<< Предыдущая

стр. 2
(из 10 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

Таким образом, международное частное право включает два вида норм - коллизионные (внутренние и договорные) и унифицированные материальные частноправовые. Только они соответствуют. как предмету, так и методу международного частного права, что обусловливает их объединение в самостоятельную отрасль права.
Все рассмотренное выше относится к международному частному праву как самостоятельной отрасли права. Но его можно рассматривать и как отрасль правоведения: науку международного частного права, научные исследования в этой области, учебный курс международного частного права и т. д. И хотя отрасль правоведения отражает отрасль права, она всегда шире. Не является исключением и международное частное право. Как отрасль правоведения, оно в более широком аспекте рассматривает правовое регулирование трансграничных частноправовых отношений.
Наука международного частного права вообще и учебный курс в частности стремятся охватить возможно более широкий круг вопросов, связанных с правовой регламентацией международных частноправовых отношений. Поэтому сюда включаются и материальные нормы национального права, причем не только частного, но и административного, и финансового (например, нормы, регулирующие внешнеэкономическую деятельность), и нормы гражданского процесса, причем не только международного, и даже нормы международного публичного права (например, иммунитет государства). Такой комплексный подход дает возможность отразить всю полноту и многообразие вопросов частных правоотношений, возникающих в сфере сотрудничества России с иностранными государствами. Неудивительно, что в результате такого подхода, некоторые вопросы дублируются в различных отраслях правоведения.
Например, правовое положение иностранцев изучается в науке и курсе международного права (публичного), международного частного права, государственного права; порядок исполнения иностранных судебных поручений изучается в науке и курсе как гражданского процессуального права, так и международного частного права и т. д. Такое положение не вызывает никаких возражений.
Система международного частного права как отрасли правоведения и, в частности учебного курса, определяется его сущностью как права, регулирующего отношения частноправового характера. Поэтому она в значительной степени соответствует системе изложения материала в учебниках и курсах гражданского и других отраслей частного права. Обычно система курса состоит из трех частей: общая часть, особенная часть и международный гражданский процесс. Из них особенная часть больше всего напоминает курс гражданского права.
В нее входят: субъекты частных правоотношений, осложненных иностранным элементом (право- и дееспособность физических и юридических лиц, правовое положение государства как особого субъекта таких отношений); право собственности; обязательственное право (общие положения и отдельные виды обязательств: договоры международной купли-продажи, договоры морской, железнодорожный, авиа- и других способов перевозки, денежные обязательства и т. д.); деликтные обязательства; авторское и патентное право, наследственное право. Кроме того, сюда входят трудовое и семейно-брачное право. В этих разделах излагается материал по правовому регулированию только таких трудовых и семейно-брачных отношений, которые, во-первых, по своему характеру являются частноправовыми и, во-вторых, осложнены иностранным элементом. Эти отношения охватываются предметом международного частного права.
Общая, весьма специфическая часть курса рассматривает научно-практические вопросы, имеющие общее значение для всех норм и институтов, составляющих особенную часть международного частного права и раскрывающие специфику правового регулирования частноправовых отношений международного характера. Сюда входят: предмет, метод, способы и формы правового регулирования; характеристика норм, составляющих международное частное право; вопросы, возникающие при применении иностранного права и т. д. Международный гражданский процесс рассматривает те специфические вопросы, которые возникают при разрешении частных дел с иностранным элементом: процессуальная право- и дееспособность иностранных физических и юридических лиц; процессуальное положение иностранного государства; подсудность частных дел с иностранным элементом; исполнение иностранных судебных поручений; признание и исполнение иностранных судебных решений; международный коммерческий арбитраж. 1.5. Место международного частного права в юридической системе
Заканчивая главу «Понятие международного частного права», необходимо рассмотреть еще один вопрос, который в какой-то степени обобщает вышеизложенное и следует из него в качестве общего вывода - это место международного частного права в юридической системе.
Данный вопрос настолько тесно связан с понятием и природой международного частного права, что порождает неослабевающие дискуссии. Не останавливаясь в рамках учебника на содержании дискуссий, можно выделить три основных подхода: 1) международное частное право относится к международному праву в широком смысле; 2) международное частное право входит в систему внутреннего права государства; 3) международное частное право - это «полисистемный комплекс», который частично относится к международному (публичному) праву и частично - к внутригосударственному праву. В пределах каждого подхода есть также различия.
С нашей точки зрения все, изложенное в настоящей главе, позволяет сделать несколько выводов:
1) международное частное право, бесспорно, связано как с международным (публичным) правом, так и с частным правом, являющимся частью национального права государства; -
2) несмотря на тесную связь с международным (публичным) правом, международное частное право входит в систему внутреннего (национального) права государства. Это жестко предопределяется предметом правового регулирования - частноправовыми отношениями. Оно регулирует отношения между такими субъектами (физические и юридические лица), которые находятся под верховенством государства и, следовательно, под действием его внутреннего права. Механизм международно-правового регулирования не приспособлен для регулирования отношений между физическими и юридическими лицами;
3) в системе внутреннего права международное частное право не является частью гражданского права (семейного, трудового). Оно занимает самостоятельное место в этой системе -является самостоятельной отраслью со своими специфическими предметом и методом регулирования;
4) вопреки названию международное частное право имеет национально-правовую природу. В отличие от международного (публичного) права, единого для всех государств, международное частное право существует в рамках внутреннего (национального) права каждого государства: «российское международное частное право», «украинское международное частное право», «английское международное частное право» и т. д.;
5) исходя из вышеизложенного можно дать определение международному частному праву. Это - система коллизионных (внутренних и договорных) и унифицированных материальных частноправовых норм государства, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом.
Задачей данного учебника является изучение особенностей и содержания прежде всего международного частного права России.
Конечно, национальный характер не исключает наличия в международном частном праве разных государств общих черт. Известно, что в любой отрасли права разных государств встречаются одинаковые или близкие положения и правила. И это понятно: хотя право и относится к области внутренней юрисдикции государств, в процессе их сотрудничества происходит взаимовлияние и в области права. Тем более такое взаимовлияние ощутимо в сфере международного частного права, так как по своей природе оно регулирует такие отношения, которые непосредственно лежат в сфере международного общения;, что неизбежно сказывается на содержании самого права.
В изучении международного частного права большое место занимает сравнительное правоведение - сравнительное изучение и сопоставление соответствующих норм и институтов в праве различных государств. Это отвечает потребностям практики. При изучении, например, правовых основ участия иностранных юридических и физических лиц в предпринимательской деятельности на территории России по российскому праву, естественно, возникает вопрос, каковы правовые основы участия в такой деятельности российских физических и юридических лиц за рубежом. Они определяются главным образом правом соответствующего иностранного государства. Однако в силу ограниченного объема учебника сравнительный анализ с международным частным правом других государств будет осуществляться лишь постольку, поскольку это необходимо для раскрытия особенностей международного частного права России. ^

Глава 3.
ИСТОЧНИКИ
МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
3.1. Понятие и виды источников международного частного права
Понятие источника (формы) права включает два взаимосвязанных элемента: это - внешняя форма юридического бытия норы права и это - способ придания норме (правилу поведения) юридической обязательности, то есть способ выражения государственной воли. Так, по мнению С. С. Алексеева под источником в юридическом смысле понимается «объективированный в документальном виде акт правотворчества», который одновременно является «формой юридически официального бытия, существования» соответствующих юридических норм '.
Особенности источников той или иной системы или отрасли права, зависят от сущности, природы этого права, которая, в свою очередь определяется особенностями объекта правового регулирования. В системе национального права, регулирующего внутригосударственные отношения, источниками являются формы внешне объективированного выражения суверенного волеизъявления государства: нормативный юридический акт, судебный прецедент, санкционированный обычай. В системе м:ежду народного права, регулирующего межгосударственные отношения, источниками являются формы внешне объективированного выражения согласованной воли двух и более государств: договор и обычай.
Международное частное право - элемент системы национального права. Поэтому его источники - это те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Для права нашего государства, в том числе и для международ-
1 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 314-317. Далее он конкретизирует, что «функцию источников права, т. е. актов правотворчества» выполняют нормативные акты, которые являются «юридическим выражением воли государства» и «формой внешнего словесно-документального изложения» правовых норм (см.: Т. 2. М., 1982. С. 211-213). По мнению В. С. Афанасьева под источником принято понимать «форму выражения государственной воли, направленной на... формирование, изменение... права определенного содержания» (см.: Общая теория права и государства. М., 1996. С. 35).
68
ного частного права, практически единственным юридическим источником является нормативный юридический акт-законы и подзаконные акты !. В отдельных государствах источниками права наряду с нормативными актами выступают судебные прецеденты, которые являются источником и международного частного права. Прежде всего это страны англо-американского права.
В доктрине широко распространено мнение о «двойственной» природе источников международного частного права, согласно которой к ним относятся как национально-правовые, так и международно-правовые формы (международные договоры и международно-правовые обычаи)2.
Все исследователи при этом исходят из того факта, что многие нормы, входящие в систему международного частного права, создаются в форме международных договоров, реже обычаев. Из предыдущей главы видно, что международный договор действительно играет большую роль в создании норм международного частного права, в частности унифицированных коллизионных и унифицированных материальных частноправовых норм. Однако этот факт не может служить самодостаточным доказательством того, что договор является источником международного частного права.
Исходным положением при решении данного вопроса является тот факт, что международное право и национальное право представляют собой две относительно самостоятельные правовые системы, не подчиненные одна другой, но находящиеся во взаимосвязи и взаимодействии. Эти системы имеют свои объекты регулирования (межгосударственные - внутригосударственные отношения), свои субъекты (государства - физические и юридические лица) и свои источники. Международный договор является источником международного права. Это, во-первых, результат международного правотворчества как процесса согласования воли заинтересованных государств, и, во-вторых, форма, которая содержит нормы международного права, регулирующего межгосударственные отношения путем установления прав и обязанностей участников-государств.
Международное право не способно регулировать внутригосударственные отношения так же, как механизм действия национального права не пригоден для регулирования межгосударственных отношений. Для того, чтобы нормы международного права приобрели способность регулировать отношения с уча-
1 Такое положение характерно для континентальной правовой системы. См.: Общая теория права и государства. М., 1996. С. 143.
2 Концепцию «двойственности» источников разделяют даже те авторы, которые рассматривают международное частное право как элемент внутригосударственного права (например, Л. А. Лунц, Г. К. Матвеев, М. М. Богуславский и др.), что свидетельствует о непоследовательности их построений.
69
стаем физических и юридических лиц, они должны войти в правовую систему страны, приобрести юридическую силу национального права. Иными словами они должны приобрести официально-юридическую форму суверенного, независимого, единоличного волеизъявления государства, то есть форму национального права. Только в таком качестве нормы международного договора будут регулировать внутригосударственные отношения, устанавливать права и обязанности для физических и юридических лиц этого государства.
Все изложенное в равной степени относится к международному частному праву, которое, регулируя отношения между физическими и юридическими лицами, входит в систему национального Прага.
Но есть здесь и своя специфика, заключающаяся в том, что речь идет об отношениях между субъектами национального права различных государств. Правовое регулирование таких отношений в одном государстве затрагивает интересы субъектов национального права других государств и, следовательно, интересы самих государств. Это порождает стремление заинтересованных государств каким-то образом координировать национальное право на межгосударственном уровне, в том числе с помощью международных договоров - двусторонних, многосторонних, универсальных.
В результате, международный договор играет значительно большую роль в регулировании частных правоотношений с иностранным элементом, чем в какой-либо иной области внутригосударственных отношений.
Тем не менее, количество не перерастает в новое качество. Как бы не увеличивалось число международных договоров, в той или иной степени относящихся к частным правоотношениям, осложненным иностранным элементом, все они лежат в системе международного (публичного) права. Регулируя отношения между государствами, договоры обязывают государства, в том числе обеспечить применение предусмотренных в них правовых предписаний в сфере своей юрисдикции. Государство берет на себя обязательство принять все необходимые меры для того, чтобы сформулированные в договоре нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими и юридическими лицами и его правоприменительными органами. Последние подчиняются только национальному праву. Отсюда следует, что длл осуществления норм между народных договоров им следует придать силу национального права. Это сделает их юридически обязательными для участников частноправовых отношений. Юридический механизм данного процесса предусматривается внутренним правом государства и обычно именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые.
70
При всей условности самого термина (на самом деле норма международного права не преобразуется, она сохраняет свое место в международном праве, а вот ее содержанию придается статус н.11 тонально-правовой нормы) теория трансформации наиболее адекватно отражает сущность юридического процесса восприятия норм международного права национальным правом '.
Национально-правовые механизмы подобного восприятия ( Трансформации), существующие в разных государствах, отличаются друг от друга, но между ними много общего2. В России основу этого механизма составляет п. 4 ст. 15 Конституции, согласно которому «...международные договоры Российской Фенерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (это положение воспроизведено в ст. 7 ГК РФ). Тем самым нормам международно-
I о договора придается юридическая сила национальных правовых НОрМ.
В результате присоединения России к международному договору содержащиеся в нем правила в силу п. 4 ст. 15 Конституции включаются в правовую систему страны и уже в этом качестве обретают способность регулировать отношения с участием физических и юридических лиц. Порядок и правовые формы присоединения России к международным договорам определяются Федеральным законом «О международных договорах Российской Федерации» 1995 г.3. Согласие России на обязательность международного договора выражается либо в форме федерального закона (согласие в форме федерального закона дается при ратификации договора, если исполнение договора требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов или договор устанавливает иные правила, чем предусмотрены законом и в некоторых других случаях-п. 1 ст. 15 Закона), либо в форме указа Президента или постановления Правительства4.
1 Теория трансформации довольно успешно была разработана в международно-правовой доктрине (см.: Усенко Е. Т. Формы регулирования международного социалистического разделения труда. М., 1965; его же: Согласование и взаимодействие международного и национального права в российской Конституции // Московский журнал международного права. 1995. № 2). Ее разделяют многие представители док-фины международного частного права (например, Богуславский М. М., Звеков В. П., Лебедев С. Б., Маковский А. Л. и др.).
2 См. об этом: Лукашук И. И. Международное право в судах государств. СПб., 1993. С. 112 и ел.
3 СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2757.
4 Например, в форме постановления правительства Россия присоединилась к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 г., Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 г. и к Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. См.: СЗ РФ. 1994. № 29. Ст. 3046.
71
Эти акты являются теми правовыми формами, в которых нормы международного договора вводятся в российскую правовую систему. Именно они являются источниками внутреннего права вообще и международного частного права в частности, так как выполняют две вышеназванные функции источника: являются внешней формой юридического существования норм международного договора в национальном праве и официально-юридической формой суверенного единоличного волеизъявления государства, обеспечивающего этим нормам юридическую обязательную силу внутри государства. Причем правовая форма, в которой нормы международного договора вводятся в правовую систему России формально обусловливает место этих норм в иерархической структуре права: если они вводятся федеральным законом, то и обладают юридической силой федерального закона, если — постановлением Правительства, то обладают юридической силой подзаконного акта.
Рассмотренное позволяет сделать вывод, что международный договор не имеет прямого применения во внутригосударственной сфере и, следовательно, не является источником внутреннего права, в том числе и международного частного права как одной из отраслей внутреннего права. В частноправовых отношениях, осложненных иностранным элементом, действие международного договора опосредовано национально-правовыми актами (п. 4 ст. 15 Конституции, законом о ратификации, постановлением правительства о присоединении и пр.). В результате международный договор действует как национально-правовой акт, что снимает проблему «двойственности» источников международного частного права.
Дополнительно остановимся еще на некоторых правовых категориях, называемых в литературе в качестве источников международного частного права: обычай, судебная и арбитражная практика, доктрина.
Под обычаем понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением. Правовой обычай может быть источником: права как национального, так и международного (публичного) права. Поэтому при решении вопроса, является ли обычай источником международного частного права, нужно исходить от того, о каком обычае идет речь.
В национальном праве источником является, так называемый санкционированный обычай, то есть сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. В современных условиях санкционированный обычай крайне редко выступает в качестве источника права. Исключением являются некоторые развивающиеся страны (например,
72
африканские страны), где обычное право до сих пор сохраняет сильные позиции, особенно в частноправовой сфере 1. Следовательно, в той мере, в какой обычай выступает в качестве источника национального права, он может быть и источником международного частного права. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.
Примером санкционированного обычая может быть положение, сформулированное в п. 1 ст. 6 ГК РФ, из которого следует, что если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применимым к ним обычаем делового оборота. Тем самым законодатель признает за обычаями делового оборота юридическую силу. Под обычаем делового оборота понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. 1 ст. 5 ГК РФ).
Признавая за обычаями делового оборота качество юридического источника, ГК определяет также их сферу применения и место в иерархии правовых норм. Из содержания ст. 5, 6, 421 и 422 следует, что обычаи делового оборота применяются только в области предпринимательской деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующей последовательности: 1 - императивными нормами законов и подзаконных актов; 2 - соглашением сторон (договорными условиями); 3 - диспозитивными нормами законов и подзаконных актов; 4 - обычаями делового оборота; 5 - гражданским законодательством по аналогии. Кроме того законодатель устанавливает, что в любом случае обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договорным условиям. При этих же самых обстоятельствах и ограничениях обычаи делового оборота будут применимы к отношениям в области предпринимательской деятельности, осложненным иностранным элементом, но только тогда, когда коллизионный вопрос будет решен в пользу российского права. Следовательно, рассмотренные обычаи делового оборота источником международного частного права не являются.
Международно-правовой обычай - это сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу (opinio juris), то есть выражают свою согласованную волю. Международно-правовой обычай так же, как и международный договор - это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государства.
1 См.: Давид Р., Жоффре-Сттози К. Основные правовые системы современно-<:|И. М., 1997. С. 389 и ел.
73
Поэтому все, что было изложено выше о международном договоре справедливо и в отношении международно-правового обычая: он является источником международного (публичного) права., во внутренней сфере государства его действие опосредуется национально-правовыми формами.
Кроме международно-правовых обычаев в международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или. делового оборота. Эти правила сложились не в отношениях между государствами, а в отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Особенно велико их значение в области международной торговли,1 в области международного торгового мореплавания и в области международных денежных расчетов. Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права, в том числе и международного частного права как его отрасли. Строго терминологически - это не обычаи, а обыкновения . Однако это не означает, что обычаи международного делового оборота не применяются при регулировании частноправовых: отношений. Прежде всего они применяются по воле самих участников этих отношений. Например, в договоре международной купли-продажи стороны предусмотрели применение какого-либо обычая, либо группы обычаев. Последнее как любое др>угое контрактное условие будет регулировать обязательство, вытекающее из договора.
Вместе с теме обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество. Это возможно в двух вариантах: либо индивидуально государством и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве - источником национального права; либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права.
Примером санкционированных обычаев международного делового оборота может служить п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г., которым предусматривается, что при определении общей аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 2 и другие международные обычаи торгового мореплавания в двух случаях: если это предусмотрено соглаше-
1 Подробнее об обычаях международной торговли см. в гл. 12 наст, учебника.
2 Йорк-Антверпенские правила являются сводом обычаев, применяемых в отношениях по обшей морской аварии (последняя редакция 1994 г.). См.: Иванов Г. Г., ЛЛаковсюлй Л. Л. Международное частное морское право. М., 1984. С. 32.
74
нием сторон или, в случае неполноты подлежащего применению закона (коллизионные нормы, предусматривающие выбор права по общей аварии, закреплены в ст. 419 этого Кодекса) '.
Так же, как и при санкционировании национального обычая, законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного делового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм. В рассматриваемом примере международные обычаи торгового мореплавания, включая Йорк-Антверпенские правила, применимы для решения трех вопросов: 1 - является ли авария общей морской аварией; 2 - размеры общеаварийных убытков; 3 - распределение убытков между участниками отношений по общей морской аварии. Последовательность применения правовых норм: прежде всего применяются нормы, предусмотренные соглашением сторон, в том числе и обычаи торгового мореплавания, если они на них сослались, (последние в этом случае применяются как контрактные условия); затем при отсутствии соглашения сторон применяются нормы правопорядка, избранного на основании коллизионных норм; и наконец, если нормы избранного правопорядка не отвечают на один из перечисленных выше вопросов, или дают неполный ответ, то применяются Йорк-Ант-нерпенские правила и другие международные обычаи торгового мореплавания.
Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного делового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме (в приведенном выше примере - в форме федерального закона). Цели же международный торговый обычай санкционирован со-нместно государствами в форме международного договора или II форме международно-правового обычая, то он будет действовать в национально-правовой сфере в таком же порядке, как и любая другая межуднародно-правовая норма.
Учитывая значительную роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических связей и трудность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам вопросов. Некоторые такие публикации приобретают популярность. Особенно велико шачение публикаций, подготовленных Международной Торговой Палатой, в том числе: Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 1990 г., Унифицированные правила и обычаи для
Российская газета. 1999. 1-5 мая.
75
документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г., Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. и др. Выше назывались Йорк-Антверпенские правила об общей аварии в редакции 1994 г., подготовленные в рамках Международного морского комихета.
Следует, однако, отметить, что факт создания подобных документов никоим образом не меняет природу обычаев, в них сформулированных. Они представляют собой неофициальную, «частную» кодификацию не обладающих обязательной юридической силой обычаев международного делового оборота. Как сам документ в целом, так и отдельные сформулированные в нем нормы применяются либо тогда, когда стороны соответствующих отношений договорились об этом (имеют силу контрактных условий), либо, когда государство санкционировало и признало за ними юридическую силу. Если в одностороннем порядке, то они будут обладать силой национального права, если по согласованию между двумя и более государствами, то они будут обладать силой норм международного права.
Судебная практика. В российской правовой системе так же, как и в романо-германской системе, судебная практика не является формально-юридическим источником права: суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. В равной степени судебная практика не является источником международного частного права. Отрицание за судебными решениями качества формального источника права ни в коей-мере не означает умаления их роли в развитии и совершенствовании законодательства, особенно в толковании права, восполнении пробелов в праве, в обеспечении единообразного применения права, в формировании предпосылок для создания новых норм права и внесения изменений в действующие и т. д.
Значение судебной и арбитражной практики еще более велико в международном частном праве, что связано с дополнительными трудностями применения коллизионных норм и с возможным применением иностранного права. При применении иностранного права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, возникает сложная задача по установлению его содержания (суд иностранное право не знает и не обязан знать). Основы 1991 г. (ст. 157) возлагают на суд обязанность по установлению содержания иностранного права. При этом суд обязан руководствоваться не только текстами иностранных законов, но и «практикой применения», т. е. судебной практикой. Ссылка на «практику применения» не означает, что законодатель тем самым признал судебную практику в качестве источника иностранного права. Суд обязан применить иностранное право так, как оно применяется «у себя на родине» и судебная практика призвана оказать помощь суду в понимании норм иностранного права, в документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г., Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. и др. Выше назывались Йорк-Антверпенские правила об общей аварии в редакции 1994 г., подготовленные в рамках Международного морского комитета.
Следует, однако, отметить, что факт создания подобных документов никоим образом не меняет природу обычаев, в них сформулированных. Они представляют собой неофициальную, «частную» кодификацию не обладающих обязательной юридической силой обычаев международного делового оборота. Как самг документ в целом, так и отдельные сформулированные в не]ч* нормы применяются либо тогда, когда стороны соответствующих отношений договорились об этом (имеют силу контрактных условий), либо, когда государство санкционировало и признало за ними юридическую силу. Если в одностороннем порядке, то они будут обладать силой национального права, если по согласованию между двумя и более государствами, то они будут обладать силой норм международного права.
Судебная практика. В российской правовой системе так же, как: и в романо-германской системе, судебная практика не является формально-юридическим источником права: суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. В равной степени судебная практика не является источником международного частного права. Отрицание за судебными решениями качества формального источника права ни в коей-мере нее означает умаления их роли в развитии и совершенствовании законодательства, особенно в толковании права, восполнении пробелов в праве, в обеспечении единообразного применения права, в формировании предпосылок для создания новых норме права и внесения изменений в действующие и т. д.
Значение судебной и арбитражной практики еще более велико в международном частном праве, что связано с дополнительными трудностями применения коллизионных норм и с возможным применением иностранного права. При применении иностранного права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, возникает сложная задача но установлению его содержания (суд иностранное право не знает и не обязан знать). Основы 1991 г. (ст. 157) возлагают на суд обязанность ло установлению содержания иностранного права. При этом суд обязан руководствоваться не только текстами иностранных законов, но и «практикой применения», т. е. судебной практикой. Ссылка на «практику применения» не означает, что законодатель тем самым признал судебную практику в качестве источника иностранного права. Суд обязан применить иностранное право так, как оно применяется «у себя на родине» и судебная практика призвана оказать помощь суду в понимании норм иностранного права, в
76
уяснении их содержания, в толковании с тем, чтобы не допустить искажения применяемых норм иностранного права.
Судебная практика может рассматриваться в качестве источника международного частного права в странах англо-саксонской системы права, которое именуют прецедентным правом. Но в этом случае терминологически правильно говорить не о судебной практике, а о судебном прецеденте как источнике права - конкретном судебном решении, за которым признается государством сила закона.
Не является источником права, в том числе и международного частного права, доктрина. Она играет определенную роль в развитии и совершенствовании права и вспомогательную роль в правоприменительном процессе для установления содержания применяемых норм, особенно норм иностранного права. Не случайно упоминавшееся выше ст. 157 Основ 1991 г. уполномочивает суд при установлении содержания иностранного права обращаться к доктрине соответствующего иностранного государства.
Все вышеизложенное позволяет сделать общий вывод об источниках международного частного права и их видах. Источниками международного частного права, как и любой другой отрасли национального права, могут быть лишь национально-правовые формы, в которых существуют нормы права, и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства. Это - законы и подзаконные акты, санкционированный обычай, а также судебный прецедент в ограниченном круге государств.
Отсутствие у международного договора качества источника национального права ни в коей мере не умаляет его все возрастающей роли в развитии международного частного права. По сути такой договор является формой тех стадий правотворческого процесса, на которых осуществляется формирование соответствующих норм международного частного права. Конечная стадия правотворческого процесса (придание этим нормам юридической силы в пределах национальной юрисдикции государства) осуществляется в национально-правовых формах, которые и выступают официально-юридическими источниками международного частного права.
3.2. Российское законодательство по международному частному праву
В данном параграфе ставится цель дать краткий обзор действующего законодательства Российской Федерации, направленного на регулирование частноправовых отношений с иностранным элементом. Прекращение существования СССР и глубокие перемены, происходящие в сфере хозяйственной деятельности и ее правового регулирования, сказываются и на со-
77стоянии законодательства по международному частному праву. Ори его характеристике следует обратить внимание на следующие моменты:
1) Подписав 8 декабря 1991 г. Соглашение о создании Содружества Независимых Государств, Россия совместно с Украиной и Беларусью (впоследствии к ним присоединились другие бывшие республики СССР) не только ликвидировали Союз ССР, но и прекратили действие законов СССР на своей территории. Тем самым прекратили свое действие на территории Российской Федерации общесоюзные законодательные акты, со-держаидие нормы международного частного права. Вместе с ними прекратило существование и само советское международное частное право. На его основе образовалось российское международное частное право, а также международное частное право в бывших республиках СССР.
2) Высшие органы Российской Федерации в официальных документах не раз заявляли, что законодательные акты бывшего Союза ССР продолжают действовать на российской территории в той мере, в какой они не противоречат Конституции и законам Федерации. Поэтому к источникам российского международного частного права наряду с законами России относятся и некоторые законы СССР. Однако официального перечня советских законов, прекративших свое действие, или продолжающих свое действие, нет, что вносит элемент неопределенности в нормативную базу международного частного права.
3) Законодательство по международному частному праву, тесно связанное с экономическими преобразованиями, находится в состоянии динамичного развития. Условия перехода к рыночной экономике определяют общую характеристику российского гражданского законодательства как законодательства переходного периода. Это же в полной мере относится и к международному частному праву.
4) Все вьппеотмеченное в равной степени относится и к состоянию законеодательства по международному частному праву в других государствах - членах СНГ. Добавим к тому же, что вопросы, охватываемые международным частным правом, традиционно относились к компетенции Союза ССР. В соответствии с этим нормы международного частного права в полном обт>еме формулировались основами гражданского законодательства и другими аналогичными законодательными актами и практически дословно воспроизводились кодексами союзных республик, которые действуют там и в настоящее время. В результате каждое государство - член СНГ формально имеет свое собственное международное частное право, но фактически по содержанию оно мало чем отличается.
Среди источников российского права высшей юридической силой обладает Конституция РФ 1993 г. Будучи основным зако-
78


ном нашей страны, Конституция формулирует основополагающие положения любой отрасли российского права, в том числе и международного частного права. Законы и подзаконные акты в сфере международного частного права не должны противоречить Конституции. В соответствии с конституционными положениями о федеративном устройстве государства и о распределении компетенции между Федерацией и ее субъектами гражданское, гражданско-процессуальное, арбитражно-процессуальное законодательство и федеральное коллизионное право отнесено к ведению Федерации (ст. 71 Конституции). В результате создается единое для страны правовое регулирование частноправовых отношений международного характера. В тех случаях, когда какие-то вопросы отнесены к совместной компетенции Федерации и ее субъектов (координация внешнеэкономических связей, трудовое, семейное законодательство и пр.) законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации должны соответствовать федеральным законам (п. 2 ст. 76).
Существенным значением для международного частного права является закрепление в Конституции общепризнанного комплекса прав человека, в том числе: право частной собственности, его пределы и охрана (ст. 35), право на предпринимательскую деятельность (ст. 34), о равенстве прав иностранных граждан и лиц без гражданства, о праве российских граждан на защиту и покровительство за рубежом (ст. 61 и 62) и др. Выше подчеркивалась особая роль международных договоров в регламентации частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, что обуславливает принципиальную важность п. 4 ст. 15 Конституции, устанавливающего правовую основу действия международных договоров на российской территории.
В России нет единого кодификационного акта по международному частному праву. По сложившейся еще в советский период правовой традиции его нормы включаются в отраслевые кодификационные законы. Отметим, что такое положение не является бесспорным. В отечественной доктрине давно сформировались взгляды о необходимости специальной кодификации, в соответствии с которыми возникали и обсуждались проекты законов по международному частному праву. Такие проекты были подготовлены в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (в разные периоды этот Институт назывался по-разному). Последний по времени проект был подготовлен и обсужден в 1990 г. (первый проект был подготовлен в 50-ые годы) 1. Несмотря на явные недостатки отраслевой кодификации норм международного частного пра-
1 Проект закона о международном частном праве и материалы по его обсуждению см.: Труды ВНИИ советского государственного строительства и законодательства. Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. М., 1991. №49.
79ва (дублирование положений, несовпадение формулировок общих правил, наличие пробелов и пр.), современная российская практика идет по этому же пути. Об этом свидетельствует принятие нового Семейного кодекса, куда был включен раздел по международному частному праву, и подготовленный проект части третьей нового Гражданского кодекса, куда также включен раздел по международному частному праву *.
В настоящее время основным источником российского международного частного права являются Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. (Основы должны были вступить в силу с 1 января 1992 г., однако к этому времени СССР перестал существовать, поэтому на территории СССР они не действовали). На территории Российской Федерации они стали действовать с 3 августа 1992 г. на основании Постановления Верховного Совета РФ от 14 июля 1992 г. «О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы». Согласно Постановлению Основы 1991 г. применяются в части, не противоречащей Конституции РФ и ее законодательным актам, принятым после 12 июля 1990 г., то есть после принятия Декларации о государственном суверенитете России2. В результате принятия первой и второй частей нового Гражданского кодекса РФ большинство разделов Основ утратили свою силу. Но это не относится к нормам международного частного права, которые продолжают действовать. Предположительно новые нормы международного частного права должны быть включены в часть третью ГК.
Основные действующие коллизионные нормы и некоторые принципы международного частного права содержатся в разделе VII Основ: «Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров». В них сформулированы коллизионные нормы, касающиеся право- и дееспособности иностранных граждан и лиц без гражданства (ст. 160), иностранных юридических лиц (ст. 161), права собственности (ст. 164) и личных неимущественных прав (ст. 163), обязательств по внешнеэкономическим сделкам (сг. 166), по наследственным отношениям (ст. 169) и др.
Основы в сравнении с действовавшим ранее советским правом внесли ряд серьезных новаций в российское международное частное право. Впервые был сформулирован ряд новых коллизионных норм, например о защите личных неимущественных
1 О возможных формах кодификации международного частного права, их достоинствах и недостатках см.: Звеков В. П., Марышева Н. И. Развитие законодательства о международном частном праве; Маковский А. Л. Новый этап в развитии международного частного права в России // Журнал российского права. 1997. № 1.
5 Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. № 30. Ст. 1800.
прав (ст. 163), о неосновательном обогащении (ст. 168). Некоторые коллизионные вопросы решены по-новому, например вопросы в сфере внешнеэкономических обязательств (ст. 166).
Наконец, впервые были решены вопросы, имеющие значение для всего международного частного права, такие как юридические основания применения иностранного права на территории России (ст. 156), порядок и способы установления содержания применяемого иностранного права (ст. 157). Однако и в действующих Основах сохраняются существенные пробелы. Объективные потребности участия в международном частноправовом обороте требуют дальнейшего совершенствования и конкретизации правового регулирования в этой сфере. И серьезные шаги в этом направлении уже сделаны в рамках большой работы по новой кодификации, которая охватила практически все отрасли российского права.
В принятом 8 декабря 1995 г. новом Семейном кодексе Российской Федерации (вступил в силу с 1 марта 1996 г.) нормы международного частного права содержатся в разделе VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» '. Он внес существенные изменения в коллизионно-право-вое регулирование семейно-брачных отношений. Во-первых, новое законодательство во многом отошло от безраздельно господствовавшего ранее территориального принципа, который подчинял семейно-брачные отношения российскому праву. Новые коллизионные нормы предусматривают возможность отсылки как к российскому, так и к иностранному праву, что в первую очередь отвечает интересам российских граждан, находящихся за рубежом (применение территориального принципа приводило к возникновению «хромающих» отношений, например, брак, заключенный в России по российским законам, не признавался за рубежом). Во-вторых, по всему кругу вопросов семейно-брачных отношений предусматривается многовариантное решение, дающее возможность при установлении применимого права учитывать все обстоятельства конкретной ситуации и находить наиболее приемлемое решение (например, вопрос о том, с кем из родителей, не проживающих совместно, будет проживать несовершеннолетний ребенок, может быть решен либо по закону государства, на территории которого все стороны совместно проживают, либо по закону государства, гражданином которого является ребенок, либо по закону государства, где постоянно проживает ребенок-ст. 163). В-третьих, традиционно для российского коллизионного семейного права включены нормы о формальных и материальных условиях заключения
1 СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 16. В 1997 и в 1998 годах были внесены изменения, в том числе и в коллизионные нормы.

81брака с иностранным участием на территории России (ст. 156), о признании браков, заключаемых за рубежом (ст. 158), о консульских браках (ст. 157), о расторжении брака (ст. 160), об усыновлении (ст. 165); правда решены эти вопросы, кроме вопроса о консульских браках, в значительной степени по-новому. В-четвертых, расширена система коллизионных норм. В результате, впервые в России решены вопросы о применимом праве для определения личных и имущественных отношений между супругами (ст. 161), прав и обязанностей родителей и детей в смешанных браках (ст. 163), установления и оспаривания отцовства и материнства (ст. 162), алиментных обязательств (ст. 164).
Следующим шагом в развитии российского международного частного права стал новый Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации 1999 г., вступивший в силу с 1 мая 1999 г. В отличие от действовавшего до недавнего времени Кодекса торгового мореплавания СССР 1968 г., содержавшего в ст. 14 несколько коллизионных норм, российский Кодекс имеет целую главу XXVI «Применимое право», в которой содержится развернутая система коллизионных норм по широкому кругу отношений, связанных, с торговым мореплаванием. Так, они определяют применимое право для решения вопросов о праве собственности и других вещных правах на судно (ст. 415), о правовом положении членов экипажа судна (ст. 416), о праве на затонувшее судно (ст. 417), о договорных обязательствах в области торгового мореплавания (ст. 418), об общей аварии, об отношениях, возникающих из столкновения судов, из спасания на мсоре (ст. 419—423), о залоге и ипотеке судна (ст. 424—425) и др.
Таким образом, рассмотренные новые источники свидетельствуют о серьезном обновлении, расширении и изменении действующего российского международного частного права. Процесс этот продолжается. Важнейшим этапом его должно стать принятие Третьей части Гражданского кодекса, в которую включен раздел VII под названием «Международное частное право» '. Данный раздел максимально приближен к современному мировому уровню развития доктрины и практики международного частного права и охватывает широкий круг вопросов, до сих пор не решенных в нашем праве, что снижает эффективность правового регулирования частноправовых отношений между народного характера. Раздел состоит из трех глав и 4О статей (для сравнения — действующие Основы гражданского законодательства содержат лишь 15 статей).
Особое значение имеет глава «Общие положения», содержащая целый ряд новых принципиальных положений международного частного права, которые не решены в действующем за-
1 Проект раздела «Международное частное право» подготовлен в рамках Исследовательского центра частного права при Президенте РФ и был опубликован в «Российской газете» 30 ноября 1996 г.
конодательстве и неоднозначно рассматриваются в доктрине. Это - квалификация юридических понятий при определении применимого права, применение права с множественностью правовых систем, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, применение императивных норм и др.
В отдельную главу «Лица» вынесены вопросы, связанные с правовым положением субъектов международного частного права. Впервые в нашем праве вводится понятие личного закона физического лица, которому посвящена специальная статья, подробно раскрывающая его содержание, что способствует более качественному определению таких вопросов, как дееспособность, право на имя, установление опеки и попечительства, признание лица, безвестно отсутствующим и объявление умершим.
В последней главе «Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям», наряду с уже существующими в нашем праве вводится целый ряд новых коллизионных норм по широкому кругу гражданско-правовых отношений. Например, по новому решается выбор права сторонами договора («автономия воли» сторон); предлагается новое коллизионное правило о применении права страны, с которой договор наиболее тесно связан; впервые предусматривается выбор права по отношениям, связанным с недвижимым имуществом, с уступкой требований, с причинением вреда вследствие недостатков товаров, работ или услуг, с недобросовестной конкуренцией, с интеллектуальной собственностью и др.
Простой, далеко неполный перечень новаций, предлагаемых разделом «Международное частное право», включенным в проект Третьей части Гражданского кодекса, свидетельствует о качественно новом этапе развития российского международного частного права.
Кроме рассмотренных основных источников существует множество законов и подзаконных актов, регулирующих отдельные виды общественных отношений. Такие акты могут регулировать частноправовые отношения, но чаще всего они носят комплексный характер и содержат правовые нормы, относящиеся к различным отраслям права: государственному, административному, финансовому, гражданскому, трудовому. В них иногда содержатся отдельные нормы по международному частному праву. Например, Патентный закон Российской Федерации 1992 г. содержит нормы о правах иностранцев в этой сфере (ст. 15, 19, 36)'. Положение о патентных поверенных, утвержденное постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1993 г. № 122, дополнительно устанавливает, что форма доверенности, уполномочивающей патентного поверенного на ведение дела иностранца, должна соответствовать праву того государства,
1 Ведомости ВС РФ. 1992. № 42. Ст. 2319.
82
83где выдана доверенность (п. 5)'. Закон Российской Федерации «О лизинге» от 29 октября 1998 г. содержит несколько норм, определяющих применимое право к международному лизингу « .7, 10) 2.
В области внешнеторговой деятельности принципиальное •значение имеет Федеральный закон «О государственном регу-лировании внешнеторговой деятельности» от 13 октября 1995г. Ммияясь в целом по природе государственно-правовым актом, он содержит ряд положений, имеющих основополагающее зна-чсние для частноправового регулирования внешнеторговых сделок, в том числе понятие внешнеторговой деятельности (ст. 2), правовое положение российских и иностранных участников внешнеторговой деятельности (ст. 10), о представительствах I ишс 1с:I ранных юридических лиц (ст. 30) 3.
В инвестиционной деятельности только что вступил в силу новь»!и Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Феде-I >;| пни» ох 9 июля 1999 г.4. Кроме того, действуют Закон «О валютном регулировании и валютном контроле» от 9 октября 1992 г.3, Закон «О соглашениях о разделе продукции» от 30 де-
>ря 1995 г.6 и др. Из принятых ранее Союзом ССР законодательных актов и сохраняющих свое действие на территории России, кохорые также содержат нормы международного частного • 1| »а«а наиболее существенен Закон о правовом положении иностранных граждан в СССР от 24 июня 1981 г.7. (Государственная Дума, уже не один год пытается принять новый закон.)
Нормы международного гражданского процесса содержатся в Гражданском процессуальном кодексе РСФСР 1964 г. (с I наследующими изменениями и дополнениями) в разд. VI «Граж-аа некие процессуальные права иностранных граждан и лиц без I раждаыства, иски к иностранным государствам, судебные поручения и решения иностранных судов. Международные договоры». Они определяют положение иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных предприятий и организаций в гражданском процессе (ст. 433 и 434), судебный иммунитет иностранного государства (ст. 435), порядок признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений (ст. 437), правила международной подсудности (ст. 4341).
К международному гражданскому процессу относятся указ Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. «О признании: и исполнении в СССР решений иностранных су-
САПП РФ. 1993. № 7. Ст. 573. Российская газета. 1998. 5 ноября. СЗ РФ». 1995. № 42. Ст. 3923. Российская газета. 1999. 14 июля. Ведомости ВС РФ. 1992. № 45. Ст. 2542. СЗ РФ. 1996. № 1_Ст. 18. Ведомости ВС СССР. 1981. № 26. Ст. 836.
дов и арбитражей» и постановление «О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам» '.
Нормы международного гражданского процесса содержатся и в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате 1993 г. Они предусматривают применимое право при совершении нотариальных действий в интересах иностранцев, оформление процессуальных документов в международном обороте.
В последнее время получил значительное развитие арбитражный процесс. Был принят ряд законов по арбитражному рассмотрению хозяйственных споров, в том числе и хозяйственных споров международного характера. Прежде всего, это Закон «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г., который установил правовые основы третейского разбирательства коммерческих споров, вытекающих из международного делового оборота2. В 1995 г. был принят Арбитражный процессуальный кодекс, который впервые в нашей практике регулирует производство по хозяйственным делам с участием иностранцев в системе государственных арбитражных судов (раздел V)3.
Таким образом, в России не существует единой кодификации международного частного права: его нормы кодифицированы в иных отраслевых либо в комплексных правовых актах, число которых неуклонно увеличивается. При этом выделяется три источника, в которых содержатся (или должны будут содержаться после принятия) основные коллизионные нормы российского международного частного права: Проект раздела VII Третьей части ГК, ст. 1 которого указывает, что в этом разделе содержатся нормы, определяющие право, применимое к «гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или осложненным иным иностранным элементом»; раздел VII СК РФ, который хотя и не содержит специальной статьи, но из названия раздела следует, что в нем содержатся нормы, регулирующие «семейно-брачные отношения с участием иностранных граждан и лиц без гражданства»; глава XXVI КТМ РФ «Применимое право», первая статья которой (ст. 414) указывает, что в этой главе содержатся нормы, определяющие право, применимое «к отношениям, возникающим из торгового мореплавания», осложненным иностранным элементом.
Следовательно, есть как минимум три группы коллизионных норм: 1 - для гражданско-правовых отношений в разд. VII Третьей части ГК РФ; 2 - для семейно-брачных отношений в разд. VII СК РФ; 3 - для отношений, вытекающих из торгового
1 Ведомости ВС СССР. 1988. № 26. Ст. 427 и 428.
2 Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1240.
3 СЗ РФ. 1995. № 19. Ст. 1709.
84
85мореплавания в гл. XXVI КТМ РФ. Юридически они ничем не связаны. 1Сак видно из предыдущего изложения, наличие коллизионных норм в России тремя названными актами не ограничивается. Однако обращает на себя внимание, что разд. VII Третьей части ГК (в Модельном гражданском кодексе для СНГ — тоже) называется «МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО». И только в этот раздел включены нормы, содержащие решения практически всех общих вопросов международного частного права (проблема квалификации, обратная отсылка и отсылка к праву 3-го государства, оговорка о публичном порядке в негативной и позитивной форме, судьба императивных норм, последствия обхода, закона, взаимность и т. д.). Ясно, что это значительное прогрессивное достижение в отечественном международном частном праве. Но эти весьма прогрессивные правила имеют ограниченную сферу применения: они должны применяться только при регулировании гражданско-правовых отношений.
А как быть, если подобные вопросы возникнут при рассмотрении сеил:ейно-6рачных отношений с иностранным элементом или отношений, вытекающих из торгового мореплавания? В соответствующих законах таких норм нет. Может быть авторы, назвав раздел в ГК России и в Модельном ГК «Международное частное право», имели ввиду, что нормы этого раздела должны применяться к любым видам частноправовых отношений, даже если их регламентация предусматривается в других законодательных актах? Но из текста раздела это не следует и, значит, для его расширительного толкования нет юридических оснований. Остается — применение по аналогии. Понятно, что это нелучший способ.
Подведем итоги. Факты свидетельствуют, что кодификация международного частного права пошла по второму пути: кодификация в рамках отраслевых и межотраслевых законов. Недостатки такого пути известны: многократное дублирование норм, разрешающих общепонятийные и общетеоретические положения международного частного права, что неизбежно ведет к несовпадающим решениям. Авторы законопроекта решили обойти эти недостатки, но странным способом. Во-первых, они сохранили отраслевую и даже межотраслевую кодификацию. В отраслевых и межотраслевых законах либо вообще не решаются общие вопросы международного частного права, либо есть единичные решения. Во-вторых, все нормы, предусматривающие решение общетеоретических и общепонятийных положений международного частного права, сосредоточиваются в соответствующем разделе Гражданского кодекса «Международное частное право». Дублирования нет, разночтения нет, но и нет юридических оснований применять нормы ГК к другим отраслям и межотраслевым законам. Такой путь породил больше вопросов, чем ответов.
86
На наш взгляд целесообразнее использовать другой путь кодификации международного частного права. Создание единого закона о международном частном праве едва ли отвечает нашим историческим традициям. И семейное, и трудовое право давно уже обособились в самостоятельные отрасли и нет необходимости в ломке сложившейся реальности. Тем более, что включение коллизионных норм в отраслевые и межотраслевые законы обеспечивает их связь с «корнями», что способствует более точному отражению природы регулируемых отношений при создании коллизионных норм.
Чтобы сохранить достоинства отраслевой кодификации, с одной стороны, и обеспечить максимально широкое, соответствующее современному уровню общественного развития, решение основополагающих вопросов международного частного права, следует принять закон под названием «Основы международного частного права», предусмотрев, что они применяются со всем частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом. В Основах должны быть решены такие вопросы, как «определение права, подлежащего применению к частноправовым отношениям» с учетом применения закона наиболее тесной связи (Proper Law), «разрешение конфликта квалификаций», «обратная отсылка и отсылка к праву 3-го государства», «обход закона», «порядок установления содержания иностранного права», «применение права страны с множественностью правовых систем» (интерлокальные, интерперсональные и интертемпоральные коллизии), «оговорка о публичном порядке», «проблема императивных норм», общие положения о «статусе иностранцев» (понятие личного закона, его варианты и их соотношение) и др.
Наличие Основ международного частного права, с одной стороны, позволит обеспечить единообразное решение основополагающих вопросов международного частного права во всех сферах частноправовых отношений, которое будет определять «лицо» российского международного частного права, а с другой стороны, позволит сохранить и использовать специфику регулирования отдельных групп частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, с помощью конкретных коллизионных норм, которые самым тесным образом связаны с материальными нормами соответствующих отраслевых законодательных актов.
3.3. Законодательство зарубежных стран
Законодательную практику зарубежных стран можно условно разделить на три группы: страны, в которых международное частное право кодифицировано, как в России, в разных отраслевых законодательных актах; страны, в которых при-
87 ыяты специальные кодификационные законодательные акты по международному частному праву; страны, в которых международное частное право вообще не кодифицировано и лишь в отдельных ажтах содержатся его отдельные нормы. Развитие международного частного права по пути специальной кодификации является характерной тенденцией для европейских стран. I одних странах (Австрии, Венгрии, Италии, Польше, Турции, Чехии, ФРГ, Швейцарии, Югославии) уже приняты специальные законы по международному частному праву, в других (Бельгии, Нидерландах, Франции) ведутся кодификационные работы.
Одним из первых кодификационных актов бьи Закон о международном частном праве и процессе, принятый в ЧССР в 1963 г. (продолжает действовать на территории Чехии). Он характеризуется широкой регламентацией частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Наряду с нормами, устанавливающими общие положения международного частного права (оговорка о публичном порядке, обратная отсылка и др.), в законе содержатся коллизионные нормы о право- и дееспособности физических и юридических лиц, форме юридических актов, вещных правах, о различного рода гражданско-правовых обязательствах, нормы по трудовым, наследственным и семсей-но-брачным отношениям, а также довольно детальные нормы по международному гражданскому процессу.
В Чехии в 1991 г. был принят Торговый кодекс (заменен Кодекс ^Международной торговли 1963 г. Чехословакии, который продолжает действовать в Словакии), содержащий главу III «Специальные положения для обязательственных отношений в международной торговле». Она состоит из материальных гражданско-правовых норм, направленных на регулирование гражданско-правовых отношений, связанных с международной торговлей. Но подобного рода нормы, как говорилось в предыдущей главе, не входят в нормативную систему международного частного права, а являются специальными нормами гражданского права. Как таковые они наряду с другими нормами чешского гражданского права применяются к отношениям с иностранным элементом только тогда, когда коллизионная норма отсылает к гражданскому праву этой страны. Это находит прямое подтверждение в тексте самого Кодекса, ст. 729 которого устанавливает, что нормы Кодекса применяются тогда, когда «эти отношения регулируются чехословацким правовым порядком» 1. В 1994 г. в Чехии был принят Закон об арбитраже в Международных торговых отношениях и об исполнении арбитражных решений.
1 Смешанная торговая палата «Восток». Торговый кодекс. Закон Чешской Республики. Прага, 1993. С. 138.
В Польше основным источником является Закон о международном частном праве 1965 г. Он начинается с общих положений международного частного права, а затем следуют коллизионные нормы по широкому кругу вопросов гражданского, трудового и семейного права. Так как согласно официальной доктрине в систему международного частного права не цходят нормы международного гражданского процесса, то они кодифицированы в соответствующем отраслевом законодательном акте - в Гражданско-процессуальном кодексе 1964 г. (ст. 1097-1153).
В Австрии действует Закон о международном частном праве 1978 г. Он состоит из восьми частей и содержит коллизионные нормы в области гражданского и семейного права. В первой части решаются общие вопросы международного частного права: установление содержания иностранного права, обратная отсылка, оговорка о публичном порядке, личный статут и его изменение, пределы автономии воли. Затем решаются коллизионные вопросы личного статуса (право- и дееспособности, признания умершим и др.). Последующие части содержат коллизионные нормы семейного, наследственного, вещного права. Очень подробно решаются коллизионные вопросы обязательственного права (седьмая часть), в том числе банковских операций, биржевых сделок, договоров относительно интеллектуальной собственности и т. д.
В Венгрии в 1979 г. был принят детально разработанный Закон о международном частном праве. Прежде всего закон содержит правила по общим вопросам международного частного права, многие из которых в других странах решаются только на доктринальном уровне (проблемы квалификации, взаимности, установления содержания иностранного права, отсылки, публичного порядка и др.). Вместе с тем закон предусматривает широкую, детализированную систему коллизионных норм по лицам (физическим и юридическим, а также по государству как субъекту гражданских отношений с иностранным элементом), по собственности, в том числе по интеллектуальной, по обязательствам, по наследственным, семейным и трудовым отношениям. Три последние главы посвящены международному гражданскому процессу (гл. 1Х-Х1). Это одна из самых полных кодификаций международного частного права. Однако излишняя детализация приводит к перегруженности коллизионных норм, иышвающих трудности в их толковании и единообразном применении.
В Югославии в 1982 г. принят Закон о разрешении коллизий (у законом и нормами иностранного права в определенных правоотношениях. Он содержит коллизионные нормы гражданок ого и семейного права (вторая глава), а также нормы международного гражданского процесса (главы третья и четвертая). В первой, пятой и шестой главах содержатся общие положения,
89
касающиеся сферы действия самого закона, применения иностранного права, действительности сделок, исковой давности, и некоторые другие. Он действует также на территории Хорватии, Словении, Сербии, Черногории.
В этом же году был принят Закон о международном частном праве и процессе в Турции. Он разделен на две части. В первой наряду с решением некоторых общих вопросов (сфера действия закона, основные правила применения иностранного права и др.) содержатся коллизионные нормы по личному статусу, семейному праву (особенно подробные), вещным правам, по наследованию, по договорным обязательствам. Во второй части решаются вопросы компетенции турецких судов по международным гражданским делам, признания и исполнения иностранных судебных решений.
Наиболее подробным является Закон о международном частном праве Швейцарии, принятый 18 декабря 1987 г., который объединяет как коллизионные нормы, так и: нормы международного гражданского процесса. Специальные главы посвящены физическим лицам (личный статут, право- и дееспособность, безвестное отсутствие), юридическим лицам (понятие, компетенция, статут и сфера его действия, коллизионные нормы), семейному праву и отдельно праву детей, наследственному праву, вещному праву и обязательственному праву. Особенностью этого закона является включение в него раздела о международном коммерческом арбитраже.
В Италии довольно разработанная система коллизионных норм содержалась в Гражданском кодексе 1942 г. с последующими изменениями и дополнениями. Ряд дополнительных коллизионных норме, связанных с морским судоходством, содержатся в Итальянско м кодексе судоходства 1942 г. В течение многих лет в Италии широко обсуждался проект закона о международном частном праве, предполагавший всеобъемлющую коди-фикахдию его норм. И в 1995 году был принят Закон о реформе итальянской системы международного частного права.
Во многих странах нормы международного частного права кодифицированы в отраслевых законодательных актах. Так, в ФРГ нормы между народного частного права содержатся в Вводном законе к Германскому гражданскому уложению 1896 г. В 1986 году был принят Закон о новом регулировании в области международного частного права, который вошел в Вводный закон в качестве главы второй «Международное частное право», заменив ранее действовавшие соответствующие статьи Вводного закона. Система коллизионных норм была расширена: были включены нормы по семейному праву, по договорным обязательствам, некоторые процессуальные нормы. По новому решены некоторые общие вопросы международного частного права: оговорка о публичном порядке, обратная отсылка, действие
90


международных договоров и др. Кроме того нормы международного частного права по-новому структурированы: кроме общего раздела существуют разделы «Право физических лиц и сделки», «Семейное право», «Наследственное право», «Обязательственное право».
В Японии по образцу Германского гражданского уложения был принят в 1898 г. Гражданский кодексов котором специальный раздел «Вводный закон к Гражданскому кодексу» содержит нормы международного частного права. Они были серьезно обновлены в 1989 г. Гражданский кодекс Португалии 1967 г. содержит большой раздел «Прав иностранцев и конфликты законов» (гл. III книги IV), посвященный вопросам международного частного права. В Испании с 1974 года действует новая редакция Вводного закона к Гражданскому кодексу в котором содержатся новые правила в области международного частного права. Во Вьетнаме в 1995 году был принят первый Гражданский кодекс, куда включена часть 7 «Гражданские отношения с иностранным элементом». В ней решен широкий круг вопросов: предмет международного частного права (ст. 826), юридические основания применения иностранного права, действие международных договоров (ст. 827), гражданская право- и дееспособность физических и юридических лиц (ст. 829- 832), коллизионные нормы по вопросам собственности (ст. 833), по интеллектуальной собственности (ст. 836-838), по договорным и внедого-ворным обязательствам (ст. 834-835).
Нормы международного частного права есть в гражданских кодексах Алжира, Египта, Сирии, Ирака, многих латиноамериканских стран.
Вместе с тем во многих государствах до сих пор законодательство играет незначительную роль в качестве источника международного частного права. Эту роль выполняет судебная практика. Причем такое положение характерно не только для стран англо-американского права, в основе своей прецедентного, но и для других стран, например Франции. Французский гражданский кодекс (кодекс Наполеона) 1804 г., явившийся выражением классического буржуазного гражданского права и послуживший образцом при становлении гражданского права во многих государствах (например, Кодекс Наполеона целиком действует в Бельгии), практически не содержит коллизионных норм. Есть несколько правил, устанавливающих пределы применения французского права или так называемые односторонние коллизионные нормы. На основе таких норм судебная практика в порядке их интерпретации сформулировала коллизионные нормы по различным видам гражданских правоотношений. В результате судебная практика (особенно практика судов первой и второй инстанций, так как неправильное применение иностранного закона не является основанием для кассации) яв-
91
ляется и в настоящее времш основным источником международного частного права.
Не существует кодификации международного частного права в Великобритании и США, Решающее значение здесь имеет система судебных прецедентов, хотя по отдельным вопросам издаются законодательные акты, в которых встречаются также и правила международного частного права. Например, в Великобритании — это Закон о завещаниях 1963 г., Закон об усыновлении 1968 г., Закон о признании судебных решений о разводе и раздельном жительстве супругов 1971 г., Закон о государственном иммунитете 1978 г., Законы об арбитраже 1975 г. и 1996 г. и некоторые другие. В США, например, действует в качестве законов штатов Единообразный торговый кодекс 1962 г., Закон 1976 г. об иммунитете иностранных государств, принимаются законы о регулировании экспорта и др. Некоторые законы принимаются в отдельных штатах, например Закон о международном частном праве штата Луизиана 1981 г. Почти полное отсутствие законодательства способствует повышению значения неофициальных кодификаций, составленных на основе обобщения судебных прецедентов. В Великобритании наибольшую известность приобрел курс Дайси, в США - Свод законов о конфликте законов, составленный на основе трехтомного курса Биля Американским институтом права в 1934 г., и второй Свод законов о конфликте законов, вышедший в 1971 г. Несмотря на свою популярность, эти издания не являются источниками международного частного права.
3.4. Роль международных договоров в развитии международного частного права
Международный договор не является юридическим источником международного частного права. Однако он играет большую роль в развитии международного частного права. В нем формулируются нормы, которые впоследствии становятся нормами международного частного права того или иного государства. В результате, договор является важным этапом в их со-зланит. Причем в современных условиях, развитие международного частного права на договорной основе приобретает все большее значение, охватывая практически все сферы частных правоотношений, осложненных иностранны*! элементом. Одновременно возрастает роль международных организаций в развитии международного частного права, в рамках которых разрабатываются и подготавливаются проекты соответствующих между народных соглашений.
Старейшей организацией в рассматриваемой области является Гаагская конференция по международному частному праву, созданная еще в прошлом веке (переговоры по ее созданию были начаты по инициативе Италии в 1867 г., а первая официальная сессия была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г.). Многие годы организация не имела постоянной основы, созывалась по инициативе правительств, а с 1955 г. стала постоянно действующей (в 1951 г. был принят Статут, который вступил в силу в 1955 г.). Конференция объединяет 45 государств. Россия не участвует. Сессии конференции собираются раз в четыре года (могут быть внеочередные). Последняя сессия проходила в 1996 г. Основная задача Гаагской конференции -унификация правил международного частного права, прежде всего коллизионного, а также норм международного гражданского процесса.
Значительная часть из конвенций, разработанных в рамках Гаагской конференции, относится к семейному праву. Это пять конвенций, принятых в 1902-1905 гг. (см. гл. 1), и ряд конвенций, принятых после второй мировой войны. Среди них: Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.; Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов, 1970 г.; Конвенция о заключении брака и признании его недействительным, 1978 г.; Конвенция о праве, применимом к имуществу супругов, 1978 г. и др. Гаагской конференцией был разработан и принят ряд конвенций также в сфере гражданских правоотношений. В частности: Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей, 1955 г.; Конвенция о признании юридической личности иностранных обществ, ассоциаций и учреждений, 1956 г.; Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в международной купле-продаже товаров, 1958 г.; Конвенция о коллизии законов относительно формы завещательных распоряжений, 1961 г.; Конвенция о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.; Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже, 1986 г. (призвана заменить одноименную Конвенцию 1955 г.) и др.
Не все Гаагские конвенции вступили в силу (Россия пока не участвует ни в одной из названных конвенций), но, несмотря на это, они оказали и продолжают оказывать серьезное влияние на практику государств и на развитие национального законодательства по международному частному праву. Серьезным препятствием в признании и широком распространении гаагских конвенций являются существенные расхождения в доктрине и практике континентальной и англо-американской систем частного и международного частного права.
Наибольшее значение приобрели разработанные в рамках Гаагской конференции конвенции по гражданскому процессу. Прежде всего это относится к Конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г. (СССР присоединился к ней в 1966 г.), рассмотревшей ряд важных проблем международного гражданского процесса. Были приняты также акты по отдельным вопросам судебного рассмотрения частных дел, осложненных иностранным элементом, такие, как Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.; Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г.; Конвенция о сборе за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 г.; Конвенция об облегчении доступа к правосудию за границей 1980 г. Отметим также Конвенцию 1961 г. «Об отмене легализации иностранных официальных документов». Россия стала ее участником в 1992 году.
В 1926 г. в целях прогрессивного развития и сближения частного права была создана межправительственная международная организация - Международный институт по унификации частного права в Риме (УНИДРУА). Она объединяет 58 государств. Россия как правопреемница СССР также является ее членом, что было подтверждено постановлением Правительства РФ от 20 октября 1995 г.1. Помимо подготовки проектов международных конвенций Римский институт проводит большую исследовательскую работу в области унификации частного права и издает ежегодник. Причем в отличие от Гаагской конференции, Римский институт специализируется на унификации материального частного права. Были разработаны проекты важных конвенций в разных сферах частноправовых отношений, но преимущественно по международным перевозкам и международной торговле. Подготовленные проекты затем принимаются на дипломатических конференциях. В Гааге в 1964 г. были приняты, вступили в силу, хотя и не получили широкого применения две конвенции. Это Конвенция о единообразном законе по международной купле-продаже товаров и Конвенция о заключении договоров международной купли-продажи товаров. Они ставили цель унифицировать право международной торговли. В этой сфере также были приняты Женевская конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров 1983 г., Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. (Россия присоединилась в 1998 г.2), Оттавская конвенция о международном факторинге 1988 г.
Возрастающая потребность в совершенствовании правового регулирования международной торговли, в необходимости придания этому процессу универсального характера привела к созданию в рамках ООН органа, специально занимающегося унификацией права международной торговли. В 1966 г. на основе резолюции Генеральной Ассамблеи от 17 декабря была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Помимо унификации правил международной торговли и соответственно подготовки проектов конвенций на Комиссию была возложена задача содействия кодификации международных торговых обычаев и распространения информации в этой области.
На основе проектов, разработанных Комиссией, были приняты: в 1980 г. на конференции в Вене - Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи; в 1974 г. на конференции в Нью-Йорке - Конвенция об исковой давности в международ-пой купле-продаже товаров (дополненная в 1980 г. в Вене в целях приведения ее в соответствие с Конвенцией 1980 г.); в 1988 г. к а конференции в Нью-Йорке - Конвенция о международных переводных и международных простых векселях; в 1978 г. на конференции в Гамбурге - Конвенция о морской перевозке гру-юв. Россия принимает активное участие в работе Комиссии, однако, на сегодня является участницей только одной конвенции -Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980г.1.
Начиная с конца прошлого века было заключено довольно большое количество международных соглашений, направленных на правовое регламентирование различных гражданских правоотношений с иностранным элементом. Многие из них сохраняют свое действие до наших дней. Например, по вопросам интеллектуальной собственности: Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. (СССР ратифицировал в 1965 г.); Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (Россия присоединилась в 1994 г.); Мадридская конвенция о регистрации товарных знаков 1891 г. (СССР ратифицировал в 1980 г.); Всемирная конференция об авторском праве 1952 г. (СССР ратифицировал в 1971 г.); Договор о патентной кооперации 1970 г. (СССР ратифицировал в 1977 г.) и др. В области международных расчетов действуют Женевские конвенции 1930 г. о простом и переводном векселе (СССР ратифицировал в 1935 г.); Женевские конвенции 1931 г. о чеках. Есть ряд конвенций по вопросам международных перевозок грузов и пассажиров морским, железнодорожным, автомобильным и авиационным транспортом; по вопросам международного торгового арбитража. Они будут рассмотрены в соответствующих разделах учебника.
Одновременно правовое регламентирование частных правоотношений с иностранным элементом развивается и на региональном уровне. О Кодексе Бустаманте, как о наиболее яркой унификации коллизионного права, действующем на американском континенте, уже писалось в первой главе. Начиная с 1975 г. страны американского континента проводят каждые три года конференции по международному частному праву. Было принято 17 конвенций, среди которых конвенции по месту жительства (месту нахождения) физических и юридических лиц, по векселям и чекам, по установлению содержания иностранного права и по другим вопросам гражданского процесса.
Широкий масштаб принимает процесс международно-договорного регулирования рассматриваемых отношений между странами Европейского союза. Среди заключенных договоров наиболее важными для международного частного права являются: Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний 1968 г.; Брюссельская конвенция о подсудности и исполнении судебных решений 1968 г. (ред. 1978 г.); Римская конвенция о применении права к договорным обязательствам 1980 г.
Международный договор играет все более важную роль в регулировании частноправовых отношений в отношениях между странами — членами СНГ. Наиболее значимыми являются Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семенным и уголовным делам 1993 г., Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г., Евразийская патентная конвенция 1995 г., Конвенция о защите прав инвесторов 1997 г. и др.
Международно-правовое регулирование гражданских отношений, осложненных иностранным элементом, предпринималось и государствами - членами СЭВ. В рамках СЭВ были разработаны и приняты соглашения, регулирующие международную куплю-продажу (Общие условия поставок товаров 1968/ 1988 гг.). международные перевозки грузов и пассажиров, вопросы интеллектуальной собственности, арбитражного рассмотрения гражданско-правовых споров и др. И хотя СЭВ как международная организация перестала существовать, ряд соглашений сохраняет свою юридическую силу, например Общие условия поставок.
Важное место в развитии международного частного права занимают двусторонние договоры, заключаемые между государствами. Особая роль принадлежит договорам об оказании правовой помощи по гражданским делам. Они предусматривают применение взаимоприемлемых коллизионных норм по широкому кругу частных правоотношений с иностранным элементом (право- и дееспособность физических и юридических лиц, отношения собственности, наследственные, семейно-брачные отношения и др.), а также содержат правила по гражданскому процессу. Среди двусторонних договоров заметную роль играют консульские соглашения, соглашения о взаимной защите инвестиций, по интеллектуальной собственности, перевозкам, гражданскому процессу, соглашениям об экономическом, промышленном и научно-техническом сотрудничестве, торговые договоры и т. д.
Россия, как правопреемник СССР, является стороной большого числа двусторонних договоров, направленных на регулирование различных вопросов, охватываемых международным частным правом. Так, Россия является стороной договоров об оказании правовой помощи с Польшей 1957 г. (дополнен протоколом 1980 г.), Венгрией 1958 г. (дополнен протоколом 1971 г.), Финляндией 1978 г., Италией 1979 г., Алжиром 1982 г. и т. д. Со многими странами заключены консульские конвенции. Имеются соглашения об охране интеллектуальной собственности с Австрией, Болгарией, Венгрией, Польшей, Францией, Швецией и некоторыми другими странами. С рядом государств заключены соглашения по вопросам гражданского процесса. Например, соглашения об исполнении судебных поручений с США 1935 г., Францией 1936 г., Бельгией 1945/46 гг., ФРГ 1956/57 гг. В 1989 г. были подписаны соглашения о взаимной защите капиталовложений с Великобританией, ФРГ, Финляндией, Францией и другими странами. Эти и многие другие соглашения создают правовую основу для регулирования частных правоотношений международного характера, существенно восполняя российское законодательство в этой сфере.
Вступление России в международное сотрудничество в качестве самостоятельного субъекта международного права может потребовать пересмотра некоторых двусторонних договоров на основе изменившихся обстоятельств и заключения новых. И такая работа проводится. Но особую практическую остроту приобретает развитие сотрудничества России по международному частному праву с бывшими республиками СССР. Распад СССР привел к распаду единого правового пространства, но частноправовые отношения между гражданами и юридическими лицами бывших республик, а ныне самостоятельных государств, не только сохранились, но и продолжают развиваться. В этих условиях соответствующие договоры, как двусторонние, так и многосторонние, могут стать важным средством обеспечения имущественных и личных неимущественных прав россиян на территории бывших республик (и наоборот) и сохранения единого правового пространства. Существующая значительная общность гражданского права Содружества Независимых Государств упрощает решение этой задачи.

Глава 4. КОЛЛИЗИОННЫЕ НОРМЫ
4.1. Понятие коллизионных норм
. Как уже было рассмотрено в предыдущих главах, основное содержание международного частного права сводится к коллизионной проблеме и ее разрешению. Поэтому коллизионные нормы, с помощью которых главным образом решается такая проблема, являются центральным институтом этой правовой отрасли независимо от того, как в доктрине определяются ее понятие, природа, источники. Коллизионные нормы решают коллизионную проблему на основе выбора гражданского права того или иного государства, с которым связаны элементы правоотношения.
Коллизионная норма - это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом. Отсюда главная ее особенность: коллизионная норма сама по себе не дает ответа на вопрос, каковы права и обязанности сторон данного правоотношения, а лишь указывает компетентный для этого правоотношения правопорядок, определяющий права и обязанности сторон. Отсюда вытекает вторая особенность коллизионной нормы: как норма отсылочная она применяется только вместе с теми материальными частноправовыми нормами, к которым отсылает. Особая природа коллизионных норм предопределяет специфику их строения и применения.
Структура коллизионной нормы отвечает функциональному назначению коллизионного права, призванного обеспечить выбора права, компетентно регулировать частное правоотношение, осложненное иностранным элементом. Она состоит из двух элементов: объема и привязки. Объем - это указание вида частного правоотношения с иностранным элементом; привязка -это указание на право, подлежащее применению к данному правоотношению.
Такое двухчленное строение коллизионной нормы соответствует структуре правовых норм вообще, которые состоят из частей - гипотезы и диспозиции (или гипотезы и структура (гипотеза, диспозиция, санкция) характеризует лишь к называемую логическую норму, устанавливаемую путем логического анализа действующего права. Реальная же правовая норма, выраженная в тексте нормативного акта, имеет двухчленную структуру - гипотеза и диспозиция (или гипотеза и санкция)'. Точно также логическая коллизионная норма имеет трехчленную структуру. Ее третий элемент - санкция - лежит в сфере частного права. Например, признание соглашения сторон " и выборе права недействительным, возмещение причиненных УБЫТКОВ И Т. д.
Гипотеза - часть нормы, указывающая на те условия, т. е. фактические обстоятельства, при наличии которых применяется норма; диспозиция - часть нормы, указывающая на те юридические последствия, которые наступают при наличии предусмотренных в гипотезе условий. Эти же два элемента присутствуют и в коллизионных нормах, но исторически имеют иные ) названия. Объем (гипотеза) коллизионной нормы, указывая вид честных правоотношений с иностранным элементом, определяя условия, при которых эта норма применяется. Привязка (диспозиция) указывает на юридические последствия, которые наступают при возникновении данного частного правоотношения и иностранным элементом и которые заключаются в выборе нрава, подлежащего применению.
Например, согласно п. 1 ст. 169 Основ 1991 г.: «Отношения по наследованию определяются по закону той страны, где законодатель имел последнее постоянное место жительства». Данная статья не устанавливает права и обязанности участники наследственных отношений, а отсылает к праву государства постоянного места жительства наследодателя. Это коллизионная норма, состоит она из двух элементов: объема - «отношения по наследованию», привязки, «определяются по закону той с I раны, где наследодатель имел последнее постоянное место жительства».
В приведенном примере коллизионная норма по своей форме очень простая, ее структурные элементы легко вычленить. Однако часто коллизионные нормы включают различные дополнительные условия их применения, поэтому для вычленения их структурных элементов необходим предварительный тщательный анализ нормативного текста. Обратимся к ст. 167 Основ 1991 г. Она устанавливает, что: права и обязанности сторон но обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по закону страны, где имело действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда; права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда за границей, если стороны являются российскими гражданами или российскими организациями, определяются по российскому праву; иностранный закон не применяется, если действие или иное обстоятельство, служащее основанием для требования о возмещении вреда, по российскому законодательству не является противоправным .
В этой статье две коллизионные нормы. Объем первой нормы не совпадает с формулировкой части первой рассматриваемой статьи. Некоторые его определяющие признаки содержатся во второй и в третьей частях. В результате анализа всего текста статьи, объем первой коллизионной нормы может быть сформулирован следующим образом: «права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, если стороны или хотя бы одна из них являются иностранными гражданами и организациями, и если действие или иное обстоятельство, на котором основано требование о возмещении ущерба, .является противоправным по российскому праву». Привязка здесь вычленяется легко: «определяются по закону страны, где имело действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда».
Таким образом, объем - это часть коллизионной нормы, указывающий на круг частноправовых отношений международного характера., подлежащих правовой регламентации. Традиционно объем соответствует конкретному частноправовому институту: наследственные отношения, договорные обязательства, деликтные обязательства, заключение брака и т. д. Однако частноправовые отношения, возникающие в международной среде, столь обширны и разнообразны, что возникла потребность в дифференциации объема, подчас детальной. Такая дифференциация идет не только по институтам, подинститутам (например, по каждому договору), по отдельным вопросам. Часто один и тот же вопрос, дополняется конкретным рядом условий в нескольких вариантах, что приводит к появлению все новых объемов. Поскольку каждому объему коллизионной нормы, даже если различия незначительны, соответствует своя коллизионная привязка, то дифференциация объемов приводит к увеличению числа коллизионных норм и усложнению системы коллизионного права государства.
Примером может быть новый Семейный кодекс РФ 1995 г., в котором серьезно расширена и усложнена система коллизионных норм в сфере семейно-брачных отношений международного характера. Так, ст. 163 устанавливает коллизионные правила выбора права по кругу отношений, связанных с правами и обязанностями родителей и детей. Общий объем «права и обязанности родителей и детей» конкретизируется введением дополнительных условий, в результате чего ст. 163 содержит три коллизионных нормы с тремя уточненными объемами, каждому из которых следует своя коллизионная привязка: 1) права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства; 2) при отсутствии совместного места жительства родителей и детей их права и обязанности определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок; 3) по требованию истца к правоотношениям между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок.
Как показывает практика кодификации международного частного права, осуществленная в ряде европейских стран, происходят дальнейшая дифференциация и усложнение коллизионных норм, что соответствует многообразию и сложности регулируемых отношений. Еще в большей степени эта тенденция проявляется в процессе унификации коллизионных норм, осуществляемых в форме международных договоров '.
Существуют различные виды коллизионных норм. Их классификация определяется объективным критерием, лежащим в ее основе. Причем классификация связана с особенностями коллизионных привязок. Наиболее существенной и важной является классификация по форме коллизионной привязки. По этому признаку различают односторонние и двусторонние коллизионные нормы. Односторонняя - это такая норма, привязка которой прямо называет право страны, подлежащее применению (российское, украинское, польское, английское и т. д.). Как правило, односторонняя норма указывает на применение права своей страны (российская коллизионная норма указывает на применение российского права).
Согласно абз. 3 п. 1 ст. 165 Основ 1991 г. форма сделок по поводу строений и другого недвижимого имущества, находящегося в Российской Федерации, подчиняется российскому праву. Объем этой нормы - форма сделок по поводу строений и другого недвижимого имущества, находящегося в России, а привязка - подчиняется российскому законодательству. Как видим, привязка прямо указывает на применение российского права и поэтому коллизионная норма является односторонней.
Международное частное право различных стран довольно часто использует односторонние коллизионные нормы. На основе односторонних норм сложилось французское коллизионное птраво. Реже к односторонним нормам обращаются международные договоры. Более типична - двусторонняя коллизионная норма. Ее привязка не называет право конкретного государства, а формулирует общий признак (принцип, правило), используя который можно выбрать право. Поэтому привязку двусторонней нормы называют формулой прикрепления.
Рассмотренный выше п. 1 ст. 169 Основ 1991 г. является примером такой нормы. Привязка ее формулирует общий признак: «последнее постоянное место жительства наследодателя». Выбор права будет зависеть от фактических обстоятельств: если умерший постоянно проживал во Франции, то следует применить к: наследственным отношениям французское право, если умерший постоянно проживал в России - то российское право. Следовательно, используя один и тот же признак, можно прийти к разному результату и выбрать либо свое собственное, либо иностранное право.
Односторонние нормы часто не могут обеспечить решение многообразных вопросов, возникающих в практике. Например, Б российском суде при рассмотрении наследственного дела возник спорный вопрос о правильности оформления сделки по поводу дома, входящего в наследственное имущество и расположенного на территории Франции. Прежде всего следует решить, по какому праву - российскому или французскому - нужно рассматривать форму сделки, т. е. выбрать право. Как мы видели, российская коллизионная норма по данному вопросу (абз. 3 п. 1 ст. 165 Основ 1991 г.) — односторонняя. Устанавливая, что форма сделок по поводу строений, находящихся в России, подчиняется российскому праву, она не определяет, какое право нужно применить, если спорное строение находится на, территории иностранного государства. Восполнить этот пробел можно, если с помощью толкования сформулировать из односторонней нормы двустороннюю.
Для привязки двусторонней нормы характерно наличие общего признака, с помощью которого выбирается право. Поэтому при толковании и нужно сформулировать такой признак при том, однако, условии, чтобы воля законодателя не была извращена. При анализе абз. 3 п. 1 ст. 165 Основ 1991 г. обращает на себя внимание, что законодатель связал форму сделки по поводу строения с российским правом потому, что строение находится на территории России. Этот факт — место нахождения строения и может стать общим признаком для привязки двусторонней нормы, которая может быть сформулирована следующим о€5разом: подчиняется праву того государства, на территории которого находится строение. С учетом этого можно сформулировать целиком двустороннюю норму: форма сделок по поводу строений подчиняется праву того государства, на территории которого находится строение. Такая норма, не извращая воли законодателя (если строение находится на территории России, выбирается российское право), создает правовое основание или выбора права, если строение находится за пределами России '.
Механизм превращения односторонней нормы в двустороннюю посредством интерпретации сложился во французской судебной практике, которая вынуждена была решать разнообразные частные дела с иностранным элементом на базе весьма малочисленных коллизионных норм, содержащихся в Кодексе Наполеона. Главное значение для коллизионного права имела от. 3, в которой сформулированы несколько базовых правил, определяющих случаи применения французского права, т. е. односторонние коллизионные нормы. Например: недвижимости, находящиеся на территории Франции, даже если они принадлежат иностранцам, подчиняются французским законам; французские законы, касающиеся гражданской право- и дееспособности лиц, распространяются на французов, даже проживающих в иностранных государствах. Судебная практика посредством толкования вывела из этой статьи целую систему двусторонних коллизионных норм, с помощью которых определяются пределы применения иностранного права во Франции. Вот почему во Франции до сих пор основным источником коллизионного права является судебная практика.
По форме выражения воли законодателя коллизионные нормы подразделяются на императивные, диапозитивные и альтернативные. Императивные - это нормы, которые содержат категорические предписания, касающиеся выбора права и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон частного правоотношения (п. 1 ст. 169 Основ 1991 г. является примером такой нормы).
Диспозитивные - это нормы, которые, устанавливая общее правило о выборе права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. Диспозитивные нормы действуют лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не установили иного правила. Диспозитивность проявляется в таких формулировках, как «стороны могут», «если иное не установлено соглашением сторон» и др.
Например, п. 6 ст. 166 Основ 1991 г. предусматривает: «В отношении приемки исполнения по договору принимается во внимание право места проведения такой приемки, поскольку сторонами не согласовано иное».
Альтернативные - это нормы, которые предусматривают несколько правил ло выбору права для данного, т. е. указанного в объеме этой нормы, частного правоотношения. Правоприменительные органы, а также стороны могут применить любое из них (иногда в норме устанавливается определенная последовательность в применении этих правил). Однако достаточно, чтобы частное правоотношение было действительным по одному из установленных правил.
В качестве примера можно привести абз. 1 п. 1. ст. 165 Основ 1991 г.: форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако ел елка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной, вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права.
Объемом этой коллизионной нормы является «форма сделки». К нему предусмотрены две альтернативные привязки: во-первых, закон места ее совершения и, во-вторых, российское право. Вместе с тем закон устанавливает жесткую последовательность их возможного применения. Главной привязкой является первая - форма сделки должна быть прежде всего рассмотрена по закону места ее совершения. И только тогда, когда форма, сделки не будет отвечать требованиям этого закона, что привело бы к ее недействительности, нужно применить российское право. Если форма сделки будет соответствовать требованиям российского права, она должна быть признана действительной.
Следует обратить внимание на то, что альтернативность относится только к привязке - в ней может быть сформулировано несколько правил выбора права для одного вида частного правоотношения, указанного в объеме. Если в нормативном тексте есть несколько объемов (например, один вид частного правоотношения, но дифференцированный по каким-либо дополнительным условиям), то в таком тексте будет уже столько коллизионных норм, сколько сформулировано объемов (к каждому из них сформулирована своя привязка). Поэтому анализ таких коллизионных норы бывает непростым.
В свою очередь альтернативные нормы также различаются между собой в зависимости от характера связи между альтернативами . Простая альтернативная коллизионная норма - в ней все альтернативные привязки равнозначны, любая из них может быть применена; обычно они соединяются союзом «или». Сложная альтернативная коллизионная норма - в ней альтернативные привязки соподчинены между собой. При этом выделяется генеральная (основная) привязка, которая формулирует общее главное правило выбора права, предназначенное для преимущественного применения, и субсидиарная (дополнительная) привязка, которая формулирует еще одно или несколько правил выбора права, тесно связанных с главным: она применяется тогда, когда главное правило по каким-либо причинам не было применено, или оказалось недостаточным для выбора компетентного правопорядка. Примером таких норм может быть абз. 1 п. 1 ст. 165 Основ 1991 г., рассмотренный в качестве альтернативной нормы. Но ее альтернативные правила не равнозначны, и соподчинены. Первая привязка «закон места совершения» -и о одновременно и генеральное правило, так как оно подлежит обязательному первоначальному применению. Вторая привязка «российское право» - альтернативное и одновременно субсидиарное правило, так как оно применяется только тогда, когда главное оказывается недостаточным для решения вопроса о выборе права.
В существующих кодификациях и унификациях международного частного права широко применяется регулирование с помощью генеральных и субсидиарных норм 1. Причем, их система бывает довольно сложной: используются субсидиарные нормы первой, второй, третьей и так далее степеней, т. е. субсидиарные к субсидиарным. Часто субсидиарные нормы дополнительно детализируются по своему объему. В результате образуются последовательные цепочки, своего рода ассоциации норм, основанных на внутренних связях. В качестве примера рассмотрим положение польского Закона о международном частном праве 1965 г., определяющие выбор права по договорным обязательствам.
Генеральная (основная) коллизионная норма содержится в ст. 25, согласно которой «стороны могут подчинить свои правоотношения по договорным обязательствам выбранному ими закону...». Возможность выбрать право, которое будет регулировать взаимные договорные обязательства сторон, является главным коллизионным правилом, подлежащим преимущественному применению. Такая характеристика вытекает из ст. 26, которая предусматривает применение к договорным обязательствам еще одной коллизионной привязки, но только в случае, «если стороны не выбрали закон». В частности, применяется «закон места пребывания или места жительства сторон в момент заключения договора». Вторая норма является субсидиарной к первой.
Кроме того, в законе предусматриваются субсидиарные нормы второй и третьей степеней. Так, § 1 ст. 27 устанавливает коллизионные нормы, которые применяются при условии, «если стороны не находятся или не проживают в одном и том же государстве и не выбрали закон». Это - субсидиарные коллизионные нормы второй степени. Они детализируются по объему. Закон не формулирует субсидиарную коллизионную норму второй степени для всех договорных обязательств (как сформулированы генеральная и субсидиарная коллизионные нормы первой степени), а предусматривает отдельные для разных видов договоров: купли-продажи, подряда, комиссии и т. д. Все они подразумевают применение закона места нахождения или места жительства одной из сторон договора (продавца, подрядчика, комиссионера и т. д.) в момент заключения договора. Наконец, § 2 рассматриваемой статьи предусматривает субсидиарную коллизионную норму третьей степени, вновь общую для всех договорных обязательств: «Если невозможно установить место нахождения или место жительства стороны, указанной в предыдущем параграфе, то применяется закон государства, в котором был заключен договор».
Таким образом, польский закон использует следующую цепочку коллизионных норм при регулировании договорных обязательств:
1) стороны могут выбрать право (основная, генеральная коллизионная норма);
2) если стороны не выбрали право, то применяется закон места пребывания или места жительства сторон в момент заключения договора (субсидиарная коллизионная норма первой степени);
3) если стороны не находятся или не проживают в одном государстве, то применяется закон места нахождения или места жительства, продавца, подрядчика, комиссионера и т. д. (субсидиарная коллизионная норма второй степени);
4) если: невозможно установить место нахождения или место жительства продавца, подрядчика, комиссионера и т. д., то применяется закон государства, в котором был заключен договор (субсидиарная коллизионная норма третьей степени). Причем:, каждая последующая норма применяется только тогда, когда все предыдущие не могут быть применены.
Усложнение коллизионных норм является тенденцией развития коллизионного права, связанной с общей целью - с устранением пробелов в правовом регулировании частных правоотношении международного характера. Ассоциации коллизионных норм широко применяются и в международных конвенциях,
4.2. Основные формулы прикрепления
Как отмечалось в предыдущем параграфе, формула прикрепления лежит в основе привязки двусторонней коллизионной нормы. Применение формулы к конкретным фактическим обстоятельствам ведет к выбору права того государства, которое компетентно регулировать конкретное трансграничное частноправовое отношение, указанное в объеме этой нормы. Каждое государство создает свое коллизионное право, исходя из своих интересов, из особенностей своего исторического, национального, культурного развития и т. д. Однако, сколь бы не были многочисленны и разнообразны коллизионные привязки, которые используются государствами единолично при построении своей национальной системы коллизионного права или совместно в процессе международно-правовой унификации коллизионных норм, все они строятся на некоторых одинаковых правилах, сложившихся в течение многовековой практики развития коллизионного права разных государств и взаимных влияний. Формулы прикрепления - это наиболее типичные, максимально обобщенные правила, которые чаще всего используются для построения коллизионных норм. Их называют коллизионными принципами, коллизионными критериями или типами коллизионных привязок.
I. Личный закон (lex personalis) - наиболее распространенная формула прикрепления применяемая для разрешения коллизий законов разных государств. Существует два варианта личного закона: национальный закон или закон гражданства (lex nationalis, lex patriae) - означает применение права того государства, гражданином которого является участник частноправового отношения; и закон места жительства (lex domicilii) -означает применение права того государства, на территории которого участник частноправового отношения проживает. Личный закон - это закон физических лиц и поэтому используется прежде всего для определения правового положения физических лиц - субъектов частноправовых отношений: право- и дееспособности, личных прав (права на имя, места жительства, на честь и т. п.). Широко применяется личный закон в сфере семейно-брачных и наследственных отношений, в частности по поводу движимого имущества.
Разграничение между сферами применения закона гражданства и закона местожительства является преимущественно территориальным: исторически сложилось, что одни страны для регулирования перечисленных вопросов используют личный закон в форме закона гражданства; другие - в форме закона места жительства. Считается, что в европейских странах, за исключением Норвегии, Дании, Исландии, в ряде латиноамериканских (Куба, Коста-Рика, Панама и др.) и арабских стран (Алжир, Египет и др.) действует коллизионный принцип гражданства. Напротив, в странах «общего права» (Великобритания, США, Канада, Индия и др.) действует принцип закона места жительства. Сюда же относятся и некоторые латиноамериканские страны (Аргентина, Бразилия и др.) и три указанные выше европейские страны. Наряду с этим существуют страны, в которых действует «смешанная система» личного закона, то есть применяются оба его варианта. К ним относятся, в частности, Австрия, Швейцария, Венгрия, Мексика, Венесуэла и др.
Необходимо отметить, что в настоящее время изложенная схема теряет свою абсолютность и носит условный характер. Можно говорить о той или иной форме личного закона для соответствующего государства в качестве исходного коллизионного начала, имеющего преимущественное применение; все чаще она дополняется применением и другой формы этого закона. В результате, все больший круг государств использует смешанную систему, что в значительно большей степени соответствует разнообразию регулируемых отношений. Переход к смешанной системе личного закона является характерной чертой современного развития международного частного права, что повышает его эффективность.
Обратимся в качестве примера к Франции, которая традиционно относится к странам, применяющим к личному статусу лица закон его гражданства. В соответствии с этим расторжение брака, в частности, рассматривается по закону гражданства супругов. Последовательное применение этого правила при разном гражданстве супругов для решения всех вопросов, связанных с расторжением брака (возможность, основания расторжения и х. д.), требовало обращения к праву двух различных государств, в результате чего создавались ситуации, когда в отношении одного супруга (француза) брак расторгался, а в отношении другого супруга (например, итальянца) брак не расторгался. (В Италии только в 1970 г. был принят Закон о разводе, впервые разрешивший расторжение брака по предельно ограниченному числу оснований.) Возникали «хромающие отношения», и закон гражданства не давал выхода из этого тупика. В конце концов судебная практика при сохранении общей генеральной нормы (расторжение брака подчиняется закону гражданства супругов) выработала субсидиарную коллизионную норму: если супруги не имеют общего гражданства, то применяется закон государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. Как видим, субсидиарно стала применяться вторая форма личного закона - закон места жительства (домицилия).
Смешанная система личного закона использована во всех новых кодификациях международного частного права. Характерным примером является венгерский Закон о международном частном праве 1979 г. В качестве общего правила он использует обобщающую форму «личный закон». В § 10 (1) записано: «правоспособность, дееспособность и вообще личный статус, а также личные неимущественные права человека необходимо рассматривать согласно его личному закону». Затем законодатель уточняет понятие личного закона: во-первых, это закон того государства, гражданином которого человек является (lex patriae), во-вторых, это закон государства, на территории которого человек имеет место жительства (lex domicilii), если он бипатрид или апатрид <§ 11). Точно также семейно-брачные отношения рассматриваются по «общему личному закону» участников (с учетом разъяснений, содержащихся в § 11), наследственные отношения - «по личному закону наследодателя» и т. д.
По такому же пути идет развитие российского коллизионного права. В российском праве еще с советских времен преимущественно использовался личный закон в форме закона места жительства. Вместе с тем в Основах 1991 г. есть один случай, когда предусмотрено применение личного закона в форме закона гражданства: дееспособность иностранного гражданина определяется по закону страны, гражданином которой он является (п. 2 ст. 160). Уже это давало формальное основание причислить Россию к странам со смешанной системой личного закона. Данная тенденция нашла свое развитие в новом Семейном кодексе РФ 1995 г., который широко использует обе формы. Наконец в проекте разд. VII «Международное частное право», включенного в Третью часть ГК РФ, данная тенденция оформилась окончательно. В проект включена отдельная статья, озаглавленная «Личный закон», предусматривающая разные варианты личного закона в зависимости от ситуационных обстоятельств, причем основным является закон гражданства.
Таким образом, переход к смешанной системе личного закона является характерной чертой современного развития международного частного права, что повышает его эффективность.
2. Закон юридического лица (lex societatis) - формула прикрепления широко используемая при решении коллизий законов, связанных с правовым положением иностранного юридического лица. Она предусматривает применение права того государства, которому принадлежит юридическое лицо. Так как его принадлежность государству выражается в термине «национальность» юридического лица, то данная формула иногда звучит как «закон национальности юридического лица».
Право различных государств неодинаково решает вопросы о том, в каких случаях объединения, вступающие в гражданско-правовые отношения, являются юридическими лицами, каков объем их правоспособности, каковы пределы полномочий и ответственности должностных лиц и органов юридических лиц и т. д. Поэтому, когда в гражданско-правовые отношения вступают иностранные юридические лица, нужно выбрать право государства, которое будет компетентно ответить на все эти и другие подобные вопросы. „
Мировая практика единодушно обращается в таких случаях к праву государства, которому юридическое лицо принадлежит. Последнее образует личный статут юридического лица, обладающий экстерриториальностью: он следует за юридическим лицом независимо от того, где оно осуществляет свою деятельность. Другое дело, что в праве разных государств по-разному определяется государственная принадлежность (национальностъ) юридических лиц. Как правило используются два критерия: оседлости (в разном толковании) и инкорпорации. Критерий инкорпорации используется в российском международном частном праве (подробнее об этом будет рассмотрено в главе о юридических лицах).
3. Закон места нахождения вещи (lex rei sitae) - одна из первых формул прикрепления сложившихся в практике международного частного права. Она означает применение права того государства, на территории которого находится вещь, являющаяся объектом частноправовых отношений. Если сущность этой формулы прикрепления не изменилась с древних времен (правда., менялось юридико-философское обоснование ее применения), то сфера ее применения серьезно изменилась. Когда-то закон места, нахождения вещи применялся исключительно к недвижимости, в настоящее время в сферу его действия включается и движимое имущество.
В целом по этому закону практически во всем мире определяется правовое положение имущества, как движимого, так и недвижимого. В частности, он решает такие вопросы: может ли вещь быть объектом права собственности, юридическую квалификацию вещи (движимая или недвижимая, делимая или неделимая, отчуждаемая или неотчуждаемая и т. д.), порядок возникновения, изменения и прекращения права собственности и иных вещных прав, содержание вещных прав. Считается, что общепринятое применение закона места нахождения вещи к перечисленным вопросам обусловлено сложившимся международно-правовым обычаем. Этот закон применяется даже тогда, когда он не зафиксирован в национальном законодательстве соответствующего государства.
В конструкции закона места нахождения вещи «место нахождение вещи» понимается как реальная, физическая категория, то есть право того государства, на территории которого вещь реально находится. Есть три исключения: 1) если все фактические действия, необходимые для возникновения какого-либо вещного права, полностью совершились на территории того государства где вещь находится, а затем она будет перемещена на территорию другого государства, то возникшие вещные права будут обсуждаться по праву того государства, где соответствующие действия совершались, а не по праву того государства, где вещь реально находится; 2) правовое положение вещей, занесенных в государственный реестр, независимо от того, где вещь реально находится, определяется правом страны, где она внесена в реестр; 3) место нахождения вещи, находящейся в пути (res in transitu), постоянно меняется и поэтому для определения ее правового режима в случае необходимости используется искусственная привязка: или закон места отправки вещи, или закон места назначения (в России — закон места отправки, п. 3 ст. 164 Основ 1991 г.).
4. Закон, избранный сторонами гражданского правоотношения (lex voluntaris) - означает применение права того государства, которое выберут сами стороны - участники частного правоотношения. Такой способ выбора права используется лишь в одной группе частных правоотношений - в договорных обязательствах. Хотя эта формула прикрепления возникла относительно недавно (конец XIX в.), она в настоящее время является общепризнанной. Как национальное коллизионное право, так и международные договоры, исходят из того, что при решении всех коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств, решающей является воля сторон. Данная формула прикрепления, называемая еще «автономией воли», в российском коллизионном праве выражена в ст. 166 Основ гражданского законодательства.
Согласно абз. 1 п. 1 «права и обязанности сторон по внешнеэкономическим сделкам определяются по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки или в силу последующего соглашения». Из содержания статьи видно, что воля сторон внешнеэкономической сделки в выборе права пользуется приоритетом - другие способы выбора права, предусмотренные в абз. 2 п. 1 рассматриваемой статьи, применяются только при отсутствии соглашения сторон.
5. Закон места совершения акта (lex loci actus) - формула прикрепления, означающая применение права того государства, на территории которого совершен частноправовой акт (например, составлено завещание, выписана доверенность, заключен брак и т. д.). Это обобщенная формула прикрепления, и в таком виде она используется нечасто. Классическим случаем использования данной формулы в обобщенном виде является применение ее для разрешения коллизий законов, связанных с формой частноправового акта: форма акта подчиняется закону места совершения (locus regit formam actus). Частноправовой акт - это широкое понятие, охватывающее многообразные частноправовые действия. Поэтому данная формула конкретизируется в зависимости от того, о каком виде акта идет речь. Существует несколько, наиболее часто встречаемых вариантов закона места совершения акта.
5.1. Закон места совершения договора (lex loci contarctus) -наряду с законом места нахождения вещи является одной из первых привязок, исторически сложившихся в коллизионном праве, и означает применение права государства, где заключен договор. Используется данная привязка для регулирования обязательств, вытекающих из частноправовых договоров: купли-продажи, подряда, мены и пр. Несмотря на кажущуюся простоту закона места совершения договора, применяется он в международной практике все реже. Дело в том, что с появлением и совершенствованием современных средств связи договоры все чаще заключаются между отсутствующими сторонами, путем переписки. В результате, договор потерял реальную, физическую связь с территорией какого-либо государства..
Место заключения договора из физической, объективной категории превратилось в юридическую категорию, по-разному трактуемую в праве разных государств. Например, в англо-американском: праве используют так называемую концепцию «почтового ящика», согласно которой договор считается заключенным в том месте, откуда отправлен акцепт.
В странах Европы, в том числе и в России, напротив, считается, что договор заключен в том месте, где получен акцепт. В результате договор, заключенный по переписке между российским и английским контрагентами, в случае, когда акцепт отправлен из Москвы и получен в Лондоне, юридически вообще не будет иметь своего места заключения. С другой стороны, когда акцепт отправлен из Лондона в Москву, договор будет иметь два юридических места заключения. Этот пример достаточно свидетельствует о юридических сложностях, которые могут возникнуть при обращении к закону клеста заключения договора, что привело к сужению сферы его действия.
Тем не менее в ряде стран (например, во Франции, Италии и др.) традиционно применяется закон места, заключения договора для решения коллизионных вопросов обязательств, вытекающих из договоров. К таким странам до недавнего времени относилась и Россия, Гражданский кодекс которой субсидиарно к воле сторон предусматривал применение закона места совершения внешнеторговой сделки (ч. 1 ст. 566 ГК РСФСР). С введением Основ гражданского законодательства от 31 мая 1991 г. эта статья перестала действовать.
5.2. Закон места исполнения договора (lex loci solutionis) - означает применение права того государства, где обязательство, вытекающее из договора, подлежит исполнению. Как формула прикрепления закон места исполнения обязательства используется так же, как и предыдущая, для регулирования договорных частноправовых обязательств. В таком виде эта формула прикрепления сложилась и применялась в праве ФРГ. Обращается к этой привязке Закон о международном частном праве и процессе, принятый Турцией в 1982 г. Его ст. 24 устанавливает, что если стороны не выбрали право, то применяется «право места исполнения, а при нескольких местах исполнения — право исполнения того действия, которое образует центр тяжести обязательственного правоотношения...»
Чаще же всего закон места исполнения используется в более узкой трактовке — как закон места фактической сдачи товара или места совершения платежа для регламентации такого комплекса вопросов, как порядок сдачи товаров (форма сдаточно-лриемного акта, день и время дня, когда может состояться сда-
ча-приемка и т. д.) и порядок осуществления платежа, в том числе форма и содержание соответствующих платежных документов (например, п. 6 ст. 166 Основ 1991 г.).
5.3. Закон места совершения брака (lex loci celebrationis) - означает применение права того государства, на территории которого заключен брак. Это очень распространенная формула прикрепления. Она используется, как правило, при регулировании вопросов, связанных с формой заключения брака. Однако некоторые страны используют эту привязку более широко, I том числе для определения условий вступления в брак, действительности заключенного брака и др. Такой подход был характерен для российского права. Однако Семейный кодекс РФ 1995 г отказался от тотального применения этой формулы прикрепления, оставив ее для применения главным образом форму брака
5.4. Закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi) -означает применение права того государства, на территории которого был причинен вред. Используется эта привязка для выбора права, компетентного регламентировать обязательства; возникающие вследствие причиненного вреда (деликтные обязательства). Рост международного туризма и международных транспортных операций увеличивает число деликтных обязательств, осложненных иностранным элементом, что расширяв! сферу применения данной формулы прикрепления.
Принцип закона места причинения вреда выражен в абз. 1 ст. 167 Основ 1991 г., который устанавливает, что «права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по закону страны, где имело место действия или иное обязательство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда».
5.5. Наиболее распространенным, признанным вариантом закона места совершения акта является его применение для разрешения коллизий законов, связанных с формой гражданско-правового акта. Форма акта (сделки, договоры) определяется пс закону места его совершения (locus regit actum). Это правиле используется и в российском международном частном праве.
Так, согласно п. 1 ст. 165 Основ 1991 г. «форма сделки подчас подчиняется праву места ее совершения». Точно также «форма и срок действия доверенности определяются по прав) страны, где была выдана доверенность» (п. 3 ст. 165 Основ гражданского законодательства).
6. Закон страны продавца (lex venditoris) - означает применены* права того государства, которому принадлежит продавец. Это относительно новая (нормативное закрепление получила во второй половине нашего века), но наиболее распространенная формула прикрепления, используемая для регулирования договорные обязательств. Он был положен в основу Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной продаже товаров.
Первыми национально-правовыми актами, в которых закон страны продавца был применен для разрешения коллизий в сфере обязательного права, были чехословацкий Закон о международном частном праве и процессе 1963 г. (§ 10) и польский Закон международное частное право 1965 г. (ст. 27). Впоследствии он был применен в Законе о международном мастном праве Венгрии 1979 г. (§ 25), в Законе о разрешении коллизий между законом и нормами иностранного права в определенных правоотношениях Югославии 1982 г. (ст. 20), Законе о международном частном праве Австрии 1978 г. (§ 36), а также в Общих условиях поставок товаров 1968/1988 гг., в Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже, 1986 г.
Закон страны продавца используется в двух значениях. Во-первых, он применяется в дословном его значении: к договору купли-продажи, права и обязанности сторон которого регулируются правом страны продавца. В таком узком значении он используется в обеих гаагских конвенциях (1955 и 1986 гг.) и в Общих, условиях поставок товаров 1968/1988 гг.
Принцип закона страны продавца, согласно которому к договору купли-продажи применяется право той стороны (продавца), чье обязательство составляет специфику этого договора, стал использоваться и для других частноправовых договоров. В результате сложилось широкое понимание «закона страны продавца» кале права того государства, которому принадлежит сторона в договоре, чье обязательство составляет специфику, главное содержание этого договора. В таком широком понимании закон страны продавца закреплен во внутреннем праве разных государств, в том числе и в России.
Согласно абз. 2 ст. 166 Основ 1991 г. при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению права применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся: продавцом — в договоре купли-продажи (узкое значение); наймодателель — в договоре имущественного найма; хранителем - в договоре хранения и т. д. (всего 12 договоров), что свидетельствует о(5 использовании «закона страны продавца» в широком значении. Такой вывод подтверждается п. 5 ст. 166, который дополнительно указывает, что к неперечисленным договорам применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, «которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого* договора».
7. Закон наиболее тесной связи (Proper Law) — означает применение права того государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано. Чаще всего, эта формула прикрепления применяется тогда же, когда и закон страны продавца, для решения коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств. Но иногда его используют в качестве общего под хода для регулирования всех частноправовых отношений с иностранным элементом. Примером такого подхода является Закон о международном частном праве Австрии 1978 г., первый параграф которого устанавливает общее правило, заключающееся I том, что правоотношения с иностранным элементом подчиняются правопорядку, с которым имеется наиболее тесная связь.
Сложилась эта формула прикрепления в теории и практик* англо-американского международного частного права и применялась для выбора права к договорным обязательствам, поэтому ее принято обозначать как Law of the Contract или Proper Law of the Contract. Несмотря на неопределенность содержание и серьезные трудности фактического применения (правопорядок устанавливается путем толкования договора и всех относящихся к нему обстоятельств, что ведет к субъективизму правоприменительных органов), данная формула прикрепления не только сохраняет, но и расширяет свои позиции в между народ ном частном праве. Обращается к нему и проект Третьей части ГК РФ (подробнее рассмотрено в главе «Внешнеэкономические сделки»).
8. Закон суда (lex fori) - формула прикрепления, решающая коллизию права в пользу права того государства, где рассматривается частноправовой спор (в суде, арбитраже, третейском суде или в ином органе). Согласно этой формуле суд или иной правоприменительный орган должен руководствоваться правом своей страны, несмотря на наличие иностранного элемент в составе частноправового отношения. Общепринятой сферой применения закона суда является международный граждански: процесс: суд, рассматривая гражданские дела с участием иностранного элемента, всегда руководствуется своим процессуальных правом (в порядке исключения суд может применить нор мы иностранного процессуального права, если это специально оговорено в законе или в международном договоре). Однако сфере международного гражданского процесса проблема выбора права отсутствует, поэтому закон суда здесь является не формулой прикрепления, а одним из принципов международного гражданского процесса.
Как формула прикрепления закон суда находит свое применение в сфере любых видов частноправовых отношений и в это] качестве может подменить любую из существующих форму прикрепления. Так, выражением закона суда являются односторонние коллизионные нормы. Иногда закон суда в качеств формулы прикрепления используют международные договор] об оказании правовой помощи. По некоторым видам частые правовых отношений договоры прежде всего устанавливаю правила подсудности (суды или иные правоприменительные органы какого государства вправе рассматривать споры, вытекающие из таких правоотношений), а затем устанавливается общее правило о применении права государства, органы которого рассматривают дело. Например, согласно ст. 25 Договора между Российской Федерацией и Эстонской республики о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 26 января 1993 г. по делам о признании безвестно отсутствующим и объявлении умершим или об установлении факта смерти компетентные учреждения Договаривающихся Сторон применяют законодательство своего государства.

<< Предыдущая

стр. 2
(из 10 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>