ОГЛАВЛЕНИЕ

§ 3. ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ЗНАЧЕНИЕ И СПОСОБЫ ВОВЛЕЧЕНИЯ В УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС ПРЕДМЕТОВ И ДОКУМЕНТОВ, ПОЛУЧЕННЫХ В ХОДЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Данные о лицах, совершивших преступление, их связях, действиях преступников по сокрытию преступления и уничтожению доказательств, воздействию на свидетелей и по-
* Дулов Л. В„ Нестеренко П. Д. Тактика следственных действий. Минск, 1971. С. 87—89; Карнеева Л. М., Васильев А. Н. Тактика допроса. М., 1970. С.135—151; Якушин С. Ю. Тактические приемы при расследовании преступлений. Казань, 1983. С. 71—90.
^ Карнеева Л. М. Судебная этика и тактика допроса. Указ. статья. С. 58.
терпевших, отношении преступников к содеянному, мест^ нахождения интересующих следствие предметов и документов и т. п., полученные в ходе ОРД, составляют так называемую группу «ориентирующих материалов», которые используются при выборе тактики следственных действий.
Наряду с такого рода сведениями в оперативно-розыскной деятельности нередкими оказываются и случаи получения предметов и документов (вещественных объектов), которые впоследствии могут иметь доказательственное значение. Практика свидетельствует, что как оперуполномоченные, так и следователи сталкиваются со значительными трудностями в определении способов вовлечения этих объектов в уголовный процесс. К вещественным объектам, которые могут быть использованы в уголовном процессе, можно отнести как предметы и документы, полученные оперативным работником органов дознания в ходе проверки заявлений и сообщений о преступлениях, так и вещественные объекты, являвшиеся средствами осуществления преступления либо сохранившие на себе его следы.
Если материалы первой группы в момент совершения преступления, как правило, не существуют и в известной. степени являются результатом деятельности оперативного работника, то предметы и документы второй группы представляют собой последствия преступной деятельности) так как формируются в ходе ее осуществления. Этим и предопределяются такие известные способы их вовлечения в уголовный процесс, как общественное документирование, тактическая операция, рапорт оперативного работника.
Общественное документирование^ сводится к тому, что при получении предметов и документов в ходе ОРД 'принимают участие незаинтересованные лица (представители общественности, администрации, граждане и др.). По его результатам оперативный работник составляет разного рода акты (акты наблюдений за действиями лиц, замышляющих совершение преступления, акты пометок денег, документов, материалов, акты контрольных закупок, отбо^ ра образцов без их объявления, акты применения фотосъемки, видеозаписи и т. п.). Основная и единственная
цель принимаемых в этом случае мер — проверить заявления или сообщения о подготавливаемых преступлениях. Уголовно-процессуальными основаниями для такой деятельности органов дознания являются требования ст. ст 3,
108, 109, 118, 119 УПК.
По тактике проведения, основным задачам и используемым методам (наблюдение, измерение, фиксация обнаруженного в соответствующем документе) указанные действия оперативного работника в значительной мере напоминают осмотр места происшествия (ст. 178 УПК), производство которого разрешено до возбуждения уголовного дела.
В связи с тем, что объективная сторона некоторых преступлений нередко складывается из целого ряда протяженных во времени, а иногда и относительно самостоятельных действий (по делам о хищениях это могут быть: создание излишков материальных ценностей; их вывоз; реализация похищенного; присвоение полученных в процессе такой реализации денежных сумм; сокрытие хищения в документах и т. п.), место происшествия может охватывать территорию производственного участка, склад, рабочее место расхттителя, место реализации похищенного и т.д. Что же касается правильности выполняемых при этом оперативным работником действий, то она определяется допустимостью аналогии в уголовном процессе, критериями которой должны быть: а) соответствие действий целям и задачам уголовного
судопроизводства;
б) неущемление законных прав и интересов граждан; в) однородность проводимых по аналогии я предусмотренных в уголовно-процессуальном законе действий^
Изучение вопроса об использовании результатов общественного документирования в качестве источников доказательств показало, что на практике они разрешаются весьма противоречиво.
Так, значительное число уголовных дел о взяточничестве, находившихся в производстве следователей прокуратуры и МВД Украинской ССР, было прекращено со ссылкой на неправомерность действий органов дознания
' Салтевский М. В. Современные проблемы собирания доказательственной информации техническими средствами. В сб.: Теория и практика собирания доказательственной информации техническими средствами. Киев, 1980. С. 9—10.
' О применении аналогии в уголовном процессе см.: Строго-бпч М, С. Курс советского уголовного процесса. Т. ]. М„ 1968. С. 56; Ливший Ю. Д. К вопросу о применении уголовно-ттронессуального закона по аналогии.—В сб.: Совсртснствоваппеуголовцо-процессуаль-иой деятельности органов внутренних дел. М., 1984. С. 18—25.
по контролю за взяточниками (в т. ч. с участием представителей общественности) до возбуждения уголовного дела, несмотря на вымогательство взятки и задержание взяткополучателя с поличным.
При изучении этого вопроса сотрудниками ВНИИ МВД СССР установлено', что аналогично относятся к материалам общественного документирования органы прокуратуры и суды в ряде других регионов. Например, в 1988 году прокурором Куйбышевской области не утверждено обвинительное заключение по делу В. и Ся, обвиняющихся во взяточничестве, в связи с неправомерностью видеозаписи и фотографирования их действий до возбуждения уголовного дела. В 1989 году прокуратурой города Орд-жоникидзе прекращено уголовное дело по обвинению Т. и Ф., несмотря на то, что вымогательство взятки было зафиксировано с применением звукозаписи, а передача взятки—путем пометки денег, обнаружения предмета взятки при задержании с поличным. Перечень таких примеров можно продолжить. Они характерны не только для раскрытия и расследования взяточничества. В равной мере такие проблемы возникают (могут возникнуть) применительно к раскрытию и расследованию хищений, вымогательства, мошенничества, угрозы убийством, клеветы, оскорблений и т. д.
При таких обстоятельствах совершенно непонятно, как вообще обеспечить установление признаков преступления, основная часть которых выражается вовне в вербальной (словесной) форме (вымогательство, угроза, оскорбление и т. д.), ведь без их наличия невозможно принять решение о возбуждении уголовного дела. В связи с этим такую правоохранительную практику можно рассматривать как официальный отказ в правосудии.
Вместе с тем, практике (в т.ч. судебной) известно немало случаев, когда документы и материалы фотосъемки, видео- и звукозаписи, составленные с участием представителей общественности, используются в доказывании и при постановлении приговора.
Названная практика имеет место в Краснодарском крае, Латвийской ССР, Карельской и Калмыцкой АССР, Москве, Ставропольском крае, Тюменской, Томской, Челябинской, Пермской и других областях. Так, в сентябре 1985 года работники БХСС УВД Воро-
нежского облисполкома получили оперативные данные о том, что группа ревизоров контрольно-ревизионной службы вымогает и получает взятки с водителей междугородных автобусов за сокрытие провоза безбилетных пассажиров.
С целью проверки полученных данных было организовано наблюдение за действиями ревизоров с участием незаинтересованных лиц. Ход и результаты наблюдения фиксировались с помощью видеозаписи, а также в документе, который был назван актом. Одновременно с видеозаписью проводилось фотографирование. В уголовном деле^ имеются рапорт оперативного работника о проведенном мероприятии, акт и письмо руководителя подразделения БХСС в адрес следователя с просьбой приобщить материалы к уголовному делу.
Несмотря на то, что видеозапись и документ о ее проведении имели «кратко-прерывный характер» и были подготовлены с отступлением от традиционных криминалистических рекомендаций, следователь, а за ним и Воронежский областной суд признали за указанными материалами доказательственное значение и указали их в приговоре.
В уголовном деле имеются также акты наблюдений за действиями водителей автобусов, которые укрывали от учета выручку, полученную от безбилетных пассажиров.
Председательствующий при рассмотрении дела в суде в беседе заявил автору, что видеозапись использовалась в суде для опровержения показаний подсудимых. Последние заявили, что они не нарушали порядок проверки билетов и взяток не брали, хотя из просмотра видеозаписи следовал противоположный вывод. О получении взяток свидетельствовала и взаимообусловленность действий ревизоров и водителей.
Изучение документов (актов, протоколов, рапортов), составленных в результате общественного документирования, показало, что большинству из них присуща группа типичных недостатков, наличие которых повлияло на решение вопроса об их доказательственном значении. К их числу можно отнести следующие: 1) в документе, как правило, не описываются наблюдаемые действия (полагаясь, по-видимому, на технические средства фиксации) в той последовательности, в какой они имели место:
' Справка о тактике применения оперативной звуки- п видеозаписи в раскрытии взяточничества. М., ВНИИ МВД СССР, 1989.
' Лрхип № 85153900.
8 Заказ 5297
Воронежского ^благтп^
Уголовное
2) на технических носителях не фиксируются действия группы наблюдения (ее состав в начале и в конце наблюдения, комментарий по поводу происходящего, остановки в записи и т.д.);
3) если наблюдение завершается задержанием подозреваемого, то этот важнейший момент, а также действия группы захвата, объяснения задержанного не фиксируюг-ся, что в дальнейшем дает возможность преступникам безосновательно обвинять работников милиции в незаконных действиях;
4) видеозапись весьма часто не имеет «ни конца, ни начала». В документе нередко не отражаются сведения о просмотре видео- и авукозаписи, ее опечатывании, месте хранения и т. д.
Более чем половине изученных автором актов наблюдения и использования технических средств, признанных су' дами в качестве доказательств, были присущи (в разной степени) указанные недостатки'. Очевидно, что их устранение позволило бы снять большинство вопросов о доказательственном значении материалов общественного документирования.
Не случайно, что более 90% из 210 опрошенных с участием автора следователей, оперативных работников, прокуроров и судей признают доказательственное значение упомянутых выше актов и используют их в-качестве источников доказательств при доказывании вины расхитителей, взяточников, спекулянтов и других преступников. Участие незаинтересованных лиц повышает достоверность получаемой информации, предупреждает нарушения законности и дает возможность в последующем допросить таких лиц в качестве свидетелей.
Следует отметить, что распространенное мнение об обязательном участии представителей общественности в проводимых до возбуждения уголовного дела действиях органов дознания исторически обусловлено. Следственно-судебные репрессии периода культа личности, основанные нередко на непроцессуальпых данных (доносы, анонимные сведения, оперативная информация), а иногда и на откровенном произволе вызвали недоверие практически ко всем действиям оперативного работника.
Сложилась парадоксальная ситуация, когда государство (в лице суда) больше доверяет гражданину, подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, чем своему же представителю.
Между тем в судах ГДР признавалась допустимой в качестве доказательства справка работника полиции о результатах наблюдения за действиями преступника, так как «речь идет об официальном документе, исходящем от облеченного доверием должностного лица»'.
К числу основных источников доказательств в судебной практике США относятся показания полицейских, основанные на использовании осведомителей, наружном наблюдении и составлении рапортов- При этом в уголовно-процессуальной науке фактически отсутствует деление способов доказывания на процессуальные и непроцессуальные^
Очевидно, что судебная практика США исходит из презумпции добропорядочности и ненарушения закона полицейскими, в связи с чем не требует «обставлять» каждое его действие понятыми либо другими незаинтересованными лицами.
Характерно в связи с этим, что обязательным участие представителей общественности в документировании действий преступников признают только 40% опрошенных автором прокуроров и 35% судей.
В числе полученных вне уголовного процесса предметов и документов, используемых при расследовании преступлений, названные акты, как показало изучение, относятся к наиболее расшространенным источникам доказательств. Они широко используются, в частности, для доказывания вывоза (ввоза) подготовленных к хищению излишков, продажи неучтенной продукции, дачи—получения взятки, изменения бухгалтерских документов, вымогательства и др. Применяемые в таких случаях технические средства (фотосъемка, видеозапись) создают особенно благоприятные возможности для подробной и наглядной фиксации действий лиц, замышляющих, подготавливающих и совершающих преступления.
Большая часть полученных при этом материалов полностью отвечает требованиям, предъявляемым к таким источникам доказательств, как иные документы (ст. ст. 69,
1 Для сравнения в приложении приведены: акт наблюдения за действиями взяточников по уголовному делу № 85153900; примерный документ (образец), который предлагается автором.
' Миньковский Г. М. Указ. статья. С. 110—116. ^ Гусаков А. Н. Общая характеристика полицейской тактики США. В сб.: Теоретические проблемы криминалистической тактики. Свердловск, 1981. С. 132—136.
88 УПК), поскольку обстоятельства, имеющие значение для дела, изложены и удостоверены гражданами н соответствующими должностными лицами (представителями органов дознания).
Впоследствии такие материалы, в зависимости от способа отражения информации (описание или непосредственное отражение признаков преступления), могут быть признаны и вещественными доказательствами (ст. 83 УПК).
Общественное документирование, как правило, применяется для ввода в уголовный процесс предметов и документов, полученных органами дознания в ходе оперативно-розыскной деятельности.
Тактическую операцию обычно определяют как совокупность оперативно-розыскных мер и следственных действий, объединенных общей целью^. Как способ вовлечения в уголовный процесс полученных в ходе ОРМ предметов и документов она предполагает координирование оперативно-розыскных мер и следственных действий как на стадии планирования, так и в процессе их проведения. Потребность в ней возникает в случаях, когда местонахождение интересующих следствие вещественных объектов уже установлено оперативным работником в ходе ОРМ, а следователю еще предстоит тактически и процессуально грамотно обнаружить и изъять искомое, что и предопределяет необходимость координации.
В процессуальном отношении тактическая операция базируется на единстве целей органов дознания и следствия (ст. ст. 2, 3 УПК), обязанности органов дознания уведомлять следователя о результатах оперативно-розыскных мер (ст. ст. 119, 127 УПК), осуществленных как самостоятельно, так и по инициативе следователя, праве следователя требовать от органов дознания содействия при производстве следственных действий (ст. 127 УПК), включая не только охрану соответствующего места, наблюдение за действиями присутствующих лиц, но и обеспечение следователя информацией о местонахождении подлежащих изъятию предметов и документов. Тактическая операция, как правило, применяется для
' См., напр.: Дулов А. В. О разработке тактических операгшй при расследовании преступлении. В сб.: 60 лет советской прокуратуры и проблемы совершенствования предварительного следсткия. Л., 1972. С. 23—26; Шиканов В. И. Тактическая операция как важнейший структурный элемент следственнон тактики и одна из форм сотрудничества органов следствия и дознания. В со.: Проблемы советского государства и права. Иркутск, 1976, С. 33—46.
ввода в уголовный процесс предметов и документов, явившихся [результатом преступной деятельности.
При передаче следователю предметов и документов, полученных в ходе ОРД, оперативным работником нередко составляется рапорт. На необходимость е.го составления указали 48% из числа опрошенных оперативных работников, 52% следователей, 85% прокуроров и 53% судей. При использовании в процессе расследования полученных в ходе ОРД предметов и документов рапорт составлялся в 43% изученных случаев.
К этому способу обычно прибегают при невозможности применить два предыдущих (общественное документирование или тактическую операцию) либо наряду с ним. Процессуальные основания составления рапорта, помимо названных выше, включают еще и правила ст. 70 ч. 2 УПК, которыми предусмотрена возможность представления доказательств обвиняемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, их представителями, любыми гражданами, предприятиями, уч1реждениями, организациями, в числе которых, естественно, может быть и оперуполномоченный, и органы дознания.
Рапорт оперативного работника не исключает составление следователем протокола о принятии представленных органами дознания предметов и документов, могущих быть впоследствии вещественными доказательствами. С этим мнением солидарны 70% опрошенных проку1роров и 43% судей. Для П1риобщения к уголовному делу представленных оперативным работником документов (ст. 88 УПК) необходимости в составлении такого протокола нет. В рапорте оперативного (работника достаточно указать на сам факт получения предметов и документов в соответствии с требованиями ст. 118 УПК, не раскрывая при этом способов, порядка н условий их получения.
Следует отметить, что вопрос о доказательственном значении вещественных объектов, полученных вне уголовного процесса, в теории дока§ательств и практической деятельности (разрешается весьма противоречиво. Он непосредственно связан с доказательственным значением материалов применения технических средств при производстве следственных действий.
Не вторгаясь в подробный анализ публикаций по этому вопросу, отметим следующие отправные позиции.
1. Материалы фотосъемки, звукозаписи, киносъемки, изготовленные при проведении следственных действий в
соответствии со ст. 141' УПК, имеют статус приложения к протоколу следственного действия.
2, Содержание информации, зафиксированной на технических носителях, неизмеримо ши;ре как с точки зрения объема, так и с точки зрения содержания, совокупности сведений, содержащихся в протоколе.
3. Следственная и судебная практика использует в до-казывании сведения, зафиксированные на технических носителях (фотографии, фонограмма, видеозапись, киносъемка и пр.), несмотря на то, что они не отражены в протоколе.
4. Высказанные в литературе мнения о доказательственном значении указанных материалов варьируются от обоснования нецелесообразности каких-либо изменений до признания за такими материалами статуса самостоятельных источников доказательств и приобщения их не к протоколу, а к уголовному делу.
Последняя точка зрения представляется более правильной. Аналогично решается указанная проблема в ряде зарубежных социалистических стиран. Так, в УПК НРБ ('ст. Ill), УПК Кубы (ст. 145) результаты применения научно-технических средств (НТС) указаны в числе источников доказательств, о применении НТС может быть составлен самостоятельный протокол (ст. 113 УПК НРБ), а материалы приобщаются к делу, а не к протоколу следственного действия (ст. II УПК НРБ).
Названные обстоятельства указывают на исключительную важность и прогрессивный характер технических средств фиксации, в связи с чем очевидно, что такие способы фиксации ('в т.ч. и до возбуждения уголовного дела при проверке заявлений и сообщений о преступлениях либо непосредственном обнаружении признаков преступления) получат распространение в дальнейшем.
В этой связи перспективны предложения о введении в уголовно-процессуальное законодательство общей нормы о целях и основных правилах применения НТС для выявления, раскрытия, расследования и разрешения уголовных дел о преступлениях.
. В частности, в настоящее время в Верховный Совет СССР, в соответствии с решением П Съезда на1родных депутатов СССР, внесены предложения о признании доказательственного значения за результатами оперативно-розыскных мер, порядке прослушивания телефонных переговоров, которые, по мнению автора, заслуживают всяческой поддержки и должны быть незамедлительно приняты.
Кроме того, в юридической литературе высказывается мнение, согласно которому допрос лица (в том числе и оперативного работника), представившего следователю предмет или документ, обязателен для установления обстоятельств получения представленного, определения его допустимости, относимости и достоверности содержащихся в нем сведений'. Такая точка зрения, по-видимому, связана с тем, что под источником вещественных доказательств понимаются лица, которые их обнаружили или представили^ с чем согласиться нельзя. Носители информации (вещь, предмет, документ), находящиеся за рамками уголовного процесса, отличаются от вещественных доказательств именно тем, что в последнем случае материальный объект оказывается привлеченным в уголовный процесс в предусмотренном законом порядке, а он (этот порядок) не предусматривает обязательного допроса лиц, которые их обнаружили ли представили. Если же такой допрос осуществляется, то возникает другой источник доказательств — показания. Налицо, следовательно, два разных источника доказательств: показания лиц по поводу представленных вещественных доказательств и сами вещественные доказательства.
Мнение о необходимости допроса представившего объект лица высказано и В. Зажицким. Последний рассматривает требование закона об установлении источника осведомленности (по аналогии с требованиями ст. ст. 74, 75 УПК) на все доказательства, в том числе и на вещественные^. Утверждается также, что без допроса такого лица представленный объект не имеет никакого доказательственного значения^
Такой подход равновначен введению в понятие вещественного доказательства дополнительного признака, для чего уголовно-процессуальный закон не дает оснований, поскольку предусматривает ряд случаев, когда участник процесса, представивший тот или иной объект, не может
' См., напр.: Тетерин Б. С. О способах собирания доказательств в уголовном процессе//Правовсденнс. 1964. № 2. С. 71; Шаба-.iiiii В. Е. Документальная фиксация и формирование доказательств. В сб.. Теоретические проблемы криминалистической тактики. Свердловск, 1981. С. 128.
' Дорохов В. Я. Понятие источника доказательств. В кн.: Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. М., 1981. С. 9.
^ Зажицкин В. Источники осведомленности в уголовно-процессуальном доказывании//Сов. юстиция. 1983. № 8. С. 6—8. * Тстоцин Б. С. Указ. соч. С. 71.
быть допрошен для объяснения его происхождения. Это может произойти в следующих ситуациях;
а) если обвиняемым (подозреваемым) представлен предмет (документ), оправдывающий его. При отсутствии психологического контакта между следователем и обвиняемым последний, реализуя предоставленные ему ст. 46 УПК права, может отказаться от дачи показаний по поводу представленного;
б) если защитником (представителем) представлены предметы и документы, полученные от обвиняемого. Согласно ст. 72 УПК ни защитник обвиняемого, ни представитель не могут быть допрошены об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с выполнением обязанностей защитника или осуществлением функций представителя;
в) если объект представлен лицом, которое впоследствии признано неспособным правильно воспринимать обстоятельства и давать о них правильные показания (ст. 72 УПК);
г) лицо, представившее объект либо участвовавшее в его обнаружении, не может быть допрошено в силу разных причин (смерть, неизвестность местонахождения, выезд за границу и т. д. ).
Очевидно, что и свидетель, случайно обнаруживший какой-либо предмет, вряд ли может оказать следователю помощь в установлении происхождения этого предмета (исключая, конечно, случаи, когда сам факт обнаружения предмета в ощределенном месте имеет доказательственное значение).
Во всех перечисленных случаях отсутствует возможность определить происхождение вещественного объекта, имея в виду весь путь его движения от возникновения до появления в уголовном процессе, что, однако, не дает оснований дл^ признания представленных предметов недопустимыми. Их относнмость к делу и достоверность содержащихся в них сведений определяются с помощью других (помимо допроса) процессуальных действий (осмотр,' экспертиза, опознание и др.). Иначе говоря, отпосимость доказательства определяется здесь путем доказыванпя его «тождества» с преступным событием и действиями определенного лица, минуя посрелетпенпые зпенья в формировании доказательства.
Аналогичным образом (без допроса оперативного работника и без указания источников н способов получения) следует решать и вопрос о возможности использования в
качестве доказательств предметов и документов, полученных в ходе ОРМ и представленных органом дознания следователю в соответствии с требованиями ст. 70 ч. 2 УПК.
Здесь возникает вопрос о возможности проверки законности действий сотрудника органов дознания.
Одна такая возможность уже называлась—участие представителей общественности в ходе наблюдения за действиями предполагаемого преступника и их последующий допрос.
Другой такой возможностью должны быть, к сожалению, мало используемые в деятельности следователей и судов, предусмотренные ст. ст. 211 и 248 УПК права прокурора проверять деятельность органов дознания (истребовать уголовные дела, документы, материалы и иные сведения о совершенных преступлениях') и давать заключения по возникающим в суде вопросам.
Ознакомившись, по жалобе участника уголовного процесса либо по решению суда, с оперативными материалами, прокурор может дать заключение о законности либо нези-конности действий оперативного работника. Если, в соответствии с заключением прокурора, действия органов дознания незаконны, то представленный предмет не используется в доказывании. Если же они законны, а раскрыть источники и способы получения вещественного объекта нельзя, то предмет исследуется в уголовном процессе с помощью других (помимо допроса оперативного работника) процессуальных средств.
Таким образом, критерием допустимости предметов и документов, полученных вне уголовного процесса (в том числе и в ходе ОРД), представленных следователю н принятых им в соответствии с правилами ст. 70 ч. 2 УПК, является не допрос лиц, представивших вещественные объекты, а проверяемость представленного с помощью других процессуальных действий. Последние восполняют пробел в процессуальном порядке формирования доказательств вещного, предметного характера и в известном смысле заменяют процессуальную форму обнаружения доказательств при проведении следственных действий.
Это, однако, не означает, что допрос оперативного работника должен быть полностью исключен. Оперативный работник может быть допрошен, но не по всем обстоятель-
^ Вполне очевидно, что в этот перечень входят и оперативные материалы.
ствам, а только по тем, которые не затрагивают служебную тайну.
В случаях, когда вопросы следователя или суда ставят оперативного работника перед необходимостью раскрыть оперативно-розыскные способы получения предметов и документов, оперуполномоченный может отказаться от дачи показаний.
Такое право допрашиваемого прямо установлено в §66 (1) УПК ВР, где предусмотрена возможность отказа от дачи показаний для лиц, которые по роду своей службы, занятий или публичного поручения обязаны хранить тайну, если их свидетельские показания нарушают это поручение или обязанность. Доказательства, полученные с нарушением этого правила, признаются недействительными.
Аналогичные нормы имеются в УПК других стран Восточной Европы. Там же предусматривается возможность освобождения допрашиваемого от принятых обязательств соответствующим органом или поручителем.
Наличие такой нормы позволяет оперативным работникам использовать в качестве доказательств материалы наружного наблюдения, служебные заметки, справки о состоявшихся беседах, информацию, полученную в секретном порядке (оперативным путем), в которых регистрируются определенные действия^ без опасения быть допрошенными о методах получения указанных материалов.
Представляется целесообразным такое право условного или ограниченного свидетельского иммунитета предусмотреть в уголовно-процессуальном законодательстве Союза ССР и союзных республик. Дело в том, что указанная ситуация имеет место при допросе работников загсов по вопросам усыновления, работников почт, банков, сберкасс по вопросам тайны вкладов и переписки, а также в работе нотариусов, врачей и других лиц, которые обязаны хранить тайну по названным вопросам, но не имеют процессуального права не отвечать на них в ходе допросов.
Отметим при этом, что процедура закрытого судебного разбирательства сохранения указанных сведений в тайне также не гарантирует, так как они становятся известны подсудимому, его представителю, гражданскому истцу, ответчику и другим лицам. Предложение о необходимости введения запрета допра-
' Божьев В. П„ Лубенский А. И. Источники доказательств по уголовно-процессуальному законодательству СССР и других социалистических государств. М„ 1981. С. 30—31.
шивать оперативного работника по вопросам, о неразглашении которых он давал по службе подписку, было поддержано более чем 60% опрошенных автором судей, прокуроров, следователей и оперативных работников.
Кроме того, по мнению большей части (75%) опрошенных судей, в этом случае факт отказа необходимо отразить в протоколе судебного заседания (с указанием мотивов). Никаких неблагоприятных для оперативного работника последствий (возбуждение уголовного дела по ст. 182 УК РСФСР, дисциплинарная ответственность и т. п.) это за собой не влечет, поскольку не рассматривается судьями как преступление против правосудия. Судьи видят существенное отличие между отказом от дачи показаний с целью помешать установлению истины по делу и отказом или уклонением от дачи показаний в целях сохранения служебной тайны.
Полученный в ходе ОРД предмет, по поводу которого оперативный работник отказался от дачи показаний под предлогом сохранения служебной тайны, не исключается ими из совокупности доказательств, а используется в до-казывании, если он не противоречит обстоятельствам дела и подтверждается другими доказательствами, полученными процессуальным путем.
Неоднозначно решается в теории и на практике вопрос о доказательственном значении результатов специальных исследований, проводимых до возбуждения уголовного дела.
Известно, что уголовно-процессуальный закон допускает две формы участия специалиста в процессе ^расследования: экспертиза (ст. 78 УПК) и содействие следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств при производстве следственных действий (ст. 133^ УПК).
Участие специалиста в действиях по проверке заявлений и сообщений о преступлениях уголовно-процессуальным законом не предусмотрено. Исключение касается лить осмотра места происшествия и действий, проводимых по аналогии с ним (общественное документирование), которые могут проводиться до возбуждения уголовного дела (ст. 178 УПК). Причем участие специалиста при этом не может выходить за рамки полномочий, предусмотренных ст. 133^ УПК.
Таким образом, проведение специальных исследований до возбуждения уголовного дела, аналогичных по содержанию экспертизе, действующим законодательством не регулируется.
В таком законодательном решении есть свои отрицательные и положительные аспекты. С одной стороны, неурегулированность процедуры специальных исследований до возбуждения уголовного дела отрицательно сказывается на практике таких исследований и решении вопросов об их доказательственном значении. В связи с этим целесообразно в ст. 109 УПК предусмотреть право следователя и органов дознания: (а) приглашать специалиста для участия в проверочных действиях (в т. ч. оперативно-розыскного характера) и (б) поручать специалисту проведение специальных исследований.
С другой стороны, участие специалиста в исследовании каких-либо объектов до возбуждения уголовного дела не является основанием для его отвода в качестве эксперта (за исключением п. 3 ст. 67 УПК), так как запрет относится лишь к участию специалиста по уголовному делу (п. За ст. 67 УПК).
Следовательно, специалист, проводивший исследование до возбуждения уголовного дела, может принять участие в качестве эксперта (исключая случаи, указанные^ п. 3 ст. 67 УПК) или специалиста в процессе расследования.
Не вторгаясь в обсуждение обоснованности указанных запретов, что, по-видимому, требует специального анализа, отметим следующее: деятельность органов дознания по проверке заявлений и сообщений о преступлениях и непосредственному обнаружению признаков преступления (в т. ч. в ходе ОРД) нередко невозможна без привлечения специалиста к исследованию (истолкованию) свойств, признаков, состояний обнаруженных или изъятых вещественных объектов. Такая ситуация возникает при решении вопросов о возбуждении уголовных дел о хранении и ношении оружия, хищениях государственного или общественного имущества, хранении и продаже наркотических веществ, причинении телесных повреждений и т. п.
Именно это обстоятельство вызвало, по мнению автора, вполне обоснованные предложения о необходимости законодательного закрепления производства экспертизы до возбуждения уголовного дела^
Однако, несмотря на это, и в настоящее время вопрос о возможности проведения специальных исследований до возбуждения уголовного дела должен решаться положительно. Представляется, что проведение таких исследо-
' Обзор литературы по эт.)му вопросу ,-м. в гл^е 1 п^тоящей работы.
ваний находится в рамках истребования материалов (ст.
109 УПК).
Доказательственное значение результатов специальных исследований, проводимых до возбуждения уголовного дела, должно определяться с учетом постановления Пленума Верховного Суда СССР № 1 от 16 марта 1971 г. «О судебной экспертизе по уголовным делам».
В п. 2 этого постановления записано: «...имеющиеся в деле акты либо справки о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, в том числе и ведомственные заключения, именуемые экспертизой (о качестве товара, недостаче товарно-материальных ценностей и т. п.), хотя бы и полученные по запросу органов следствия или суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта и служить основанием к отказу в проведении судебной экспертизы»'.
Из этого можно сделать, как минимум, три вывода. 1. Верховный Суд СССР признает возможность проведения специальных исследований до возбуждения уголовного дела, а формулировкой «по запросу органов следствия или суда» относит такие действия к истребованию материалов.
2. В случаях проведения специальных ияследований до возбуждения уголовного дела не требуется в обязательном порядке назначение экспертизы в процессе расследования.
3. Верховный Суд СССР не исключает доказательственного значения названных в п. 2 исследований, указывая при этом, что только они не могут служить основанием к отказу в проведении экспертизы.
С учетом таких выводов может быть оценена действующая оперативно-розыскная, следственная, судебная и экспертная практика.
В ряде правоохрапите.'1Ы!ЫХ органов справки специалистов о проведении исследований приобщать к уголовному делу не рекомендуется. Более тот, на бланках справок о результатах исследования учиняется запись «в уголовное дело не подшивать»^ с чем нельзя согласиться по указанным основаниям.
' Уголовно-процессуальиый кодекс РСФСР. М., 1987. С. 220. " См., напр.: Назначение экспертизы пищевых продуктов. Свердловск, 1979: Пямячка по изъятию и направлению на экспертизу пищевых прилукточ. Челябинск, 1^78.
Представляется, что такая запись об.^-п^ванна .'лит) д^я случаев, когда исследукяся ;(релмсты ч докумс.гш, ll•\'iу^iellllU^ оперативными способами.
В тех случаях, когда справка специалиста (вместе с другими материалами) передается для решения вопроса о возбуждении уголовного дела следователю, последний действует, как правило, следующим образом.
1. Назначая экспертизу, умалчивает об имевшем место исследовании тех же объектов.
2. Специально указывает в постановлении, что исследование имело место, прилагает справку либо называет ее регистрационный номер'.
По-разному поступают и эксперты. В одних случаях эксперт не принимает во внимание имевшее место исследование и проводит его вновь (при условии если объект сохранился). В других случаях, особенно если исследование привело к уничтожению объекта, эксперт лишь «делает вид» о том, что исследование проведено, хотя фактически переписывает содержательную часть исследования в акт экспертизы.
Очевидно, что в случаях, когда специальное исследование проводилось, а экспертиза необходима, ни следователь, ни эксперт не имеют права умолчать об этом (даже при необходимости проверки компетентности специалиста и достоверности его выводов).
В тех же случаях, когда экспертиза невозможна (объект уничтожен в процессе исследования), назначать ее нельзя.
В последней ситуации суд может признать справку о результатах исследования источником доказательств — иным документом (ст. 88 УПК) и сослаться на нее в приговоре^.
Причем, по данным Н. Н. Лысова, суды нередко не проводят различий между справкой специалиста и заключением эксперта^ рассматривая их в определенной мере как «равноценные» способы собирания доказательств.
' Лысов Н. Н. Специальные исследования вещественных источников информации в деятельности аппаратов БХСС. Горький, 1987. С. 34.
^ См„ напр.: Приговор Красногвардейского народного суда г. Москвы по уголовному делу № 1-1037/84 по обвинению Азыевой в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 156 ч. II, 170 ч. 1 УК РСФСР. ^ Лысов Н. Н. Указ. работа. С. 35—36.



ОГЛАВЛЕНИЕ