременно увеличилось в каком-либо отношении.
г. Наконец, дарение есть прежде всего акт щедрости. Поэтому нет дарения там, где нет у лица желания одарить другое лицо (animus donandi). Это намерение лица одарить направлено обыкновенно на безвозмездное перенесение права собственности и других вещных прав. Нет намерения одарить, если даритель исполняет этим какую-либо обязанность. Но будет иметь место намерение одарить там, где даритель был вынужден сделать дар вследствие нравственной или иной побудительной причины (71/928).
Таковы существенные принадлежности дарения, как договора: намерение лица одарить, уменьшение имущества дарителя и увеличение имущества одаряемого. Ко всему изложенному следует прибавить еще форму дарения недвижимостей – дарственную запись[см. сноску 157]. Она совершается крепостным порядком и составляет корпус сделки. В случаях дарения движимости, дарение может быть совершено не только письменно, но и словесно (74/859). Лишь дарение доходов с приисков или участие в приисках требуют письменного и даже нотариального акта (70/397). Следует еще заметить, что наш закон прямо запрещает совершать дарственную запись в виде духовного завещания, но позволяет духовные завещания, коими имение при жизни владельца укрепляется за другими лицами бесповоротно, признавать дарственными записями (ст. 991)[см. сноску 158]. Совершенный надлежащим образом, договор дарения производит свои последствия.

<< Предыдущая

стр. 7
(из 14 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>