<< Предыдущая

стр. 3
(из 10 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

Закон суда для решения коллизионных вопросов получил распространение в международных договорах по унификации морского частного права (например, в Конвенции ООН о морской перевозке грузов - Гамбургские правила)\.
9. Закон места работы (lex loci laboris) - распространенная формула прикрепления, используемая для решения коллизий законов в сфере международных трудовых правоотношений. Согласно этой формуле для регламентации всего комплекса трудовых правоотношений, осложненных иностранным элементом, применяется право страны, где осуществляется трудовая деятельность (основным исключением из данного правила является форма трудового договора). Она закреплена в праве многих государств (например, Албании, Австрии, Венгрии, Испании, Словакии, ФРГ, Чехии, Швейцарии), в ряде международных договоров (например, в Римской конвенции о праве, применяемом к договорным обязательствам, 1980 г.). Правда, в практике нет единодушия, что понимать под «местом работы», чаще всего под этим понимают «обычное место работы» (например, п. 2-1 ст. 30 Вводного закона к Гражданскому уложению от 18 августа 1896 г. в ред. от 21 сентября 1994 г.).
В России закон места труда широко используется в международных договорах по различным аспектам экономического, научного и культурного сотрудничества, или по привлечению и использованию иностранной рабочей силы2.
10. Закон флага (lex flagi) - означает право государства, флаг которого несет судно. Применяется главным образом для решения коллизионных вопросов в сфере торгового мореплавания. Так, в Кодексе торгового мореплавания РФ 1999 г. значительная часть коллизионных норм построена на этой привязке. Законом государства флага судна должны регулироваться: право собственности и другие вещные права на судно (ст. 415), правовое положение членов экипажа (ст. 416), права на имущество, находящееся на затонувшем в открытом море судне (ст. 417), пределы ответственности судовладельца (ст. 426) и др.
Перечень рассмотренных формул прикрепления не является исчерпывающим - это наиболее типичные и обобщенные формулы, каждая из которых может проявляться в более конкретных вариантах.
Изложенное позволяет сделать общий вывод. Современные тенденции развития международного частного права нашли отражение в особенностях развития коллизионных привязок, что подтверждается новыми кодификационными актами в европейских странах и международными договорами, направленными на унификацию коллизионного права. Выделяется две современные особенности развития коллизионных привязок. Первая - стремление к отказу от жестких привязок, основанных на одном определенном критерии. Это не означает, что традиционные привязки, основанные на традиционных критериях, исчезают. Меняется их роль. Часто они используются в качестве дополнительных (субсидиарных) привязок (например, закон места совершения договора). В качестве же главного способа выбора права используются гибкие правила, дающие возможность учесть все конкретные обстоятельства дела, например, выбор права, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано (Proper Law).
Вторая особенность развития коллизионных привязок заключается в том, что для выбора права по одному вопросу используется не одна, а целая система взаимосвязанных привязок с целью обеспечить адекватное регулирование всего многообразия международных частноправовых отношений. В результате возникают целые цепи из генеральной и дополнительных коллизионных привязок, связанных внутренним единством.
4.3. Проблемы, связанные с применением коллизионных норм
Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий: первая - разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка; вторая - применение норм избранного правопорядка. На каждой из этих стадий возникают специфические, требующие своего рассмотрения, проблемы. На первой стадии возникают проблемы, связанные с применением коллизионных норм, то есть проблемы, связанные непосредственно с процессом выбора права. Среди них: проблема квалификации, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и др.
На второй стадии специфические проблемы возникают тогда, когда в качестве применимого права избрано иностранное право. Иными словами, на второй стадии возникают проблемы, связанные с применением иностранного права. Если коллизия решена в пользу своего собственного, отечественного права, то никаких специфических вопросов, как правило, не возникает. Несмотря на наличие иностранного элемента в этом случае отечественное право будет применяться на основе общих правил правоприменительного процесса, установленных своим же правом.
Другое дело, когда коллизия решена в пользу иностранного права. В процессе применения иностранного права отечественные суды и другие правоприменительные органы неизбежно столкнутся с рядом специфических проблем. Среди них: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержания и толкование иностранного права, ограничения применения иностранного права и др. Конечно, и при применении отечественного права к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом, также могут возникнуть какие-то дополнительные проблемы. Например, когда отношение окажется подчиненным праву разных государств: сделка в целом подчинена российскому праву на основе закона страны продавца, а последствия неуплаты долга должны определяться по швейцарскому праву, применение которого предусмотрели стороны на основе «автономии воли», исходя из того, что платеж должен быть осуществлен в швейцарском банке. В этом случае возникает проблема адаптации российского и швейцарского права при совместном их применении. Но, в конечном итоге и здесь дополнительная проблема возникла в связи с применением иностранного права.
4.3.1. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства
Проблема обратной отсылки (собирательный термин, включающий и отсылку к праву 3-его государства) стала обсуждаться в доктрине международного частного права с XIX в., после решения французского суда 1878 г., в котором была применена обратная отсылка. И в мировую практику проблема вошла под французским термином - renvoi. Правда, подобная проблема обсуждалась в английском суде значительно раньше, в 1841 г., но суд не называл ее обратной отсылкой и термин такой еще не был известен. До сих пор проблема не решена однозначно. Не существует единого подхода в законодательстве и в судебной практике разных государств, нет единой точки зрения и в теории даже в рамках одного государства. Можно утверждать, что обратная отсылка относится к наиболее обсуждаемым проблемам в международном частном праве. О практической значимости проблемы в наше время свидетельствует тот факт, что один из вопросов повестки дня сессии Института международного права, состоявшейся в ноябре 1998 г., был вопрос об обратной отсылке, по которому принята резолюция «О применении иностранного международного частного права» 1.
Для понимания института обратной отсылки важно изложить, хотя бы коротко содержание дел, рассмотренных в Англии и во Франции, которые положили начало этому институту. После смерти британского поданного Руана (1829 г.), проживавшего в последние годы в Бельгии, остались завещательные распоряжения, которые не удовлетворяли требованиям бельгийского права, но были действительными с точки зрения английского права. В деле, которое рассматривал английский суд в 1841 г., возник вопрос о действительности завещания. Согласно уже сложившимся к тому времени английским конфликтным правилам судьба наследства должна была определяться по законам, действующим в стране, где умерший был домицилирован в момент смерти (lex domicilii), то есть по бельгийским законам. По бельгийским законам завещание не действительно. Но в бельгийском праве имеются свои конфликтные нормы, согласно которым завещание должно рассматриваться по национальному закону умершего (lex petriae), то есть по английскому праву. Термин «обратная отсылка» («renvoi») еще не был известен. Английский судья рассуждал таким образом: заседая в Англии он должен решить дело так, «как если бы он заседал в Бельгии», а в Бельгии судья сослался бы на английский закон. Английский суд применил английское право и завещание было признано действительным2.
Во французском суде в 1878 г. также было рассмотрено наследственное дело. После смерти Форго - баварского подданного, внебрачного ребенка, всю жизнь прожившего во Франции, остались вклады во французских банках; завещание не было составлено. На имущество претендовали баварские кровные родственники. По французскому праву наследование


движимого имущества определяется по национальному закону, то есть по баварскому праву. Баварское право уже в то время признавало наследование после внебрачных детей и, следовательно, иск баварских родственников должен быть удовлетворен. Но в дело вмешался прокурор и потребовал применения французского права, которое не признавало наследования после внебрачных детей и имущество переходило в собственность государства. Кассационный французский суд при решении спора обратил внимание на следующее. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, согласно которой наследование движимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, то есть по французскому праву. Если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном случае «отослала обратно» К французскому праву. И французский суд принял обратную отсылку и наследственные права баварских родственников после умершего Форго не были признаны1.
Из рассмотренных дел видно, что возникновение обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. В таком общем виде можно дать определение института обратной отсылки.
Например, после смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотрения в российском суде. Российский суд, руководствуясь п. 1 ст. 169 Основ 1991 г. - «Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства», - выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но, иностранное право - это система права в целом, частью которого является и коллизионное право, в том числе и коллизионная норма по наследованию. Ст. 25 п. 1 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям «право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти». Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с немецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных отношений.
Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, .' применил его, так как оно должно применяться «у себя дома» » немецким судьей, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла широтная отсылка.
Таков же механизм и отсылки к праву 3-его государства. Например, у супругов - немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, родился ребенок, который по оглашению между родителями стал немецким гражданином. Брак был расторгнут и по устной договоренности между родителями ребенок остался с отцом. Через какое-то время немецкий гражданин, получив новое назначение в своей фирме, переехал на место жительства в Алжир. Мать, потеряв возможность видеться с ребенком и не сумев договориться с отцом о возвращении ей ребенка, обратилась в российский суд по своему месту жительства с иском о возврате ребенка и об установлении места жительства ребенка с матерью. Так как родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ ˜ «При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок», - выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но так же, как и в первом рассмотренном примере, в систему избранного немецкого права входит и коллизионная норма, касательно отношений между родителями и детьми. Ст. 19 п. 2 Вводного закона к ГГУ предписывает в случае, если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми «право государства, в котором ребенок имеет свое постоянное место жительства». Ребенок проживает вместе с отцом в Алжире и, следовательно, следует применить алжирское право.
Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка к 2-му государству), российский суд применил немецкое право так, как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Произошла отсылка к праву 3-го государства. Может произойти отсылка и к праву 4-го, и 5-го и т. д. государства. Хотя такую ситуацию трудно смоделировать, но теоретически это возможно.
Причины возникновения обратной отсылки достаточно ясны. Их две: 1 - коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства; отсюда, подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нормы этого иностранного права; 2 - следует из первой: коллизионные нормы разных государств по-разному решают выбор права для регулирования однородных частноправовых отношений. Следовательно, речь идет о принципиально новом явлении в международном частном праве. До сих пор рассматривались проблемы, порождаемые коллизией материальных норм частного права разных государств. Обратная отсылка - это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств (сокращенно - коллизии коллизий).
Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов: положительные коллизии и отрицательные коллизии. Положительные коллизии означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но основным местом хозяйственной деятельности является Алжир. В соответствии со ст. 161 Основ 1991 г. она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), а в соответствии со ст. 50 ГК Алжира она будет считаться юридическим лицом алжирского права (по месту основной деятельности)'. Право двух государств претендуют на применение.
Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как «свое», которое должно регулироваться собственным правом. В рассмотренном выше примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде, будет избрано немецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества), то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывают в применении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.
Понятно, что возникновение коллизий становится еще одним дополнительным препятствием юридико-технического свойства на пути правовой регламентации международных частноправовых отношений. Существуют два выхода из ситуации: 1) не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применить его материальные нормы; 2) найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.
Гипотетически существует и третий выход: создание одинакового коллизионного права для всех государств - Международного коллизионного кодекса, о чем мечтали универсалисты еще в XIX веке. На это направлена унификация коллизионных норм. Хотя результаты унификации уже значительны, но они кино недостаточны для того, чтобы разрешить все проблемы, связанные с коллизией коллизионных норм.
Законодательство государств по-разному решает эту проблему и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп.
1. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия). Наиболее показателен австрийский Закон о международном частном праве 1978 г., § 5 которого предусматривает: отсылка к чужому правопорядку охватывает и его коллизионные нормы; если чужой правопорядок отсылает назад, применяются австрийские материальные нормы; в случае отсылки закону третьего государства применяются с учетом дальнейших отсылок материальные нормы правопорядка, которые со своей стороны уже никуда не отсылают, или к которым было впервые отослано 1. Как видим, австрийский закон предусматривает применение не только обратной отсылки к австрийскому праву, но и отсылки к праву 3-го государства, 4-го и т. д. до тех пор, когда будет избрано право, которое, признав себя компе-1 ситным, никуда далее не отсылает. В случае возникновения замкнутого круга отсылок, компетентным будет право, к которому произошла первая отсылка.
2. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием (Мексика, Чехия, ФРГ). Например, ст. 4 Вводного закона к ГГУ предусматривает возможность обратной отсылки «если это не противоречит смыслу коллизионной нормы» (иногда сама коллизионная норма решает этот вопрос. Так, в договорных обязательствах выбор права означает только материальные нормы - ст. 35); § 35 чехословацкого Закона о международном частном праве - если это «отвечает разумному и справедливому упорядочению этого отношения».
3. Страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки - отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.). Например, § 4 венгерского Закона о международном частном праве устанавливает: «Если согласно настоящему указу необходимо применить иностранный закон, то руководящими являются нормы применимого иностранного закона, непосредственно регулирующие данный вопрос. Однако, если иностранный закон в данном вопросе отсылает к венгерскому закону, то - с учетом этой нормы - следует применять венгерский закон».
4. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки, но только в конкретных, предусмотренных законом случаях (Италия, Португалия, Швейцария, Швеция). Согласно ст. 14 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г. «Если применимое право предусматривает отсылку к швейцарскому праву или к другому иностранному праву, то она (отсылка) принимается во внимание, если она предусматривается настоящим законом». Эта же статья добавляет, что в вопросах личного или семейного характера должна приниматься лишь отсылка к швейцарскому праву.
5. Страны, законы которых целиком отвергают всю проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.). При этом либо указывается, что применяются «материальные нормы» избранного права, либо исключается применение норм международного частного права, то есть коллизионных, избранного права. Например, согласно ст. 28 ГК Египта в случае отсылки к иностранному праву подлежат применению нормы внутреннего права соответствующего государства «и исключается применение норм международного частного права»; согласно ст. 16 Вводного закона к ГК Бразилии, если подлежит применению иностранный закон, то «применяются материальные нормы».
6. Страны, законы которых вообще не решают эту проблему (Алжир, Аргентина, Болгария, Китай). К этой же группе стран нужно отнести и Россию, законодательство которой не содержит правил по поводу обратной отсылки. Однако молчание закона не означает отрицательного отношения к проблеме.
Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет: если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву 3-й страны. Напротив, ОУП СЭВ 1968/1988 гг. в ред. 1991 г., сохраняющие в видоизменном виде свое действие, запрещают применение обратной отсылки. Единственная коллизионная норма предписывает применение материального права страны продавца, по вопросам, не урегулированным в ОУП (§ 22).
Российская (советская) доктрина одобрительно относилась к применению обратной отсылки в целом и особенно отсылки к 124 г отечественному праву. Эта позиция была сформулирована уже в ранних работах наших наиболее известных специалистов по международному частному праву1 и в последующем принципиально не менялась.
Так, авторы учебника «Международное частное право», изданного в 1940 г., И. С. Перетерский и С. Б. Крылов сформулировали свою позицию следующим образом: если советская коллизионная норма отсылает к праву иностранному, то мы должны применить это право, применить точно и лояльно. Но там, где само иностранное право отказывается от регулирования, нет оснований расширять сферу его применения. Если наше право делает
отсылку к иностранному закону, а последний содержит отсылку к нашему праву, то наше право и подлежит применению2.
Решение проблемы обратной отсылки предполагается в проекте разд. VII «Международное частное право» Третьей части ГК РФ, в значительной степени совпадающее с решением, предлагаемым Модельным ГК. Согласно ст. 1197 Модельного кодекса любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, «кроме случаев, предусмотренных настоящей статьей». Эти случаи указаны в п. 2 этой статьи: обратная отсылка иностранного права к отечественному праву и отсылка к праву третьей страны принимаются при выборе подлежащего применению права по вопросам гражданского состояния лица (определение личного закона физического лица, его право- и дееспособности, права на имя и др. случаи). Российский проект соответствующей статьи отличается от Модельного кодекса тем, что в п. 2 предусматривается возможность применения только обратной отсылки, то есть отсылки к российскому праву в сфере гражданского состояния лица. Таким образом, российский Проект соответствует традициям российской школы, представители которой всегда ратовали за применение обратной отсылки к своему отечественному праву. Принятие этой нормы отнесет наше законодательство к четвертой группе государств. Изложенное позволяет сделать общий вывод: лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки в целом. Большинство государств либо в законах, либо в судебной практике1 применяют обратную отсылку, но лишь немногие применяют ее безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву и отсылку к праву 3-го государства. Большинство государств, применяющих данный институт, предусматривают какие-либо ограничения: либо применяют только обратную отсылку к своему праву, но не применяют отсылку к праву 3-го государства, либо применяют ее в конкретных указанных в законе случаях, либо обуславливают эту возможность соображениями справедливости, целесообразности.
Чаще всего, государства предпочитают применять обратную отсылку, отказываясь от применения отсылки к 3-му государству. При этом преобладают не теоретические, формально-логические обоснования, а соображения целесообразности. Если отечественная коллизионная норма выбрала иностранное право, а оно отсылает назад, то такую отсылку нужно рассматривать как подарок и безусловно ее принять. Тем самым суд избавляется от проблем, связанных с применением иностранного права. Обратная отсылка - это юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву 3-го государства такого результата не дает, напротив, серьезно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться.
Теория международного частного права выступает против такого утилитаризма, подчеркивая его теоретическую порочность. Проблема обратной отсьирси появляется потому, что иностранное право, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, рассматривается как система права, охватывающая и коллизионные нормы, которые собственно и отсылают назад к отечественному праву. Но, эти исходные позиции обязывают рассуждать дальше: в свою очередь отечественное право, к которому отослала назад иностранная коллизионная норма, тоже является системой права, составным элементом которой являются отечественные коллизионные нормы, которые вновь отсылают назад к иностранному праву, и так до бесконечности - «международный пинг-понг».
Институт международного права в своей резолюции «О применении иностранных норм международного частного права» высказался против превращения важного института обратной отсылки в международные игры и подчеркнул важную роль, которую он может сыграть в обеспечении большей гармонизации права разных государств. Задача международного частного права обеспечить поиски правовой системы, наиболее подходящей к конкретному правоотношению с иностранным элементом для достижения единообразия в выборе компетентного правопорядка. Выполнению этой задачи служат все институты международного частного права, как старые, так и новые (например, закон наибольшей связи), в том числе и институт обратной отсылки. Учитывая значимость и сложность института обратной отсылки. Институт высказался за унификацию правил применения обратной отсылки на международной основе2.
Особо было подчеркнуто значение обратной отсылки для обеспечения признания и исполнения судебного решения за рубежом. В перечень условий, необходимых для признания или исполнения иностранных судебных решений, право разных государств включает, как правило, условие о правильном выборе применимого права (эти вопросы будут рассмотрены в главе о международном гражданском процессе). Правильность выбора права определяется на основе своих собственных коллизионных норм, а не коллизионных норм того государства, чье судебное решение должно исполняться. Если решение вынесено без учета иностранных коллизионных норм, то это может стать достаточным основанием для отказа в его исполнении на территории соответствующего государства, если иное не предусмотрено в международных договорах.
Последнее, на что нужно обратить внимание. Право, но главным образом практика, всех государств, которые применяют институт обратной отсылки полностью либо с ограничениями, придерживаются одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера или, согласно нашей терминологии - в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Объясняется исключение господством в сфере этих отношений принципа «автономии воли»: стороны, выбирая право, имеют ввиду применение норм материального права соответствующего государства, обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон. Это правило было распространено на все случаи выбора права по договорным обязательствам независимо от того, избрано право сторонами либо оно избрано на основе других коллизионных норм.
Данное исключение было закреплено в ряде международных договоров и иных актов. Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. объясняет, что термин «право» означает действующее в государстве право за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда, не возможна ни обратная отсылка, ни отсылка к праву 3-го государства. Аналогичная норма включена в региональные конвенции: ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.
Исключение применения обратной отсылки предусмотрено Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., ст. 28 которого устанавливает, что любое указание сторонами права или системы права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Общепризнанность подобного исключения констатировала и резолюция Института международного права «О применении иностранных норм международного частного права».
Примером внутреннего права государства, закрепляющего данное исключение, может быть Вводный закон к ГГУ. Кроме общей статьи об обратной отсылке, которая была рассмотрена выше (ст. 4), Закон содержит специальную статью 35 в разделе договорных обязательств, согласно которой под правом, подлежащим применению к договорным обязательствам, «понимаются действующие в этом государстве материальные нормы». Как видим, и международные акты, и национальные законы одинаково решают вопрос об обратной отсылке в сфере международных коммерческих контрактов: запрещают ее применение.
В России, где действующее право не решает проблему обратной отсылки, также сформировалось отрицательное отношение к обратной отсылке в сфере внешнеэкономических обязательств. Вопрос о применении обратной отсылки к советскому праву возникал в практике ВТАК при ТПП СССР и был решен отрицательно. В 1966 г. ВТАК рассмотрел дело по иску английской фирмы к ВТО «Совэкспортфильм» о взыскании убытков в связи с невыполнением ответчиком обязательств по предоставлению советского фильма в прокат. Договор был подчинен английскому праву. Ответчик, пытаясь освободиться от уплаты упущенной выгоды, требуемой английским правом, но не известной советскому праву, заявил, что в деле речь идет об уступке авторских прав, а по английскому праву уступка авторских прав должна рассматриваться по месту их возникновения, то есть по 128 советскому праву. Эта конструкция была арбитражем отвергнута: «...Принятие обратной отсылки, - сказано в решении,- зависит от советского коллизионного права, а последнее, в согласии с господствующей доктриной и практикой, не применяет обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам...» 1.
Сложившаяся практика о неприменении обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплена в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., ст. 28 которого воспроизводит правило ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ: указание сторон на выбор права «должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». 4.3.2. Конфликт квалификаций
Применение любой правовой нормы немыслимо без ее толкования: установление ее смысла и идентификации ее с теми фактическими обстоятельствами, в которых она должна быть применена. Юридическая квалификация фактов в соответствии с правовой нормой и условий ее применения (сферой применения) является одним из аспектов толкования права. Конкретные приемы и правила толкования могут быть разными, но все они не должны выходить за пределы правовой системы того государства, правовая норма которого толкуется и применяется. В любом случае результаты толкования правовой нормы не должны противоречить основным целям и принципам права (как в целом, так и отрасли права) и его нормативным предписаниям.
Точно также толкование сопутствует применению коллизионной нормы. Коллизионная норма, как и любая другая правовая норма, состоит из различных юридических терминов и терминологических конструкций, или правовых понятий. Объем коллизионных норм содержит такие правовые понятия, как «форма брака», «форма завещания», «форма сделок», «недвижимость», «исковая давность», «дееспособность» и т. д. Юридические понятия составляют основу и привязок коллизионных норм: «место совершения сделки», «закон места жительства», «закон постоянного места жительства», «закон суда» и т. д. Поэтому, чтобы применить коллизионную норму, необходимо, во-первых, уяснить, то есть раскрыть содержание этих юридических понятий, а во-вторых, соотнести их с фактическими обстоятельствами, при которых эта норма должна быть применена, с тем чтобы убедиться, что фактические обстоятельства соответствуют объему и привязке коллизионной норме. Иначе говоря, необходимо дать толкование коллизионной норме в неразрывной связи с фактическими обстоятельствами, при которых она должна быть применена, или дать юридическую квалификацию,
Однако толкование или юридическая квалификация коллизионных норм серьезно отличается от толкования других правовых норм. Особенности порождаются тем, что фактические обстоятельства, при которых коллизионная норма должна быть применена, связаны с разными государствами и, соответственно, находятся в правовом поле разных государств. Проблемы, возникающие при этом, можно проиллюстрировать на следующем примере.
Российская гражданка, проживая в России, оформила завещание. Позднее, будучи в Англии, вступила в брак с англичанином и прожила в Англии все оставшиеся годы. После ее смерти совершеннолетний сын от второго брака претендовал на имущество своей умершей матери, находившееся в России. Российская нотариальная контора отказала ему в выдаче свидетельства на наследование, сославшись на наличие завещания, согласно которому все имущество умершей российской гражданки переходило ребенку от первого брака. Тогда сын обратился в российский суд с иском о признании своего права на наследование, обосновывая его тем, что по английскому праву последующий брак отменяет предыдущее завещание, сделанное лицом, вступившим в брак. Итак, суд должен, выбрать подлежащее применению право (российское или английское), определить действительность завещания.
Действительность завещания оспорена фактом вступления завещателя в брак, то есть фактические обстоятельства включают в себя и наследственные, и семейные. Какую коллизионную норму применить: норму, предусматривающую выбор права по наследственным отношениям или по семейным? Прежде, чем ответить на этот вопрос, необходимо дать юридическую оценку данным фактическим обстоятельствам, то есть дать им юридическую квалификацию: относится ли возможность отмены завещания вступлением в брак к наследственному статуту или к семейному статуту. Но «дать юридическую оценку» или «дать юридическую квалификацию» можно только на основе права. И здесь неизбежно возникает вопрос, по праву какого государства такую квалификацию следует делать. Российское семейное и гражданское право не знает отмены завещания фактом вступления в брак. Если квалифицировать данные фактические обстоятельства по российскому праву, то они могут быть отнесены только к наследственному статуту, а следовательно, для выбора права следует применить коллизионную норму по наследственным отношениям. В соответствии с п. 2 ст. 169 Основ 1991 г. -«способность лица к составлению завещания определяется по 130 праву страны, где завещатель имел постоянное место жительства в момент составления завещания» - будет применено российское право, согласно которому завещание действительно и сын от второго брака не имеет права на спорное имущество.
Если квалифицировать те же фактические обстоятельства по английскому праву, то отмена завещания относится к последствиям вступления в брак, то есть к семейному статуту. Поэтому для выбора права, регулирующего спорное отношение, российский суд должен обратиться к коллизионным нормам семейного права. Согласно п. 1 ст. 161 СК РФ-взаимоотношения между супругами определяются правом государства, на территории которого супруги имеют совместное место жительства - компетентным является английское право, согласно которому завещание недействительно.
Из рассмотренного примера можно сделать несколько выводов.
1. Чтобы применить коллизионную норму и выбрать подлежащее применению право, необходимо прежде всего толковать, квалифицировать коллизионную норму на предмет уяснения содержания юридических понятий, из которых она состоит, и их соотносимое™ с фактическими обстоятельствами, к которым она должна быть применена.
2. Так как выбор права сопровождает процесс регулирования правоотношений, осложненных иностранным элементом, то фактические обстоятельства (элементы правоотношения) всегда лежат в праве разных государств. Право разных государств по разному регулируют одинаковые отношения, а значит, дает одним и тем же фактическим обстоятельствам разную правовую окраску, разную правовую квалификацию,
3. Юридические понятия, из которых состоят объем и привязка коллизионных норм разных государств, могут словесно, по форме совпадать, но иметь разное содержание. Выше подробно было рассмотрено одинаковое по форме юридическое понятие «способность лица к составлению завещания», но имеющее разное содержание в английском и российском праве. Примеров подобного расхождения множество. «Исковая давность» в англо-американском праве является институтом процессуального права, а в континентальном праве, включая Россию, - институтом материального права; «согласие родителей на заключение брака несовершеннолетних детей» в Англии относится к форме брака, а во Франции - к материальным условиям брака; «место заключения договора» в англо-американском и японском праве понимается как место отправления акцепта, а в континентальном праве, включая Россию, - место получения акцепта.
Такое часто встречаемое понятие, как «место жительства» имеет разное содержание не только в праве разных государств, но и в пределах одного государства. Так, по законам штата Невада (США) лицо имеет место жительства в этом штате, если находилось на его территории 24 часа, в округе Колумбия -если проживало в течение шести месяцев; в Англии лицо может иметь английский домицилий по происхождению даже, если вообще не проживало в Англии (в этом случае домицилий имеет то же значение, что в других странах гражданство): в России это понятие не имеет формальных признаков - под ним понимается место, где лицо постоянно или преимущественно проживает (ст. 20 ГК РФ).
4. В результате одни и те же факты, лежащие в основании данного правоотношения международного характера, могут получить разную правовую квалификацию в зависимости от того, с точки зрения права какого государства они будут рассмотрены. В приведенном выше примере спорный вопрос с точки зрения английских правовых установок относится к семейному праву, а с точки зрения российского права - к наследственному праву.
5. Расхождения в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных государств порождают еще одну коллизию - коллизию между правовыми понятиями. Это - более глубинная коллизия, она возникает между юридическими понятиями, лежащими в основе коллизионных норм каждого государства, которые словесно (по форме) одинаковы, но имеют разное содержание в праве разных государств. Поэтому эту коллизию называют «конфликтам квалификаций».
6. Из этого следует, что наличие во внутреннем праве разных государств одинаковых коллизионных норм - еще не гарантия одинакового выбора подлежащего применению права. Даже если представить гипотетически, что все государства имеют одинаковые коллизионные нормы, применение их судами разных государств, которые основывались бы на своих собственных юридических понятиях, приводило бы к разным решениям по однородным делам. Известно достаточно много примеров, когда в коллизионном праве разных государств сложились одинаковые коллизионные нормы. В рассмотренном выше примере изучалась возможность применения двух коллизионных норм, которые по форме одинаковы: способность лица составлять завещание определяется по закону места жительства и в России, и в Англии; отношения между супругами определяются по закону их совместного места жительства и в России, и в Англии. Но это не гарантирует одинакового решения спорного вопроса. РОССИЙСКИЙ суд может дать квалификацию вопроса об отмене завещания последующим браком с точки зрения российского права и отнесет его к способности лица составлять завещания, поэтому выберет российское право (завещание составлено в России) и признает его действительным. Английский суд отне- 132 сет этот вопрос к семейным отношениям, выберет английское право (супруги проживали в Англии) и признает завещание недействительным'.
Таким образом, наличие одинаковых коллизионных норм в праве разных государств не гарантирует одинаковый выбор права. Он будет зависеть от того, по правовым понятиям какого государства будет толковаться коллизионная норма на предмет соотнесения ее фактическими обстоятельствами. Поэтому проблема «конфликта квалификаций» носит еще одно название-«скрытые коллизии». Коллизии не видны, их как бы нет, так как государства имеют по конкретному правоотношению одинаковые по форме коллизионные нормы.
7. Причем, от того, с точки зрения какого права будет осуществлена квалификация, прямо зависит выбор права, компетентного регулировать соответствующие отношения, а от этого в конечном итоге зависит решение вопроса по существу. Так, в рассмотренном примере при толковании по английскому праву, российская коллизионная норма предписала применить английское право, по которому завещание не действительно. Напротив, при толковании тех же обстоятельств с точки зрения российского права, российская коллизионная норма предписала применить российское право, по которому завещание действительно. Вот почему проблему квалификации иногда называют «предварительным вопросом», так как он возникает до того, как избран компетентный правопорядок и прямо влияет на его избрание2.
Таким образом, проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства осуществлять толкование коллизионных норм. Она возникает из особенностей коллизионной нормы и тех отношений, к которым она должна быть применена. С одной стороны, речь идет о трансграничных отношениях, элементы которых связаны с правом разных государств. С другой стороны, коллизионная норма, являясь национально-правовой нормой, может предписать применение не только своего национального права, но и иностранного. В этом специфика коллизионной нормы: она как бы связана с правом разных государств (мы уже говорили, что коллизионное право - это мост, связывающий национальное право с иностранным). В этих условиях и возникает вопрос: по праву какого государства нужно квалифицировать коллизионную норму, в соответствии с правом какого государства раскрывать те юридические понятия, из которых она состоит.
Однозначного ответа ни в доктрине международного частного права, ни в законодательной, ни в судебной практике нет. Существует три возможных способа решения конфликта квалификаций.
1. Квалификация по своему отечественному праву или квалификация по 1ех/оп. Это - наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций. Этот способ квалификации связан с именами немецкого юриста Этвенна Бартена и французского Франца Кана, которые с интервалом в несколько лет в конце XIX в. открыли эту проблему и обосновали единственную возможность ее решения по закону суда1. Коллизионная норма является нормой национального права и поэтому она пользуется понятиями национальной правовой системы. Все те правовые термины, конструкции, из которых состоит коллизионная норма («право- и дееспособность», «способность к составлению завещания», «форма брака», «место жительства», «место совершения договора» и пр.) имеют то же содержание, какое они имеют в материальном частном праве своего государства. Законодатель, применяя коллизионную норму, использует правовые понятия своего права, а не иностранного.
Однако, при таком подходе полностью игнорируется, что разные фактические обстоятельства одного и того же отношения связаны с правом разных государств и отечественная коллизионная норма может привести к выбору иностранного права. Первоначальная квалификация по отечественному праву, осуществленная при применении коллизионной нормы, избравшей в конечном итоге иностранное право, может привести к искажению содержания этого иностранного права. Например, американские суды, исходя из своего права, квалифицировали отношения по национализации имущества без компенсации как карательные отношения и на этом основании отказывали в применении советских законов о национализации как уголовно-правовых законов (известно, что суд не применяет иностранное уголовное право)1.
Квалификация по закону суда становится особенно затруднительной, когда нужно дать толкование институту иностранного права, который вообще отсутствует в отечественном праве. Пример с институтом отмены завещания последующим браком достаточно показателен. Российское право, не знающее этого института, не дает правовых точек опоры при его толковании 2.
Тем не менее, квалификация по закону суда часто является единственно возможной, так как потребность в ней возникает тогда, когда еще не известно, какому праву будет подчинено спорное правоотношение.
2. Второй способ - квалификация по праву страны, с которой связано правоотношение в целом или квалификация по lex causae. Этот способ возник в ответ на основной недостаток квалификации по закону суда, которая может извратить содержание иностранного закона, избранного на основе собственной коллизионной нормы. Автор этого способа М. Вольф подчеркивает, что исследовать иностранное право, подлежащее применению, без обращения к его квалификациям, значит не рассматривать его таким, как оно есть, значит закрыть глаза «перед подлинными портретами и удовлетвориться коллекцией карикатур» 3.
Этот способ квалификации представляется достаточно ценным и разумным, так как он направлен на то, чтобы не допустить извращения возможно применимого иностранного права квалификациями с точки зрения понятий своего собственного права, сделанными еще до выбора права. Однако, на практике воспользоваться таким способом чаще всего невозможно, так как проблема решается до того, как станет известно, какое право будет применено. В рассмотренном примере фактические обстоятельства связаны в равной мере как с российским, так и с английским правом и неизвестно, какое право будет компетентным, а дать квалификацию следует до выбора права. Квалификация по lex causae не разрешает проблему, а загоняет ее в тупик.
Однако, по крайней мере, можно указать две ситуации, когда квалификация по 1lex causae вполне осуществима. Первая, когда все фактические обстоятельства спорных правоотношений связаны с правом одного государства, а спор по каким-либо причинам рассматривается в суде другого государства. Ничто не мешает суду при выборе права воспользоваться понятиями, свойственными иностранному праву, с которым правоотношение связано. Вторая ситуация, когда известно право, которому подчинено отношение в целом, а из всего комплекса отношений выделился вопрос, по отношению к которому возникла необходимость выбора права, а значит и необходимость в квалификации соответствующих фактов.
Рассмотрим такой пример. В наследственный имущественный комплекс, оставшийся после смерти российского гражданина, проживавшего в России, входил дом с земельным участком на территории Мальты. По завещанию имущество должно перейти детям от первого брака. Однако, на часть дома и земельного участка претендовала жена по второму браку, живущая в Мальте в этом доме, ссылаясь на мальтийское законодательство, по которому она имеет, так называемую вдовью долю. В соответствии с российской коллизионной нормой наследование по поводу строений и другого недвижимого имущества определяется по праву страны, где имущество находится (п. 3 ст. 169 Основ 1991 г.), то есть по мальтийскому праву.
Итак, в целом весь комплекс наследственных отношений регулируется мальтийским правом. Однако из всей совокупности обстоятельств выделился один вопрос - о праве жены на вдовью долю. Можно ли этот вопрос обсуждать по мальтийскому праву? Чтобы на него ответить, вначале надо квалифицировать понятие «права на вдовьк^олю». По мальтийскому праву отношения по поводу «вдовьей доли» регулируются нормами семейного права и, значит, не входят в наследственный статут. Напротив, так как российское семейное право не знает института «вдовьей доли», то спорный вопрос, исходя из российской квалификации, может быть отнесен только к наследственному статуту. Следовательно, квалификация спорного вопроса по мальтийскому праву, приведет к выбору российского права (отношения между супругами определяются по месту жительства) и к отказу в исковых притязаниях жены; квалификация по российскому праву включает спорный вопрос в наследственный статут (мальтийское право), что приведет к признанию ее права на имущество.
В данном случае есть все основания применить квалификацию по 1ех сашае, то есть по иностранному праву: во-первых, это иностранное право уже известно, так как в целом дело о наследовании подчинено мальтийскому праву; во-вторых, квалификация вопроса о «вдовьей доле» как вопроса семейного права полностью соответствует мальтийскому праву, подлежащему применению. Следовательно, российский суд применил бы мальтийское право так, как оно применяется «дома» мальтийским судом.
3. Третий способ разрешения конфликта квалификаций получил название «автономной квалификации». Он основан на том, что коллизионная норма, будучи национально-правовой 136 по природе, связывает отечественное право с иностранным и не может игнорировать это обстоятельство. Для того, чтобы выполнять роль связующего звена между правом разных государств, коллизионная норма должна пользоваться, по утверждению автора этого способа квалификации немецкого юриста Э. Рабеля, некими общими для права разных государств понятиями, которые выводятся путем сравнительного изучения и обобщения однородных цивилистических понятий права разных государств 1. Идея «автономной квалификации» пользуется поддержкой в доктрине международного частного права2. В последней редакции своего учебника М. М. Богуславский утверждал, что объем коллизионной нормы (сфера ее действия) должен быть выражен посредством «обобщенных» юридических понятий - общих для различных правовых систем; привязки должны пользоваться понятиями своего собственного права (гражданского, семейного, трудового), то есть должны квалифицироваться по закону суда. Более того, по его мнению - это общий подход нашей доктрины к проблеме квалификации3. Представляется, что это - достаточно спорное утверждение с точки зрения нашей доктрины не соответствует и нашей практике.
Сама идея создать коллизионные нормы, состоящие из юридических понятий - общих для права разных государств, не вызывает никаких возражений, ибо только таким образом они смогут выполнить свою функцию выбора компетентного правопорядка наилучшим образом. Но, где взять такие «общие», «обобщенные» юридические понятия? Как правило, говорят о сравнительном изучении права разных государств, сравнительном правоведении, которое играет в международном частном праве более важную роль, чем в других секторах права. Действительно, в процессе сравнительного анализа юридических понятий можно выделить то общее, что присуще им независимо от того, к праву какого государства они относятся. Но сразу же возникает вопрос, кто должен делать сравнительный анализ права разных государств и формулировать «общие» понятия?
Обычно этой деятельностью занимаются ученые-правоведы. Но их выводы не имеют юридически-обязательного характера.
Это - частное мнение отдельного ученого. Судьи должны применить коллизионную норму и выбрать право. Юридически только судьи вправе в процессе правоприменения сделать сравнительный анализ права всех тех государств, с которыми данное разнонациональное правоотношение связано, вычленить то общее, что объединяет нужное юридическое понятие в праве разных государств, и на основе такого общего понятия применить отечественную коллизионную норму и выбрать права. Во-первых, едва ли возможно возложить на судей столь трудоемкий и требующий высокой специальной профессиональной подготовленности процесс сравнительного правоведения в каждом случае, когда возникает необходимость выбора компетентного правопорядка. Во-вторых, если даже судья справится с такой задачей, то это будет субъективное мнение этого судьи, которое может расходиться с решением другого судьи, выносимого им при аналогичных обстоятельствах.
Сказанное не означает, что автономная квалификация должна быть отвергнута. Общие понятия, из которых должны формироваться коллизионные нормы существуют и их безусловно следует искать. Когда говорят «собственность», «наследование», «дееспособность», «юридические лица», «гражданство», «домицилий» и пр., независимо от того, о каком праве идет речь, на каком языке эти термины выражены, все юристы представляют их суть, хотя конкретное содержание может серьезно расходиться. Сформулировать «общие» для права разных государств понятия - задача сравнительного правоведения. Результаты сравнительного правоведения могут послужить основой для унификации права, материального и коллизионного, в процессе которого неизбежно возникает вопрос и о создании унифицированных, одинаковых юридических понятий. Унификация права должна сопровождаться унификацией правовых понятий. Только при унификации правовых понятий, из которых правовые нормы состоят, возможно достичь единообразия в правовом регулировании трансграничных частноправовых отношений. Это - более сложный процесс, так как касается глубинных основ права разных государств.
Международные договоры, унифицирующие как коллизионные, так и материальные частноправовые нормы либо содержат в тексте правила, раскрывающие юридические понятия (например, Венская конвенция 1980 г. раскрывает понятие договора международной купли-продажи), либо содержат отдельную статью, которая «для целей настоящего договора» дает толкование терминов и терминологических конструкций, используемых в договоре. Понятно, что такие «общие» понятия имеют юридическую силу только в пределах сферы действия договора.
Таким образом, «автономная квалификация» как способ толкования коллизионных норм не может быть положена в основу деятельности суда и других правоприменительных органов по выбору права. Юридически такая квалификация возможна только в рамках международных договоров, направленных на унификацию материального и коллизионного права. Из всех трех рассмотренных способов разрешения конфликта квалификаций, наиболее реальным представляется квалификация по закону суда. По этому пути идет и законодательная практика государств. Проблема квалификации настолько сложна, что, как правило, государства не решают ее законодательно. Но те законы, которые обращаются к этой проблеме, в основном решают ее в пользу закона суда. Например, ст. 9 алжирского ГК 1970 г. устанавливает, что для квалификации категории, к которой относится спорное правоотношение, с целью определения применимого закона, применяется алжирский закон. В этой статье закреплено два важных положения: а) квалификация осуществляется на стадии выбора права, то есть на стадии применения коллизионной нормы; б) такая квалификация осуществляется по алжирским законам ).
Более полно решает проблему венгерский Закон о международном частном праве 1979 г. (§ 3). Он устанавливает два правила. Одно общее - в случае спора о правовой квалификации фактов или отношений, рассматриваемых в правовом споре, с точки зрения определения применяемого закона, следует исходить из толкования норм и понятий венгерского права. Это правило составлено юридически более квалифицированно, но по содержанию совпадает с алжирской нормой. Второе правило в § 3 сформулировано как исключение: если правовой институт не может быть определен путем толкования норм венгерского права (например, институт неизвестен венгерскому праву), то при его правовой квалификации необходимо учесть также иностранное право, регулирующее данный правовой институт2.
Действующее право России не решает вопрос о конфликте квалификаций в целом, но есть одно правило, касающееся коллизионной нормы по договорным обязательствам. Согласно п. 2 ст. 165 Основ 1991 г. права и обязанности сторон по сделке определяется по праву места ее совершения. При этом уточняется, что место совершения сделки определяется по российскому праву, то есть по закону суда.
До 1991 г. эта коллизионная норма была основной в сфере внешнеэкономических сделок (при отсутствии выбора права сторонами) и в связи с различными правилами о месте заключения сделки по праву разных государств (страны англо-американского права, Япония считают, что местом заключения сделки является место отправки акцепта, а страны континентального права, включая Россию - место получения акцепта) квалификация этого понятия имела большое практическое значение, чем и объясняется включение этого правила в Основы 1961 г. (ст. 126). В настоящее время применение закона места совершения сделки потеряло свою актуальность, так как применяются другие формулы прикрепления к внешнеэкономическим сделкам. Предусмотренная ст. 165 Основ 1991 г. квалификация по закону суда представляет интерес как прецедент и свидетельство о практике, идущей по пути решения проблемы квалификации по закону суда!.
Решение проблемы конфликта квалификаций предлагается в Модельном ГК и в проекте Третьей части ГК РФ. Предлагаемые решения совпадают. Так, ст. 1312 Проекта предписывает применение двух правил для преодоления конфликта квалификаций. Первое правило установлено в ч. 1: при выборе компетентного правопорядка «толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом», если иное не предусмотрено законом. Как видим, проект нового раздела ГК о международном частном праве закрепил наиболее распространенный в мире и соответствующей практике, сложившейся в нашей стране, способ преодоления конфликта квалификации по закону суда. Коллизионная норма носит национальный характер и должна «говорить» на российском юридическом законе. Отдельные исключения могут быть предусмотрены законом.
Так, в этом же Проекте в ст. 1331, устанавливающей вещный статут, сказано, что деление имущества на движимое и недвижимое определяется по праву страны, где имущество находится. Юридическая квалификация имущества определяется по закону места нахождения (lex rei sitae) - она может осуществляться и по российскому, и по иностранному праву. Этот же закон регулирует и содержание вещных прав, следовательно, ст. 1331 предусматривает квалификацию по lex causae, Так как новый проект раздела о международном частном праве так же, как и действующее право, не устанавливает отдельного предписания о толковании исковой давности, значит она должна толковаться по общему правилу - по российскому праву.
Второе правило предусматривает общее исключение на тот случай, когда квалификация по российскому праву не дает результатов: если юридическое понятие не известно российскому праву (пример с «вдовьей долей») или известно под другим названием и его правовая квалификация не может быть определена по российскому праву. В этом случае при квалификации суд может применить иностранное право.
Таким образом, как действующее право и практика России, так и новый законопроект исходят в целом из квалификации по lex fori (по российскому праву), и в отдельных случаях предусматривают возможность квалификации по lex causae (деление имущества на движимое и недвижимое), либо по иностранному праву, с которым связан институт неизвестный российскому праву. При всех вариантах законопроект указывает, что они применяются на стадии выбора права, подлежащего приме-пению.
Обращение к «автономной квалификации» при применении российских коллизионных норм не предусмотрено. Этот способ квалификации связан с международными договорами. Во многих договорах, в которых участвует и Россия, включена норма о толковании и применении конвенционных положений в соответствии с общими целями конкретного договора. Например, в Венской конвенции 1980 г. ст. 7 указывает, что при толковании ее норм «надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении...». Если же в конкретном договоре нет специального указания о толковании, то применяется общая норма, установленная в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., участницей которой является Россия, и которая устанавливает общее правило, что все международные договоры должны толковаться в свете целей и принципов соответствующего договора.
И последнее, что нужно дополнительно подчеркнуть, хотя выше об этом говорилось неоднократно. Проблема квалификации и способов ее преодоления существует только на стадии выбора права, при применении своих собственных (внутренних или договорных) коллизионных норм. Все изложенные трудности возникают именно потому, что право еще не избрано. После того, как компетентный правопорядок избран эти проблемы не должны возникать. Любое толкование, сопутствующее применению права, должно осуществляться на основе того права, которое избрано. Подлежащее применению право должно быть применено так, как оно применяется «у себя на родине», что будет подробно рассмотрено в следующей главе.

Глава 5. ПРОБЛЕМЫ, СВЯЗАННЫЕ С ПРИМЕНЕНИЕМ ИНОСТРАННОГО ПРАВА
5.1. Общий подход к пониманию иностранного права
Национальное (внутреннее) право государств в отличие от международного публичного права обладает территориальным характером, то есть действует в пределах территории своего государства. Однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. В этих случаях говорят об экстратерриториальном действии права. При перемещении человека из одного государства в другое за ним сохраняются имущественные и личные неимущественные права, приобретенные на основе права первого государства. Например, право собственности на автомобиль, состояние в браке, право на имя и пр. признаются на территории иностранного государства, тем самым признается действие норм иностранного права, на основе которых эти права возникли. Экстратерриториальное действие иностранного права, в том числе и норм публичного права, приобретает все более широкий характер.
Экстратерриториальное действие права - явление многоаспектное, охватывающее как частное, так и публичное право. Особое место в нем занимает применение иностранного права. Здесь уже речь идет о правоприменительном процессе, осуществляемом судом и другими правоприменительными органами. Если экстратерриториальное действие права, в целом - это преимущественно пассивное признание иностранного права (точнее, субъективных прав, возникших под действием иностранного права), то применение иностранного права - это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов на основе норм иностранного права. Последнее характерно для частного права, включая международное частное право.
Выделим три принципиальные положения, определяющие основы применения иностранного права:
1. На территории данного государства иностранное право может применяться лишь при наличии прямых предписаний об этом национального права. Такие предписания устанавливаются национальными коллизионными нормами, причем не любыми, а двусторонними. Благодаря двусторонним коллизионным нормам коллизия права может быть решена как в пользу своего собственного, отечественного права, так и иностранного. Коллизионно-правовая норма юридически обязательна для всех органов и должностных лиц государства и, если она отсылает к иностранному праву, то оно должно применяться всеми органами и должностными лицами в силу юридически обязательного предписания коллизионной нормы. Коллизионная норма - это юридическое основание применения иностранного права на территории данного государства. Коллизионное право в целом - это мост, связывающий национальную правовую систему с иностранным правом.
2. Национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права, методы установления его содержания, порядок применения иностранного права, а также пределы его применения.
3. Применение иностранного права осуществляется также в соответствии с общепризнанными принципами международного права. Основы применения иностранного права определяются такими принципами международного права, как суверенное равенство государств, самоопределение, невмешательство во внутренние дела. В соответствии с этими принципами государства обязаны уважать право друг друга свободно определять свою политико-правовую систему и не препятствовать ее функционированию. Право издавать и применять законы является одним из суверенных прав государства, которое должно уважаться другими государствами. Правоприменительные органы должные уважением относится к применяемому иностранному праву, его особенностям с тем, чтобы предписания иностранного права были реализованы с максимальной тщательностью. Уважение иностранного права вытекает из принципа суверенного равенства государств.
Следовательно, иностранное право применяется на основе и в рамках национального права и в соответствии с общепризнанными принципами международного права,
До 1991 года в российском законодательстве отсутствовала правовая основа применения иностранного права, хотя ее отдельные фрагменты были закреплены, например, установление пределов применения иностранного права с помощью оговорки о публичном порядке. Общие начала были сформулированы в Основах гражданского законодательства 1991 г. Применению иностранного права посвящены три статьи: 156 «Основания применения иностранного права», 157 «Установление содержания иностранного права» и 158 «Ограничения применения иностранного права».
Согласно ст. 156 иностранное право применяется к гражданским отношениям в случаях, предусмотренных российскими законодательными актами, международными договорами с участием России, а также на основании не противоречащего им соглашения сторон или признаваемого Россией международного обычая. Данное положение противоречиво. Хотя статья называется «основания применения иностранного права», фактически здесь дан перечень источников, в которых могут содержаться правовые нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения международного характера. Среди таких норм центральное место занимают коллизионные нормы, которые собственно и выступают в качестве юридического основания применения иностранного права тогда, когда коллизия решена в его пользу. Достаточно просмотреть раздел VII Основ 1991 г., Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г.. Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. и другие источники, чтобы убедиться, что в них нет ни одного случая прямого указания применения иностранного права. Среди «случаев», перечисленных в ст. 158, есть еще один: «на основании... соглашения сторон». Это уже не источник международного частного права, а действительное основание применения иностранного права, так как является выражением коллизионной нормы, разрешающей сторонам выбрать применимое право, в том числе и иностранное.
Правильность изложенного подтверждается тем, что создатели Модельного ГК и проекта раздела VII «Международное частное право» Третьей части ГК РФ изменили и название статьи, и ее содержание. В Проекте ГК (так же, как и в Модельном ГК) соответствующая статья называется «Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или осложненным иным иностранным элементом» и в ней указывается, что это право определяется на основании «международных договоров РФ, настоящего Кодекса, других законов РФ и обычаев, признаваемых в РФ».
Следовательно, хотя ст. 158 Основ 1991 г. и называется «Основания применения иностранного права», она таковые не называет, и потому она лишь с большой степенью условности может быть отнесена к нормам, устанавливающим общие основы применения иностранного права в России. По крайней мере из нее следует, что иностранное право на территории Российской Федерации может применяться к гражданским отношениям. 145
Более лаконичная и более точная формулировка содержится в ст. 10 ГПК РСФСР, согласно которой суд при разрешении гражданских дел не только применяет нормы российского права, источники которого перечислены в первой части этой статьи, но и «в соответствии с законом применяет нормы иностранного права» (ч. 2). В этой норме закреплено несколько положений, имеющих принципиальное положение для российской концепции применения иностранного права: 1 - иностранное право применяется судом, а значит и другими правоприменительными органами; 2 - применение иностранного права при наличии отсылки к нему в российском законе является юридической обязанностью суда; 3 - иностранное право понимается как система правовых норм («применяет нормы иностранного права»), то есть как юридическая субстанция.
Положение ст. 10 ГПК получили развитие в ст. 157 Основ 1991 г., значение которой шире ее официального названия «Установление содержания иностранного права». Именно она и определяет общие начала применения иностранного права в России. Во-первых, в ее первой части подтверждены положения, сформулированные в ст. 10 ГПК - иностранное право применяется судом и другими правоприменительными органами; здесь они перечисляются: суд, арбитражный суд, третейский суд, административный орган. Во-вторых, сформулирован общий подход к пониманию иностранного права. Общий подход имеет столь важное значение, что заслуживает того, чтобы ч. 1 ст. 157 воспроизвести полностью: «При применении иностранного права суд, арбитражный суд, третейский суд или административный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».
Согласно этой норме подлежащее применению иностранное право рассматривается как «живой» социальный организм, функционирующий в единстве и взаимодействии со всеми элементами правовой действительности, особенно с юридической практикой и правосознанием, соответствующего иностранного государства, составляющими его единую правовую систему \ Формулировка ч. 1 ст. 157 сохранена в Семейном кодексе РФ 1995 г. (ч. 1 ст. 166), она закреплена в Модельном ГК (ст. 1196) и повторена в проекте Третьей части ГК РФ. Это свидетельствует о признании. Кстати, подобный подход к пониманию подлежащего применению иностранного права всегда обосновывала российская наука международного частного права2.
Устанавливая содержание норм иностранного права, подлежащего применению по предписанию российской коллизионной нормы, судья, разумеется, прежде всего обращается к официальным текстам законодательных актов соответствующего государства. Но сами по себе тексты не достаточны. Чтобы правильно применить правовые нормы для разрешения конкретного дела, их надо правильно осознать в контексте всей правовой системы этого государства. При этом судья не должен руководствоваться своим правосознанием, которое вытекает из российского права и является его продолжением, и которое ведет к ложному осознанию нормы иностранного права, а должен руководствоваться господствующим в данном иностранном государстве правосознанием. Вот почему суд, как предписывается ст. 157 Основ, должен обратиться к официальному толкованию норм иностранного права (официальное - значит юридически обязательное; оно может содержаться в документах, принимаемых парламентом, правительством, в разъяснениях судебных органов и др. актах), которое разъясняет содержание правовой нормы, исходя из господствующего правосознания.
Суд также может обратиться к доктрине иностранного государства. Доктрина - это частное мнение и частное правосознание автора. Однако, в учебниках, в научных работах неизбежно отражается и господствующее правосознание, и общепринятое толкование правовых норм. Очень часто учебники являются тем первичным материалом, с помощью которого судья знакомится с иностранным правом. И наконец, суд должен обратиться к практике применения норм права в соответствующем государстве. Значение практики для понимания права трудно переоценить: судебные решения раскрывают право «реальное», «живое», приспособленное к конкретным фактическим обстоятельствам.
Исходя из изложенного можно сделать вывод, что задача суда заключается в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Иначе говоря, российский судья должен как бы встать на позиции, например, французского судьи и решить дело так, как бы решил французский судья на основе французского права. Понятно, что это крайне трудная задача. Тем более, что и практикой применения иностранного права наши суды не богаты. Такая практика существует при рассмотрении внешнеэкономических споров. Нельзя не отметить, что и в западных странах, где дела международного характера рассматриваются довольно часто, к применению иностранного права относятся настороженно. По признанию известного коллизиониста Е. Рабеля «Национальные суды мира при всем том, что делает их гордостью своих стран, оказались не в состоянии содействовать формированию сколько-нибудь надежного комплекса коллизионных норм... Даже 147 суды, известные своим уважением к иностранному праву в принципе, часто делают это от случая к случаю, в силу вежливости, а не подчиняясь юридической обязанности, нанося таким образом ущерб подлинному применению права, открывая простор непредсказуемой местной политике» !. 5.2. Установление содержания иностранного права
Данная проблема предполагает ответы на три вопроса: кто должен устанавливать содержание иностранного права, как установить его содержание и каковы юридические последствия возникнут, если содержание иностранного права не будет установлено. 1. Правоприменительный процесс построен на постулате, что судья и другой Правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Но иностранное право судья не знает, не обязан знать и не может знать. Вот почему при применении иностранного права приобретает столь большое значение установление его содержания. Решение вопроса, кто обязан это делать, предопределяется общим подходом к пониманию иностранного права. Из рассмотренного выше концептуального подхода к пониманию иностранного права следует: 1 - суд по должности - ех о0гсю -обязан применить иностранное право; 2 - суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний (норм права); 3-й отсюда логически следует, что суд по должности обязан установить содержание применяемого права. В ч. 1 ст. 157 это прямо закреплено: «При применении иностранного права суд... устанавливает содержание его норм...». Такой подход характерен для стран континентального права.
Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отношения к иностранному праву и по-иному решают вопрос, кто обязан устанавливать его содержание.
Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только свое собственное право, но суд может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства обязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу (as а fact).
Согласно классической английской доктрине «Единственным законом, применяемым судьей, является закон места рассмотрения дела (lex fori)... Но ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон - это факт, который должен быть принят во внимание...» 1. Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной стороной, то суд решает дело на основе английского права, даже «когда дело связано исключительно с каким-либо иностранным государством». Бремя доказания содержания иностранного права лежит на той стороне, которая ссылается на иностранное право. «Таким образом, иностранное право считается вопросом факта, но это -вопрос факта особого рода»2.
В российском праве, как уже было сказано, принципиально иная позиция по поводу иностранного права: суд по должности применяет иностранное право и по должности устанавливает его содержание. Вместе с тем закон разрешает сторонам представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права: согласно ч. 3 п. 1 ст. 157 Основ лица участвующие в деле, вправе представить такие документы. Но, во-первых, стороны не обязаны это делать, во-вторых, конечная оценка и осознание содержания норм иностранного права является обязанностью суда.
2. Установление содержания иностранного права исключительно трудное дело, поэтому Основы дают примерный перечень организаций, которые могут оказать содействие суду. Это - Министерство юстиции РФ, иные компетентные органы или учреждения в России и за границей. Кроме того, суд может привлечь экспертов (ч. 2 п. 1 ст. 157). Суд может воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом. Еще в советское время существовала практика обращения судов и нотариальных контор для получения сведений об иностранном праве в Министерство юстиции. В свою очередь Минюст может в установленном порядке запросить такие сведения учреждения юстиции иностранного государства. В новом Положении о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденном Указом Президента от 2 августа 1999 г., осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами отнесено к его основным функциям (п/п. 20 п. 6)3.
Порядок обращения в Минюст и Минюста к учреждениям юстиции иностранных государств установлен несколькими актами, среди которых наиболее важные постановления Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. «О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам» и Инструкция о порядке оказания судами и органами нотариата СССР правовой помощи учреждениям юстиции иностранных государств и о порядке обращения за правовой помощью к этим учреждениям», утвержденная Министерством юстиции СССР 28 февраля 1972 г., с дополнениями от 26 июня 1985 г. (они сохраняют свое действие)'.
Значительную роль в решении этой проблемы играют договоры об оказании правовой помощи, в которых часто включают правила о предоставлении информации о действующем праве. Так, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенная между государствами СНГ в 1993 г., предусматривает, что центральные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон по просьбе представляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции (ст. 15). Аналогичные положения есть в договорах о правовой помощи с Албанией (ст. 15), Болгарией (ст. 15), Венгрией (ст. 12), Италией (ст. 15), Польшей (ст. 14), Финляндией (ст. 15), Югославией (ст. 14) и в др.2.
В европейских странах так же, как и в России, установление содержания иностранного права является обязанностью суда, при этом стороны, заинтересованные в применении иностранного права, также могут представлять информацию о его содержании. Так, по Гражданско-процессуальному кодексу Польши 1964 г. суд применяет иностранное право и устанавливает его содержание. При установлении содержания иностранного права суд вправе обратиться к министру юстиции с просьбой предоставить необходимую информацию или запросить заключение экспертов; заинтересованная сторона может также представить сведения об иностранном праве.
Более лаконично этот вопрос решен в австрийском Законе о международном частном праве 1978 г.: «...Иностранное право устанавливается по долгу службы. Допустимыми подсобными средствами для этого являются: содействие сторон, справки федерального министра юстиции и заключения экспертов»
(§ 4)1. В новом швейцарском Законе о международном частном праве также «содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается по долгу службы» и к этому могут привлекаться стороны. Однако дополнительно предусматривается возможность перекладывания бремени доказывания на стороны: «По имущественно-правовым требованиям бремя доказывания может быть переложено на стороны» (ст. 16)2.
Данная новелла не является императивной, но если суд примет такое решение, то стороны целиком будут нести ответственность за установление содержания иностранного права. Важно отметить, что право суда в определенных случаях возложить бремя доказывания содержания иностранного права на стороны, воспринято в проекте раздела VII «Международное частное право» в Третьей части российского Гражданского кодекса. В ст. 1316 «Установление содержания иностранного права», практически повторившую ст. 157 действующих Основ включено дополнительное положение: «По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено на стороны».
В 1968 г. под эгидой Совета Европы была заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства. Она предусматривает специальный механизм, призванный облегчить процесс установления содержания иностранного права. Каждое договаривающееся государство ю дает на своей территории Специальный орган (его обязанности могут быть возложены на любую существующую организацию). В случае необходимости суды одного государства обращаются в Специальный орган другого государства за информацией о его праве. Специальный орган либо сам готовит ответ, либо передает запрос в другой официальный орган, компетентный ответить на поставленные вопросы. Информация передается безвозмездно. Россия участвует в Конвенции с 13 мая 1991 г.
Таким образом, концепция, нашедшая отражение в праве многих государств, согласно которой содержание иностранного права устанавливается судом по должности, но заинтересованные стороны могут представить свои доказательства, в на-сюящее время является преобладающей.
3. Последний вопрос, связанный с установлением содержания иностранного права: какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено. Законы некоторых государств содержат специальные предписания на этот случай. К числу таких государств следует отнести и Россию: если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, не установлено, то применяется российское право (п. 2 ст. 157 Основ 1991 г.). Практически все государства, законодательно решающие рассматриваемый вопрос, в этой ситуации предписывают применение своего собственного права - 1ех /оп (ст. 7 Закона о международном частном праве Польши; п. 3 § 5 Закона о международном частном праве Венгрии; § 4 Закона о международном частном праве Австрии; п. 2 ст. 16 Закона о международном частном праве Швейцарии и др.). 5.3. Применение и толкование иностранного права
Общий ответ на эти вопросы прямо вытекает из вышеизложенного: из концептуального подхода к пониманию иностранного права, из порядка установления его содержания. Выше был сделан вывод, что в России и в большинстве европейских государств подлежащее применению на основе собственных коллизионных норм иностранное право понимается не как фактическое обстоятельство по делу, а как система правовых норм, которая функционирует во взаимодействии всех факторов правовой действительности соответствующего иностранного государства, то есть в рамках его правовой системы, и что нормы иностранного права применяются судом, который и обязан установить их содержание. Отсюда логически следует еще один вывод: нормы иностранного права должны применяться так же, как они применяются в стране своего происхождения, «у себя на родине». Поэтому толковаться эти нормы должны так, как они толкуются у себя на родине. Судья, перед которым стоит задача решить дело на основе норм иностранного права, должен как бы встать на место иностранного судьи и решить дело так, как решил бы его иностранный судья, применяющий родные для него нормы права.
Так как последний вывод прямо следует из общеконцептуального подхода к иностранному праву, то действующее законодательство редко содержит специальные нормы о порядке применения и толкования норм иностранного права. В качестве примера можно сослаться на Закон о международном частном праве Австрии 1978 г., согласно которому иностранное право подлежит применению так, как оно применяется в сфере действия страны происхождения (§ 3)
. Пожалуй наиболее точную формулировку содержит Гражданский кодекс Мексики 1988 г. Согласно п. 1 ст. 14 «судьи и органы... должны применять иностранное право
таким же образом, как если бы оно применялось судьями государства, право которого подлежит применению...».
Следовательно, иностранное право должно применяться и толковаться так, как оно применяется и толкуется в стране своего происхождения. На этом настаивала Постоянная палата международного правосудия еще в 1929 г. Рассматривая дела по сербским и по бразильским займам, Палата применила соответственно право Сербии и Бразилии. При этом Палата подтвердила правило, согласно которому при применении внутреннего права определенного государства не должно быть никаких сомнений в том, что оно должно применяться так, как оно применяется в соответствующем государстве
. Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться в соответствии с этим правом. Однако существует несколько особых вопросов, связанных с применением иностранного права, которые требуют специального рассмотрения. Среди них: интерлокальные коллизии, интертемпоральные коллизии, взаимность, применение права непризнанного государства.
5.3.1. Интерлокальные (интерперсональные) и интертемпоральные коллизии
Интерлокальные коллизии. Они связаны с наличием государств, в которых существуют административно-территориальные единицы с самостоятельными подсистемами права. Обычно это государства с федеративным устройством, субъекты которого имеют свои, отличающиеся по содержанию, системы частного права. Наиболее показательным является право США, каждый штат которых имеет свое право, сложившееся из собственных судебных прецедентов и принимаемых им законов. В результате возникают коллизии между правом разных штатов, именуемые «межштатными» коллизиями.
В прошлом существовал вопрос о коллизии законов республик в составе СССР. Они назывались «межреспубликанскими» коллизиями. Их разрешение предусматривалось в ст. 8 Основ 1991 г. Как «межштатные», так и «межреспубликанские» коллизии (или аналогичные коллизии в других государствах) возникают в пределах права одного государства, поэтому они являются «внутренними» или «межобластными» коллизиями в отличие от «международных» коллизий, которые возникают между правом разных государств и разрешение которых является основной задачей международного частного права.
Практически проблема интерлокальных коллизий в процессе правовой регламентации частноправовых отношений международного характера возникает тогда, когда при разрешении коллизии между правом разных государств избрано право государства, в котором существуют административно-территориальные образования со своими подсистемами права. В этом случае возникает дополнительный вопрос, право какого территориального образования нужно применить. Современная практика и доктрина дает однозначный ответ: этот вопрос может решить только право того государства, которое избрано. Как уже неоднократно подчеркивалось, выбор права конкретного государства означает выбор системы права этого государства в целом и поэтому любой вопрос, связанный с применением иностранного права, должен решаться с позиции самого иностранного права. Из таких же позиций исходит законодательство тех государств, которые обращаются к решению этого вопроса.
Например, ст. 5 польского Закона о международном частном праве 1965 г.: «Если в государстве, закон которого должен применяться, действует разная система права, то закон этого государства определяет, какая система должна быть применена». Весьма сходно с предписанием польского закона правило § 5 Закона о международном частном праве Австрии 1978 г.: «Если иностранный правопорядок состоит из нескольких отдельных правопорядков, применяется тот из них, на который указывают содержащиеся в иностранном правопорядке правила. При отсутствии таких правил применяется тот правопорядок, с которым имеется наиболее тесная связь»\. В данной норме австрийского закона представляет интерес последнее положение, предусмотренное на тот случай, если не удалось установить, какая из подсистем иностранного права должна быть применена. Этот случай решается в плане общей тенденции развития международного частного права в конце XX века, связанной с применением коллизионного принципа наиболее тесной связи (Proper Law). Аналогично этот вопрос решен в ВЗ ГГУ (п. 3 ст. 4)2.
Внутренние коллизии законов могут возникать и в России как федеративном государстве, субъекты которой согласно Конституции наделены определенными полномочиями в сфере частного права. Однако в российском праве вопрос о разрешении коллизий законов между отдельными субъектами Федерации не решен. Нет также и нормы, которая устанавливала бы порядок применения иностранного права с различными территориальными подсистемами права. Однако, из смысла ст. 157 Основ 1991 г. вытекает, что российские суды и другие правоприменительные органы должны применять избранное иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Следовательно, и такой частный вопрос, какую из территориальных подсистем иностранного права нужно применить, должно решить само иностранное право. Таким образом и предполагается решение этого вопроса в проекте Третьей части ГК РФ: в случаях, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны; если невозможно определить такую правовую систему, то применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. Как видим, Проект учел тенденции современного международного частного права, предусмотрев применение закона наиболее тесной связи.
Интерперсональные коллизии. Существуют государства, в которых действуют достаточно обособленные подсистемы права для определенного круга лиц, объединенных либо по критерию принадлежности к той или иной религии (например, мусульманской, индуистской, иудаистской в странах Востока), либо по критерию принадлежности к той или иной цивилизации (например, кодифицированное право для европейцев - чаще всего право бывшей метрополии - и обычное право разных племен для туземцев в странах Экваториальной Африки) и т. д.'. Между подобными подсистемами права возникают многочисленные коллизии, которые и называют интерперсональными. По мере развития и совершенствования права стран Азии и Африки острота интерперсональных коллизий уменьшается, но они продолжают существовать.
С позиции международного частного права интерперсональные коллизии решаются так же, как и интерлокальные. Интерперсональные коллизии возникают в пределах одного государства и их разрешение является внутренним делом этого государства. При регламентации частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, проблема интерперсональных коллизий может возникнуть только тогда, когда своя отечественная коллизионная норма выбирает право государства, в котором существуют различные персональные подсистемы права. Российский суд или другой правоприменительный орган обязан применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Следовательно, само иностранное право должно ответить на вопрос, какая из действующих в нем персональных подсистем права должна быть применена.
Рассмотренные выше законы предусматривают общий порядок применения иностранного права с различными подсистемами права независимо от того, являются ли такие подсистемы территориальными или персональными.
Для решения интерперсональных коллизий особо важное значение имеет предусмотренная этими законами дополнительная возможность выбрать соответствующую систему по принципу наиболее тесной связи, так как на практике далеко не всегда можно с достоверностью разобраться в особенностях права государств, где существуют персональные системы права.
Интертемпоральные коллизии означают коллизии, возникающие из наличия разновременно принятых в одном государстве правовых норм, предусматривающих регулирование одних и тех же частноправовых отношений. Эта проблема внутреннего права каждого государства и в общей теории права называется действием закона во времени.
В международном частном праве проблема действия законов во времени возникает тогда, когда отечественная коллизионная норма отсылает для правовой регламентации конкретного частноправового отношения к иностранному праву, в котором по данному отношению существует два разновременно изданных закона (например, в момент возникновения отношения действовал один закон, а в момент рассмотрения дела действует другой закон). Эта проблема разрешается на тех же началах, которые используются при решении «интерлокальных» и «интерперсональных» коллизий. Коллизионная норма, отсылающая к иностранному праву, отсылает к системе этого права в целом, включая и те специальные правовые установления, которые указывают, какой из разновременно изданных законов подлежит применению.
Так, если российская коллизионная норма о применении к наследственным отношениям права последнего постоянного места жительства наследодателя, который проживал на территории ГДР, отошлет к немецкому праву, то неизбежно возникнет вопрос о применении к этим отношениям либо ранее действующих законов ГДР, либо германского Гражданского уложения. Отсылка к немецкому праву будет означать и отсылку к Вводному закону к Гражданскому уложению, который содержит специальную главу (Шестая часть Вводного закона), которая устанавливает переходное право в связи с введением Гражданского уложения на территории бывшей ГДР. Только правила, предусмотренные в этой главе компетентны ответить на возникший вопрос. Согласно ч. 1 § 1 ст. 235 прежнее право, то есть право ГДР, продолжает применяться только тогда, когда наследодатель умер до вступления в силу Акта присоединения.
5.3.2. Взаимность
Категория взаимности играет большую роль в международном частном праве. Особенно велика ее роль при определении правового положения иностранных физических и юридических 156 лиц, при правовом регулировании иностранных инвестиций, отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, а также в сфере международного гражданского и арбитражного процесса. Все аспекты, связанные с категорией взаимности в этих сферах, будут рассмотрены в соответствующих главах настоящего учебника.
Вместе с тем взаимность играет и более общую, принципиальную роль в международном частном праве, связанную с признанием и применением иностранного права. Вопрос стоит так: должны ли российские суды признавать и применять иностранное право, если в этом иностранном государстве не признается и не применяется российское право. Иначе говоря, является ли наличие взаимности обязательным условием применения иностранного права, или иностранное право применяется в силу юридически обязательного предписания отечественной коллизионной нормы?
Уважительное отношение к иностранному праву, его признание и применение бесспорно способствует обеспечению применения собственных законов иностранными судами. И в этом плане взаимность играет важную роль в стимулировании государства к применению иностранного права. Но это реальное, фактическое положение дел. С точки же зрения права юридическая обязательность применения иностранных законов не должна зависеть от взаимности. Такая позиция преобладает в теории и практике международного частного права.
Законодательство государств, как правило, не содержит общих норм о взаимности. Примером, где этот вопрос решен, может быть венгерский Закон о международном частном праве 1979 г. § 6 устанавливает, что применение иностранного закона - если нормативный акт не предусматривает иного - не зависит от взаимности; если применение иностранного закона поставлено в зависимость от взаимности, то до тех пор, пока не доказано противоположное, следует считать, что взаимность существует; если требуется взаимность, то о существовании или об отсутствии взаимности министр юстиции выдает обязательную для правоприменительного органа справку2.
Действующее российское право также не содержит общих положений о роли взаимности в процессе применения иностранного права, хотя при решении конкретных вопросов взаимность, как было отмечено выше, используется довольно часто. Однако такие общие положения включены в Модельный ГК (ст. 1199) и в проект Третьей части ГК РФ (ст. 1314): «Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом Российской Федерации.
Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное».
Таким образом, можно сформулировать три взаимосвязанные правила, определяющие принципиальное отношение к взаимности в международном частном праве: 1) применение иностранного закона не зависит от взаимности (это правило можно рассматривать как принцип международного частного права); 2) соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами и тогда норма иностранного права должна применяться только при наличии взаимности; 3) если применение нормы иностранного права поставлено в зависимость от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное (презумпция наличия взаимности).
5.3.3. Применение права непризнанного государства
В дипломатической и судебной практике нередко возникает вопрос о применении законов непризнанного государства или государства с не признаваемым правительством. Известно немало судебных решений, исходящих из того, что непризнанное государство юридически не существует и потому его законы не подлежат применению. Такого рода решения были основаны на конститутивной теории признания, согласно которой признание делает государство субъектом международного права. Эта теория ушла в, прошлое. Ныне считается, что международно-правовая субъектность государства не зависит от дипломатического признания и, следовательно, оснований дискриминации непризнанного государства в международном праве нет.
В начале данной главы подчеркивалось, что применение иностранного права осуществляется в рамках национального права и в соответствии с общепризнанными нормами международного права. Поэтому общий вывод по рассматриваемому вопросу сводится к следующему: поскольку отечественные коллизионные нормы, которые являются единственным юридическим основанием применения иностранного права, не содержат ограничений в отношении права непризнанного государства и современное международное право не содержит никаких дискриминационных положений в отношении непризнанного государства, то применение иностранных законов не должно ставиться в зависимость от признания этого иностранного государства. 158 5.4. Пределы применения иностранного права
До сих пор речь шла о юридической обязательности в предусмотренных законом случаях применить иностранное право, причем так, как оно применяется в своей собственной стране. Но это только одна правда. Иностранное право применяется не в правовом вакууме, а в государстве, где существует собственный правопорядок, что неизбежно влияет на результат. Применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка - это твердо установившийся принцип международного частного права. Национальное право, допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения, и, одновременно, очерчивает допустимые границы его применения на своей территории. Этой цели служит особый институт международного частного права, называемый оговорка о публичном порядке (ordre public или public policy).
5.4.1. Оговорка о публичном порядке
Оговорка о публичном порядке является общепризнанным институтом международного частного права. Она играет важную роль в механизме регулирования частноправовых отношений международного характера. Коллизионная норма сформулирована таким образом, что она может выбрать право любого существующего в мире Государства и потому невозможно предусмотреть все последствия такого выбора. Коллизионная норма - это своеобразный скачок в неизвестность.
При этом обычно вспоминают мусульманское право, многие нормы которого, являясь выражением религиозных догм шариата, противоречат европейским правовым традициям, и российским в том числе. Например: право мужчины на полигамный брак, чрезмерно низкий брачный возраст невесты (9 лет в Йемене), выкуп за невесту, ничем не ограниченное право мужа на расторжение брака без каких-либо формальностей (достаточно произнести: «Я тебя отвергаю») и пр. Но проблемы могут возникнуть и при отсылке российских коллизионных норм к европейскому праву. По законам ряда европейских государств женщина не имеет права вступать в брак в течение определенного периода (10 месяцев или 300 дней) после развода или после смерти мужа. Поскольку условия брака по российской коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся, то российские органы ЗАГСа формально юридически обязаны отказать в регистрации такого брака, применив иностранную норму права, противоречащую конституционному принципу равноправия мужчин и женщин.
Для того, чтобы предотвратить наступление возможных негативных последствий применения избранного на основании собственной коллизионной нормы иностранного права, применяется оговорка о публичном порядке. В самом общем виде оговорка о публичном порядке означает: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства. Всеобщее признание оговорки о публичном порядке объясняется ее необходимостью для защиты основ правовой системы, интересов общества и государства. «Публичный порядок» - это устои правовой системы и коренные интересы общества и государства, основы их морали.
Оговорка о публичном порядке известна в международном частном праве давно. Начало этому институту положила голландская школа международного частного права XVII в. Голландский коллизионист Ульрик Губер утверждал, что все законы носят чисто территориальный характер и потому иностранные законы на территории Голландии не применяются. Однако в исключительных случаях в силу «международной вежливости» (comitas gentium) допускается признание действия иностранного закона, но только если такое признание не умаляет суверенитет голландских провинций и прав их граждан (эти положения были поддержаны и развиты в работах другого голландского коллизиониста того же периода Иоганнеса Вута). Впоследствии представление об оговорке о публичном порядке совершенствовалось, но суть осталась неизменной.
Сегодня оговорка рассматривается как один из основополагающих принципов международного частного права. Она закреплена в законодательстве многих государств, в международных договорах, применяется судами в том числе и тех государств, чье законодательство не содержит ее прямого закрепления. Одновременно оговорка о публичном порядке переместилась и в гражданское процессуальное право, в ту его часть, которая регламентирует особенности рассмотрения гражданско-правовых споров с участием иностранного элемента и которая называется международным гражданским процессом. В частности она применяется при исполнении иностранных судебных поручений и при признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.
Мировой практике известны два вида оговорки о публичном порядке: позитивная и негативная. Позитивная оговорка сложилась во Франции, где ее понимают как определенную совокупность норм французского права, в которых заинтересован «публичный порядок и добрые нравы» (ст. 6 ГК Франции), которые устраняют применение норм иностранного права (такая же формулировка закреплена в ст. 24 ГК Алжира). Исходя из французской практики, сложилась общая концепция позитивной оговорки о публичном порядке как некоторой совокупности внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности (иногда говорят о высшей степени когентности) для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Отсюда название «позитивная»: она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства.
Правда, ни французское право, ни доктрина, ни французская практика, которая обращалась к оговорке очень широко, не сформулировала перечень законов или отдельных норм, которые составляют французский публичный порядок. Чаще всего, к оговорке обращались при рассмотрении вопросов, связанных с защитой частной собственности (особенно по отношению к советским законам и законам других государств о национализации частной собственности), с гражданским состоянием лица (правовое положение внебрачных детей, усыновленных, замужних женщин), с ответственностью за умышленное причинение вреда и др.1. Практика свидетельствует, что позиция французского суда в аналогичных обстоятельствах может меняться в зависимости от конкретных условий и интересов.
Негативная оговорка в отличие от позитивной исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства. Негативная форма оговорки преобладает в международном частном праве, она закреплена в законах многих государств. При этом используются похожие формулировки «публичного порядка».
Чаще всего используется формулировка «основы правопорядка». Например, согласно § 6 австрийского Закона о международном частном праве 1978 г. «норма иностранного права не подлежит применению, если ее применение привело бы к результату, не совместимому с основами австрийского правопорядка». Аналогичные формулировки закреплены в ст. 5 турецкого Закона о международном частном праве 1982 г., в ст. 17 швейцарского Закона о международном частном праве 1988 г. Используется формулировка «основные принципы» правопорядка, права или законодательства: «основные принципы правопорядка» - ст. 6 польского Закона о международном частном праве 1965 г., «основные принципы германского права»-ст. 6 Вводного закона к германскому Гражданскому уложению в ред. 1994 г., «основные принципы законодательства» - ст. 828 вьетнамского Гражданского кодекса 1995 г. В Китае под публичным порядком понимают «публичные интересы КНР» (ст. 150 Общих положений гражданского права 1986 г., ст. 5 Закона о международных хозяйственных договорах 1985 г.); в венгерском Законе о международном частном праве 1979 г. используется формула «венгерский публичный порядок» (§ 7).
Приведенные формулировки свидетельствуют, что ни в одной стране, где законодательно предусмотрено применение оговорки о публичном порядке, не дается детальное определение «публичного порядка»: либо используется формулировка «публичный порядок» без каких-либо разъяснений, либо даются самые общие ориентиры в виде указания об основных принципах права, об основах правопорядка.
Негативная оговорка о публичном порядке несмотря на свою распространенность так же, как и позитивная, не имеет четко очерченного содержания. Видимо законодатель самых разных стран не без оснований исходит из того, что детальное определение в праве понятия «публичный порядок» едва ли возможно. Слишком оно многогранно и зависит от конкретных условий. В результате центр тяжести переносится на правоприменительную деятельность судов, справиться с которой помогает накопленный мировой опыт применения оговорки и высокая квалификация судей.
Оговорка о публичном порядке играет принципиальную роль и в российском международном частном праве. Она закреплена в Основах 1991 г. (ст. 158), в Семейном кодексе РФ (ст. 167), а также в ряде актов по гражданскому и арбитражному процессу: в ГПК РСФСР (ст. 436), в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п/п 2 п. 2 ст. 34 и п/п 2 п. 1 ст. 36), в Арбитражном процессуальном кодексе РФ 1995 г. (п/п 2 п. 2 ст. 215), в Указе Президиума Верховного Совета СССР «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей» 1988 г. (п/п 6 п. 5).
Российские законы используют три формулы оговорки о публичном порядке:
Первая формула - «основы правопорядка» закреплена в частноправовых законах. Например, согласно ст. 167 СК РФ «Нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации». Эта же формула содержится в ст. 158 Основ 1991 г. Она сохранена и в проекте Третьей части ГК;
Вторая формула - «суверенитет и безопасность» используется в советских процессуальных актах, пока сохраняющих свое действие. Например, ст. 436 ГПК РСФСР устанавливает, что российские суды не исполняют поручения иностранных судов, если их исполнение «противоречило бы суверенитету СССР или угрожало бы безопасности СССР». Она повторена в п. 5 Указа Президиума ВС СССР «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей», но с добавлением «либо противоречило бы основным принципам советского законодательства». Формула «суверенитет и безопасность» закреплена в качестве основания отказа в исполнении иностранных судебных поручений и в Арбитражном процессуальном кодексе 1995 г., принятом уже в новых условиях, что едва ли можно признать правильным;
Третья формула - «публичный порядок» получила закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. в качестве основания для отмены арбитражного решения (решения третейского суда) и основания для отказа в его признании и исполнении.
Как видим, и в российском праве либо вообще не раскрывается понятие «публичного порядка», либо используется лишь ориентировочная формулировка «основы правопорядка», которая сама нуждается в расшифровке. Основные элементы понятия «публичного порядка» раскрываются в литературе с учетом судебной практики.
Несмотря на различные подходы к представлению о «публичном порядке» в судебной практике разных государств и различные взгляды конкретных авторов, можно выделить те элементы, которые чаще всего включаются в его содержание: во-первых, это - основополагающие принципы национального права соответствующего государства; во-вторых, это - нормы морали и справедливости; в-третьих - коренные Интересы государства или его членов. В последнее время в связи с возрастающим влиянием международного права на национально-правовую сферу в «публичный порядок» включается четвертый элемент - общепризнанные принципы и нормы международного права, особенно нормы о правах человека.
Исходя из вышеизложенного, есть все основания полагать, что понятие «основы российского правопорядка» включает четыре взаимосвязанных основные элемента: 1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего, конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека.
Еще в советское время был сделан вывод о том, что применение оговорки о публичном порядке в советской практике - крайне редкое явление, так как в интересах развития сотрудничества СССР со всеми государствами независимо от их социально-экономического строя ее применение может лишь быть исключением. Отсутствием отечественной практики объясняется то, почему наши авторы вынуждены раскрывать содержание этого института, опираясь на иностранную судебную практику. Однако объяснение отсутствия отечественной практики одним лишь стремлением развивать сотрудничество со всеми государствами явно недостаточно. Наши отечественные коллизионные нормы до вступления в силу Основ 1991 г. (они вступили в силу в 1992 г.) и, особенно, до принятия нового российского Семейного кодекса 1995 г. были сформулированы таким образом, что почти полностью исключали выбор иностранного права, а значит и саму постановку вопроса об оговорке о публичном порядке.
Ситуация резко меняется в наше время1. В соответствии с новыми коллизионными нормами Семейного кодекса 1995 г.. Кодекса торгового мореплавания 1999 г. и проекта Третьей части ГК наши суды, не только арбитражные, но и суды общей юрисдикции, все чаще будут встречаться с иностранным правом. При сохранении сложившейся ранее общей оценки оговорки о публичном порядке как явлению исключительному, требующему серьезного обоснования в каждом случае, суды неизбежно будут к ней обращаться как к предохранителю нашей правовой системы от негативных последствий применения иностранного права. При этом суды вправе опираться на представления о содержании «публичного порядка», сложившиеся в мировой практике.
По крайней мере автору уже известны два дела, рассмотренных в российских судах, где ставился вопрос о применении оговорки о публичном порядке2. При рассмотрении в Городском суде г. Москвы ходатайства об отмене решения Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РФ, вынесенное в 1995 г. по делу Латвийского пароходства (Рига) против Государственного внешнеэкономического объединения «Продинторг» (Москва), был поставлен вопрос об отмене решения на основании того, что оно противоречит российскому публичному порядку (п/п 2 п. 2 ст. 34 Закона о международном коммерческом арбитраже)3. При этом рассматривались следующие моменты, относящиеся к «публичному порядку»:
Это не осталось незамеченным в нашей науке и появились работы, стремящиеся осмыслить институт оговорки о публичном порядке на основе новых российских юридических реалиях.
1 - арбитражное решение нарушает принципы российского права, прежде всего конституционные принципы законности и защиты всех форм собственности, а также гражданско-правовые принципы неприкосновенности собственности и самостоятельной имущественной ответственности юридических лиц;
2 - решение расходится с общепризнанными принципами морали, на которые опирается российская правовая система: обязав ответчика выплатить долг иного субъекта, а именно государства, решение вошло в противоречие с принципами справедливости и добросовестности;
3 - решение способно причинить серьезный ущерб интересам общества и государства, так как создает прецедент, пусть неформальный, для удовлетворения множества аналогичных исков к другим российским юридическим лицам, общий размер которых выражается в многомиллионных валютных суммах.
Таким образом, опыт разных государств, в том числе нашего государства, свидетельствует, что законодатель, отдавая должное значению норме о публичном порядке, ограничивается самым общим определением «публичного порядка». Тем не менее, современное законодательство стремится сформулировать ограничители применения оговорки о публичном порядке.
Во-первых, обращение к оговорке о публичном порядке обусловливается не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а последствием их применения: суд вправе применить оговорку только тогда, когда применение норм иностранного права может привести к результату, нарушающему публичный порядок. Этот аспект присутствует во всех рассмотренных выше законах разных стран, включая ст. 158 Основ 1991 г. и ст. 167 СК РФ. Но особенно четко он зафиксирован в австрийском законе: норма иностранного права не подлежит применению «если ее применение привело бы к результату, не совместимому с основами австрийского правопорядка» (§ 6).
Объективное содержание нормы иностранного права и результат ее применения в конкретных условиях могут не совпадать. Классический пример с мусульманским правом, разрешающим полигамию. Сама по себе норма о полигамии противоречит основам российского правопорядка: конституционному принципу равноправия мужчин и женщин, принципу единобрачия семейного права. Иностранец, вступающий в брак на территории России, не может рассчитывать на регистрацию брака, если он уже состоит в браке, хотя его национальный закон разрешает такой брак (ст. 156 СК РФ отсылает к закону гражданства лица, вступающего в брак). Совсем по-другому будет решен вопрос о взыскании алиментов на содержание ребенка, рожденного в полигамном браке. В этом случае результат применения иностранной нормы права, признающий полигамный ^ 166 брак законным, а значит, ребенка от такого брака - законнорожденным, не нарушает основы правопорядка. Признание права ребенка на содержание со стороны его родителей прямо соответствует одному из основополагающих принципов всесторонней защиты прав и интересов ребенка.
Во-вторых, суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно не совместимо с национальным правопорядком. Это - новый ограничитель. Впервые такая формула была закреплена в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., затем была использована в универсальной Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи, 1986 г. (ст. 18). Она была воспринята внутренним правом. Характерна ст. 6 Вводного закона к ГГУ в редакции 1994 г., так как в ней подчеркивается и «результат применения», и «явная несовместимость»: норма иностранного права не применяется, «если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с основными принципами германского права». Требование «явной несовместимости» обязывает суд доказать, что существует несовместимость без всяких сомнений, и тем самым исключает широкое применение оговорки о публичном порядке. Аналогичная формулировка предусмотрена в проекте Третьей части ГК РФ: норма иностранного права не применяется, «когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации» (ст. 1318).
В-третьих, законы ряда государств, в том числе России, дополнительно содержат указание на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от собственной системы (ст. 1318 проекта Третьей части ГК РФ, ст. 1200 Модельного ГК). В ст. 158 действующих Основ 1991 г. говорится лишь об отличиях политической и экономической систем, а в § 7 венгерского Закона о международном частном праве 1979 г. - об общественно-экономических системах. Появление такого указания было связано с распространенной в прошлом практикой многих государств, направленной на неприменение основанного на чуждом им социально-экономическом строе советского права, а затем и права других социалистических государств. Закрепление такого указания было направлено прежде всего на защиту своего права.
Однако, если отбросить политический фон, то следует признать, что закрепление рассматриваемого правила имеет серьезное значение для ограничения случаев применения оговорки о публичном порядке. Пока существует множество национальных государств с различными политическими, экономическими и правовыми системами, недопустимо применять оговорку при одной лишь констатации различия в системах, ибо это способно привести к полному отрицанию применения иностранного права вообще и отрицанию международного частного права в частности. Как уже подчеркивалось, для применения оговорки необходимо в каждом конкретном случае обосновать, что применение той или иной нормы иностранного права приведет вне всяких сомнений (явно) к результатам, несовместимым с национальным правопорядком. 5.4.2. Императивные нормы
Необходимо отметить еще одну современную тенденцию в развитии института оговорки о публичном порядке. Выше отмечалось, что в большинстве государств сложилась и применяется негативная оговорка. Позитивную оговорку связывают с французским правом, положения которого восприняты некоторыми другими странами. Однако в настоящее время ряд государств, которые традиционно применяли негативную оговорку, стали параллельно применять и позитивную.
Примером является швейцарский Закон о международном частном праве 1987 г. Наряду со ст. 17, предусматривающей применение оговорки о публичном порядке в традиционной негативной форме, в него включены еще две статьи, направленные на ограничение применения избранного иностранного права. Согласно ст. 18 «независимо от определяемого настоящим Законом права», то есть права, избираемого на основании швейцарских коллизионных норм, «сохраняют свое действие положения швейцарского права, которые подлежат применению в силу их особых целей». Отсюда следует, что существует некая совокупность норм швейцарского права, которые в силу особого, принципиального значения для швейцарского общества («в силу их особых целей»), должны применяться всегда, даже если швейцарская коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Это - ничто иное, как позитивная оговорка о публичном порядке.
Швейцарский закон пошел еще дальше и предусмотрел защиту «публичного порядка» иностранного государства. Эта новация связана с общей концепцией закона о применении «права наибольшей связи» (Proper Law), согласно которой, если по всем признакам очевидно, что существо отношения находится в большей связи с другим правом, а не с тем, на которое указывает швейцарская коллизионная норма, то можно применить это другое право. Защита «публичного порядка» этого другого права предполагается в ст. 19: при применении избранного права могут быть приняты во внимание императивные положения другого права, с которым существо находится в тесной взаимосвязи, если это требуют интересы сторон согласно швейцарской доктрине. Разумеется, речь не идет о всех императивных нормах иностранного права, с которым существо отношения наиболее тесно связано, а только о тех из них, которые согласно швейцарским представлениям имеют особое значение для интересов стороны (в п. 2 ст. 19 прямо подчеркивается их особая цель), то есть о позитивном публичном порядке государства, с которым отношение наиболее тесно связано. Дополнительно подчеркнем, что ст. 19 носит диспозитивный характер: суд «может принять во внимание». Подобные законодательные нововведения породили в ряде европейских стран представления о существовании «особых императивных норм», которые не являются частью «публичного порядка», и которые действуют независимо от собственных коллизионных норм.
Однако как общие подходы, так и конкретное содержание данных представлений серьезно расходятся в разных странах и у разных авторов. Различия, главным образом, сосредоточены по следующим вопросам: а) круг таких императивных норм; б) взаимоотношение этих норм с «публичным порядком»; в) нужно ли защищать императивные нормы только своего права, или можно защищать и императивные нормы иностранного права, с которым отношение наиболее тесно связано; г) ограничить применение правила об императивных нормах только договорным правом или применять его ко всей сфере частноправовых отношений.
Например, в немецкое право предписание об императивных нормах включено только в договорное обязательственное право (ст. 34 Вводного закона ГГУ) и только для защиты своего собственного права: выбор права на основании коллизионных правил, предусмотренных в подразделе «Договорные обязательственные отношения», «не затрагивает тех норм германского права, которые императивно регулируют отношения без учета права, применяемого к договорам».
Нет никаких оснований считать, что «особо императивные нормы» действуют отдельно от «публичного порядка». Они выражают позитивную оговорку о публичном порядке, которая, как рассматривалось выше является зеркальным отражением негативной оговорки. Первая означает, что некоторые императивные нормы внутреннего права в силу их особой значимости должны применяться в любых обстоятельствах, а вторая означает, что некоторые нормы иностранного права столь несовместимы, что они не должны применяться при любых обстоятельствах. Обе они выражают концепцию «публичного порядка»2, Через призму единого содержания «публичного порядка», состоящего, как было показано выше, из четырех основных взаимосвязанных элементов, которые нашли широкое признание, можно понять природу «сверхимперативных норм». В противном случае эта категория теряет смысл.
Для подтверждения обратимся к ст. 17 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.: «Конвенция не препятствует применению тех положений закона суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего договор». Едва ли можно найти какие-либо критерии толкования этой нормы. Обращение к оговорке о публичном порядке наполняет понятным содержанием эту статью: существует определенная совокупность положений права государства, суд которого рассматривает дело, которые в силу его особого значения для этого государства, должны применяться всегда, даже если согласно коллизионным нормам Конвенции избрано иностранное право.
Новые тенденции в теории и практике международного частного права европейских государств, связанные с «сверхимперативными нормами», восприняты Модельным ГК (ст. 1201) и российским проектом раздела VII «Международное частное право» Третьей части ГК (ст. 1317), причем в наиболее широком подходе, характерном для швейцарского права. Обе статьи называются показательно: «Применение императивных норм» и совпадают текстуально. Из смысла правил, предусмотренных в этих статьях, ясно, что речь идет не о всех, а об особых императивных нормах.
Так, в первой части ст. 1317 предписывается применять императивные нормы российского права независимо от того, что на основании российских коллизионных норм избрано иностранное право. Законодатель выделяет две группы таких императивных норм: во-первых, такие, в которых прямо об этом указано, и во-вторых, нормы, имеющие особое значение, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. В отношении второй группы сомнений никаких нет - это позитивная оговорка о публичном порядке. Но и первая группа относится к этой же категории: в особо значимых случаях законодатель считает необходимым в самой норме указать, что она должна применяться всегда. Такие нормы у нас есть, например, обязательная письменная форма внешнеэкономических сделок (ч. 2. п. 1 ст. 165 Основ 1991 г. и п. 3 ст. 162 ГК РФ); требования, на которые не распространяется исковая давность (ч. 2 ст. 159 Основ 1991 г. и ст. 208 ГК РФ); ряд требований, предъявляемых к условиям заключения брака (п. 2 ст. 156 и ст. 14 СК РФ) и др. Примеры свидетельствуют, что речь идет о нормах, имеющих особое значение для российского правопорядка, и в частности для обеспечения прав и законных интересов участников гражданского оборота. Следовательно, п. 1 ст. 1317 Проекта закрепляет позитивную оговорку о публичном порядке, которая совместно с негативной оговоркой должна защищать наш правопорядок и законные интересы.
Вторая часть этой статьи так же, как и швейцарский закон, предусматривает возможность защиты «публичного порядка» иностранного государства: при применении избранного на основе российских коллизионных норм права суд может принять во внимание императивные нормы права другого государства, с которым это отношение имеет тесную связь, если согласно праву этого другого государства такие нормы должны применяться всегда; суд учитывает назначение, характер таких норм и последствия их применения. Как видим, суд «может принять во внимание» (не императивно, а диспозитивно) не любые императивные нормы права страны, с которым отношение тесно связано, а имеющие особый «характер», особое «назначение». Здесь также выражена позитивная оговорка о публичном порядке.
В российской норме есть два принципиальных отличия от соответствующей нормы швейцарского закона: 1 - при определении «сверхимперативности» иностранного права российский суд должен руководствоваться представлениями этого иностранного права (швейцарский закон по вопросу установления «особой цели» иностранной нормы отсылает к швейцарской доктрине); 2 - хотя в обоих законах указание о применении особых императивных норм иностранного права выражено в диспозитивной форме, в российской статье дополнительно указан еще одни ограничитель - при применении императивной иностранной нормы суд должен учитывать последствия ее применения. Иначе говоря, императивная норма иностранного права может быть применена, если последствия ее применения не будут противоречить российскому публичному порядку.
Применение императивных норм иностранного права предписывается и в п. 5 ст. 1336 Проекта в качестве ограничителя «автономии воли» сторон, предусмотренной в этой же статье (в Модельном кодексе данного правила нет). Но здесь это правило сформулировано более жестко. Если в рассмотренном выше положении указывалось, что суд «может принять во внимание императивные нормы права другой страны», то здесь, напротив, выбор права «не может затрагивать действия императивных норм» права другой страны, с которой договор реально связан. Если в общем правиле говорится о «тесной связи», то здесь требуется наличие «реальной связи лишь с одной страной», то есть когда все обстоятельства договора связаны с правом одного государства, а стороны избрали право другого. Например, российский предприниматель, проведя переговоры на территории ОАЭ с предпринимателем из Эмиратов (ОАЭ не являются участником Венской конвенции 1980 г.), заключил с ним там же договор купли-продажи, по которому поставил товары со склада готовой продукции, находящегося в Эмиратах, и получил платеж в местном банке. Договор реально связан с одним государством - ОАЭ, а стороны при заключении договора выбрали английское право. При таких обстоятельствах законодатель предписывает применить действие императивных норм ОАЭ. Круг таких норм может быть определен, как было рассмотрено выше, только через призму концепции позитивной оговорки о публичном порядке.
Исходя из вышеизложенного можно сделать общий вывод. Опыт государств свидетельствует, что законодатель, отдавая должное значение оговорке о публичном порядке, ограничивается самым общим определением «публичного порядка». Объясняется это, среди прочих причин, необходимостью применения данного института в конкретных динамично меняющихся условиях. Показательно, что привлекая в последнее время дополнительную категорию «императивных норм» для за- 172 щиты своего правопорядка, законодатель также не раскрывает ее содержание. Поэтому главная ответственность за применение норм о «публичном порядке» и, следовательно, за защиту своего правопорядка ложится на суд и другие правоприменительные органы. В других странах задача облегчается достигнутым опытом. Что касается нашей страны, то такого опыта нет. Не только практические работники, но и ученые далеко не всегда имеют достаточно четкие представления о содержании и характере рассмотренных норм российского права.
Чем раньше нормы о «публичном порядке» войдут в российскую судебную практику, тем лучше для эффективности российской правовой системы и для обеспечения интересов общества и государства. Осталось рассмотреть два небольших вопроса. ,
1. Входят ли в концепцию публичного порядка, позитивного и негативного, включая категорию «сверхимперативных норм», нормы публичного права (конституционного, административного, финансового, налогового и пр.), либо она охватывает лишь частноправовые нормы? Обязательное применение норм публичного права не вызывает никаких сомнений. Они имеют строго территориальный характер. И если в последнее время и говорят об экстратерриториальности публично-правовых норм, то в ограниченном виде: суды в отдельных случаях принимают во внимание иностранные нормы публично-правовых законов, а не применяют их. Применяться могут лишь иностранные нормы частного права. Поэтому никакая коллизионная норма не может отменить действие конституционных и других норм публичного права !.
Проблема «публичного порядка» в международном частном праве связана с частноправовыми нормами, которые в силу различных характеристик, что рассматривалось выше, имеют особое значение для собственного правопорядка и должны дополнительно защищаться. Нельзя не отметить, что некоторые публично-правовые нормы особенно тесно взаимодействуют с частноправовыми отношениями. Например, внешнеэкономическая сделка, совершенная с нарушением валютно-экспортного контроля, будет признана недействительной как несоответствующая требованиям закона. Однако в таком случае применяется не сама публично-правовая норма, а обсуждается частноправовые последствия этой нормы, что предусмотрено гражданско-правовой нормой о недействительности сделки.
2. Если в результате применения оговорки о публичном порядке в любом варианте отказано в применении нормы иностранного права, то какими нормами заполняется вакуум? Как правило, своим собственным правом. Например, ст. 158 Основ 1991 г. предписывает применять российское право, если иностранное право не применяется по мотивам «публичного порядка». Это же правило сохранено в новом проекте Третьей части ГК. Однако, исходя из предусмотренной в Проекте возможности применения в качестве общего субсидиарного правила закона наиболее тесной связи (Proper Law), можно предположить, что если спорное отношение теснее связано не с российским, а с другим иностранным правом, то будет применено другое иностранное право.
Глава 6. УНИФИКАЦИЯ И ГАРМОНИЗАЦИЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
Одной из коренных закономерностей современного общественного развития является углубляющаяся интернационализация всех сфер жизнедеятельности человека, особенно сферы экономики и регулирующего их права. Интернационализация права означает сближение правовых систем, углубление их взаимодействия, взаимного влияния. Интернационализация права проявляется в двух взаимосвязанных, но различающихся по своему содержанию, процессах: унификации и гармонизации права. 6.1. Унификация права
Унификация (unie facere - делать единым) права – это создание одинаковых, единообразных, то есть унифицированных норм во внутреннем праве разных государств. Поскольку право входит в область внутренней исключительной юрисдикции государства и не существует наднационального «законодательного» органа, принимающего юридически обязательные «законы» для внутреннего права государств, то единственным способом создания унифицированных норм является сотрудничество государств. Отсюда, унификация права означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств. В этом качестве унификация является разновидностью правотворческого процесса. Главной особенностью этого правотворческого процесса является то, что он происходит в двух правовых системах - в международном праве и во внутреннем праве государства, с применением международно-правовых и национально-правовых форм и механизмов. Унификация охватила все отрасли внутреннего права государств. В том числе: уголовное право (например, комплексы правовых норм по некоторым группам преступлений), уголовный процесс (например, институт выдачи преступников), административное право (например, единообразные нормы, регулирующие таможенные отношения) и т. д. Этот процесс проник даже в «святые святых» внутреннего права - в конституционное право (например, закрепленные конституциями многих государств права и свободы человека соответствуют общепризнанным международно-правовым стандартам). Но наиболее ощутимых результатов процесс унификации достиг в международном частном праве, что объясняется его спецификой.
Будучи частью внутреннего права государства, оно по своей природе экстравертно. Его объектом являются отношения международного характера, то есть выходящие за пределы одного государства: частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Наличие иностранного элемента приводит к тому, что международное частное право регулирует отношения, которые своим составом лежат в правовом поле двух или более государств. Их значимость в жизни каждого государства порождает объективную потребность в их единообразном правовом регулировании.
Есть еще одна причина, способствующая довольно высокой результативности унификации в международном частном праве. Национальное право часто оказывалось не способным регулировать отношения с международными характеристиками. Особенно отчетливо это проявилось в экономической сфере. В дальнейшем речь будет идти только об унификации в международном частном праве.
Особенности правого механизма унификации права. Как уже говорилось процесс унификации права протекает в двух правовых системах, и в международном праве, и в национальном. На первом этапе достигается соглашение между государствами по поводу единообразного регулирования определенных отношений, оформляемых международным договором, в котором содержатся правовые нормы, предназначенные для регулирования этих отношений. Достижение соглашения и принятие договора с текстом соответствующих норм не означает, что унификация права состоялась.
Любой международный договор, независимо от того, какому конкретному вопросу он посвящен, регулирует отношения между государствами и обязывает только государств-участников. В равной степени это относится и к договору, направленному на унификацию права. Венская конвенция 1980 г. не регулирует договор купли-продажи. Она регулирует отношения между государствами по поводу единообразного регулирования купли-продажи, она обязывает государства обеспечить применение предусмотренных Конвенцией соответствующих правовых норм. Только тогда, когда нормы, содержащиеся в международном договоре, станут частью национального (внутреннего) права государств, можно говорить об унификации права как о законченном процессе: во внутреннем праве государств-участников договора появились одинаковые правовые нормы.
Иначе говоря, нормы международного договора должны быть «санкционированы» государством для применения их в национально-правовой сфере, то есть им должна быть придана юридическая сила национального права. Только в этом случае они будут способны регулировать отношения между субъектами национального права. Восприятие международно-правовых норм национальным правом государств - это второй этап унификации права. Это сугубо национальное дело и осуществляется он с помощью национально-правовых механизмов.
Таким образом, унификация права как правотворческий процесс имеет два этапа (две стадии). На первой стадии создается комплекс соответствующих правовых норм в форме международного договора и государства берут на себя международно-правовые обязательства обеспечить их применение. Трудно переоценить значение этой стадии; Собственно на этой стадии создаются единообразные нормы. Этот процесс трудоемкий, сложный и часто длительный. Он сопровождается поисками компромиссных решений с целью согласования позиций разных государств, на которые влияют не только особенности собственных правовых систем, но политические и другие интересы. Иногда тексты договоров согласовываются десятилетиями. Например, прошло уже более 20-ти лет, как Комиссия международного права ООН начала работать над проектом конвенции об юрисдикционных иммунитетах и работа еще продолжается.
Принятие международного договора и, соответственно международно-правовых обязательств государствами, завершает первую стадию унификации. Так как нормы, содержащиеся в договорах, еще не унифицированные нормы, но предназначены стать таковыми, то их можно назвать унифицирующими нормами. По своей природе - это международно-правовые нормы, которые обязательны только для государств - сторон соответствующего договора. Понятно, что весь процесс создания унифицирующих правовых норм происходит в рамках международного права с помощью присущих ему механизмов.
Вторая стадия - не менее важна. Она связана с восприятием международно-правовых норм национальным правом. В результате в национальном праве разных государств появляются унифицированные нормы, то есть одинаковые, полностью совпадающие по содержанию. Эти нормы имеют силу национального 177 права, включающую и соответствующие национально-правовые меры их принудительного исполнения. В таком качестве эти нормы юридически обязательны для всех субъектов национального права как участников частноправовых отношений, так и правоприменительных органов.
Восприятие международно-правовых норм национальным правом называется либо трансформацией, либо национальной имплементацией, Процесс восприятия обеспечивается национально-правовыми механизмами. В праве разных государств они различны, но и имеют много общих черт. В Российской Федерации правовая основа этого процесса предусмотрена в п. 4 ст. 15 Конституции: «...Международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Конституция устанавливает общий принцип действия международных договоров в России как части ее правовой системы. Поэтому данное правило можно рассматривать в качестве общей или генеральной трансформационной нормы, согласно которой нормам международных договоров, в которых участвует Россия, или в которых будет участвовать, придается национально-правовая сила (этот же принцип повторяется в специальных частноправовых законах, например, ст. 7 ГК РФ).
Конституционное правило конкретизируется в иных законах и, прежде всего, в Федеральном законе о международных договорах 1995 г., предусматривающем правовые процедуры, в силу которых договор становится обязательным для России '. Согласие на обязательность договора может быть выражено либо в форме федерального закона (о ратификации, о присоединении), либо в форме правовых актов Президента или Правительства (например, постановление Правительства о присоединении). Эти правовые акты и являются теми правовыми формами, в которых нормы международных договоров вводятся в российскую правовую систему2. Они же определяют место унифицированных норм в иерархии российского права: если международный договор вводится в форме федерального закона, то его нормы буду обладать юридической силой федерального закона; если договор вводится подзаконным актом, то его нормы будут обладать юридической силой этого подзаконного акта.
Таким образом, унификация права имеет две самостоятельные, но взаимосвязанные стадии: первая проходит в международно-правовой сфере и завершается принятием международно-правовых унифицирующих норм; вторая проходит в национально-правовой сфере и завершается принятием национально-правовых унифицированных норм. Соответственно обе стадии опосредуются теми правовыми формами, которые присущи двум правовым системам: во-первых, международно-правовым договором, во-вторых, национально-правовыми актами (законами и подзаконными актами).
Заканчивая рассмотрение вопроса об особенностях правового механизма унификации права, следует подчеркнуть еще одну особенность современного процесса унификации. Он имеет ярко выраженный институционный характер: первая стадия унификации преимущественно осуществляется в рамках международных организаций. Эта черта особенно проявилась во второй половине XX в., что является отражением общей тенденции роста роли международных организаций.
Существуют международные организации, специализирующиеся на унификации права: Гаагская конференция по международному частному праву. Римский институт по унификации частного права. Комиссия ООН по праву международной торговли (см. об этих организациях главу 3-ю настоящего учебника). Чаще международные организации, созданные для организации сотрудничества между государствами в конкретных областях, занимаются также унификацией права в этих областях, например, Международная морская организация (ИМО), Международная организация гражданской авиации (ИКАО), Международная организация труда (МОТ), Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) и др. Использование структур и механизмов межправительственных организаций облегчает и ускоряет процесс подготовки и принятия международных договоров, направленных на унификацию права.
Виды унификации. Существует несколько классификаций унификации в зависимости от критерия, положенного в основу.
Первая классификация в зависимости от способа правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Двум способам регулирования: коллизионно-правовому и материально-правовому - соответствует унификация коллизионного права и унификация материального частного права. По этому критерию можно выделить и третий вид унификации - смешанная, когда один международный договор предусматривает унификацию и коллизионных, и материальных норм.
Примерами унификации коллизионных норм являются: Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о простом и переводном векселе 1930 г.. Гаагская конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1956 г.. Гаагская конвенция о коллизии законов, касающихся завещательных распоряжений, 1961 г.. Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 179 1986 г. и др. (к ним относится большинство конвенций, принятых в рамках Гаагской конференции по международному частному праву). Россия участвует только в вексельной конвенции.
Примерами унификации материальных частноправовых норм являются: Женевская конвенция относительно единообразного закона о простом и переводном векселе 1930г. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. (Россия участвует во всех трех).
В качестве примеров смешанной унификации можно привести названные выше конвенции по авторскому праву.
Вторая классификация основана на предметном критерии, в зависимости от того, к какому виду частноправовых отношений относятся унифицированные нормы. По этому критерию выделяются комплексы унифицированных норм (коллизионных и материальных), предназначенных для регулирования отношений, являющихся предметом отраслей, подотраслей, институтов частного права. Например, унификация обязательственного права, права собственности, интеллектуального права, наследственного права, семейного права, транспортного права и т. д. Сюда же относится и унификация гражданского процессуального и арбитражно-процессуального права. По предметному критерию удобнее всего показать реальное состояние унификации международного частного права, ее успехи и, напротив, отставание в каких-либо областях. Подробно раскрывается содержание унификации по предметному критерию в соответствующих главах учебника.
Наиболее высокая степень унификации права, особенно материального, достигнута в области внешнеэкономических отношений. Главным образом унифицированы правовые нормы, регулирующие договор международной купли-продажи (Венская конвенция 1980 г., Нью-йоркская конвенция об исковой давности в международной купле-продаже 1974 г.. Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. и др.), новые виды договорных обязательств (Оттавские конвенции о международном финансовом лизинге и международном факторинге 1988 г.), международные расчеты, международные перевозки. Большие успехи достигнуты в унификации правовых норм, регулирующих интеллектуальную собственность, международный арбитражный процесс. Напротив, в таких сферах, как семейно-брачные отношения, наследственные, которые тесно связаны с национальными историческими, культурными, религиозными особенностями, успехи унификации незначительны.
Особое положение в классификационном ряду унификации занимают договоры об оказании правовой помощи. В них содержатся унифицированные нормы по гражданскому процессу (подсудность, исполнение судебных поручений, признание и исполнение судебных решений и др.) и, значит, их можно включить в классификацию по предметному критерию. Однако часто такие договоры содержат унифицированные коллизионные нормы по широкому кругу частноправовых отношений и отдельные материальные частноправовые нормы. Следовательно, их можно отнести к смешанной унификации в широком смысле слова, включающей и первую, и вторую классификацию.
Третья классификация связана с классификацией международных договоров, прежде всего основанной на их субъектном составе. По субъектам международные договоры делятся на многосторонние (в том числе универсальные и региональные), двусторонние. В зависимости от этого различают унификацию универсальную, региональную, двустороннюю.
Универсальная унификация предназначена для всех государств, соответственно международные договоры, опосредующие такую унификацию, открыты для всеобщего участия. Например, Венская конвенция 1980 г. открыта для присоединения всех государств (ст. 91). Региональная (или локальная) - это унификация, осуществляемая в пределах ограниченного круга государств (например, государств одного географического района или в рамках интеграционных образований).
Результаты региональной и двусторонней унификации, как правило, более существенны. Так, Россия за редким исключением не принимает участия в универсальных договорах, направленных на унификацию коллизионных норм в различных сферах частноправовых отношений, в основном разрабатываемых Гаагской конференцией по международному частному праву. Отметим, что эти договоры вообще не получили большого распространения и универсальными их можно назвать лишь формально, исходя из их предназначения для всех государств. Реальный результат их действия весьма далек от «универсальности». Вместе с тем, Россия является участницей большого числа двусторонних договоров о правовой помощи. В результате, в нашей стране действуют унифицированные на двусторонней основе коллизионные нормы по широкому кругу частноправовых отношений, что создает более благоприятные условия для сотрудничества между соответствующими государствами.
Россия принимает активное участие и в региональной унификации, осуществляемой в рамках СНГ. 15 сентября 1992 г.
Межпарламентская Ассамблея приняла специальный документ «Основные направления сближения национальных законодательств государств-участников Содружества». В нем указан широкий круг областей, в которых необходимо сближение законодательства: экономические связи, транспорт, статус хозяйствующих субъектов, трудовые права, инвестиции, патентное право и др.!. Отметим наиболее важные договоры, принятые государствами - членами СНГ в области унификации частного права. Это - Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств-участников СНГ 1992 г.. Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. и Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников СНГ 1998 г.. Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г. и Соглашение о защите прав инвесторов 1997 г., Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Евразийская патентная конвенция 1994 г.
Существенных результатов достигла унификация права, осуществляемая между странами Латинской Америки. Прежде всего-это Кодекс Бустаманте 1928 г., о котором говорилось в гл. 3-й настоящего учебника. До сих пор этот договор остается непревзойденным унифицирующим актом в области коллизионного права. Помимо круга государств - юридических участников Кодекса его положения применяются и в других латиноамериканских государствах в силу «разумности и целесообразности». Начиная с 1975 г., каждые пять лет проводятся конференции по международному частному праву, на которых было принято более 20-и конвенций, унифицирующих и коллизионные, и материальные, и процессуальные нормы. На конференции в Мехико в 1994 г. была принята Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, которая заняла важное место в системе коллизионного регулирования обязательств по международным коммерческим контрактам.
Особенности применения унифицированных норм. Из рассмотренного выше следует, что унифицированные нормы вообще и международного частного права в частности действуют как национально-правовые нормы. Однако ни коллизионные унифицированные нормы, ни материальные частноправовые унифицированные нормы не отменяют аналогичных норм внутреннего права, а действуют параллельно с ними. При этом они не сливаются с нормами внутреннего права в единый массив, а сохраняют в нем обособленность, обусловленную их договорным происхождением.
Объясняется это тем, что унифицированные нормы сохраняют связь с международным договором, в рамках которого они были созданы. Связь ^ международным договором порождает ряд особенностей их применения. Прежде всего договор определяет пространственную сферу применения унифицированных норм. Она всегда уже сферы применения соответствующих внутренних норм права. Например, коллизионная норма Советско-польского договора о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1957 г. (в редакции 1980 г.), устанавливающая применение к наследственным отношениям законодательства государства, гражданином которой был наследодатель в момент смерти (ст. 42), предназначена только для решения коллизий между российским и польским законами1. Пространственная сфера применения внутренних коллизионных норм (например, п. 1 'ст. 169 Основ 1991 г., предусматривающий применение для регулирования наследственных отношений закона последнего постоянного места жительства наследодателя) практически ничем не ограничена: они применяются даже в отношении непризнанных государств, что рассматривалось в гл. 5-й.
Международный договор определяет и предметную сферу применения унифицированных норм и она будет отличаться от предметной сферы аналогичных норм внутреннего права. Так, нормы Венской конвенции 1980 г. предназначены для регулирования обязательств по договору купли-продажи при условии, что стороны имеют коммерческие предприятия на территории разных государств.
Договорное происхождение унифицированных норм определяет специфику их толкования. Унифицированные нормы должны толковаться в свете целей, принципов и содержания соответствующего международного договора, также должны восполняться пробелы в комплексе унифицированных норм соответствующего договора. Часто данное положение включается в текст самого договора. Например, согласно ст. 7 Венской конвенции 1980 г. при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении; пробелы подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана. Но даже, если рассматриваемое правило толкования не включено в текст унифицирующего международного договора, его применение следует из Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Ст. 31 устанавливает положение, применяемое к любому международному договору: он должен толковаться «в свете объекта и целей договора».
Целью любого унифицирующего международного договора является обеспечение единообразного регулирования определенного вида трансграничных частноправовых отношений. Для ее достижения недостаточно наличия одинаковых (унифицированных) коллизионных или материальных правовых норм. Необходима единообразная практика их применения, что предполагает единообразное толкование. Сказанное подтверждается тем, что многие договоры прямо дают толкование терминов и понятий, входящих в унифицируемые правовые нормы, устанавливая их содержание. Например, ст. 3 Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. «для целей настоящей Конвенции» раскрывает содержание некоторых терминов и понятий. Такое толкование является обязательным в национально-правовой практике договаривающихся государств, что способствует единообразию применения унифицированных норм.
Договорное происхождение определяет и временные рамки действия унифицированных норм. Они приобретают на территории участвующего в договоре государства юридическую силу не ранее того момента, когда договор вступает в силу. Даже если государство ратифицировало договор (или иным образом выразило свое согласие на его обязательность), но он не вступил в силу (в частности, когда договор не набрал требуемое число ратификаций), унифицированные нормы не действуют. Прекращение действия договора ведет к прекращению действия соответствующих унифицированных норм. Односторонний выход государства из договора также прекращает действие соответствующих унифицированных норм на территории данного государства.
На содержание и практику применения унифицированных норм оказывают влияние изменения, вносимые государствами в текст договора в процессе его осуществления. Приведенные случаи связи унифицированных норм с породившим их международным договором не являются исчерпывающими. Но они в достаточной степени подтверждают специфику рассматриваемых норм, определяющую их особое место в системе международного частного права.
В результате, в национальном праве России по одному и тому же вопросу могут существовать разные правовые нормы - унифицированные нормы (коллизионные, материальные и процессуальные; универсальные, региональные и двусторонние) и внутренние, то есть содержащиеся в законах и подзаконных актах. Какие из 1 См.: Дмитриева Г. К., Филимонова М. В. Международное частное право С. 99. 184 этих норм подлежат применению в конкретном случае? Обратим внимание на несколько аспектов.
1. Коллизия между унифицированными нормами и внутренними разрешена Конституцией России (п. 4 ст. 15). Она устанавливает: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Это правило повторяется в ГК РФ и в других частноправовых законах. Конституция предусматривает приоритетное применение норм международного договора, а следовательно, и унифицированных норм по отношению к внутренним нормам, если первые содержат «иные» правила. Как было рассмотрено выше, унифицированные нормы всегда «иные» по сравнению с аналогичными внутренними нормами (по предмету, по действию в пространстве, по действию во времени, по толкованию). Как таковые, они являются специальными нормами. Соответствующие нормы российского законодательства являются общими. Согласно известному принципу права специальные нормы всегда имеют преимущественное применение перед общими: lex specialis derogat lex generalis.
2. Конфликт между унифицированными коллизионными и материально-правовым нормами по одному и тому же вопросу решается, исходя из общего метода и способов правового регулирования. В первой главе учебника было рассмотрено, что унифицированные материально-правовые нормы снимают коллизионный вопрос (коллизия права не возникает при наличии одинаковых норм в материальном праве разных государств) и «прямо» применяются для регулирования частноправовых отношений, минуя коллизионную стадию. Следовательно, при наличии унифицированных материально-правовых норм (например. Венская конвенция 1980 г.) они применяются в первую очередь. Обращение к коллизионным нормам возможно лишь на субсидиарных началах, если какой-то вопрос не решен материальными нормами.
3. Конфликт между унифицированными нормами универсального, регионального и двустороннего характера при совпадающей сфере применения (например, в России порядок выполнения иностранных судебных поручений установлен российским законодательством. Гаагской конвенцией по вопросам гражданского процесса 1954 г., Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. - между странами СНГ, и многочисленными двусторонними договорами, в том числе и со странами, которые являются участниками и Конвенции 1954 г., и Конвенции 1993 г.) в соответствии с общепризнанными нормами международного права. Суть их заключается в том, что вначале следует обратиться к двусторонним нормам, затем к региональным 185 (если в двустороннем договоре какой-то вопрос не решен) и затем к универсальным. Однако при этом есть одно принципиально важно исключение. Если соответственно универсальный или региональный договор предусматривает императивные нормы, то государства не вправе от них отступать при заключении регионального или двустороннего договоров. Любые отступления от них юридически не действительны. 6.2. Гармонизация права
Гармонизация права - процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий. Понятно, что гармонизация и унификация, взаимосвязанные процессы. Унификация, предполагающая введение в национальное право разных государств одинаковых норм права, ведет к сближению национально-правовых систем, к стиранию различий между ними. Но гармонизация более широкое понятие, так как сближение осуществляется и за пределами унификации. Поэтому следует различать гармонизацию права в широком смысле слова, которая охватывает также унификацию, и гармонизацию права в узком смысле слова, отличную от унификации. В данном параграфе будет идти речь о собственно гармонизации.
Главное отличие гармонизации права от унификации - отсутствие в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных международным договором. Отсутствие договорной формы не является только формальным моментом, а определяет специфику всего процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права, его конечный результат.
Гармонизация права - не новое явление. Весь исторический процесс развития внутреннего права государств сопровождался элементами гармонизации, так как формируя свою правовую систему, государства заимствовали опыт друг друга. Однако вопрос о гармонизации как об особом социально-правовом явлении возник в XIX в., одновременно и параллельно с проблемой унификации права, и получил особую актуальность в наше время.
Гармонизация права осуществляется стихийно и целенаправленно. Суть стихийной гармонизации в том, что в процессе взаимодействия между государствами возникало похожее или единообразное регулирование. Такое взаимодействие могло принимать любые формы, в том числе и насильственные. Например, постоянные войны приводили к распространению права завоевателей на территории покоренных народов (правда, известны случаи, когда завоеватели воспринимали более развитое право покоренных, например, варвары воспринимали право павшей Западной римской империи). Колонизация сопровождалась принудительным импортом европейского права на колонии. К стихийной гармонизации следует отнести и заимствование опыта других государств, в результате происходило сближение права, хотя такая цель и не ставилась.
Одним из способов гармонизации права является рецепция -одностороннее заимствование одним государством у другого крупных массивов права. Исторически известна крупномасштабная рецепция римского права европейскими государствами, что привело к формированию единой системы (школы) континентального права. Известны заимствования кодексов гражданского права (например. Кодекс Наполеона был введен в Бельгии, еще в советский период Монголия заимствовала ГК Российской Федерации). Подобные случаи следует отнести к стихийной гармонизации, так при этом не ставилась цель сближения права.
Рецепция широко распространена и в наше время. Причем, на рубеже веков она все чаще становится целенаправленным способом гармонизации права. Речь идет прежде всего о бывших социалистических странах, в том числе и России, которые используют рецепцию для перестройки своих правовых систем в соответствии с требованиями рыночной экономики. Особенность этой рецепции заключается в том, что воспринимается не право конкретного государства, а опыт наиболее развитых правовых систем. При этом ставится цель не только перестройки своего права, но и цель достижения сближения, то есть гармонизации своего права с правом других государств, так как серьезные расхождения в праве препятствуют успешному взаимодействию между ними.
Гармонизация может быть односторонней или взаимной. При односторонней гармонизации право одного государства адаптируется к праву другого государства. Все перечисленные варианты гармонизации относятся к односторонней. При взаимной гармонизации участники предпринимают на согласованной основе меры к сближению права.
Выделение взаимной гармонизации связано еще с одной ее классификацией: во-первых, гармонизация, осуществляемая исключительно с использованием национально-правовых средств, и во-вторых, осуществляемая с использованием международных средств, в том числе и международно-правовых. Гармонизация на национально-правовой основе всегда односторонняя: государство в свое национальное право вводит отдельные нормы иностранного права, или целые комплексы норм, или целые законы.
Взаимная гармонизация - это относительно новый способ, получивший большое распространение к концу XX в., и осуществляется он преимущественно с помощью механизмов между народных, включая межправительственных, организаций. Это характерная черта современного процесса гармонизации права. Она происходит в форме резолюций международных органов и организаций. Успехом пользуется такое средство, как создание модельных или типовых законов. Примером подобной гармонизации на универсальном уровне может быть подготовленный ЮНСИТРАЛ Типовой закон о международном коммерческом арбитраже. Он одобрен резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г. и рекомендован государствам для принятия соответствующих законов. Ряд государств приняли национальные законы о международном коммерческом арбитраже: Австралия, Болгария, Венгрия, Канада, Украина и др. (см. об этом в главе 20-й). К числу этих государств относится и Россия, принявшая соответствующий закон в 1993 г.
Означают ли рассмотренные факты, что в определенном круге государств произошла унификация норм права, регулирующих международный коммерческий арбитраж? Следует ответить отрицательно. Типовой закон имеет рекомендательный характер, он используется государствами в качестве основы для своего законодательства. При этом государства адаптируют его нормы к своему национальному праву, внося в него нужные изменения. В результате появляются похожие законы, но не одинаковые. Происходит сближение права разных государств, но не унификация.
Кроме Типового закона о международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ разработал еще несколько типовых законов: «О международных кредитовых переводах» 1992 г., «Об электронной торговле» 1996 г., «О трансграничной несостоятельности» 1997 г.
На региональном уровне необходимо отметить Модельный гражданский кодекс, принятый Межпарламентской Ассамблеей государств-участников СНГ в 1994-1996 гг. в качестве рекомендательного законодательного акта для СНГ. Он состоит из систематизированных норм, предназначенных для регулирования соответствующих отношений. Этот модельный акт также не является юридически обязательным документом. Он служит лишь основой для национальных правовых актов, что приведет к созданию похожих, но не одинаковых законов, то есть к сближению, гармонизации права, но не унификации. Такой вывод подтверждается Регламентом Межпарламентской Ассамблеи СНГ, ст. 15 которого раскрывает природу модельного акта: под модельным законом понимается рекомендация законопроекта Ассамблеей парламентам стран-участниц, принимаемая в целях согласования правовой политики и сближения законодательства.
Исходя из изложенного, можно сделать несколько выводов относительно различий между унификацией и гармонизацией права.
1. Унификация представляет собой установление единообразных норм в юридически обязательной для государств форме, то есть в форме договора. В них формулируются нормы, которые государства обязаны без всяких изменений применять во внутренней правовой системе. Гармонизация - более простой и более «мягкий» процесс, он не опосредуется твердыми международно-правовыми обязательствами. Чаще всего это - односторонний процесс. Но даже взаимная гармонизация, роль которой будет возрастать, осуществляемая с использованием международно-правовых механизмов межправительственных организаций, не сопровождается юридическими обязательствами.
2. Различие формы приводит к различным результатам. Только унификация приводит к созданию одинаковых норм во внутреннем праве разных государств. Гармонизация ведет лишь к сближению права, к устранению противоречий: нормы разных государств могут быть похожими, даже словесно совпадающими, но разными.
3. Природа и место норм в национальной системе, созданных в процессе унификации и гармонизации, также отличны. Унифицированные нормы в национальном праве выступают как специальные, так как вся их жизнь, от создания до прекращения, связана с международным договором. Отсюда, особый порядок их применения. Напротив, в процессе гармонизации происходит развитие национального права. В него включаются нормы (либо заимствованные у других государств, либо предусмотренные типовыми законами или другими международными актами), адаптированные к национальной правовой системе, принимаемые в форме национальных законодательных актов. Они ничем не отличаются от других норм национального права и применяются в общем порядке. Они получают реальное содержание в контексте национального права. Это может привести к тому, что даже одинаковые по форме нормы будут иметь разное содержание в праве разных государств.
Отсюда и различный механизм применения тех и других норм при регулировании трансграничных частноправовых отношений. Унифицированные материальные нормы снимают коллизионный вопрос и применяются непосредственно. Гармонизированные нормы не снимают коллизионную проблему. Каково бы не было реальное сближение права разных государств, каковы бы не были обширны совпадения в праве (например. Кодекс Наполеона во Франции и в Бельгии - см. об этом в первой главе учебника), коллизии между ними возникают и при регулировании частноправовых отношений с международными характеристиками прежде всего необходимо выбрать применимое право.
4. Иногда международный договор становится основой гармонизации. Речь идет о государствах, не участвующих в договорах. Нет никаких препятствий для не участвующих государств включить нормы договора в свое национальное право. Но в этом случае договор действует не в качестве юридически обязательного акта, а в качестве типовой модели.
5. Нет никакой необходимости давать сравнительную оценку значимости обоих процессов для развития права современного общества. С одной стороны казалось бы, что унификация наиболее способствует сближению права, так как только при унификации создаются одинаковые нормы в праве разных государств. Но практика свидетельствует, что государства неохотно связывают себя жесткими юридическими обязательствами. Многие принятые конвенции десятилетиями не вступают в силу, или действуют в незначительном круге государств. Напротив, гармонизация как более простой процесс, не связывающий государства жесткими юридическими обязательствами, оказывается более предпочтительным и реально способствует сближению права.

<< Предыдущая

стр. 3
(из 10 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>