<< Предыдущая

стр. 4
(из 10 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>


Глава 7. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
7.1. Правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства
Вопросы гражданско-правового статуса иностранцев на территории конкретного государства издавна являлись краеугольными в международном частном праве. Первоначально именно отношения, связанные с правовым положением иностранных купцов, по русской терминологии - «заморских гостей» - составляли основную сферу действия международного частного права.
Для международного частного права характерен дифференцированный подход к физическим лицам, находящимся в пределах юрисдикции конкретного государства, основанный, во-первых, на разделении на соответствующие категории, а, во-вторых, установлении определенного правового режима в отношении каждой из них.
Таких категорий, как правило, три. Прежде всего это собственные (отечественные) граждане данного государства. Затем следуют иностранные граждане и, наконец, лица без гражданства. В последние годы становится все более актуальным выделение в отдельную позицию и еще одной группы лиц - беженцев.
Иностранный гражданин - это лицо, имеющее особую правовую связь - гражданство - с определенным государством. В связи с этим на гражданина любого государства, находящегося вне пределов юрисдикции своего отечества, распространяется по крайней мере два правопорядка: своего государства и иностранного, на территории которого лицо находится.
По общему правилу, гражданская правоспособность лица - это его способность иметь гражданские права и нести обязанности, возникающая с момента рождения и устанавливаемая законом. Иностранные граждане, обладая определенным объемом правоспособности, которая предоставлена им собственным (отечественным) правопорядком, во время своего пребывания на территории другого государства, не вправе ссылаться на тот объем правомочий, которыми они располагают в своем государстве. В то же время, объем прав, которыми наделены иностранные граждане в государстве пребывания, зачастую может быть более значительным, нежели тот, который они имеют в своем отечестве.
Иностранные граждане на территории других стран обладают правоспособностью, определяемой местным правопорядком. Большей частью это осуществляется на основе принципа национального режима. Национальный режим может быть установлен во внутригосударственном акте или международном договоре. Например, в Гражданском кодексе СРВ 1995 г. устанавливается, что «иностранные граждане имеют гражданскую правоспособность во Вьетнаме наравне с вьетнамскими гражданами, кроме случаев, когда иное установлено настоящим Кодексом и другими законодательными актами СРВ» (ст. 830).
Предписания об уравнивании в правах граждан договаривающихся государств содержатся в двусторонних соглашениях о правовой помощи. Так, в Договоре о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам между Российской Федерацией и Китайской Народной Республикой от 19 июня 1992 г. указывается, что граждане одной договаривающейся стороны пользуются на территории другой договаривающейся стороны в отношении своих личных и имущественных прав такой же правовой защитой, как и граждане последней (ст. 1).
Согласно Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (СНГ), принцип национального режима имеет еще большую сферу действия, ибо он распространяется не только на граждан договаривающихся государств, но также и на другие категории субъектов, т. е. лиц, постоянно проживающих на территории соответствующей договаривающейся стороны.
Следовательно, если гражданин Болгарии постоянно проживает на территории Российской Федерации, определение его правового статуса, скажем, в Республике Молдова или Украине должно подчиняться принципу национального режима, т. е. он должен быть уравнен в правах с собственными гражданами соответственно либо Молдовы либо Украины.
Вместе с тем, национальный режим не бывает полным. Каковы же основные изъятия из национального режима? Практически повсеместно иностранные граждане не могут занимать высшие государственные должности, избирать и быть избранными в представительные органы власти, нести воинскую повинность, быть судьями, прокурорами, нотариусами, командирами экипажей речных, морских и воздушных судов, машинистами железнодорожных локомотивов и т. д.
Так, статья 56 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, принятого 30 апреля 1999 г. и введенного в действие с 1 мая 1999 г., предусматривает, что иностранные граждане 7—3611 193 и лица без гражданства не могут занимать должности капитана, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации. Вместе с тем согласно той же статье предусматривается возможность вхождения лиц указанных категорий в состав судовой команды. Условия, на которых иностранные граждане и лица без гражданства могут входить в состав экипажа судна, за исключением рыбопромыслового флота, определяются федеральным органом исполнительной власти в области транспорта, в состав экипажа рыбопромыслового судна -федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства в соответствии с законодательством РФ о привлечении и использовании в Российской Федерации труда иностранных граждан и лиц без гражданства (п. 2 ст. 56 КТМ 1999 г.).
В некоторых случаях национальное законодательство устанавливает категории должностей или профессий, которые либо вообще не подлежат замещению иностранными гражданами, либо это может иметь место при соблюдении ряда условий. В частности, судебный устав Марокко, утвержденный Дахиром от 30 декабря 1958 г., устанавливает, что «никто не может быть назначен на судейскую должность, если он не отвечает требованиям, изложенным в ст. 21 Дахира от 24 февраля 1958 г., содержащего Всеобщий устав государственной службы, которая предусматривает наличие марокканского подданства как необходимого условия. Однако иностранцы могут быть назначены на должность в судебные органы для целей осуществления полномочий в Марокко, если это имеет место в рамках межгосударственных соглашений о техническом содействии и договоров по вопросам правосудия (а подобные соглашения у Марокко имеются, в частности, с Францией).
В Воздушном кодексе Российской Федерации 1997 г. в положениях, посвященных авиационному персоналу, достаточно исчерпывающе регламентируется данный аспект об условиях, которым иностранное лицо должно отвечать, чтобы отправлять ту или иную должность: в состав летного экипажа гражданского воздушного судна Российской Федерации могут входить только граждане РФ, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 56). Однако иностранные граждане допускаются в состав авиационного персонала наравне с российскими гражданами, если у них наличествует необходимый документ и признана его действительность. В этой связи, например, ст. 55 Воздушного кодекса предусматривает, что сертификат (свидетельство) иностранного государства, выданный лицу из числа авиационного персонала, признается в Российской Федерации действительным при условии, если он соответствует международным авиационным стандартам, признаваемым РФ, и федеральным авиационным правилам.
Правоспособность иностранных физических лиц может ограничиваться также и посредством установления перечня секторов экономики, в которых не может быть занят иностранец. Например, в Российской Федерации архитектурная деятельность иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ осуществляется наравне с гражданами Российской Федерации, если это предусмотрено международным договором РФ. Однако при отсутствии соответствующего международного договора указанные категории лиц могут принимать участие в архитектурной деятельности на территории России только совместно с архитектором-гражданином РФ или юридическим лицом, имеющими лицензию (ст. 10 Федерального закона «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» 1995 г.).
Наиболее часто встречающимся ограничением является ограничение деятельности иностранных инвесторов в соответствующих сферах, например, в области разработки недр, добычи полезных ископаемых, рыболовства, туризма, сельского хозяйства и т. д. В частности, согласно Закону об иностранных инвестициях Кубы от 5 сентября 1995 г. для иностранного инвестора, намеревающегося действовать в области туризма (при общей системе одобрения), закон устанавливает требование, чтобы иностранные лица, добивались определяемого заранее экономического результата в такой деятельности. Недостижение обусловленных параметров дает государству право на национализацию активов иностранного инвестора.
Во многих странах иностранцы дифференцированы и делятся между собой на несколько категорий в зависимости от целей и сроков пребывания. Например, во Франции в соответствии с «законом Паскуа» существуют «посетители», т. е. временно пребывающие иностранцы: туристы, «студенты», «лица наемного труда» (сезонные рабочие), «коммерсанты» («обыкновенные резиденты», т. е. лица, получившие разрешение -вид на жительство в течение трех лет) и «лица-резиденты» (лицо, имеющее 10-летнее удостоверение - вид на жительство). К числу «привилегированных» иностранцев относятся граждане стран ЕС, для которых, например, не требуется получать французское удостоверение «коммерсанта». Понятно, что именно принадлежность лица к той или иной категории определяет его правовое положение.
В других странах, в том числе бывших колониях Франции (Марокко, Алжире, Тунисе и т. д.), также практикуется деление иностранцев на группы, однако критерии иногда бывают несколько иными. В Марокко иностранцы, за исключением дипломатических и консульских представителей, подразделяются на туристов (подчиняющихся Дахиру от 16 мая 1941 г.), лиц, пребывающих на территории Марокко в порядке транзита, и иностранных граждан с длительным пребыванием, среди которых в особую категорию могут быть выделены иностранцы, имеющие контракт трудового найма в рамках технического содействия На основании международного договора, заю1юченного Марокко, с другим государством, причем такой контракт заменяет визу.
Испания также практикует проведение разграничения иностранных граждан по категориям и подразделяет их на: туристов (с оформлением визы, допускающей пребывание до 90 дней), студентов (с оформлением учебной визы), работника по найму (с оформлением визы для получения вида на жительство), лиц, осуществляющих деятельность в Испании без контракта (предприниматели, инвесторы) и имеющих вид на жительство, лиц, проживающих в Испании без права получения доходов (с оформлением визы для получения вида на жительство), лиц, живущих на пенсию или ренту (с оформлением соответствующей визы и вида на жительство).
В принципе наиболее общей для многих государств сферой, в которой действуют ограничения правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства, являются трудовые отношения, а также отношения собственности, особенно в том, что касается вещных прав на недвижимость. В последнее время в научный и правовой оборот вошло понятие «экономическая иммиграция». Следует отметить, что многие европейские государства (ФРГ, Испания, Франция) в целях запрещения либо ограничения «экономической иммиграции» вводят вышеуказанные требования к въезду иностранцев на свои территории и их дифференциацию на соответствующие группы. В Российской Федерации изъятия из принципа национального режима установлены федеральным законодательством.
В ныне действующем Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. устанавливается общее ограничение прав иностранцев в рамках понятия иностранной инвестиции: «Иностранная инвестиция -вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданского права, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из гражданского оборота или не ограничены в обороте Российской Федерации» (курсив мой. -Л. А.) (ст. 2).
Участки недр, участки континентального шельфа, участки лесного фонда не могут находиться в собственности иностранных граждан и юридических лиц, а могут быть предоставлены им только на правах пользования или аренды при условии, что иностранные граждане и юридические лица наделены правом заниматься соответствующим видом деятельности (ст. 1-2 Закона РФ «О недрах» от 21 февраля 1992 г., ст. 7 Закона РФ «О континентальном шельфе» от 30 ноября 1995 г., ст. 22 Лесного кодекса РФ от 29 января 1997 г.). 196
Законодательство РФ предусматривает также следующие прямые ограничения прав иностранцев в отношении земельных участков. К ним относится, во-первых, невозможность создавать крестьянско-фермерские хозяйства и получать для создания крестьянского фермерского хозяйства земельный участок. Ст. 4 Закона РСФСР «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» 1991 г. определяет, что право на создание крестьянского хозяйства и на получение земельного участка для этих целей имеет каждый дееспособный гражданин РСФСР, достигший 18-летнего возраста, имеющий опыт работы в сельском хозяйстве и сельскохозяйственную квалификацию либо прошедший специальную подготовку. Во-вторых, необходимо указать на невозможность для иностранцев иметь в собственности земельные участки, предоставляемые членам садоводческих, огороднических и дачных товариществ: ст. 18 Закона РФ «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» 1998 г. устанавливает, что членами товариществ могут быть граждане РФ, достигшие 18 лет и имеющие в собственности земельные участки в границах товарищества. Иностранные граждане могут быть членами таких товариществ, если земельные участки предоставлены им в аренду или срочное пользование.
Указ Президента РФ «Об утверждении порядка продажи земельных участков при приватизации государственных и муниципальных предприятий, расширении и дополнительном строительстве этих предприятий, а также предоставленных гражданам и их объединениям для предпринимательской деятельности» от 14 июня 1992 г. № 631 (раздел 1) предоставил гражданам и юридическим лицам, включая иностранных граждан и лиц без гражданства, которые приобрели право собственности на предприятие, здание, строение, сооружение, помещение в результате приватизации, право приобретать в собственность земельные участки, занимаемые приватизированными объектами, а также при расширении и дополнительном строительстве этих объектов. Хотя согласно Указу Президента РФ от 16 мая 1997 г. № 485 «О гарантиях собственникам объектов недвижимости в приобретении в собственность земельных участков под этими объектами» раздел 1 указанного Порядка утратил силу, Указ Президента РФ № 485 подтвердил, что право приобретения в собственность земельных участков (долей земельных участков), на которых расположены ранее приватизированные здания, строения, сооружения, помещения, объекты незавершенного строительства, в первую очередь имеют физические и юридические лица-собственники указанных объектов недвижимости.
Таким образом, несмотря на наличие в земельном законодательстве России определенных изъятий из объема гражданских прав иностранных граждан и юридических лиц, последние при соблюдении вышеизложенных условий могут иметь в собственности земельные участки на территории Российской Федерации, приобретенные ими в результате совершения гражданско-правовых сделок, в том числе в порядке наследования и приватизации.
7.2. Коллизионные вопросы дееспособности иностранцев
Национально-правовое регулирование. Вопросы дееспособности иностранных граждан в международном частном праве традиционно определяются в основном по личному закону (lex personalis), который, как известно, существует в двух своих разновидностях - закона гражданства (lex nationalis, или lex patriae) и закона местожительства (lex domicilii).
Законы о международном частном праве Венгрии, Чехии, Польши, Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., соответствующие разделы гражданских кодексов МНР, СРВ и иные положения многих других стран связывают определение дееспособности иностранных физических лиц с законом гражданства, лиц без гражданства - с правопорядками тех государств, на территориях которых данные лица постоянно или преимущественно проживают.
В этой связи необходимо упомянуть о подходе к рассматриваемой проблеме Кодекса Бустаманте, который объединяет страны Латинской Америки, применяющие в равной мере и принцип гражданства и принцип домицилия. В Кодексе было зафиксировано компромиссное решение, отраженное в статье 7: «В каждом договаривающемся государстве будет применяться в качестве личных законов закон домициля или закон гражданства, или те, которые уже приняты либо будут приняты его внутренним законодательством».
Однако современное состояние дел в рассматриваемой области таково, что большинство стран, в том числе и РФ, признают, что дееспособность лица в отношении сделок, совершенных на данной территории, а также обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, определяется по территориальному закону.
Исторически имеющим общее распространение постулатом выступало правило: лицо, дееспособное по закону отечественного государства, признается таковым и за границей, и наоборот - недееспособное по праву своего государства лицо должно быть объявлено недееспособным во всех других государствах. Со временем его соблюдение стало вызывать возражения ввиду явной несовместимости с интересами стабильности торгового и хозяйственного оборота, т. к. всегда существовала угроза того, что чужеземный купец мог объявить сделку, совершенную им в иностранном государстве, недействительной под предлогом отсутствия у него дееспособности по национальному закону. В этом смысле поворотный характер имело решение французского Кассационного суда в 1861 г. по «делу Лизарди». Суд, вынося решение, сформулировал принцип «извинительного незнания иностранного закона» и счел возможным ввиду того, что француз «действовал осмотрительно, не допуская неосторожности», квалифицировать сделку действительной, поскольку иностранный гражданин был дееспособен по французскому правопорядку как закону места заключения сделки. Гражданский кодекс Алжира, являясь современным документом, воспроизвел данное решение. Так, его ст. 10 предусматривает: «Однако, если одна сторона сделки денежного или имущественного характера, совершенной в Алжире и подлежащей там исполнению, является недееспособным иностранцем, но эта дееспособность по каким-либо причинам не могла быть легко обнаружена, она не оказывает никакого влияния на действительность сделки».
Сходную позицию заняла и Германия, практика которой характеризовалась еще большей защитой «своего» купца, ибо она не прибегала как французский Кассационный суд, к оговоркам о «добросовестности», «разумности» и «осмотрительности» в отношении поведения контрагента, являющегося собственным гражданином. К тому же изъятие из общего принципа о подчинении дееспособности иностранца его личному (национальному) закону в этой стране было закреплено в ст. 7 Вводного закона к ГГУ если иностранец заключает в пределах Германии сделку, в отношении которой он недееспособен по закону гражданства, но мог бы считаться дееспособным по праву Германии, то он признается дееспособным для целей заключения такой сделки.
В дальнейшем повсюду в мире не только в судебной практике, но и в «писаном праве» различных государств стал отражаться именно такой подход. Например, ст. 3 японского Закона (хорея) 1898 г. «О применении законов» устанавливает общее правило: «Дееспособность лица подчиняется закону его отечественного государства». В то же время, если лицо, обладающее полной дееспособностью согласно японскому закону, даже если он был бы недееспособен по своему национальному закону, совершает юридический акт на территории Японии, оно будет рассматриваться как полностью дееспособное вне зависимости от того, что содержится в предыдущем пункте.
Впоследствии данное правило стало практически универсальным: таково регулирование, содержащееся в законодательстве России (Основах 1991 г.), а также в предлагаемой ст. 1235 проекта 3-ей части ГК РФ, чехословацком Законе о международном частном праве и процессе 1963 г. (§ 3), в котором предусматриваются сходные положения: «(1) Правоспособность и дееспособность лица определяются правовым порядком государства, гражданином которого лицо является... (2) Если в дальнейшем не указано иное, для совершения иностранцем сделки и в ЧССР достаточно наличие у него дееспособности по чехословацкому праву». Та же концептуальная основа и в праве СРВ: «Гражданская дееспособность иностранных граждан определяется по праву страны, гражданами которой они являются, если иное не установлено законодательством СРВ. В случае заключения и исполнения гражданско-правовых сделок иностранными гражданами во Вьетнаме, гражданская дееспособность иностранных граждан определяется по праву СРВ» (ст. 831 Гражданского кодекса 1995 г.) и т. д.
Действующие ныне принципы допускают даже отступления от личного закона в сторону применения не только закона места совершения действия (сделки), но и закона суда: так, ст. 23 Гражданского кодекса 1966 г. Португалии гласит: «Сделка лица, не полностью дееспособного, как правило, действительна, если данное лицо по праву страны суда рассматривается как дееспособное».
Однако при рассмотрении затронутой проблемы существенно одно немаловажное обстоятельство - речь идет преимущественно о дееспособности в рамках обязательственных отношений, ибо в иных областях, например, в брачных отношениях дееспособность представляет собой отдельный вопрос, решение которого целесообразно осветить в разделе, посвященном брачно-семейным отношениям.
В англо-саксонском праве общей нормой определения дееспособности издавна выступал принцип домицилия, в обязательственных правоотношениях - «собственное право договора», а в некоторых их видах - закон места совершения сделки. В частности, английский Вексельный закон 1882 г. большинство коллизионных проблем подчиняет закону места совершения действия, что дало основание судам при рассмотрении дел, касающихся определения вексельной право-, дееспособности, распространять на них действие lex loci contractus в силу норм его статьи 72. Между тем ее положения явным образом не затрагивают вопросов дееспособности лиц в вексельных отношениях. В частности, она устанавливает следующее: «Если вексель, выданный в одной стране, поступает в обращение, дисконтируется, акцептуется или оплачивается в другом государстве, права и обязанности сторон в той мере, в какой они зависят от формальных условий их действительности, подчиняются праву того места, где совершена сделка».
Широкое распространение в национальном праве подхода, основанного на привязке отношения к «территориальному» закону, обусловило его закрепление и в международных документах: в Женевской конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г. говорится, способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Лицо, не обладающее способностью согласно закону, указанному в предшествующем, тем не менее несет ответственность, если подпись была совершена на территории страны, по законодательству которой это лицо было бы способно (ст. 1). Аналогичная норма содержится в Женевской конвенции о чеках 1931 г.
Таким образом, в сегодняшней правовой действительности рассмотренный подход стал преобладающим не только в национально-правовых системах, но и в международных договорах. Известное исключение из него существует для сделок с недвижимостью: в этом случае приведенные акты перечисленных выше и прочих государств уточняют, что способность лица заключить сделку по поводу недвижимой собственности подчиняется закону места нахождения недвижимости (lex rei sitae). Японский закон применительно к право-, дееспособности иностранцев допускает оговорку также и для наследственных и иного рода отношений (п. 3 ст. 3 Закона 1898 г.). В действующем праве Российской Федерации определение дееспособности предпринимателя осуществляется по закону того государства, в котором лицо зарегистрировано в качестве такового (см. например. Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г.). Проект третьей части ГК РФ идет по аналогичному пути, во-первых, уделяя соответствующее место этой проблеме, а, во-вторых, закрепляя в регулировании схожее предписание: «Способность иностранного гражданина или лица без гражданства быть индивидуальным предпринимателем и иметь связанные с этим права и обязанности определяется по праву страны, где иностранный гражданин или лицо без гражданства зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. При отсутствии страны регистрации применяется право страны основного места осуществления индивидуальной предпринимательской деятельности» (ст. 1241). Вопросы определения право-, дееспособности в договорах о правовой помощи. Важным инструментом регулирования правового положения иностранных физических лиц и установления соответствующих режимов пребывания граждан договаривающихся государств стали двусторонние договоры о правовой помощи. В них вопросам определения право-, дееспособности стабильно уделяется особое внимание. Это объясняется прежде всего интенсификацией процессов миграции населения, движения капиталов, услуг и т. д., учащением военных конфликтов в различных точках земного шара и усилением, в частности, в результате всего этого притока иностранной рабочей силы и других категорий лиц в некоторые государства.
В части установления объемов правоспособности физических лиц в них прежде всего закрепляется уравнивание в правах иностранных и национальных граждан (национальный режим), особенно в том, что касается осуществления гражданами договаривающихся государств правовой защиты их личных и имущественных прав (ст. 1 Конвенции о правовой помощи по гражданским делам с Италией от 25 января 1979 г., ст. 1 Договора о правовой помощи между Россией и Китайской Республикой от 19 июня 1992 г., ст. 1 Договора между РФ и Албанией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 30 октября 1995 г. и др.). Заслуживает внимания регулирование, содержащееся в международно-правовом соглашении о правовой помощи между СССР и Кипром от 10 января 1984 г. Наряду с общими положениями, определяющими правоспособность граждан договаривающихся сторон аналогично вышеуказанному, в нем имеются специальные нормы о национальном режиме в области наследования, которые исходят из приравнивания граждан одной стороны к гражданам другой стороны в отношении права приобретения по наследству имущества, находящегося на территории другого государства, и прав, которые должны быть там осуществлены в связи с таким имуществом. При этом имеются в виду как права в рамках наследования по завещанию, так и таковые, переходящие к лицу в силу наследования по закону (ст. 21).
Дееспособность иностранных граждан подчиняется их личному закону, и преимущественно закону гражданства. Так, в Договоре о правовой помощи, заключенном между Россией и Эстонской Республикой от 26 января 1993 г. (ст. 22) дееспособность физического лица определяется законодательством договаривающейся стороны, гражданином которой является это лицо. Интересно отметить, что согласно Договору о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам с Польшей от 28 декабря 1957 г. по принципу подчинения закону гражданства решен вопрос как дееспособности, так и правоспособности физических лиц (ст. 1). Однако принятым впоследствии между сторонами Протоколом к указанному соглашению от 23 января 1980 г. было произведено необходимое уточнение приведенного подхода. В его ст. 22 говорится, в частности, что дееспособность физического лица определяется законодательством договаривающейся стороны, гражданином которой он является. Однако при заключении мелких бытовых сделок дееспособность физического лица подчиняется законодательству стороны, на территории которой заключается сделка. Ныне между РФ и Республикой Польша подписан новый договор о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам (от 16 сентября 1996 г.), в котором вопросы дееспособности физических лиц регламентируются на основе принципа гражданства, а в отношении гражданской и процессуальной правоспособности действует национальный режим.
Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. стран СНГ являет собой исключительно важный документ с точки зрения полноты освещения и решения анализируемой части вопросов, т. к. впервые в многостороннем масштабе закреплены унифицированные нормы в области определения правоспособности - на началах национального режима (ст. 1), а в части дееспособности - на принципах гражданства для граждан договаривающихся государств и домицилия (постоянного местожительства) - в том, что касается лиц без гражданства, проживающих на их территориях (ст. 23). Следует отметить, во-первых, что содержание данной Конвенции в рассматриваемой сфере нетрадиционно, ибо распространяет действие своих норм не только на собственных граждан участвующих в ней государств, но и на другие группы лиц, в том числе, как подразумевается в ее положениях, на лиц без гражданства, чего не было в практике заключения двусторонних договоров. Во-вторых, в рамках осуществления физическими и юридическими лицами стран СНГ судебной и иной защиты своих личных и имущественных прав сфера конвенции расширена еще более. Например, в силу ст. 1 правовая защита предоставляется гражданам каждой из договаривающихся сторон, а также лицам, проживающим на ее территории (выделено мною. -Л. А.), в таком же объеме, что и собственным гражданам данной договаривающейся страны. На этом основании граждане каждой из договаривающихся сторон, а также другие лица, проживающие на ее территории, имеют право свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру и иные учреждения других договаривающихся государств, к компетенции которых относятся гражданские, семейные и уголовные дела, могут выступать в них, подавать ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане данной договаривающейся страны.
7.3 Ограничение и лишение дееспособности иностранцев ъ
В данной области международного частного права, как и во многих других, существует немало расхождений в материальном праве различных государств: не во всех государствах признаются основаниями для ограничений дееспособности такие обстоятельства, как расточительство, болезненные наклонности (алкоголизм, наркомания и т. д.), различен порядок объявления ограниченно дееспособным или недееспособным.
Более или менее общим положением, существующим в международном частном праве для решения вопроса об ограничении дееспособности совершеннолетнего лица, является принцип, согласно которому лишение дееспособности или поражение (ограничение) в правах иностранца должно подчиняться еголичному закону. Следовательно, руководствуясь именно этим законом, необходимо обсуждать и те требования, которым данное лицо не удовлетворяет, в результате чего ставится вопрос об ограничении дееспособности, а также прочие материальные условия. Таким образом, выбор соответствующего правопорядка, призванного ответить на вопрос, подлежит или не подлежит данное лицо объявлению недееспособным либо ограниченно дееспособным, приобретает тем большую важность, что различные правовые системы по-разному формулируют критерии для подобного признания. В частности, игрок в рулетку может быть объявлен ограниченно дееспособным как расточитель во Франции, Монако, Италии, Германии и т. д., но не в Англии или иной стране «общего права», которым данное основание неизвестно.
Однако данный признак, как следует непосредственно из текста договора, представлял серьезную значимость для стран-участниц Кодекса Бустаманте, вследствие чего соответствующие его положения посвящены именно этому вопросу. Так, объявление лица расточителем и его последствия определяются личным законом расточителя. Однако определяемый таким образом закон не имеет безусловного действия, поскольку в Кодексе содержится известное ограничение, состоящее в том, что если таким личным законом будет правопорядок государства, в котором лицо имеет постоянное местожительство (домицилий), но закон его гражданства («национальное право», по терминологии Кодекса Бустаманте) не предусматривает такого правила, т. е. об объявлении расточителя ограниченно дееспособным, закон домицили не применяется (ст. 98-99). Во всех случаях объявления расточителем, сделанное в одном из договаривающихся государств, имеет экстерриториальное действие во всех других договаривающихся государствах, местное право которых допускает такое объявление (ст. 100).
Важное значение имеет также и иной, но тесно связанный с этим вопрос, - какое государство вправе объявить лицо ограниченно дееспособным или лишенным дееспособности, т. е. чей суд либо иной орган компетентен вынести по этому поводу решение. Иными словами, может ли суд ФРГ объявить ограниченно дееспособными российского гражданина или швейцарского гражданина и на каком законе будет основываться соответствующее решение - нормах немецкого либо российского или швейцарского права?
Распространенной нормой в этом отношении выступает правило о том, что компетентными являются учреждения страны гражданства или основного места жительства (домицилия), и применимым правом, следовательно, будет выступать lex fori, Например, объявление в германском суде недееспособным германского гражданина неизбежно будет осуществляться по закону гражданства - ФРГ. Вместе с тем возможны ситуации, когда германский суд (либо любой другой страны) будет вправе вынести решение в отношении иностранца. Так, проживающий в Гамбурге англичанин может быть объявлен недееспособным вследствие расточительности в суде ФРГ, хотя, например, английское право не знает такого основания лишения или ограничения дееспособности. В данном случае компетенция немецкого суда будет базироваться на принципе места жительства лица. При этом только суд ФРГ может быть компетентным в отношении признания недееспособным или ограниченно дееспособным гражданина Германии. Юридические последствия признания лица ограниченно дееспособным или полностью недееспособным определяются по праву того государства, в котором имело место такое признание. В частности, если англичанин объявлен в Германии недееспособным ввиду душевной болезни, то это приведет к его полной недееспособности, т. е. лицо не вправе совершать даже сделки в отношении жизненно необходимых вещей (necessaries), в то время как в Англии Подобные акты были бы действительными.
В этом плане немало характерного в том, что касается регулирования отношений, связанных с ограничением и лишением дееспособности физических лиц, а также признанием и оформлением таких юридических фактов содержится в вышеупомянутом Кодексе Бустаманте. Во-первых, устанавливается приоритет личного закона несовершеннолетнего или недееспособного лица, включая расточителей (ст. 84, 98). Во-вторых, нормы, обязывающие должностных лиц определенного государства потребовать объявления недееспособными лиц соответствующих категорий (душевнобольных и глухонемых) и устанавливающие формальности такого объявления, а также нормы, определяющие последствия запрещения в гражданских правах, квалифицируются Кодексом как нормы международного публичного порядка. В-третьих, положения Кодекса в рассматриваемом вопросе исходят из необходимости регистрации установления опеки или попечительства и в целях отыскания решающего права используют кумуляцию коллизионных привязок: «К регистрации опеки применяются совместно как местный закон, так и личные законы опекуна или попечителя и несовершеннолетнего или недееспособного лица». Венгерский закон о международном частном праве применительно к анализируемым проблемам устанавливает следующее: «Иностранный гражданин, объявленный по своему личному закону ограниченно дееспособным или полностью недееспособным, будет считаться обладающим дееспособностью в отношении хозяйственных сделок, совершаемых в целях удовлетворения личных бытовых потребностей, если он обладает дееспособностью по венгерскому праву». Кроме того, иностранец, признанный по личному закону ограниченно дееспособным или лишенным дееспособности, однако обладающий дееспособностью по 205 венгерскому праву, рассматривается дееспособным также и в отношении других сделок, совершаемых им, если последствия таких сделок имеют действие на территории Венгрии (ст. 15).
Правовой статус конкретного лица может осложниться в случаях объявления его недееспособным за границей, поскольку встает проблема действительности такого признания в соответствующем государстве. Например, как обстоит дело, если проживающего в Швейцарии гражданина ФРГ объявляют недееспособным в швейцарском суде, что вполне реально, если исходить из того, что швейцарское право разделяет принцип домицилия? Немецкий правопорядок не признает такое объявление лица недееспособным, если по праву ФРГ оно недопустимо (в частности, по причине присуждения к уголовному наказанию путем лишения свободы или ввиду порочного образа жизни). Доктрина ФРГ расходится во мнениях и тогда, когда иностранный суд объявляет немецкого гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным по основаниям, известным также и германскому праву. Одни (Раапе) считают, что даже в этих случаях невозможно согласиться с таким объявлением, другие (Крениг) придерживаются противоположной точки зрения.
В целях установления известной стабильности в подобного рода вопросах в договорах о правовой помощи, заключенных Российской Федерацией с иностранными государствами, указанные вопросы подверглись международно-правовому урегулированию. Так, в случаях не терпящих отлагательств, учреждение юстиции той договаривающейся стороны, где находится местожительство или местопребывание лица, подлежащего признанию ограниченно дееспособным либо недееспособным и являющегося гражданином другой договаривающейся стороны, может само принять меры, необходимые для защиты этого лица или его имущества. Распоряжения, принятые в связи с этими мерами, следует направить соответствующему учреждению юстиции договаривающейся стороны, гражданином которой является это лицо. Распоряжения подлежат отмене, если учреждением юстиции данной договаривающейся стороны будет постановлено иное. При отмене ограничения дееспособности лица либо признании его дееспособным компетентен суд той страны, гражданином которой является данное лицо (ст. 22 Договора о правовой помощи между СССР и Чехословакией, ныне соответственно действительного в отношениях России с Чехией и Словакией от 12 августа 1982 г.). Российско-эстонским, например, договором в дополнение к вышеуказанному устанавливается, что если учреждение одной из договаривающихся сторон установит, что имеются основания для признания ограниченно дееспособным или недееспособным гражданина другого договаривающегося государства, местожительство иди местопребывание которого находится на территории этой договаривающейся стороны, то оно уведомляет об этом соответствующее учреждение государства-партнера, гражданином которого является это лицо. Если суд, уведомленный в соответствии с предусмотренным в договоре порядком, заявит, что он предоставляет выполнять соответствующие действия суду по месту жительства данного лица, или не выскажется в трехмесячный срок, то учреждение по месту жительства или местопребывания этого лица вправе вести дело по признанию его ограниченно дееспособным или недееспособным в соответствии с законодательством своего государства, если такое же основание для признания ограниченно дееспособным или недееспособным предусмотрено также в законодательстве договаривающейся стороны, гражданином которой данное лицо является. Решение о признании ограниченно дееспособным или недееспособным направляется в соответствующий суд другой договаривающейся стороны. Данные положения применяются также при отмене ограничения дееспособности или признания лица дееспособным (ст. 22, 31).
Современные договоры о правовой помощи предусматривают также и возможности принятия инициативных мер компетентными учреждениями соответствующего государства в отношении признания недееспособными или ограниченно дееспособными лиц, являющихся гражданами другого договаривающегося государства. В ситуациях, не терпящих отлагательств, учреждения местожительства или местопребывания лица осуществляют распоряжения по принятию необходимых мер и направляют их в соответствующее учреждение того государства, гражданином которого является данное лицо; указанные распоряжения, согласно договорам, подлежат отмене, если учреждением другого договаривающегося государства будет постановлено иное (см. договоры о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенные СССР и Россией с КНДР, Латвией, Литвой, Эстонией, Польшей и др.).
Регулирование по данным вопросам, содержащееся в многостороннем документе - Конвенции о правовых отношениях и правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам стран СНГ 1993 г. (ст. 24), совпадает с приведенными положениями двусторонних соглашений, в том числе российско-эстонского договора.
7.4. Безвестное отсутствие и объявление лица умершим
Институт объявления безвестно отсутствующим и признания лица умершим вследствие безвестного отсутствия существует далеко не во всех странах. В тех же государствах, в которых он имеется, материальные нормы значительно расходятся в том, что касается условий и сроков объявления без вести пропавшими, юридических последствий безвестного отсутствия и т. д. В некоторых государствах имеются специальные законы, предусматривающие порядок признания безвестно отсутствующее лицо умершим, а также конкретные предпосылки для подобного признания (Австрия, ФРГ, Италия), в других разработаны лишь отдельные нормы (Польша, Венгрия, Чехия, Россия, Монголия и др.).
Право ряда стран (Франции, Алжира, других государств, воспринявших романскую систему) не признает принцип объявления лица отсутствующим или умершим. В таких государствах возможно лишь в рамках судебного производства по конкретному делу вынести судебное определение о безвестном отсутствии лица, которое будет иметь значение только для данного дела, но не для иных отношений. При отсутствии письменного доказательства смерти лица используются средства доказывания, предусмотренные законом страны суда, в частности, свидетельские показания лица, объявившего о смерти индивидуума (см., например, ст. 79 Ордонанса о гражданском состоянии № 70.20 1970 г. Алжира, ст. 29 ГК Алжира, которые допускают при отсутствии свидетельства о смерти и другие средства доказывания).
Право Великобритании и США вообще не знает института объявления лица безвестно отсутствующим. В Англии, например, допустимо лишь для целей судебного разрешения конкретного дела установить презумпцию смерти лица, о котором не было известий в течение 7 лет.
Коллизионные аспекты безвестного отсутствия и объявления умершим решаются на основе привязки отношения к личному закону, каковым выступает либо закон гражданства, либо закон постоянного места жительства (домицилия). Так, чешский закон о международном частном праве строго устанавливает, что объявить гражданина Чехии умершим вправе всегда лишь чешский суд (§ 43). Тот же подход характерен и для права ФРГ (ст. 12 Закона ФРГ о безвестном отсутствии 1951 г. с последующими изменениями и дополнениями, которые инкорпорированы в новое регулирование о международном частном праве ФРГ - новый Вводный закон к ГГУ).
Однако в силу специфических обстоятельств, когда вопрос решает судебное учреждение другого государства, применяется закон суда. Так, польский Закон о международном частном праве от 12 ноября 1965 г. гласит: если по делу о признании иностранца умершим или об установлении факта его смерти дает заключение польский суд, применяется польское право (§ 2 ст. 11). В том же плане высказывается и чешский законодатель: чешский суд может объявить иностранца умершим по материальному праву Чехии с юридическими последствиями для лиц, постоянно проживающих в Чехии, и для находящегося здесь имущества (п. 2 § 43). Следовательно, основанием для рассмотрения вопроса о признании чешским судом иностранного гражданина или лица без гражданства умершим является ходатайство соответствующих лиц, чей интерес в имуществе или ином основан на законе, действующем в данной стране. Более общий подход закреплен в венгерском Законе о международном частном праве 1979 г. - здесь предпосылкой применения венгерского права выступают вообще «внутренние интересы правового характера», которые обусловливают объявление венгерским судом иностранного гражданина умершим или отсутствующим, либо установление факта смерти такого лица. Закон же МНР во всех случаях объявления лица безвестно отсутствующим или умершим в пределах территории Монголии подчиняет это действие монгольскому праву (п. 6 ст. 428 ГК МНР).
Кодекс Бустаманте, например, не использует указанную категорию - признание лица умершим или безвестно отсутствующим. Однако он вводит в регулирование понятие «презумпция переживания одним лицом другого или одновременной смерти лиц» (ст. 29), вследствие чего можно, как представляется, говорить о том, что праву стран-участниц данной конвенции, рассматриваемый институт в определенном смысле известен. По крайней мере фразеология этой статьи не оставляет почвы для сомнений: «Презумпции переживания одним лицом другого или одновременной смерти лиц при отсутствии доказательств иного регулируются личным законом умерших в отношении их наследств».
Двусторонние договоры о правовой помощи традиционно содержали и содержат положения в данной области, поскольку именно международно-правовым путем возможно снять некоторые трудности, возникающие в практике признания лиц безвестно отсутствующими национальными органами юстиции государств, осуществляющими тесное взаимодействие друг с другом на всех направлениях военной, политической, хозяйственной и культурной жизни, включая и контакты между физическими лицами. Например, положениями советско-кубинского Договора о правовой помощи от 28 ноября 1984 г. предусматривается, что объявить лицо безвестно отсутствующим, умершим или установить факт его смерти вправе только судебное учреждение страны, гражданином которой являлось это лицо в то время, когда по последним данным оно было в живых. Наряду с этим соглашение устанавливает и другой вариант, когда закрепляется компетенция учреждений и другой договаривающейся стороны. Это, в частности, может произойти в ситуациях подачи лицами, проживающими на территории последней, соответствующего ходатайства, если их права и интересы основываются на законодательстве этого государства (ст. 17). И в том и в другом случае применяется право соответствующей договаривающейся стороны.
Таким образом, если проживающая на территории России кубинская семья имеет в совместной супружеской собственности акции или иные ценные бумаги российских предприятий, и если жена, будучи кубинской гражданкой, обращается в российский суд с просьбой о признании мужа умершим в условиях, когда с момента поступления последних данных о нем как о живом прошло более 5 лет, в целях решения вопроса, во-первых, о своем гражданском состоянии, и во-вторых, о судьбе его доли в общем имуществе супругов, то последний должен считаться компетентным для рассмотрения этого ходатайства и будет разрешать вопрос на основании российского права.
Подобные предписания зафиксированы во многих других договорах о правовой помощи с Азербайджаном, Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, Грузией, Киргизией, Латвией, Литвой, Эстонией, Республикой Молдова, Монголией, Чехословакией, Египтом, КНДР, а также многосторонней конвенции о правовых отношениях и правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. стран СНГ. Однако в данном документе получили решение также и вопросы аналогичного свойства, касающиеся лиц без гражданства. Для них предусмотрен принцип привязки к последнему месту жительства лица, в отношении которого орган юстиции договаривающегося государства ведет производство по делу об объявлении безвестно отсутствующим, умершим либо устанавливает факт смерти (ст. 25). В новейших актах, посвященных правовой помощи в двусторонних отношениях с другими государствами, подготавливаемых Российской Федерацией, содержится несколько отличающееся регулирование.
Ввиду специфичности положений по рассматриваемому вопросу представляется целесообразным привести их полностью. Так, российско-польский Договор о правовой помощи от 16 сентября 1996 г. (будучи подписанным сторонами, пока он еще не вступил в силу) устанавливает следующее: Статья 23. «Признание лица безвестно отсутствующим или умершим». 1. Для признания лица безвестно отсутствующим или умершим, а также установления факта смерти применяется законодательство Договаривающейся Стороны, гражданином которой являлось лицо в то время, когда оно по последним сведениям было в живых.
2. Суд одной Договаривающейся Стороны может в соответствии с законодательством своего государства признать гражданина другой Договаривающейся Стороны безвестно отсутствующим или умершим, а также установить факт его смерти: 1) по просьбе лица, намеревающегося реализовать свои наследственные права или права, вытекающие из имущественных отношений между супругами, в отношении недвижимого имущества умершего или безвестно отсутствующего лица, находящегося на территории Договаривающейся Стороны, суд которой должен вынести решение; 2) по просьбе супруга (супруги) умершего или безвестно отсутствующего лица, проживающего на момент подачи ходатайства на территории Договаривающейся Стороны, суд которой должен вынести решение.
3. Решение, вынесенное согласно пункту 2 настоящей статьи, имеет юридические последствия только на территории Договаривающейся Стороны, суд которой вынес указанное решение».
Следует упомянуть и еще об одном примере исключения, имеющемся в регулировании отношений подобного рода двусторонними международно-правовыми соглашениями. Речь идет о договоре о правовой помощи между СССР и Румынией от 3 апреля 1958 г., который строится на сочетании критериев гражданства и последнего местожительства лица, подлежащего признанию умершим или безвестно отсутствующим, для определения подсудности дела. Причем сфера применения какого-либо из указанных критериев конструируется противоположным образом тем решениям, которые зафиксированы, скажем, в российско-польском договоре - т. е. общим принципом определения подсудности является критерий последнего местожительства лица. Частными случаями юрисдикции суда государства гражданства выступает, во-первых, нахождение недвижимого имущества на его территории, если заинтересованное лицо желает реализовать свои наследственные права или права, вытекающие из имущественных отношений между супругами, а также проживание в момент подачи ходатайства на его территории мужа или жены лица, подлежащего объявлению безвестно отсутствующим или умершим судебным учреждением государства, гражданином которого это лицо являлось, если они просят о таком признании безвестно отсутствующим или умершим (ст. 30).
7.5. Правовое положение иностранцев в Российской Федерации
Ключевыми для понимания правового статуса индивидуумов-иностранцев в РФ выступают конституционные предписания, во-первых, о том что в РФ «признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права» (п. 1 ст. 17). При этом особое значение имеет статья 18 Конституции, содержащая необходимую конкретизацию в отношении реализации приведенных предписаний. Иными словами, речь идет о том, что в Российской Федерации права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. В данном контексте это означает, что в обоснование защиты нарушенных прав и свобод лицо может ссылаться, а судебное учреждение обязано применить нормы, зафиксированные в соответствующих международных документах и иным образом закрепленные в международном праве. Во-вторых, иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ (п. 3 ст. 62).
В данном случае Основной закон РФ закрепляет в отношении иностранцев принцип национального режима, что означает установление правила об уравнивании, за некоторыми изъятиями и исключениями, в правах и обязанностях иностранцев и собственных граждан.
При этом важно заметить, что национальный режим предоставляется иностранным гражданам в нашей стране в безусловном порядке, т. е. без встречного требования о взаимности в отношении наделения аналогичным режимом российских граждан в конкретном зарубежном государстве. К примеру, государство «X» в своем внутреннем правопорядке не следует принципу национального режима применительно к иностранцам, находящимся на его территории. Однако его граждане, пребывающие в РФ, будут пользоваться правами наравне с россиянами, несмотря на то, что российские граждане на территории страны «X» не будут уравнены в правах с собственными ее гражданами. В то же время нельзя не обратить в связи с этим внимание на одно немаловажное обстоятельство. Если государство «У» необоснованно устанавливает по отношению к российским гражданам какие-либо ограничения в правах, каким бы то ни было образом дискриминируя их, в ответ Российская Федерация вправе установить ответные ограничения для граждан этого государства на своей территории в изъятие из общего принципа национального режима, применив тем самым реторсию.
В силу всего сказанного выяснение, таким образом, принципиальных составляющих правового положения собственных (т. е. российских) граждан и некоторых исключений, которые не распространяются на них, и соответственно действуют только в отношении иностранных физических лиц, весьма важно.
В Законе о гражданстве РФ от 28 ноября 1991 г. (в ред. Федерального закона от 6 февраля 1995 г.) содержатся понятия, относящиеся к рассматриваемой области: «иностранный гражданин», «лицо без гражданства». Федеральный закон о государственном регулировании внешнеторговой деятельности от 13 октября 1995 г. также разграничивает группу иностранных участников внешнеторговой деятельности, являющихся физическими лицами, разделяя их на две категории: «иностранные граждане, гражданская правоспособность и дееспособность которых определяется по праву иностранного государства, гражданами которого они являются, и лица без гражданства, гражданская дееспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором эти лица имеют постоянное место жительства» (ст. 2).
В РФ нет пока специального закона о правовом Положении иностранцев - законотворческая работа над ним еще продолжается, поэтому решение соответствующих вопросов в затронутой сфере может быть осуществлено путем обращения либо к законодательным актам СССР, либо к нормам общего характера, или же к некоторым специальным нормам, содержащимся в отдельных документах, регулирующих «смежные» области. Так, Закон о гражданстве РФ от 28 ноября 1991 г. оперирует следующими определениями: «иностранный гражданин " лицо, обладающее гражданством иностранного государства и не имеющее гражданства Российской Федерации»; «лицо без гражданства - лицо, не принадлежащее к гражданству Российской Федерации и не имеющее доказательства принадлежности к гражданству другого государства» (ст. 11). Выражение «иностранные физические лица», таким образом, может включать в себя граждан иностранных государств, а также лиц без гражданства. Кроме того, в условиях российской действительности имеет значение также и выделение в отдельную категорию лиц, имеющих двойное гражданство, а также особой группы физических лиц-иностранцев - беженцев.
Безусловно, что одним из наиболее важных правомочий лица, находящегося на территории иностранного государства, являются таковые в экономической и социальной сфере. Среди экономических прав личности, провозглашенных международно-правовыми документами в области прав человека, таких, как Всеобщая декларация прав человека. Пакты о правах человека и др., право собственности выступает одним из первостепенных. В Российской Федерации это право закреплено как одно из основных конституционных прав. Согласно ч. 2 ст. 8 Конституции в РФ признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. В этой связи недостаточно подчеркнуть, что в России ни одна из форм собственности, включая государственную, не имеет приоритета в защите, поскольку всем предоставляется равная защита. Следует особо отметить еще и то, что право собственности относится к основным правам и свободам человека и гражданина. В соответствии с Конституцией РФ в качестве таковых они имеют прямое действие. Если Конституцией устанавливается, что каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда, а принудительное отчуждение имущества для государственных целей может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения (ст. 35) или федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо для достижения перечисленных в ч. 3 ст. 55 Конституции целей, то из этого со всей очевидностью следует, что любое действие (либо бездействие), направленное на лишение лица прав собственности, не укладывающееся в приведенные рамки существующего правопорядка, должно рассматриваться как нарушение права собственности и, значит, посягательство на основные права и свободы человека. Эта формула касается как «своих» (национальных), так и иностранных граждан.
Хотя действующее право Российской Федерации, как было отмечено ранее, исходит в принципе из основополагающего принципа национального режима, вопрос о дифференциации между отечественными гражданами РФ и иностранными гражданами и лицами без гражданства имеет немалое практическое значение прежде всего ввиду допускаемых законодательством отдельных исключений. Подход, выраженный в Конституции РФ, последовательно подтвержден и в ст. 2 Гражданского кодекса РФ, однозначно распространяющей действие правил, установленных гражданским законодательством, на отношения с участием иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено федеральными актами. Эти нормы устанавливают механизм действия принципа национального режима в случаях тех самых изъятий, которые могут вводиться либо федеральным законом, либо международным договором. Из этого вытекает, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются на территории России гражданской правоспособностью наравне с отечественными гражданами. При этом российское право не проводит разграничения между иностранцами, проживающими в пределах юрисдикции российского государства, и таковыми, которые находятся вне ее. И те, и другие могут иметь на территории России тот же объем имущественных, а также связанных с ними личных неимущественных прав и корреспондирующих им обязанностей, основанных на равенстве, автономии воли и самостоятельности участвующих в гражданском обороте субъектов, что и граждане РФ. Таким образом, реальное содержание, скажем» прав собственности иностранных физических лиц на территории Российской Федерации, раскрывается в тех правомочиях, которыми располагают, с одной стороны, граждане РФ, и ограничениях, которыми данные правомочия сопровождаются в случае их использования иностранцами, - с другой.
Остановимся на характере подобных ограничений иностранных физических лиц в имущественной сфере. Во-первых, они связаны с приватизацией государственного и муниципального имущества, а также со статусом территории. Так, устанавливается необходимость получения специальных разрешений органов государственной власти и местного самоуправления и обязательное извещение компетентных органов при приватизации объектов и предприятий торговли, общественного питания, бытового обслуживания населения, а также мелких (до 200 человек среднесписочной численности работающих или с балансовой стоимостью по состоянию на 1 января 1992 г. до 1 млн. рублей) предприятий промышленности и строительства, автомобильного транспорта (Государственная программа приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. № 2284), а также принятия Правительством Российской Федерации или правительствами республик в составе Российской Федерации (в зависимости от вида государственной собственности) одновременно с принятием решения о допустимости приватизации объектов и предприятий оборонной промышленности (у которых оборонный заказ составляет более 30 процентов общего объема выпуска продукции), нефтяной и газовой промышленности, по добыче и переработке руд стратегических материалов, драгоценных и полудрагоценных камней, драгоценных металлов, радиоактивных и редкоземельных элементов, предприятий транспорта и связи, решения о возможности допуска иностранных инвесторов к участию в приватизации.
Существует прямой запрет на использование иностранных инвестиций при приватизации государственных и муниципальных предприятий, расположенных в границах закрытого территориального образования, кроме случаев, предусмотренных постановлениями Правительства Российской Федерации (п. 1 ст. 8 Закона РФ «О закрытом административно-территориальном образовании») и ограничения при приватизации жилья и совершении сделок с недвижимым имуществом, находящимся на территории закрытого административно-территориального образования.
Кроме того, предоставление или отсутствие предоставления соответствующих прав иностранным гражданам в РФ могут обусловливаться правилами как национальных актов, так и предписаниями международных договоров. В частности, невозможность для иностранцев иметь земельные участки в собственности для осуществления племенного животноводства поставлена в зависимость от случаев, когда соответствующий режим собственности не предоставлен российским гражданам соответствующим иностранным государством (см. Закон РФ «О племенном животноводстве» № 123 ФЗ от 3 августа 1995 г.).
Одним из существеннейших в практическом плане вопросов выступает круг вещей, которые могут быть предметом права собственности, а также объектов, которые не могут находиться в собственности субъектов гражданского права (вещи, изъятые из гражданского оборота). В этом смысле для иностранных физических лиц, пребывающих или планирующих находиться в РФ, жизненно важно знать, вправе они или не вправе иметь в собственности недвижимое имущество, и если это возможно, то какое именно. В частности, могут ли они, будучи иностранцами, владеть на территории России объектами собственности в виде зданий, строений, сооружений, домов, земельных участков, горных и иных отводов и т. д.
Законодательство РФ содержит ряд прямых ограничений прав иностранцев в области земельных отношений, о чем подробно говорилось выше, в § 1. Вместе с тем, в соответствии с Указом Президента РФ «О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России» от 27 октября 1993 г. № 1767 граждане - собственники земельных участков - имеют право совершать с ними гражданско-правовые сделки: продавать, обменивать, дарить, передавать по наследству, сдавать в залог, аренду, передавать в качестве взноса в уставные капиталы юридических лиц, в том числе с иностранными инвестициями, поскольку в законодательстве Российской Федерации не содержится запрета на участие иностранцев в таких сделках.
Здесь, кроме того, важно также и знание различий, существующих в правовом регулировании соответствующих отношений, которые могут иметься и имеются в настоящее время фактически, в том, что касается подхода к решению тех или иных задач, в рамках конкретных субъектов федерации и, следовательно, действия определенных норм на их территориях. Например, в Москве распоряжением мэра Москвы от 17 января 1994 г., содержащим «Временную инструкцию о некоторых вопросах регулирования земельных и имущественных правоотношений в г. Москве», устанавливается, что при оформлении имущественных и земельных правоотношений необходимо учитывать, что до принятия «Основ земельного законодательства Российской Федерации» передача городских земель в собственность не производится». Определено также, что земля не будет являться объектом гражданско-правовой купли-продажи. Это положение характерно для отношений по поводу земли с участием всех без исключения физических и юридических лиц - как собственных граждан РФ, так и иностранных.
Что же касается других недвижимостей - строений, зданий, сооружений, домов, квартир в жилых домах общего проживания и их частей, находящихся на территории России, то они беспрепятственно могут составлять объект права собственности иностранцев с соблюдением требований российского права. К ним можно отнести, например, по регистрации оснований возникновения и перехода прав собственности на ряд объектов (квартиры, дома, коттеджи, нежилые здания и помещения и т. д.), скажем, в порядке заключения договора купли-продажи, в компетентных государственных органах. Общим в этой связи правилом российского права выступает положение о том, что и форма сделки по поводу недвижимостей, находящихся на территории РФ, с участием иностранцев, и права и обязанности по сделке, и основания возникновения права собственности в отношении их, а также подсудность разрешения споров, возникающих по поводу или в связи со сделкой, равно как и по осуществлению правомочий собственника и их защите, будут обсуждаться и разрешаться в соответствии с правопорядком Российской Федерации – lex rei sitae,
Определенные изъятия из принципа национального режима в правовом положении иностранных физических лиц могут быть связаны с их статусом. Например, подобного рода ограничения часто встречаются и в практике других государств применительно к такой категории иностранцев, как временно пребывающие на данной территории иностранные граждане (преимущественно туристы). На них, как правило, не распространяются общие условия медицинского обеспечения и медицинского страхования, которые действуют в конкретном государстве в отношении собственных граждан или постоянно проживающих на их территории лиц без гражданства. Россия в этом плане не исключение. Согласно постановлению Правительства от 11 декабря 1998 г. № 1488, утвердившему Положение о медицинском страховании иностранных граждан, временно находящихся в Российской Федерации, разработан порядок медицинского страхования, а приказом Министерства здравоохранения от 29 января 1999 г. № 27 - минимальный перечень медицинских услуг (включая медико-транспортные услуги), оказываемые в системе медицинского страхования застрахованным иностранным гражданам, временно находящимся на территории РФ.
Положение не распространяется на иностранных граждан, проживающих в РФ в общей сложности более 183 дней в календарном году; работающих в РФ по трудовым договорам; находящихся в служебных командировках иностранных дипломатических представительствах, консульских учреждениях, международных организациях, аккредитованных при Министерстве иностранных дел РФ; пребывающих в Российской Федерации с официальным визитом; находящихся в РФ по приглашению работников дипломатических представительств, консульских учреждений и международных организаций, аккредитованных при Министерстве иностранных дел РФ; имеющих право на бесплатное оказание медицинской помощи (включая медико-транспортные услуги) в соответствии с международными договорами РФ. Медицинское страхование граждан стран СНГ осуществляется на основе международных договоров, заключенных РФ с этими государствами. Особо следует указать в этой связи на норму вышеуказанного Постановления № 1488, предписывающую при введении иностранным государством порядка, в соответствии с которым медицинское страхование является обязательным условием въезда российских граждан на его территорию, Министерству иностранных дел РФ рассматривать вопрос о необходимости введения аналогичного условия при въезде граждан таких государств в Российскую Федерацию. В данном случае речь идет о примере материальной взаимности, которая не столь часто встречается в международных отношениях.
Осуществление соответствующих прав физическими лицами-иностранцами обеспечивается адекватной процессуальной правоспособностью, т. е. способностью быть стороной в процессе, направленном на судебную защиту нарушенных или оспариваемых прав. Данный аспект правового положения индивидуумов-иностранцев на территории РФ в полном соответствии с конституционными предписаниями урегулирован преимущественно в ст. 433-438 Гражданско-процессуального кодекса РСФСР 1964 г. (в ред. 31 декабря 1995 г.) и Арбитражном процессуальном кодексе РФ от 5 мая 1995 г. (ст. 22, 210-215). Подчеркнем в этой связи, что данная категория лиц вправе подавать заявления о признании недействительными актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые должны приниматься и рассматриваться судами в общем порядке, и, кроме того, предъявлять требования о возмещении убытков, причиненных действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления или их должностных лиц либо в результате издания неправомерного акта.
Суды Российской Федерации также принимают иски иностранных физических лиц о признании недействительными актов, изданных органами управления юридических лиц, участниками которых являются указанные физические лица, если они не соответствуют закону и иным нормативным правовым актам и нарушают права и охраняемые законом интересы таких лиц (например, решения собраний акционеров, правления и иных органов юридического лица - акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью либо корпоративного образования иной организационно-правовой формы, - нарушающие права акционеров, предусмотренные законодательством).
В реальной жизни конкретные параметры статуса лица, в сущности, зависят от того, к какой группе лиц оно относится. И здесь имеется несколько различных критериев. Например, в зависимости от времени пребывания на территории РФ иностранные граждане и лица без гражданства применительно, в частности, к валютному регулированию, налогообложению и др., делятся на «резидентов» и «нерезидентов». Вместе с тем важное значение имеют цели пребывания лица в РФ, характер деятельности, род занятий и прочее. Хотя описанный выше объем гражданской и гражданско-процессуальной право-, дееспособности индивидуума, относящегося к категории иностранных физических лиц, не колеблется в целом, однако, с учетом его специфической деятельности в РФ в качестве, допустим, инвестора, концессионера, обладателя лицензии в области рыбного хозяйства, морского промысла, поиска, разведки и разработки минеральных ресурсов на отдельных участках государственной территории Российской Федерации и таковых, подпадающих под ее исключительную юрисдикцию и т. д., в нем необходимо проявляются соответствующие особенности.
В частности. Законом РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» от 27 ноября 1992 г. (в ред. Федерального закона от 31 декабря 1997 г. № 157-ФЗ) прямо предусматривается, что «законодательными актами РФ могут устанавливаться ограничения при создании иностранными юридическими лицами и гражданами страховых организаций на территории Российской Федерации» (ст. 6), что «посредническая деятельность по страхованию, связанная с заключением договоров страхования от имени иностранных страховых организаций,... на территории Российской Федерации не допускается, если межгосударственными соглашениями с участием РОССИЙСКОЙ Федерации не предусмотрено иное» (п. 4 ст. 8). Наряду с этим в том же акте указывается, что иностранные граждане, лица без гражданства на территории России пользуются правом на страховую защиту наравне с гражданами Российской Федерации (ст. 34).

Глава 8 ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ 8.1. Основы правового положения юридических лиц: «национальность» и личный статут
Характерной чертой в правовом регулировании отношений в рассматриваемой области, равно как и в некоторых других институтах международного частного права, выступает разделение всех лиц, действующих на данной территории, на отечественных - национальных, и иностранных. Поэтому при оценке правового положения юридического лица в конкретном государстве служит критерий, к какой категории лиц в вышеуказанном смысле оно относится - «своим», т. е. принадлежащим к данной стране, или «чужим» - т. е. другому государству. Важным фактором для уточнения гражданско-правового статуса иностранных юридических лиц в международном частном праве является то обстоятельство, что на них воздействуют по крайней мере две регулирующие системы - система национального права государства, считающегося для данного юридического лица «своим», и государства, на территории которого оно действует или предполагает действовать (территориальный закон).
Кроме того, определив принадлежность конкретного юридического лица тому или иному государству, необходимо рассмотреть материальное содержание тех правовых норм, которые регулируют правовой статус, право-, дееспособность, ее объем, возникновение и условия ее прекращения, ограничения прав и обязанностей юридических лиц в гражданско-правовом отношении в соответствующей стране и т. д.
Представления личного закона, использовавшиеся в отношении физических лиц, в свое время были перенесены и на юридическую фикцию - юридических лиц, вследствие чего к ним по аналогии продолжали применяться понятия «национальности» и «оседлости». Категория «национальности» применительно к юридическим лицам является условной, неточной, поскольку она не может иметь исходного содержания - т. е. особой правовой связи лица с государством, выражаемой в институте гражданства, - но используемой в определенной мере лишь в целях 220 удобства, краткости, обиходного употребления и в юридическом отношении не может рассматриваться как надлежащая для целей обращения к ней при характеристике юридических лиц. Тем не менее обращение к ней в связи с юридическими лицами не вызывает возражений, если стоит задача отграничения, как было подчеркнуто ранее, отечественных правосубъективных образований от таковых иностранных.
Например, Правилами иностранных капиталовложений 1985 г. Новой Зеландии предусмотрено, что иностранное юридическое лицо, т. е. компания, не зарегистрированная в Новой Зеландии, - должно получить разрешение на инвестицию Комиссии по иностранным инвестициям в отношении определенных видов деятельности или действий (приобретения имущества новозеландской компании стоимостью свыше 10 млн. н. з. долл., приобретения новозеландской компании стоимостью свыше 10 млн. н. з. долл., инвестиций в создание нового бизнеса, превышающего 10 млн. н. з. долл. и проч.), в отличие от отечественных юридических лиц, которым подобных разрешений не требуется. Другой пример. В Объединенных Арабских Эмиратах на основании Закона о компаниях № 8 1984 г. (с изменениями и дополнениями, внесенными Законом № 13 1988 г.) 51% акций компании, создаваемой на территорий ОАЭ, может владеть только физическое или юридическое лицо отечественного правопорядка. Следовательно, задача установления, идет ли в данном конкретном случае речь о местном или иностранном субъекте права, выступает как наиглавнейшая.
Наиболее красноречивой иллюстрацией указанной необходимости определения в каждом конкретном случае, о каком лице идет речь, - об отечественном или иностранном, следовательно, и о практической целесообразности постановки вопроса о «национальности» юридических лиц, - является Указание ЦБ РФ от 12 февраля 1999 г. № 500-У, в котором устанавливается обязанность осуществления валютного контроля со стороны уполномоченных банков за правомерностью совершения их клиентами валютных операций. Так, в соответствии с данным актом требуется предоставление информации в ЦБ РФ во всех случаях, когда в договоре или контракте, по которому произведен перевод за границу валютных средств, в пользу нерезидентов, зарегистрированных в государствах и на территориях, где расположены оффшорные зоны, перечень которых указан в приложении к документу. Таким образом, анализируемый аспект, связанный с «национальностью» юридических лиц, активно проявляется в реальной жизни.
Кроме того, соответствующим двусторонним международным договором может быть установлено, что юридическим лицам, принадлежащим к договаривающимся государствам, предоставляется на основе взаимности национальный режим (либо режим наибольшего благоприятствования) для целей осуществления деятельности на территории другого договаривающегося государства. В этом случае также крайне необходимо разграничить, во-первых, своих, т. е. Национальных, юридических лиц, во-вторых, иностранных, т. е. принадлежащих к договаривающемуся государству, и, в-третьих, таковых «чужих» - принадлежащих к недоговаривающимся государствам.
Очень часто в международной жизни вопросы отыскания закона, которому подчиняется и в соответствии с которыми было создано то или иное юридическое лицо, возникают в связи с налогообложением, являющимся важной составляющей его общего правового положения в зарубежной стране. Так, если договором об устранении двойного налогообложения, действующего между РФ и Бельгией, установлено, что от налогообложения на территории одного договаривающегося государства освобождаются доходы, полученные юридическими лицами от соответствующих видов деятельности, осуществляемой на территории другого договаривающегося государства, то необходимо как минимум подтвердить, является ли данное образование, претендующее, скажем, на освобождение от налога на прибыль в России, бельгийским юридическим лицом и таким образом выявить, распространяются ли на него положения международного договора!.
В том же, что касается понятий, правомерно и юридически точно употребляемых применительно к иностранным юридическим лицам, то к ним прежде всего следует отнести категорию «личного статута» юридического лица. Легально в собственном качестве категория личного статута юридического лица закреплена в особой статье модельного гражданского кодекса, разработанного в рамках стран СНГ, - «Закон юридического лица».
8.2. Основные доктрины определения личного статута
Нормы национального права различных государств не совпадают по своему содержанию в определении того, какое лицо является «принадлежащим» данному государству, вследствие чего их законодательство, доктрина и практика (прежде всего судебная) по-разному решает задачу отыскания правопорядка, в рамках которого данное юридическое лицо будет квалифицироваться «своим», т. е. национальным. Однако, несмотря на это, в мире были выработаны несколько признаков, руководствуясь которыми законодатель или судья квалифицировали соответствующее образование в качестве правосубъектного лица собственного или иностранного правопорядка. К их числу относятся критерии учреждения, или регистрации (инкорпорации), местопребывания головных органов (административного центра, центра управления) юридического лица, а также центра эксплуатации (основной производственной, коммерческой и т. д. деятельности). Кроме того, в некоторых ситуациях, особенно при рассмотрении конкретного дела судом, когда соответствующее юридическое лицо обладает несколькими признаками одновременно и ни один из них не квалифицируется решающим, может быть применен критерий «контроля».
Следует сказать, что поскольку данные критерии разрабатывались доктриной, принято различать и соответствующие теории, в основу которых положен тот или иной признак: теорию «инкорпорации», теорию «оседлости» - местонахождения административного центра, «центра эксплуатации».
Теория инкорпорации. В современном международном частном праве основными критериями, которые закрепляются в законодательстве и/или судебной практике различных государств, выступают категории инкорпорации и местонахождения юридического лица. Принято считать, что первый признак для определения личного статута иностранного юридического лица свойственен странам, принадлежащим к англо-саксонской системе права (США, кроме Штата Луизиана, Великобритания, государства, входящие в Британское Содружество Наций, т. е. бывшие английские колонии и доминионы: Индия, Нигерия, Пакистан, Цейлон, Непал, Кения, Кипр, Зимбабве, Уганда, Танзания и т. д., Австралия, Новая Зеландия, Южно-Африканская Республика, Канада, кроме провинции Квебек и др.), Сингапур, Филиппины, Западное Самоа, Багамские, Виргинские, Нормандские острова и т. д. Действительно, это так. Вместе с тем ныне и государства так называемой континентальной системы права в своем законодательстве и судебной практике активно используют рассматриваемый признак. Достаточно сказать, что Россия, Беларусь, Казахстан, Китай, Чехия, Словакия, Нидерланды и другие отсылку к закону места инкорпорации (учреждения, регистрации) закрепляют как необходимый коллизионный принцип для отыскания личного статута. Только в последние десятилетия он получил распространение (в том числе и благодаря перечисленным в последней группе странам) в качестве легально зафиксированного в нормативном материале соответствующих государств.
Основное содержание теории и самого критерия инкорпорации (учреждения) сводится к тому, что компания (применительно к США - корпорация), принадлежит правопорядку страны, в которой она учреждена в соответствии с ее законодательством (правом). Иными словами, компания, образованная по английскому закону и существующая на основании его предписаний, будет признаваться английской компанией в тех государствах, правопорядок которых в этой области строится на принципах инкорпорации. У этой теории имеются варианты.
Так, скандинавские страны придерживаются того, что компания подчиняется закону той страны, в которой сделана первая запись о ее регистрации (была занесена в реестр). В большинстве случаев это будет совпадать с государством, согласно закону которого компания была создана, поскольку обязательность первой записи в реестр связывается с получением статуса правосубъектного образования.
Имеются примеры законодательных актов, которые устанавливают целые «цепочки» норм, в силу которых на последовательной основе возможно определение личного закона юридического лица. В частности, в венгерском Законе о международном частном праве 1979 г. устанавливается иерархия коллизионных правил для целей отыскания правопорядка, являющегося личным статутом иностранного юридического лица. «Личным законом юридического лица является закон государства, на территории которого юридическое лицо было зарегистрировано. Если юридическое лицо было зарегистрировано согласно законодательству нескольких государств, или если согласно закону, действующему по местонахождению его административного центра, указанному в уставе, регистрации не требуется, то его личным законом является закон, применяемый по местонахождению, указанному в уставе. Если юридическое лицо согласно уставу не имеет местонахождения или имеет несколько местонахождений и оно не было зарегистрировано по закону ни одного из государств, то его личным законом является закон государства, на территории которого находится место осуществления центральной администрации» (§ 18).
Теория оседлости. Согласно этой теории, называемой иногда и иначе - теорией «эффективного местопребывания», - личным статутом юридического лица (компании, корпорации, правосубъектного товарищества) является закон той страны, в которой находится его центр управления (совет директоров, правление, иные исполнительные или распорядительные органы).
В доктрине существует мнение, что в этом случае не имеет значения, где осуществляется деловая активность такого юридического лица. К числу государств, явно стоящих на позициях использования подобного критерия, относятся Франция, Испания, Бельгия, Люксембург, ФРГ, большинство других стран Европейского Союза, а также Украина, Польша и т. д. Анализируемый признак, как правило, закрепляется в уставе, поэтому считается, что, руководствуясь им, легко установить принадлежность данного юридического лица к соответствующему правопорядку. Однако то же самое можно сказать и о критерии инкорпорации, так как внесение в реестр компаний, корпораций или юридических лиц в иной правовой форме сопровождается выдачей свидетельства (сертификата) о регистрации с указанием в нем того, что рассматриваемое образование создано в соответствии с законами данного государства.
Критерий местонахождения общества, компании, товарищества или корпорации имеет значение и для стран, придерживающихся в своей законодательной и судебной практике теории инкорпорации. Так, в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ, Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «при государственной регистрации юридических лиц следует исходить из того, что местом нахождения юридического лица является место нахождения его органов». Материальные нормы Российской Федерации, относящиеся, к примеру, к обществам с ограниченной ответственностью, оперируют сочетанием нескольких имеющихся в этом отношении признаков: «Место нахождения общества определяется местом его государственной регистрации. Учредительными документами общества может быть установлено, что местом нахождения общества является место постоянного нахождения его органов управления или основное место деятельности» (п. 2 ст. 4 Закона об обществах с ограниченной ответственностью от 8 февраля 1998 г.).
Теория центра эксплуатации. Еще одним критерием отыскания личного статута юридического лица выступает признак осуществления основной деятельности, который соответственно использован в «теории эксплуатации». Ее смысл достаточно прост: юридическое лицо в качестве личного закона имеет статут той страны, где оно проводит производственную (в широком смысле слова) деятельность. Этот критерий весьма свойственен практике развивающихся стран для целей объявления «своими» всех образований, которые ведут свои деловые операции на территории данного государства. Это имеет определенные корни как политического, юридического, так и экономического характера. Дело в том, что именно развивающиеся страны заинтересованы в привлечении иностранного капитала для развития национального хозяйства и, следовательно, облечении его в соответствующие отечественные организационно-правовые формы. С другой стороны, поскольку за счет повышенной нормы прибыли функционирование в пределах их юрисдикции является достаточно выгодным и для иностранных контрагентов, их приток оказывается весьма существенным. В том же, что касается обеспечения контроля со стороны национальных органов государства пребывания за подобными юридическими лицами, то «привязку» их к отечественному правопорядку развивающееся государство может осуществить наиболее простым образом - с помощью именно критерия «центра эксплуатации». В результате указанного специальные акты по корпоративному праву многих стран, традиционно именуемых «развивающимися», используют в своем законодательстве именно этот принцип. Так, Закон о компаниях 1956 г. Индии в особом разделе, посвященном иностранным компаниям, особо оговаривает, что компания, учрежденная в соответствии с законами иностранного государства, может зарегистрироваться в Республике Индия как «иностранная компания, имеющая местом осуществления бизнеса Индию» (ст. 591-601). Рассматриваемый признак может выражаться с помощью разнообразных формулировок. Так, в Инструкции ГНС РФ № 39 от 11 октября 1995 г. (в ред. 29 декабря 1997 г.) для целей определения места реализации работ (услуг) устанавливается, что таковым является «место экономической деятельности покупателя услуг, если покупатель этих услуг имеет место нахождения в одном государстве, а продавец - в другом».
Обзор теорий и подходов, закрепленных в праве различных государств в области решения вопроса о личном статуте юридического лица, при том, что имеются самостоятельные критерии, определяющие соответствующий выбор, позволяет, однако, констатировать, что в современном мире ни один из них не применяется изолированно от других. Для иллюстрации указанного целесообразно провести сопоставление некоторых законоположений ряда стран.
Принято считать, что в категорию государств, применяющих для определения личного статута юридического лица критерий «оседлости» при игнорировании принципа «центра эксплуатации», входит и Германия. Однако всесторонний, объективный взгляд на положение соответствующего законодательства не позволяют безоговорочно сделать подобный вывод. Так, § 13 (Ь) раздела 2 книги первой Германского торгового уложения (ГТУ) 1897 г. предусматривает, что «...для заявлений, образцов подписей, подачи документов и регистрации, если зарубежное право не требует иного, действуют соответственно предписания в отношении головных отделений или отделений по месту нахождения общества». При этом § 24 раздела 1 книги первой Германского гражданского уложения (ГГУ) гласит следующее: «местом нахождения союза (т. е. союза лиц - юридического лица. -Л. А.) считается, если не установлено иное, место, в котором находится его правление». Согласно же § 5 Закона ФРГ об акционерных обществах 1965 г. «местонахождение общества определяется его уставом. В качестве местонахождения устав, как правило, указывает место, где общество имеет предприятие (выделено мною.- Л. А,), или место, где находится правление общества или откуда ведется управление делами общества». 226
Анализируя российское законодательство в той или иной сфере, так или иначе связанной с функционированием юридических лиц, - налоговым, валютным и т. д., - можно заметить, что при общем закреплении в праве РФ критерия инкорпорации (см. Основы 1991 г.. Закон о государственном регулировании внешнеторговой деятельности 1995 г. и др.) в нем присутствует как определяющий также и признак «оседлости» - местонахождения.
В законах РФ об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью место нахождения общества определяется местом его государственной регистрации, если в уставе общества в соответствии с федеральными законами не предусмотрено иное. В то же время пункт 2 ст. 4 Закона об обществах с ограниченной ответственностью допускает, что место нахождения общества может быть установлено в учредительных документах как место постоянного нахождения его органов управления или основное место его деятельности.
Определение места нахождения общества имеет значение для решения ряда правовых вопросов, возникающих в его деятельности, в частности для определения места исполнения обязательства, когда оно не указано в договоре или в правовом акте (ст. 316 ГК), установления компетентного учреждения для рассмотрения споров с участием общества (ст. 25 АПК, ст. 117, 119 ГПК)и др. В этом плане самым красноречивым примером выступают положения пп.(б) статей 5 и 6 Закона о валютном регулировании и валютном контроле от 9 октября 1992 г.
Пример РФ не является единственным. Очень многие страны, которые приемлют принцип инкорпорации, требуют, чтобы местопребывание корпорации (компании), закрепленное в уставе, находилось в пределах территории того государства, чьим законодательством регулируется ее создание. Так, Торговый кодекс Японии, считающейся страной, исповедующей теорию «инкорпорации», недвусмысленно закрепляет: «Юридическим адресом товарищества считается местонахождение его головной конторы» (ст. 54). «Товарищество считается учрежденным с момента регистрации по месту нахождения его головной конторы» (ст. 57).
В этой связи в науке и практике международного частного права, относящимся к иностранным юридическим лицам, возникает проблема различного толкования понятия «местопребывание». В общем плане различают формальную - «статутарную», т. е. указанную в уставе, - и реальную - «эффективную» - оседлость. Различия между двумя категориями в принципе не имеют значения, если местонахождение юридического лица по уставу (местонахождение зарегистрированного офиса) и фактическое пребывание его органов управления существуют в одной и той же стране. Везде, кроме этой страны, такая компания будет рассматриваться как юридическое лицо, существующее в рамках иностранного правопорядка.
В двусторонних отношениях признание иностранных юридических лиц осуществляется, как правило, в торговых договорах, договорах о мореплавании и поселении, договорах о правовой помощи или о взаимном поощрении иностранных капиталовложений, устранение двойного налогообложения. Незначительное количество есть и многосторонних договоров. В 1956 г. была заключена Гаагская конвенция о признании правосубъектности иностранных компаний, объединений и учреждений. Но она не вступила в силу. Конвенция в рамках Совета Европы, заключенная 24 апреля 1986 г., о признании негосударственных организаций, вступила в силу с 1 января 1991 г. Она применяется к объединениям, обществам и иным частным учреждениям, которые образованы в соответствии (наряду с прочими требованиями) с условием об отсутствии цели извлечения прибыли в рамках деятельности, имеющей международный характер (ст. 1). Гаагская конвенция 1956 г. не основывается ни на одной из двух главных рассмотренных теорий. Она сконструирована таким образом, чтобы любое государство, присоединившееся к ней, могло применить свою собственную концепцию, будь то теорию инкорпорации или эффективной оседлости, закрепленную в его национальном законодательстве или практике. Нормы о признании, содержащиеся в ней имеют более узкий смысл, поскольку имеют целью достижение согласия государств в отношении признания гражданской и гражданско-процессуальной правоспособности (точнее, способности выступать в суде) юридических лиц. Конвенция 1986 г. строится на принципе инкорпорации.
Теория контроля. Начало использования этой теории связывается в истории и науке международного частного права с периодами I и II мировых войн. Дело в том, что во время вооруженных конфликтов проблема иностранных юридических лиц принимает новые очертания, а именно приобретает характер так называемых «враждебных иностранцев». Воюющие государства закономерно заинтересованы в том, чтобы любые контакты с последними, прежде всего экономические, были сведены к нулю. Формальные же признаки определения фактической и эффективной связи данного юридического лица с тем или иным правопорядком оказываются недостаточными. Еще в циркуляре французского министерства юстиции от 24 февраля 1916 г. указывалось в связи с данным вопросом, что когда речь вдет о вражеском характере юридического лица, нельзя довольствоваться исследованием «правовых форм, принимаемых компаниями: ни местонахождение административного центра, ни другие признаки, определяющие в гражданском праве национальность юридического лица, недостаточны, так как речь идет 228 о том, чтобы... выявить действительный характер деятельности общества». Вражеским, говорилось в документе, надо признать юридическое лицо, если его управление или его капитал в целом или большей части находится в руках неприятельских граждан, ибо в этом случае за фикцией гражданского права скрываются действующие физические лица.
В отечественной литературе по международному частному праву в качестве необходимого прецедента, давшего толчок в применению и развитию «теории контроля», указывается на дело Daimler Co. V. Continental Tyre & Rubber Со., рассматриваемое английским судом в 1915 г. Суд при разбирательстве дела стал выяснять, кто является действительными участниками данного юридического лица, к какому гражданству они принадлежат и кто стоит во главе управления им. В ходе этого выявилось, что из 25 тысяч акций, составляющих акционерный капитал компании «Даймлер», только одна принадлежала британскому подданному, а остальные находились в собственности германских держателей. Несмотря на то, что компания была инкорпорирована в Англии, зарегистрирована согласно английским законам, суд признал на основании выясненных обстоятельств данное юридическое лицо «вражеским», т. е. принадлежащим Германии. Впоследствии, в ходе 2-ой мировой войны, в соответствии с британским актом 1939 г. о сделках с вражескими лицами к враждебным иностранцам вновь были отнесены юридические лица, контролируемые вражескими физическими лицами либо организованные или зарегистрированные по законам государства, состоящего с Англией в войне2.
Другими примерами обращения к указанной доктрине выступают законы Швеции от 30 мая 1916 г. и 18 июня 1925 г., которые оперировали терминологией «контроля» в целях препятствования приобретению земли и рудников компаниями, которые хотя и были созданы в Швеции, но фактически контролировались иностранцами. Согласно же канадскому Закону о налогообложении доходов (Tax Revenue Accrued Act) компания, действующая за рубежом, для целей налогообложения считается канадской, если 10% ее акций контролируется канадскими резидентами.
В сегодняшней практике подобного рода критерий, как представляется, применяется не только в процессе ведения каких-либо военных действий, но и в совершенно мирное время на основании решений международной организации, скажем, при введении Совета Безопасности ООН санкций в целях обеспечения мира и безопасности. Например, во исполнение резолюций Совета Безопасности специальными распоряжениями Президента РФ ограничивались торговые и вообще гражданско-правовые отношения российских хозяйствующих субъектов с предприятиями Боснии, Герцеговины, Югославии, Ирака и др. Кроме того, законодательства некоторых государств исходят из названного критерия и в общем плане для достижения определенных целей, скажем, при налогообложении.
Поскольку нормы национального права различных государств, касающиеся требований о правосубъектности и право-, дееспособности юридических лиц не совпадают, в международном обороте нередко создаются ситуации, когда одно и то же образование в одних странах рассматривается как правосубъектное, а других - неправосубъектное, одни государства считают данную компанию как принадлежащую одному государству, а другие- к другому. В результате одно и то же юридическое лицо в некоторых случаях внешне может казаться обладающим двойной «национальностью», при иных же условиях - не имеющей «национальности» вообще. Так, включенное в торговый реестр Люксембурга общество, имеющее местопребыванием 5-ти из 7 членов его Совета директоров на Кипре, которые там же собираются на свои заседания, считающееся люксембургским юридическим лицом, с точки зрения законодательства Франции могло бы рассматриваться как кипрское юридическое лицо; компания, созданная в соответствии с законами Британских Виргинских островов, но перенесшая на основании норм Ордонанса о компаниях международного бизнеса 1984 г. свой зарегистрированный офис в другую юрисдикцию (например, Панаму), будет рассматриваться и в Панаме, и во Франции, и в Швейцарии в качестве юридического лица панамского права, в Испании же, Португалии, Японии. Вьетнаме, России, Великобритании, большинстве штатов США и др. - как юридическое лицо Британских Виргинских островов.
' В частности, известное дело «Банка Ливии против Бэнкерз Траст Компани» по иску, заявленному истцом в Высокий суд Англии в 1987 г., базировалось именно на использовании теории контроля при применении Соединенными Штатами Америки экономических санкций против Ливии. Истец - Ливийский арабский внешний банк - ливийская государственная корпорация, контролируемая Центральным банком Ливии, 8 января 1986 г. в 14.00 по нью-йоркскому времени выдал поручение ответчику - Бэнкерз Траст Компани, корпорации» зарегистрированной в штате Нью-Йорк, - о переводе средств в Лондон, в филиал ответчика на счет клиента. Головной офис американской корпорации в Нью-Йорке не удовлетворил запрос своего филиала о перечислении средств его клиенту, поскольку в 16.00 того же дня была получена информация секретаря казначейства США о том, что Президент США подписал указ, запрещающий американским юридическим лицам, в том числе их филиалам за границей, выплачивать валютные средства ливийским учреждениям в качестве меры в рамках объявленных против Ливии экономических санкций (см.: Блшценко И. П.. Дориа Ж. Прецеденты в международном публичном и частном праве. М.. 1999. С. 297-302).
Однако здесь должно последовать уточнение. Ранее сделанная оговорка о внешнем впечатлении не случайна. В действительности компания, обладающая сертификатом инкорпорации, выданным, скажем, Регистратором компаний Республики Кипр, но имеющая местопребыванием головного офиса Грецию, для того, чтобы считаться греческим юридическим лицом, должна быть включена в торговый реестр соответствующей административной единицы Греции. Только в этом случае можно говорить о «двойной» национальности. Вместе с тем это объективно будет означать и наличие двух юридических лиц (хотя бы и состоящих, возможно, из одних и тех же участников, управляющих, с одинаковым уставным капиталом, сферой и видами деятельности и т. д.) - кипрского и греческого. Фактическое же присутствие в каком-либо государстве, разделяющем критерий «оседлости» юридического лица, без внесения в торговый реестр страны само по себе в правовом отношении мало что определяет. В силу этого, если конкретное общество, имеющее местом пребывания административных органов г. Цуг в Швейцарии, не осуществило необходимых формальных процедур по внесению себя в Торговый реестр г. Цуга, то и считаться швейцарским юридическим лицом оно не может. Следовательно, речь идет не об отсутствии «родства» с Швейцарией и швейцарским правопорядком, а о правосубъективности вообще.
Категория личного статута чрезвычайно важна для юридического лица, поскольку, как было подчеркнуто, именно он отвечает на главный вопрос - является ли данное лицо юридическим, т. е. обладает ли волей, относительно независимой от воли лиц, объединяющихся в нем, иными словами, самостоятельным субъектом права. Таким образом, каждое иностранное юридическое лицо подчиняется иностранному (своему) правопорядку в вопросах возникновения, существования, деятельности и ликвидации, а также возможных способов и форм преобразования. Тем же правопорядком регулируется и объем правоспособности юридического лица, устанавливаются ее пределы. Личный закон юридического лица, кроме того, указывает формы и порядок выступления юридического лица во внутреннем и внешнем хозяйственном обороте. Содержание личного статута дает ответы на вопрос о том, вправе или не вправе рассматриваемое юридическое лицо в своей деятельности выходить за рамки отечественной юрисдикции и каковы условия, формы и специальные требования, предъявляемые к такому выходу. Следовательно, решение проблем личного статуса, личных прав в отношениях данного юридического лица с третьими лицами находится всецело в сфере действия личного статута.
При ликвидации юридического лица, действующего за границей и имеющего на территории иностранного государства имущество, в том числе и недвижимое, личный закон, а не закон места нахождения вещи, как это обычно бывает в международном частном праве, будет решать судьбу последнего. В отдельных случаях обязательственных отношений, т. е. тогда, когда личность стороны в определенного рода обязательствах приобретает особое значение (например, при выдаче гарантии или поручительства, имеющих акцессорный характер), содержание прав и обязанностей сторон в таком отношении будет также подчиняться личному закону юридического лица, являющегося подобной стороной, а не закону, избранному сторонами для регулирования взаимоотношений в рамках основного обязательства, или закона, применимого к существу отношения в силу коллизионной нормы.
8.3. Проблема «международных юридических лиц»
В течение последних десятилетий не только в зарубежной, но и отечественной научной и учебной литературе по международному частному праву весьма активно обсуждалось понятие «международные юридические лица». В большинстве случаев отмечается, что о международных юридических лицах следует вести речь тогда, когда они созданы международным соглашением (договором), как, например. Международный банк реконструкции и развития, Международный валютный фонд, Европейский банк реконструкции и развития. Межгосударственное Евроазиатское объединение угля и металла стран СНГ, Межгосударственный банк, также созданный в рамках СНГ, и т. д. М. М. Богуславский особо отмечает, что в советской юридической литературе понятие международного юридического лица впервые было применено в связи с международными банками, созданными странами-членами СЭВ-МБЭС (Международным банком экономического сотрудничества) и МИБ (Международным инвестиционным банком).
Подходя к оценке рассматриваемого понятия с позиций историзма, следует подчеркнуть, что в свое время создание юридических лиц подобного рода посредством заключения межгосударственного договора было в целом нетипичным явлением и сопровождалось практически всегда их изъятием из-под действия общих норм национального гражданского, торгового, таможенного, налогового или иных отраслей права соответствующего государства, вследствие чего правовое положение таких образований могло отличаться от такового любых других юридических лиц, действующих в конкретной стране (будь то национальные, или иностранные). С этим, как представляется, можно было бы связывать выделение так называемых «международных юридических лиц» в отдельную категорию. В сегодняшних же условиях международных отношений при создании соответствующих образований (корпоративного или иного типа) путем заключения межправительственного или межведомственного соглашения, прежде всего ввиду того, что явление объединения лиц и капиталов в поистине в трансграничном масштабе получило достаточный размах и на гражданско-правовом уровне, нет нужды устанавливать какие-либо специальные - «тепличные» - условия для функционирования таких объединений.
Всецелое подчинение юридического лица национальному правопорядку соответствующего государства (как правило, государства местопребывания главного офиса организации) снимает необходимость, кроме как в целях уточнения «генезиса» (происхождения) в квалификации его как «международного юридического лица», а, следовательно, и выделения названной категории вообще. Так, в Соглашении стран СНГ «О содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых, смешанных транснациональных объединений» от 15 апреля 1994 г. унифицированным порядком предусмотрено, что транснациональные объединения являются юридическими лицами по законодательству государства их регистрации. Статус филиалов (отделений) и представительств транснациональных объединений определяется в учредительных документах в соответствии с законодательством государства местонахождения филиалов (отделений) и представительств (ст. 5). При этом указывается, что транснациональные объединения могут создаваться как на основе межправительственных соглашений, так и путем заключения договоров непосредственно между хозяйствующими субъектами (ст. 3). В развитие этого действующее законодательство РФ, прежде всего Федеральный закон о финансово-промышленных группах, принятый 30 ноября 1995 года (№ 190-ФЗ), оперирует категориями «транснациональная финансово-промышленная группа», «межгосударственная финансово-промышленная группа».
Данные термины понимаются следующим образом: финансово-промышленные группы - это объединения, среди участников которых имеются юридические лица, находящиеся под юрисдикцией государств-участников Содружества Независимых Государств, имеющие обособленные подразделения на территории указанных государств либо осуществляющие на их территории капитальные вложения, регистрируются как транснациональные финансово-промышленные группы в соответствии с федеральным законом («транснациональные финансово-промышленные группы»); и межгосударственная (международная) финансово-промышленная группа (в случае создания транснациональной финансово-промышленной группы на основе межправительственного соглашения). Особенности создания, деятельности и ликвидации межгосударственной финансово-промышленной группы устанавливаются межправительственными соглашениями. При этом для их участников национальный режим устанавливается межправительственными соглашениями на основе взаимности. Участникам межгосударственной финансово-промышленной группы в порядке и на условиях, установленных Правительством Российской Федерации, могут предоставляться таможенные тарифные льготы, предусмотренные Законом Российской Федерации «О таможенном тарифе», по товарам, перемещаемым через границу в рамках деятельности этой финансово-промышленной группы. Следует подчеркнуть, что по смыслу упомянутого отечественного акта указанные образования не наделяются юридической личностью как неким новым качеством по отношению к входящим в их состав участникам, а действуют на основе гражданско-правовых договоров.
Как видно, в целом конструкция «международных юридических лиц» не вписывается в качестве дополнительной категории в понятийный ряд, существующий в науке и практике международного частного права, а именно: «национальное юридическое лицо» - «иностранное юридическое лицо», и в любом случае должно включаться либо в одну, либо в другую группу.
Например, транснациональное объединение, учрежденное в РФ в соответствии с международным договором стран СНГ, будет «национальным» для России и иностранным для всех других государств. Учрежденное аналогичным образом в Беларуси, объединение будет «своим» в этой стране и иностранным - в России, Украине, Казахстане и т. д., т. е. белорусским для всех прочих стран.
Транснациональная корпорация «Бритиш Петролеум» будет состоять соответственно из ряда национальных юридических лиц, в зависимости от того, в каких юрисдикциях образованы ее дочерние предприятия, - индийского, российского, голландского, нигерийского, кипрского, мальтийского, украинского, казахского и т. д. права. Таким образом, ныне существование данного термина не имеет материальной основы, может ввести в заблуждение. Его использование по крайней мере должно сопровождаться уточнениями и пояснениями.
«Оффшорные» компании. Благодаря сложившейся в результате усиления хозяйственного взаимодействия и интернационализации торгово-производственных связей между различными государствами экономической ситуации многим странам приходится соревноваться друг с другом за привлечение в свою экономику дополнительных денежных и иных средств. В то же время любой предприниматель на определенном этапе сталкивается > 234 с проблемами управления, отчетности с необходимостью выхода на международные рынки компании, а также обязанностью платить в ряде случаев достаточно высокие налоги. Возникает вопрос о средствах решения всех этих вопросов. В настоящее время одним из весьма практикуемых средств подобного рода является оффшорный бизнес.
Юридическое содержание понятия «оффшорный» бизнес заключается в том, что за рубежом появляется новый, в правовом смысле «самостоятельный» субъект хозяйственных отношений. Этот механизм используется для различных целей, в том числе налогового планирования и других (управления риском; получения доступа к международным финансовым и инвестиционным услугам и т. д.). Бесспорно, налоговое планирование - одно из основных направлений и мотивов не только создания, но и развития оффшорного бизнеса. Следует в данной связи подчеркнуть, что термин «налоговое планирование» свойственен в большей мере западной экономической и юридической науке и практике. В советской, российской, а также экономико-правовой литературе других стран СНГ он до сих пор активно использовался лишь применительно к анализу ситуации в экономике именно развитых стран.
Для РФ сами понятия, употребляемые в этой связи («оффшорный бизнес», «оффшорная компания») являются не только сравнительно новыми, но и спорными в некоторых отношениях. Так, например, весьма распространенным мнением было то, что категория «оффшорная компания» не может рассматриваться в качестве юридического понятия. Вместе с тем сегодня, как представляется, это уже не соответствует действительности, так как существуют примеры законодательного закрепления этого термина, причем в его противопоставлении другой категории -«внутренней компании» («in-shore company»), как имеет место на Кипре, Англии, Британских Виргинских островах. Багамских островах и др.
Таким образом, юридическое содержание понятия «оффшорная компания» в современном значении подразумевает такое образование, преимущественно корпоративного типа, созданное в рамках определенных юрисдикции, которое не вправе вести производственную и торговую вообще какую-либо хозяйственную деятельность в пределах государства учреждения, и, следовательно, согласно действующим в большинстве подобных юрисдикции территорий не подлежащее налогообложению в ее пределах, однако является юридическим лицом, инкорпорированным (учрежденным, образованным) в соответствии с законодательством последнего.
Сошлемся на один из самых известных примеров использования конструкций, предлагаемых оффшорным бизнесом, для целей минимизации налогообложения, которым является схема, разработанная концерном «Филипс». Ее суть состоит в следующем: на Бермудских островах указанным концерном было учреждено дочернее предприятие - страховая компания «Кингстоун Кэптив Иншуэренс», единственным клиентом которого стал сам концерн «Филипс». По высоким ставкам было застраховано имущество голландского концерна, в том числе такое, которое обычно в страховом бизнесе не страхуется, поскольку шансы его порчи или гибели ничтожны. Соответствующие суммы страховых премий стали переводиться за границу Голландии - на Бермуды. Оттуда средства в виде займов были предоставлены материнскому обществу. В сочетании со страховыми платежами суммы платы за пользование кредитом существенно меняли объемы прибыли и, следовательно, снижали налогооблагаемую базу. Экономия только за один годичный период составила несколько миллионов долларов. Главным фактором в данной цепочке является ее юридическая неуязвимость.
Видовым понятием, используемым в рамках родового - «оффшорная компания», - выступает «компания международного бизнеса» (от англ. «international business company»). В современной жизни оно известно праву ряда территорий, имеющих преимущественно зависимый или сходный с ним статус, а иногда и самостоятельных суверенных государств, предоставляющих льготные налоговые режимы («налоговые убежища»), что способствует учреждению в их пределах значительного числа иностранных компаний, действующих в международном гражданском обороте. Как правило, компании международного бизнеса не могут осуществлять хозяйственную деятельность внутри таких территорий или государств. В их числе находятся прежде всего получившие наибольшее распространение в последнее время так называемые «оффшорные зоны» - Кипр, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Панама, Сингапур, ряд штатов Соединенных Штатов Америки (Делавэр, Невада, Вайоминг и т. д.), британские зависимые территории, которые не входят в состав Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии и пользуются определенной степенью самоуправления, включая собственное законодательство, а также территории иных государств: Бермудские, Виргинские, Каймановы, Фолклендские острова, Гибралтар, Гонконг (ныне Сянган), острова Терке и Кайкос, Мэн, Джерси, Гернси, Нидерландские Антильские острова и др. Одним из главных требований по учреждению и функционированию компаний международного бизнеса выступает условие о ведении деятельности исключительно за границей конкретного государства или территории. Кроме того, в силу положений местного законодательства необходимо наличие зарегистрированного в пределах рассматриваемой юрисдикции административного центра (центра управления - офиса компании), назначение директорами компании граждан данной страны, финансирование компании из источников, находящихся вне этой территории.
8.4. Международные организации в международном частном праве
Рассматривая вопрос о правовом статусе международных (межправительственных, межгосударственных прежде всего) организаций в международном частном праве, следует подчеркнуть, что конструкция международно-правового договора как основа деятельности так называемых «международных юридических лиц» весьма характерна именно для международных институций, поскольку они создаются подобным образом и являются органами сотрудничества государств или его координации. Международно-правовое соглашение конституирует учредительный акт международной организации, которая существует и действует в области международного публичного права. Вместе с тем, международная организация не может осуществлять своей международно-правовой деятельности без того, чтобы не быть субъектом хозяйственного оборота - она должна получать от государства пребывания и находящихся под его суверенитетом субъектов услуги связи, энергоснабжения, пользоваться почтовыми, телеграфными, телефонными, железнодорожными, космическими и пр. объектами и предприятиями, равно как и многими другими благами и институтами в своей повседневной жизни.
Для того, чтобы существовать реально в гражданско-правовых отношениях, международные организации наделяются правами юридического лица. Его образование санкционируется соответствующим правопорядком. Например, ООН- юридическое лицо штата Нью-Йорк (США), ЮНЕСКО - французское юридическое лицо, МОТ, ВОЗ, Международный союз электросвязи, Международный почтовый союз и др. - юридические лица кантона Женева Швейцарской Конфедерации, Международный валютный фонд- юридическое лицо федерального округа Колумбия (США), МАГАТЭ - австрийское юридическое лицо и т. д.
Странами-членами Содружества Независимых Государств была создана международная кредитно-финансовая организация - Межгосударственный банк. Согласно международно-правовому договору об учреждении Банка местом пребывания его стал город Москва (Российская Федерация). Вследствие этого 30 июля 1996 г. Межгосударственным банком и Правительством РФ было подписано Соглашение об условиях пребывания Межгосударственного банка на территории РФ. В Соглашении, в частности, указывается, что Банк пользуется правами юридического лица на территории России, правомочен заключать международные и другие соглашения, приобретать, арендовать, отчуждать движимое и недвижимое имущество и распоряжаться им, совершать другие действия, направленные на выполнение задач, возложенных на Банк его уставом. Наряду с этим договором и принятыми в его исполнение внутригосударственных актов РФ предусматривалось, что Банк освобождается от всех налогов, сборов, пошлин и других платежей, взимаемых на территории России, за исключением тех, которые представляют собой плату за пользование конкретными видами обслуживания. Должностные лица Банка (согласно списку утверждаемому Советом Банка) приравнены по объему привилегий и иммунитетов к дипломатическим представителям иностранных государств на территории РФ. Налогообложение окладов и других вознаграждений, выплачиваемых сотрудникам Банка, осуществляется в соответствии с законодательством РФ и ее международными договорами. Привилегии и иммунитеты, предоставленные Соглашением, не распространяются на должностных лиц Банка, являющихся гражданами Российской Федерации.
В то же время Банк обязан производить обязательные отчисления в фонды занятости государств, гражданами которых являются сотрудники Банка, а также в пенсионные фонды государств, на территории которых эти сотрудники постоянно проживают. Взносы по обязательному медицинскому страхованию уплачиваются Банком в соответствии с порядком, действующим в РФ.
Хозяйственная деятельность международных организаций в современных условиях носит достаточно широкий характер. Например, МАГАТЭ, будучи специализированным учреждением ООН, осуществляет наряду с контролем и координацией сотрудничества государств, непосредственные научные исследования в области ядерной энергетики. В рамках этого направления деятельности МАГАТЭ развернула систему перепоручения проведения исследований национальным институтам соответствующих стран. С целью конкретной разработки тем в этой области МАГАТЭ заключает с национальными институтами договоры, которые имеют гражданско-правовую природу.
Безусловно, что подобные инструменты сотрудничества были бы невозможны, если бы международная организация не имела статуса юридического лица - полноправного субъекта гражданско-правовых отношений в национально-правовой сфере конкретного государства. Презюмируется, что международная организация становится правосубъектным в цивилистическом смысле образованием с момента регистрации ее устава (учреждения) либо включения в реестр юридических лиц государства местонахождения, которое, как правило, указывается в ее учредительных документах, конституирующих ее прежде всего как субъект международного публичного права. В этой связи правоспособность такого юридического лица определяется по закону того государства, в котором находится штаб-квартира международной межгосударственной (межправительственной) институции.
Например, в Евразийской патентной конвенции, учредившей Евразийскую патентную организацию, которая открыта для любого третьего государства, указывается: «Организация является межправительственной организацией, имеющей статус юридического лица. Организация обладает в каждом Договаривающемся государстве правоспособностью, которая признана за юридическими лицами в соответствии с законодательством данного государства. Организация может приобретать и распоряжаться движимым и недвижимым имуществом и защищать свои права в суде. Местонахождение штаб-квартиры организации - город Москва, Российская Федерация» (п. 5 ст. 2).
Что же касается правового положения неправительственных международных организаций, то оно подчиняется общему принципу регулирования, установленному в коллизионных и материальных нормах действующего права соответствующего государства.
Таков подход и действующего российского законодательства в этом вопросе. Так, в письме ЦБ РФ от 5 сентября 1994 г. № 109 «О внесении изменений и дополнений в Инструкцию Банка России от 16.07.93 № 16 "О порядке открытия и ведения уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации"» говорится следующее: «...Правовой статус международных неправительственных организаций, созданных в соответствии с законодательством иностранных государств, определяется в соответствии с частью 1 статьи 161 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик. Международные неправительственные организации, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, являются резидентами Российской Федерации».
8.5. Осуществление иностранными юридическими лицами хозяйственной деятельности
Как следует из изложенного, для определенных категорий юридических лиц, известных современной практике международного частного права, к каковым относятся оффшорные компании, специального акта, которым санкционируется допуск к хозяйственной деятельности, не требуется. Вместе с тем, как это ни парадоксально, в пределах собственной юрисдикции такие компании и не вправе осуществлять подобную деятельность. Их учреждение в той или иной стране или зоне как оффшорной компании само по себе устраняет возможность действовать на данной территории в качестве национального хозяйствующего субъекта. Понятие «оффшорный» предполагает хозяйственную деятельность за границей. Таким образом, компания международного бизнеса или просто оффшорная компания, являющиеся таковыми в силу предписаний закона государства регистрации, с точки зрения осуществления производственной, коммерческой, вообще хозяйственной деятельности во всех странах будут рассматриваться как иностранные.
В том же, что касается законодательных предписаний различных государств, относящихся к данному вопросу, то они так же, как и в других областях, не совпадают.
Рассмотрим действующие правоположения в этой сфере некоторых европейских и иных стран. Например, согласно ст. 15 Торгового кодекса 1885 г. Испании (характерно, что с незначительными изменениями он был введен в действие и в других государствах: на Кубе и Пуэрто-Рико - с 1 мая 1886 г., Филиппинах - с 6 августа 1886 г.) «иностранные компании, учрежденные за границей, вправе вести торговую деятельность в Испании. Правоспособность названных лиц определяется законодательством соответствующей страны. Торговая деятельность названных лиц и создание торговых заведений, осуществляемые на территории Испании, регулируются данным Кодексом. Договорами Испании с другими государствами может быть установлено иное».
Во Франции иностранная компания, даже учредившая представительство (бюро) в этой стране в целях рекламы, сбора информации, налаживания, поддержания и развития контактов и т. д. с французскими коммерсантами и юридическими лицами, не имеет права на совершение каких-либо юридических актов на ее территории (заключение контрактов, купля-продажа, аренда или предоставление услуг). Осуществление собственно хозяйственной деятельности для иностранных юридических лиц возможно посредством создания по крайней мере либо агентства, либо своего филиала во Франции. Возможно также учреждение отделения иностранного общества или компании, которое, однако, не пользуется правами юридического лица, не имеет самостоятельного капитала, а его деятельность ограничена «эксплуатацией» (использованием) активов (ценностей, услуг и т. д.), которые создаются или обеспечиваются зарубежной фирмой. Создание же филиала заграничного юридического лица может потребовать особого разрешения на «иностранную инвестиционную деятельность во Франции», депонирования устава, внесения в торговый реестр и реестр компаний, публикации в газете и пр. Все вопросы регистрации новых предприятий или филиалов во Франции, включая создаваемые иностранными субъектами права, осуществляются Центром оформления предприятий при Торгово-промышленной палате г. Парижа или соответствующего департамента.
В ФРГ для того, чтобы иностранное юридическое лицо могло быть признано правоспособным на ее территории, ему необходимо получить отдельное постановление исполнительной власти, если оно принадлежит к особой категории юридических лиц - союзов, требующих специальной регистрации или разрешения. Указанное не применяется в отношении торговых товариществ - акционерных обществ. При этом важно подчеркнуть, что по акционерному закону ФРГ 1965 г. (с изменениями по состоянию на 1 января 1992 г.) акционерное общество признается торговым товариществом даже и в том случае, когда предмет его деятельности не входит в сферу торговли (§ 3).
В Японии согласно действующему законодательству иностранные компании, намеревающиеся осуществлять коммерческие сделки в качестве способа продолжительного осуществления предпринимательской деятельности на территории этой страны, обязаны назначить представителя в Японии и создать контору по месту его жительства или в другом месте, которое укажет это лицо (ст. 479 Торгового кодекса Японии 1899 г.). Иностранная компания обязана обеспечить регистрацию по месту нахождения своей конторы и дать об этом публичное объявление. Регистрация и публичное объявление регулируются положениями, относящимися к регистрации и публикации филиала компании, учрежденной в Японии, имеющей аналогичный или сходный характер. Кроме того, в случае подобного рода иностранная компания обязана осуществить регистрацию в соответствии с законодательством, на основании которого она была учреждена, т. е. в «материнской» стране, с указанием имени и места жительства своего представителя в Японии. До обеспечения такой регистрации иностранная компания не имеет права осуществлять предпринимательскую деятельность в Японии и совершать сделки (ст. 481 ТКЯ). Суд вправе издать распоряжение о закрытии конторы иностранного юридического лица по требованию министра юстиции, акционера, кредитора или другого заинтересованного лица в случаях, если, например, наряду с прочим последняя прекратила платежи или в течение одного года после регистрации не начала деятельность, обусловливающую регистрацию в Японии, либо прекратила ее на период не менее одного года (ст. 484 ТКЯ).
В силу Закона об иностранных инвестициях № 77 от 5 сентября 1995 г. Кубы, заменившего собой Декрет № 50 от 15 февраля 1982 г., допуск иностранных юридических лиц - инвесторов - также требует разрешение. Процедуры одобрения могут осуществляться в отношении 3 разрешенных форм: кубинских коммерческих организаций - совместных предприятий, договора ассоциации, компании с иностранным капиталом. Правовой статус учрежденного совместного предприятия, отличающийся от статуса составляющих его участников, приобретается путем регистрации в Торговой палате Кубы. Такое совместное предприятие может создавать филиалы и дочерние компании как на Кубе, так и за рубежом. Предусмотренная в ст. 20-22 закона процедура допуска иностранных инвесторов путем одобрения договора ассоциации, заключается в получении разрешения на инвестицию со стороны Исполнительного комитета при Совете Министров Кубы, полномочного решать вопросы в любой области экономического сотрудничества, или специально для этого созданной Комиссии Правительства. Министерство иностранных инвестиций и экономического сотрудничества определяет государственную организацию, ответственную за развитие экономического сотрудничества и определяет область экономики, в которой планируется реализовать инвестиции и вести деятельность. Иностранное юридическое лицо обязано провести переговоры по всем ключевым вопросам договора об ассоциации, заключить его и представить на одобрение компетентного органа. Некоторыми специалистами отмечается, что подобная практика заключения договоров об ассоциации и их одобрения в большей степени соответствует концессионной системе допуска иностранных юридических лиц.
Если иностранный инвестор предполагает осуществлять деятельность в форме компании с иностранным капиталом, он должен образовать кубинскую компанию и подать совместно с ней заявку на получение разрешения в Министерство иностранных инвестиций и экономического сотрудничества.
Анализируя практику США в рассматриваемом вопросе, следует указать на особый институт, действующий в этой стране, который, как представляется, можно приравнять к инструменту допуска иностранных юридических лиц к хозяйственной деятельности. Речь вдет о заполнении формы 85-4 и получении идентификационного налогового номера корпорации (ЕШ), что по существу означает явочный порядок допуска, не требующего издания административного акта. 8.6. Правовое положение иностранных юридических лиц в Российской Федерации
В вопросе правового положения иностранных юридических лиц на территории России отечественный правопорядок исходит из закрепленного в действующем праве РФ, прежде всего Гражданском кодексе и Законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. (а ранее в Законе РСФСР об иностранных инвестициях от 4 июля 1991 г.), для юридических лиц - иностранных инвесторов - принципа национального режима: «Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использовании полученной прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами» (ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»).
В максимальной же мере адекватно юридическому содержанию национального режима этот принцип выражен в ст. 2 Гражданского кодекса посредством использования следующей формулы: «Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом».
В свете указанного становится ясно, что, помимо определения правового режима, которым пользуются в РФ иностранные юридические (а также и физические лица-предприниматели), российский правопорядок должен располагать, если не дефинициями, то хотя бы критериями отнесения правосубъектных образований к иностранным юридическим лицам. В настоящее время действующее право РФ оперирует несколькими понятиями в этом плане. Например, существует категория «российские лица» - т. е. лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющие постоянное местонахождение на ее территории, а также физические лица, имеющие постоянное или преимущественное место жительства на территории Российской Федерации и зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, с одной стороны, и понятие «иностранные лица», т. е. «юридические лица и организации в иной правовой форме, гражданская правоспособность которых определяются по праву иностранного государства, в котором они учреждены», - с другой. Об этом говорит ст. 2 Федерального закона «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 13 октября 1995 г. Вместе с тем в ряде актов в валютном, банковском, налоговом и др. законодательстве России весьма активно используются категории «резидентов» и «нерезидентов». Так, для целей валютного регулирования и валютного контроля под «резидентами» понимаются юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, с местонахождением в Российской Федерации, предприятия и организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством РФ, с местонахождением в РФ, а также находящиеся за пределами РФ филиалы и представительства видов резидентов, указанных выше. В свою очередь «нерезидентами» являются юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами Российской Федерации, предприятия и организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств с местопребыванием за пределами РФ, а также находящиеся в РФ филиалы и представительства вышеупомянутых нерезидентов.
Сопоставление содержания приведенных понятий позволяет заключить, что все лица, которые, во-первых, организованы в соответствии с законами иного, нежели Российская Федерация, государства, и, во-вторых, имеющие свое местонахождение вне ее территории, должны квалифицироваться как иностранные. Установление «местонахождения» осуществляется в соответствии с требованиями имеющихся правовых актов.
Таковы, в частности, формулировки Закона «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» 1995 г., который предусматривает, что российскими участниками внешнеторговой деятельности (российскими лицами) являются наряду с другими категориями «юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющие местонахождение на ее территории» (ст. 2).
Итак, если установлено, что данное юридическое лицо является на территории РФ иностранным, что же оно вправе совершать в гражданско-правовой сфере? И, коль скоро основой правового положения «иностранцев» в России является уравнивание их в правах с национальными лицами за некоторыми изъятиями, устанавливаемые законодательством, на чем прежде всего акцентировалось внимание в настоящем разделе, то каковы же исключения из правил и ограничения, составляющие эти изъятия?
Здесь важное значение имеет, во-первых, то различие, которое проводится, скажем, в налоговом законодательстве, между иностранным юридическим лицом, действующим через представительство, учрежденное в пределах РФ, и таковым, осуществляющим бизнес в России без открытия в ней представительства или филиала. В этом смысле детальное регулирование содержится в Инструкции Государственной налоговой службы Российской Федерации № 34 от 16 мая 1995 г.
В общеправовом же плане все иностранные юридические лица могут вести на территории РФ хозяйственную деятельность, заключать сделки, создавать с участием российских юридических и физических лиц либо юридических и физических лиц третьих государств или без таковых новые образования в соответствии с предусмотренным законодательством Российской Федерации организационно-правовыми формами, открывать и закрывать представительства или учреждать филиалы, в том числе для ведения внешнеторговой деятельности от имени иностранного юридического лица, совершать связанные с такими и другими сделками расчеты, страховые, транспортные, кредитно-финансовые и другие операции. При этом предусматривается, что иностранное юридическое лицо при совершении сделок на территории РФ не вправе ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя, не известное российскому праву (п. 2 ст. 161 Основ гражданского законодательства). Хотя действующие гражданско-правовые нормы РФ и требуют в силу тех же Основ, чтобы, в частности, форма внешнеэкономических сделок, заключенных на территории России, подчинялась отечественному праву, в то же время это не должно, разумеется, означать, что при этом нельзя стремиться к соблюдению и императивных предписаний, установленных иностранным законом, т. е. правоположениями того государства, где данное юридическое лицо считается национальным. Однако, как представляется, в аспекте данного изложения все же больший интерес представляет отбор и анализ соответствующих норм российского права, предназначенных для регулирования отношений, в которых участвуют иностранные юридические лица.
В том, что касается ведения операций внешнеэкономического характера на российской территории, что является, как правило, в случаях с иностранными юридическими лицами ключевым, то главным началом выступает отсутствие каких-либо формальных разрешений для их осуществления. Тем не менее нужно обратить внимание на известное противоречие между формальным и фактическим моментами в вышеприведенных констатациях. Действительно, строго юридически специального разрешения на осуществление внешнеэкономической (внешнеторговой) деятельности не требуется. С другой стороны, без получения карточки ВЭД (кода участника внешнеэкономической деятельности) ни один субъект права на территории РФ не может ничего реально осуществить в рамках центрального звена такой деятельности - обеспечения таможенной очистки товаров, совершения формальностей при ввозе или вывозе грузов. При таком положении вещей становится принципиальной задача получения соответствующей регистрации, следовательно, разрешений не формального характера, а по существу. Помимо этого, скажем, согласно ст. 172 Таможенного кодекса РФ от 16 июня 1993 г. декларантом при ввозе на таможенную территорию товаров может быть только российское юридическое или физическое лицо. В результате осуществление иностранными юридическими лицами в РФ операций по ввозу и вывозу товаров также сопряжено с определенными препятствиями юридического характера.
Требование относительно необходимости соблюдения императивных материально-правовых норм, регулирующих внешнеэкономическую деятельность, - в свою очередь является одним из главных составляющих, характеризующих правовое положение иностранного юридического лица в рассматриваемой сфере. Например, рассматриваемые субъекты обязаны обеспечивать соответствие стандартам, сертификации, безопасности и безвредности товаров, ввозимых на территорию РФ по таким сделкам, удовлетворять формальным требованиям определенного порядка по ввозу и вывозу товаров и услуг, предоставлять статистическую отчетность по своей внешнеторговой деятельности в связи с операциями на территории РФ и т. д.
Так, если в соответствии с Указом Президента РФ № 1209 «О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок», вступившим в силу 1 ноября 1996 г., необходимо впредь оформление паспорта бартерной сделки, то это распространяется и на иностранные юридические лица. В связи с этим необходимо иметь в виду, что вывоз товаров, работ и услуг, результатов интеллектуальной деятельности должен сопровождаться обязательным ввозом на таможенную территорию РФ товаров, работ и услуг, эквивалентным по стоимости экспортированным товарам либо зачислениям на счетах в уполномоченных банках валютной выручки от экспорта товаров в установленном порядке.
Другой сферой, в правовом и экономическом отношении наиболее значимой для иностранных юридических лиц, как упоминалось выше, является инвестирование с их стороны капиталов в российскую экономику (подробнее см. об этом в гл. 10). Возникающая вследствие этого соответствующая хозяйственная деятельность может проходить в рамках вновь создаваемых структур или привлечения иностранных капиталовложений в уже существующие российские предприятия в установленных законодательством формах, т. е. в качестве предприятий с иностранным участием (ранее именуемых «совместными предприятиями») либо на основе только иностранного учредительства. В подавляющем большинстве случаев - это хозяйственные общества и товарищества: товарищества, акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью. Новый закон о регулировании иностранных инвестиций, принятый в Российской Федерации, устанавливает «количественные» параметры для того, чтобы создаваемые на его основе предприятия могли претендовать на пользование льготами и преимуществами, установленными указанным актом (ст. 4)

Глава 9. ГОСУДАРСТВО - СУБЪЕКТ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
9.1. Особенности правового положения государства как субъекта международного частного права
В системе международных отношений центральное место занимает государство. Суверенитет как имманентно присущее ему качество делает государство не только основным, но и принципиально отличным субъектом как международного, так и внутреннего права. Во внутренней сфере в силу своей властной природы оно является главным субъектом в системе публично-правовых отношений. Но государство может быть и субъектом частноправовых отношений, которые характеризуются независимостью и равноправием субъектов, свободой их воли и неприкосновенностью частной собственности. С одной стороны, участие государства не меняет сущности частноправовых отношений, но, с другой - властная природа и суверенитет государства не может не сказаться на его правовом положении.
В соответствии со ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, а также муниципальные образования участвуют в гражданско-правовых отношениях «на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами». Из этой статьи следует три положения: государство может быть субъектом гражданско-правовых отношений; государство не пользуется никакими преимуществами и имеет те же права и обязанности, что и другие субъекты гражданско-правовых отношений; к государству по аналогии применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в этих отношениях (п. 2 ст. 124).
Государство в качестве субъекта гражданско-правовых отношений часто становится участником гражданско-правовых отношений международного характера, осложненных иностранным элементом. Например, государство арендует или покупает участок земли для дипломатической миссии или для иных нужд в иностранном государстве, арендует, покупает или строит дома на территории иностранного государства, фрахтует иностранное судно для перевозки своих грузов, заключает договор подряда с иностранной фирмой для строительства или реконструкции своих зданий, государство выступает в качестве наследника, выпускает облигации на территории иностранного государства, хранит деньги в иностранных банках и т. д. Причем, в том или ином объеме в частноправовых отношениях международного характера принимают участие все государства, независимо от их социально-экономического строя, уровня развития.
Отметим такую характерную деталь, с развитием и уложением международных экономических связей, с процессом интернационализации и тенденций к глобализации экономической жизни, происходит значительное увеличение роли государства в управлении экономическими процессами и, вместе с тем, увеличивается непосредственное участие государства в международных частноправовых отношениях. Наряду с традиционными формами участия, сохраняющими свое значение (например, облигационные займы за рубежом), появляются новые формы, которые могут сыграть положительную роль в развитии национальной экономики. Например, многие государства использовали для развития важных отраслей внутренней экономики концессионные соглашения, заключаемые с иностранными юридическими и физическими лицами, по которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору право на освоение природных ресурсов. В последние годы концессионные соглашения стали заменяться более прогрессивной формой - соглашениями о разделе продукции. Так же, как и в первом, государство передает иностранному инвестору на возмездной и срочной основе право на освоение природных ресурсов, но продукция, полученная в результате деятельности делится между государством и иностранным инвестором на согласованных в соглашении условиях.
Таким образом, государства достаточно активно участвуют в различного рода частноправовой деятельности международного характера и выступают субъектами международного частного права. При этом, государство, арендуя имущество, заключая иные сделки на территории иностранного государства, пользуется особым правовым режимом, согласно которому государство, его собственность, сделки с его участием не подчиняются власти этого иностранного государства, то есть его юрисдикции. Следовательно, особенность правового режима государства как участника международной частноправовой деятельности заключается в его иммунитете от иностранной юрисдикции.
Юрисдикция вытекает из суверенитета государства и означает его законодательную, судебную, административную власть; объем власти и сферу действия власти (часто термин «юрисдикция» используется в узком смысле слова как только судебная власть). В данной главе «юрисдикция» будет использоваться, как правило, в широком значении, но иногда - в узком значении как судебная юрисдикция. Юрисдикция осуществляется государством в основном в пределах своей территории: согласно своему суверенитету государство подчиняет своей власти всех тех, кто, и все то, что находятся на его территории. Поэтому говорят о территориальной юрисдикции. Для понимания иммунитета государства необходимо отметить, что юрисдикция бывает полная и ограниченная.
Полная - означает, что государство обладает властью предписывать определенное поведение (например, нормами права, административными распоряжениями и пр.) всем находящимся на его территории и обеспечивать любыми средствами реализацию своих предписаний. Ограниченная - означает, что государство обладает властью предписывать определенное поведение, но оно ограничено по различным причинам в использовании средств, для обеспечения реализации своих предписаний.
Неподчинение одного государства юрисдикции другого государства никогда не означает полного отказа этого другого государства от своей юрисдикции. В отношении к иностранному государству не могут быть применены принудительные меры: по принудительному применению закона, по принудительному привлечению к суду и пр. Но это не означает полного правового беспредела, не означает, что иностранное государство может игнорировать право государства, на территории которого оно осуществляет деятельность. Напротив, Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г. прямо предписывает всем государствам, его должностным лицам осуществлять свою деятельность в соответствии с законами государства, на территории которого они находятся, а также соблюдать местные традиции и обычаи. Иммунитет включает в себя лишь неприменение принудительных мер по осуществлению законов, административных распоряжений, судебных распоряжений и решений и пр.
Исходя из этого можно дать понятие иммунитета государства. Причем можно дать два понятия в зависимости от того, с позиции какого государства его рассматривать либо с позиции государства, осуществляющего деятельность на территории иностранного государства, либо с позиции принимающего государства. В целом это - будут две стороны одного и того же явления.
1. Иммунитет - это право государства на освобождение от юрисдикции другого государства, то есть право на неприменение к нему принудительных мер со стороны судебных, административных и иных органов другого государства.
2. Иммунитет - это отказ государства от осуществления своей полной территориальной юрисдикции, при сохранении ограниченной, в отношении действий и имущества иностранного государства, то есть отказ от применения принудительных мер своими судебными, административными и другими государственными органами.
Итак, особенность правового положения государства как субъекта частноправовых отношений международного характера сводится к его праву на иммунитет. Причем, важно подчеркнуть, что далеко не во всех случаях участия государства в международных частноправовых отношениях оно обладает правом на иммунитет. Об этом праве можно говорить лишь тогда, когда данное частное правоотношение каким-либо образом связано с территориальной юрисдикцией иностранного государства: то ли спор должен быть рассмотрен в иностранном судебном органе, то ли имущество, на которое нужно наложить арест, находится на территории иностранного государства, то ли трудовой договор с иностранцем осуществляется на территории иностранного государства и т. д. Если частноправовое отношение, осложненное иностранным элементом, стороной которого является государство, осуществляется на территории государства-участника и в случае возникновения спора он рассматривается правоприменительными органами этого государства, то об иммунитете нет речи. Вопрос об иммунитете возникает только в связи с иностранной юрисдикцией.
Иммунитет государства и его собственности - один из старейших институтов как внутреннего, так и международного права. Порожден он был необходимостью поддержания официальных отношений между государствами. Они были бы невозможны, если бы представители иностранного государства, его руководители и дипломатические представители были подчинены власти государства пребывания. Независимость государств друг от друга выражена в формуле: «Равный над равным не имеет власти» (par in parem imperium non habet).
В начале XIX в. судебная практика и доктрина признали, что иммунитет государства является общепризнанной нормой международного права, порожденной объективной потребностью взаимодействия государств на территории друг друга. Поскольку в то время отношения между государствами носили только официальный характер, то иммунитет был абсолютным. Никаких исключений из иммунитета представителей государства и его собственности не допускалось. К концу XIX в. иммунитет государства рассматривался в качестве общепризнанной нормы или принципа международного права.
Однако уже в этот период государства начали достаточно широко принимать участие в коммерческой деятельности как непосредственно, так и через принадлежащие им компании. В результате вступающие с ними в коммерческие отношения иностранные физические и юридические лица оказались лишенными судебной защиты своих прав. Возможные отрицательные последствия иммунитета государства особенно отчетливо проявились с возникновением советского государства, которое, монополизировав внешнеэкономическую деятельность, осуществляло международную коммерческую деятельность через своих торговых представителей. Появилась судебная практика, появились новые доктрины, исходящие из необходимости ограничения иммунитета государства. Причем, объективно эти решения и доктрины были направлены против советского государства. Ситуация с иммунитетом обострялась в течение всего XX в. с возникновением целого ряда социалистических стран после второй мировой войны и с распадом колониальной системы, в результате чего многие освободившиеся страны выбрали социалистический путь развития, осуществив национализацию имущества и монополизацию внешнеэкономической деятельности.
В результате к середине XX века институт иммунитета государства превратился в одну из наиболее спорных проблем международного (публичного) и международного частного права. Сама жизнь потребовала каких-то ограничений иммунитета государства. Но ни доктрина разных государств, ни судебная практика не смогли создать общих подходов к решению этой проблемы. Дело осложнялось и тем, что сложная правовая проблема получила социально-политическую окраску. В результате возникла настоятельная необходимость урегулировать вопрос на международном уровне.
Первая попытка была сделана принятием Брюссельской конвенции для унификации некоторых правил относительно иммунитета государственных судов от 10 апреля 1926 г. (дополнена Протоколом от 24 мая 1934 г.). Суда в силу своей мобильности часто оказывались на территории иностранных государств и становились объектом притязаний со стороны частных лиц по обязательствам государств. Поэтому вопрос об иммунитете государственных судов требовал первостепенного решения. Первым договором, рассматривающим проблему иммунитета в целом, явилась Европейская конвенция об иммунитете государств и дополнительный протокол к ней, принятые Советом Европы в 1972г.
В 1977 г. вопрос об иммунитете был включен в программу работы Комиссии международного права с целью подготовки проекта международной конвенции. Проект статей «Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности» был подготовлен Комиссией и в 1991 г. передан Генеральной Ассамблее ООН. Из-за разногласий между государствами по ряду статей проекта, он пока не принят. Более того, по инициативе Генеральной Ассамблеи Комиссия вновь возвращается к рассмотрению некоторых положений подготовленного проекта.
Заслуживает внимания точное название проекта статей, из которого видно, что речь идет именно о юрисдикционных иммунитетах, т. е. об исключении из территориальной юрисдикции государства. Этот момент имеет значение для понимания природы иммунитета, который является юрисдикционным принципом. Подчеркнем еще раз, что иммунитет не освобождает иностранное государство, включая его дипломатических представителей, от соблюдения законов страны пребывания. Их деятельность должна осуществляться в соответствии с местными законами за теми исключениями, которые предусмотрены в самих законах или в международных договорах. Иммунитет означает лишь отказ суверена от осуществления своей территориальной юрисдикции в отношении действий и имущества иностранного государства. Речь идет о юрисдикции не только судебных, но и иных государственных органов, практически в отношении всех способов принудительного осуществления права.
И Брюссельская конвенция, и Европейская конвенция, и проект статей Комиссии международного права по-разному определяют объем иммунитета, условия его пользования, но все подтверждают право государства на иммунитет от иностранной юрисдикции в качестве общепризнанного начала как международного (публичного), так и международного частного права. Так, ст. 15 Европейской конвенции подчеркивает, что договаривающееся государство пользуется иммунитетом от юрисдикции в судах другого договаривающегося государства; оно пользуется иммунитетом даже, если не явилось в суд . Еще более конкретно этот принцип выражен в ст. 5 Проекта конвенции: «Государство обладает иммунитетом, в отношении себя и своей собственности, от юрисдикции судов другого государства...»2.
Во второй половине XX в. некоторые государства стали принимать специальные законы об иммунитете. Первый закон был принят в США в 1976 г. «Об иммунитетах иностранного государства». Затем: в 1978 г. в Великобритании - Акт об иммунитете государства; в 1979 г. в Сингапуре - Акт об иммунитете государства; в 1981 г. в Пакистане - Ордонанс об иммунитете государства и в ЮАР - Акт об иммунитете иностранного государства; в 1982 г. в Канаде-Акт, предоставляющий иммунитет государству в канадских судах; в 1984 г. в Австралии - Акт об иммунитете иностранного государства и др. И в этих законах также признается в качестве общепризнанной нормы право государства на иммунитет от иностранной юрисдикции. Так, ст. 1604 Закона США устанавливает, что «иностранное государство обладает иммунитетом от юрисдикции в судах Соединенных Штатов Америки и в судах штатов...»3; в ст. 1 английского закона утверждается, что «государство обладает иммунитетом от юрисдикции судов Соединенного Королевства...», это право признается за иностранным государством даже, если оно не участвует в процессе 1.
В тех государствах, где нет специальных законов об иммунитете, часто нормы об иммунитете содержатся в других законодательных актах. В качестве примера можно привести российское право. В продолжение рассмотренной выше ст. 125 ГК РФ в Кодекс включена ст. 127, которая декларирует, что особенности ответственности Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств определяются законом об иммунитете государства и его собственности. Пока закона такого нет. Но в действующих законах содержатся отдельные правила об иммунитете. Два основных закона: ГПК РСФСР 1964 г. с последующими изменениями и АПК РФ 1995 г., статьи которых (ст. 435 и ст. 213) почти дословно совпадают. Они устанавливают, что предъявление иска к иностранному государству, обеспечение иска и обращение взыскания на имущество иностранного государства, находящееся в России, могут быть допущены лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства.
Данные статьи свидетельствуют, что Россия признает право иностранного государства на иммунитет от юрисдикции российских правоприменительных органов. Конкретные же пределы отказа от собственной территориальной юрисдикции, условия такого отказа, последствия и т. д. должны быть определены в специальном законе, принятие которого декларировано ГК РФ.
Основываясь на вышеизложенном можно сделать несколько выводов:
- принцип (норма) права государства на иммунитет от юрисдикции иностранного государства сложился достаточно давно;
- динамично меняющиеся условия международной жизни XX в. вносят различные, часто противоречивые изменения в содержание института иммунитета, что серьезно осложняет выполнение им своей служебной функции, и требует его универсальной унификации; нельзя не отметить только-только заканчивающееся освобождение этого института от политико-идеологических пеленок, но видимо до конца не завершенное;
- тем не менее, вопреки всем существующим противоречиям, право государства на иммунитет от иностранной юрисдикции является на сегодня общепризнанным.
9.2. Понятие и содержание юрисдикционного иммунитета государства
В предыдущем параграфе, показывая особенности правового положения государства в международном частном праве, мы вынуждены были дать определение юрисдикционного иммунитета. Чтобы понять все современные тенденции, складывающиеся вокруг института иммунитета, нельзя ограничиться только его определением, нужно раскрыть понятие и содержание иммунитета, его составные части.
Правовая природа иммунитета государства. Для понимания иммунитета большое значение имеет его правовое обоснование, его правовая природа. На первом этапе становления этого института суды обосновывали право иностранного государства на иммунитет международной вежливостью – comitas gentium. Но уже в начале XIX века американские суды рассматривали иммунитет иностранного государства как сложившийся международно-правовой обычай. Причем, исходила ли практика из вежливости или из международно-правового обычая, с самого начала существующей судебной практики независимость, суверенитет государства служили главным обоснованием иммунитета.
Комиссия международного права, изучив судебную практику и доктрину многих государств, пришла к выводу о правовой природе иммунитета государства: «Наиболее убедительные аргументы в пользу иммунитета государства можно найти в международном праве, которое воплощено в обыкновениях и практике государств принципами суверенитета, независимости, равенства и достоинства государств. Все эти понятия, видимо, взаимосвязаны и в целом составляют прочную международно-правовую основу иммунитета суверена. Иммунитет происходит из суверенитета. Когда двое находятся в равном положении, один не может осуществлять суверенитет или власть над другим: par in parem imperium non habet».
Таким образом, иммунитет государства в частноправовой сфере есть следствие, проявление, грань суверенитета: равный над равным не имеет власти вообще, в том числе и юрисдикции: par in parem imperium non habet jurisdictionem, Вывод Комиссии имеет принципиальное значение особенно при создании национальных законов об иммунитете иностранных государств.
Сфера действия иммунитета. Для определения сферы действия государственного иммунитета необходимо определить, что понимается под «государством» для целей иммунитета. Вопрос достаточно спорный, особенно в отношении субъектов федерации. В проекте конвенции «Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности», подготовленном Комиссией международного права и представленного Генеральной Ассамблее ООН, составные части федеративного государства были включены в понятие «государство» и как таковые пользовались иммунитетом. Как уже упоминалось, что ряд статей проекта были возвращены Комиссии для пересмотра, в том числе и статья о понятии «государство». В редакции 1999 г. понятие «государства» для целей иммунитета означает:
1) Государство и его органы управления; 2) учреждения и иные образования в той мере, в какой мере они правомочны действовать в осуществлении государственной власти; представители государства, действующие в этом качестве; 3) составные части федеративного государства и политические подразделения унитарного государства, которые правомочны предпринимать действия в осуществлении государственной власти '.
Из этого видно, что иммунитет распространяется на государство в целом и на его правительственные органы. Это же относится к иным учреждениям, но только в той мере, в какой они правомочны осуществлять государственную власть. На официальных представителей государства иммунитет распространяется, если они действуют в этом качестве. Наконец, статус субъектов федерации уравнен со статусом политических подразделений унитарного государства. Это соответствует и Федеративному закону о координации международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ от 4 января 1999 г.2. Вместе с тем, государство может в конкретном случае уполномочить власти субъекта федерации выступать как его орган от имени федерации. В этом случае на их действия иммунитет будет распространяться.
Содержание иммунитета. Иммунитет государства от юрисдикции иностранного государства состоит из нескольких элементов: 1) судебный иммунитет; 2) иммунитет от применения мер по предварительному обеспечению иска; 3) иммунитет по принудительному исполнению судебного решения; 4) иммунитет собственности государства; 5) иммунитет сделок государства.
Судебный иммунитет - юрисдикционный иммунитет в узком смысле слова как неподсудность государства суду иностранного государства. Согласно судебному иммунитету ни один иностранный суд не вправе принудительно осуществить свою юрисдикцию по отношению к другому государству, иначе говоря, не вправе привлечь иностранное государство в качестве ответчика. В то же время, если государство обращается с иском в иностранный суд для защиты своих прав, то ни один иностранный суд не вправе отказать ему в юрисдикции. Такой отказ был бы нарушением суверенных прав государства. Государство может выступить и ответчиком в иностранном суде, но при добровольном согласии. Кстати, это не означает отсутствия правосудия. Заинтересованные лица могут беспрепятственно обратиться с требованиями к государству в суды и другие правоприменительные органы этого государства. Как уже говорилось, в таком случае вопрос об иммунитете не возникает. И наконец, можно обратиться к своему правительству для воздействия на иностранное государство по дипломатическим каналам
Меры по предварительному обеспечению иска - согласно иммунитету суд, рассматривающий частноправовой спор с участием иностранного государства, не вправе применять любые меры по предварительному обеспечению иска, так как такие меры носят принудительный характер. Часто меры по обеспечению иска рассматриваются и принимаются судом, еще до возбуждения и слушания дела с участием государства. В любом случае, если такие меры касаются государства и его собственности (арест государственных счетов в иностранных банках, опись имущества, ограничение права государства пользоваться своим имуществом и пр.), то с точки зрения иммунитета они не допустимы.
Меры по принудительному исполнению иностранного судебного решения - в отношении государства и его собственности не могут быть приняты какие-либо принудительные меры по исполнению иностранного судебного (арбитражного) решения любыми органами этого и любого другого иностранного государства. Даже, если государство добровольно приняло участие в иностранном судебном процессе, решение может быть выполнено им только добровольно. Иммунитет включает право государства на неприменение к нему принудительных мер по исполнению решения.
Иммунитет собственности государства означает правовой режим неприкосновенности государственной собственности, находящейся на территории иностранного государства. Он тесно связан с иммунитетом государства. Рассмотренные выше элементы содержания Иммунитета государства, связанные с судебным разбирательством спорного правоотношения с участием государства, прямо направлены на обеспечение неприкосновенности государственной собственности.
Но есть некоторые особенности между иммунитетом государства и иммунитетом собственности. Последняя пользуется иммунитетом независимо от наличия судебного разбирательства. Она пользуется иммунитетом даже, если находится во владении лица, которое не обладает иммунитетом. Это предопределяет выделение вопросов собственности в качестве самостоятельного элемента содержания иммунитета. В свою очередь это подтверждается судебной практикой, выделяющий иммунитет собственности в самостоятельный вопрос. Например, получившее признание решение английского суда по делу судна «Cristina» (1938 г.) подчеркивает, что независимо от того, является ли суверен стороной в процессе или нет, суды не могут выносить решение о захвате или задержании собственности, которая ему принадлежит или находится в его владении или под его контролем. На такой позиции основываются и международно-правовые акты. Европейская конвенция не только выделяет вопросы собственности в отдельные статьи, но и решает их на совершенно иных началах.
Режим неприкосновенности государственной собственности тесно связан с еще одной международно-правовой доктриной - доктриной «акта государства», согласно которой суды одного государства не должны выносить решения относительно актов правительства другой страны, совершенных на ее территори. Если государство, приобрело собственность на основе акта, принятого на своей территории, ни один иностранный суд не вправе обсуждать правомерность принадлежности собственности. Иммунитет собственности проявляется в том, что, если имущество находится во владении государства, которое заявило, что оно ему принадлежит, то никакие органы иностранного государства не могут проверять правомерность этого факта. В
известном решении английского суда по делу Luther V. Sagor, связанному с советской национализацией (1921 г.), было отмечено: «Если Красин привез с собой эти товары в Англию и объявил от имени своего правительства, что они принадлежат русскому правительству, то... ни один английский суд не может проверять, соответствует ли такое заявление действительности. Подобное расследование противоречило бы международной вежливости (comity of nations) в отношениях между независимыми суверенными государствами».
Иммунитет сделок государства. Поскольку государство в силу иммунитета свободно от принудительных мер по осуществлению иностранных законов, административных распоряжений и пр., то из этого следует, что частноправовые отношения международного характера с участием государства, в частности, сделки, заключаемые государством с иностранными физическими и юридическими лицами, должны регулироваться правом этого государства, если только сами стороны не договорятся о применении иностранного права. Это правило давно уже сложилось в судебной практике. Большую известность получили дела по сербским и бразильским займам, рассмотренные Постоянной палатой международного правосудия в 1929 г. Так, при рассмотрении дела по иску французских держателей сербских государственных займов к сербскому правительству Палата применила право Сербии, признав, что права и обязанности по этим займам подчинены не праву Франции, где облигации выпущены, а сербским законам. При этом Палата подчеркнула, что природа суверенного государства проявляется в том, что действительность принятых им обязательств не может быть подчинена иному закону, чем его собственному2.
Несмотря на то, что в дальнейшем данное правило, как и другие правила иммунитета, подвергалось ограничениям и сомнениям, оно существует до сих пор и находит закрепление в международных договорах. Наиболее важным подтверждением является Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. Согласно ст. 42 инвестиционный спор с участием государства рассматривается на основе права, избранного сторонами; при отсутствии такого выбора - применяется право государства, выступающего в качестве стороны в споре.
Таким образом, рассмотренные выше отдельные элементы иммунитета взаимосвязаны и вместе составляют содержание иммунитета государства в частноправовой сфере. Вместе с тем, иммунитет государства - это его «право», вытекающее из суверенитета, но не «обязанность». Поэтому ничто не мешает государству отказаться от него. Государство вправе отказаться от иммунитета как в целом, так и от какого-либо его элемента. И государства достаточно часто это делают. Чтобы упростить свое сотрудничество с иностранными гражданами и юридическими лицами, отказываются от своего иммунитета. Отказ от иммунитета, чтобы быть юридически действительным, подчиняется некоторым правилам:
1. Отказ должен быть явно выражен (expressis verbis) в письменной форме: соответствующим органом государства в одностороннем порядке, при заключении сделки в самом ее тексте, в международном договоре и пр.;
2. Отказ не может быть подразумеваемым, он не может следовать из конклюдентных действий (если в инвестиционном соглашении с участием государства стороны договорились передавать все споры для разрешения в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, то из этого не следует вывод об отказе от иммунитета);
3. Отказ от иммунитета не может толковаться расширительно. Государство свободно в своей воле: оно может отказаться от иммунитета в целом в отношении одной сделки, но это не может толковаться таким образом, что государство отказалось от иммунитета в отношении всех сделок, совершаемых на территории данного иностранного государства; если государство дало согласие быть истцом в иностранном судебном процессе, то это не означает, что в отношении к нему могут быть применены принудительные меры по предварительному обеспечению иска или по принудительному исполнению решения иностранного суда и т. д. -
Из прошлой советской практики известны отказы советского государства от иммунитета. Главным образом это было связано с работой торговых представительств на территории иностранных государств. Торговые представительства открывались на основе соглашений, заключаемых СССР с соответствующим иностранным государством, в которых оговаривались пределы отказа от иммунитета. Правовой основой такого отказа было Положение о торговых представительствах СССР за границей 1989 г., которое сохраняет определенную юридическую силу и в настоящее время и в котором в частности предусматривалось, что торговые представительства в качестве ответчика могут выступать в судах лишь по спорам, вытекающим из сделок и иных юридических актов, совершенных представительствами в странах пребывания, и только в тех странах, в отношении которых государство в международных договорах или путем одностороннего заявления выразило согласие на подчинение торгового представительства суду страны пребывания по указанным спорам1. .
Возможность отказа от иммунитета предусмотрена в российском законе о соглашениях о разделе продукции 1995 г. В соответствии со ст. 23 Закона в соглашении, заключаемом государством (его соответствующими органами) с иностранными инвесторами может быть предусмотрен отказ от трех элементов иммунитета, связанных с судебным разбирательством: от судебного иммунитета, от иммунитета от предварительного обеспечения иска и от иммунитета в отношении исполнения судебного (арбитражного) решения. Правда, в статье подчеркивается, что отказ должен соответствовать российскому законодательству об иммунитете, которого пока нет. Отсутствие законодательства не может препятствовать включить положения об отказе в соглашение о разделе продукции, так как такое право вытекает не из закона, а из сущности иммунитета.
9.3. Виды иммунитета государства и их правовое регулирование
Абсолютный иммунитет означает право государства пользоваться иммунитетом в полном объеме, всеми его элементами; он распространяется на любую деятельность государства и любую его собственность. Первоначально иммунитет сложился и применялся как абсолютный. Единственное ограничение иммунитета государства возможно было только при условии прямо выраженного его согласия.
В советском государстве и в других социалистических странах, в которых государственная собственность являлась основой экономики, иммунитет всегда понимался как абсолютный 2, что помогало изъять свою внешнеэкономическую деятельность из-под юрисдикции иностранных судов. Абсолютный иммунитет был законодательно закреплен в советском праве, нормы которого действуют и в настоящее время. Однако в законодательстве иммунитет понимался не как изъятие из-под действия закона вообще, а как изъятие из правоприменительной деятельности государства. Об этом свидетельствует и тот факт, что положение об иммунитете было зафиксировано в Основах гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1961 г. (ст. 61) и дословно воспроизведено в ГПК РСФСР (ч. 1 ст. 435); «Предъявление иска к иностранному государству, обеспечение иска и обращение взыскания на имущество иностранного государства, находящегося в СССР, могут быть допущены лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства». Аналогичное правило (с небольшими отличиями в формулировке) зафиксировано уже в наше время в АПК РФ 1995 г. (ст. 213). По мере расширения функций государства внутри страны и в международных отношениях оно стало все шире выступать в качестве субъекта частноправовой деятельности и абсолютный иммунитет становился ощутимым препятствием в развитии мирохозяйственных связей, так как контрагенты государства по сути лишались прав на судебную защиту своих имущественных прав. В связи с этим в доктрине и в судебной практике появляется идея необходимости ограничения иммунитета государства.
Нельзя не отметить, что абсолютный иммунитет не только препятствует развитию коммерческих связей с участием государства, но и часто практически нереализуем. Государство на территории иностранного государства может рассчитывать только на такой объем иммунитета, на который принимающее государство готово отказаться от своей юрисдикции. Понятно, что ожидания и реальность могут серьезно расходиться. Поэтому государства, исходящие из абсолютного иммунитета, защищают дополнительно свои права либо условием взаимности, либо возможностью применения реторсий. Возможность принятия реторсий предусматривается в ч. 2 ст. 435 ГПК РСФСР: в случаях, когда в иностранном государстве не обеспечивается нашему государству такая же судебная неприкосновенность, какая, согласно настоящей статье, обеспечивается иностранным государствам и их имуществу, российское правительство может предписать в отношении этого государства и его имущества применение ответных мероприятий.
Функциональный иммунитет. Этот вид иммунитета основан на принципиальном разграничении функций государства на два вида: публично-правовую и частноправовую. Если государство действует как суверен, совершает акт властвования (acta imperii), то есть выступает как носитель суверенной власти (de jure imperii) то оно всегда пользуется иммунитетом, в том числе и в частноправовой сфере. Если государство выступает в качестве частного лица (acta gestionis) занимается коммерческой деятельностью (de jure gestionis), то тогда государство иммунитетом не обладает. Следовательно, в зависимости от осуществляемых функций государство может выступать либо в качестве суверена, носителя публичной власти, либо в качестве частного лица.
Впервые этот вид иммунитета был сформулирован в самом общем виде в решениях суда Бельгии (1857 г.) и суда Италии (1883 г.). Активно он разрабатывался в доктрине международного права после возникновения советского государства. Создаваемая в тот период доктрина функционального иммунитета была откровенной реакцией на прямое участие советского государства в частноправовой экономической сфере. Тем не менее функциональный иммунитет утверждался в судебной практике разных стран с большим трудом. Быстрее этот процесс шел в европейских странах. Англо-американские суды продолжали придерживаться в целом позиции абсолютного иммунитета вплоть до принятия в США и в Англии законов об иммунитете 2. Функциональный иммунитет нашел закрепление и в ряде законов, принятых в 70-80 годы в некоторых странах. Видимо полностью на функциональном иммунитете основаны: Закон США «Об иммунитетах иностранного государства» 1976 г., Акт,предоставляющий иммунитет государству в канадских судах, 1982 г.. Акт Австралии «Об иммунитете иностранного государства» 1984г.
Функциональный иммунитет в том виде, в каком он сформулирован в судебной практике, в международно-правовой доктрине, а затем и в ряде национальных законов обладает целым рядом существенных недостатков, которые не позволили ему стать общепризнанной альтернативой абсолютному иммунитету.
Прежде всего отметим, что ни доктрина, ни судебная практика, ни законы не установили какие-либо объективные критерии, с помощью которых можно было бы определенно или хотя бы с существенной долей определенности разграничить деятельность государства как суверена или как частного лица. Чаще всего называется характер (природа) операции или ее цель.
Если опираться на характер отношения, то любая сделка, операция, регулируемая частным правом, а не международным, является частноправовой, то есть коммерческой операцией, и ничем не отличается от подобных операций, совершаемых частными лицами. С точки зрения природы акта аренда государством здания является частноправовой сделкой независимо от того, арендуется ли здание для расположения посольства или для устройства гостиницы для проживания приезжающих своих граждан. Последовательное применение этого критерия неизбежно ведет к крайнему выводу (необходимость которого всеми отрицается), что в любой сфере деятельности, регулируемой не международным, а национальным частным правом, государство не должно пользоваться иммунитетом.
Не результативно и применение цели деятельности в качестве разграничительного критерия: государство обладает иммунитетом, если совершаемые им операции не имеют коммерческой цели и, напротив, если цель деятельности коммерческая, то права на иммунитет нет. Едва ли с точки зрения цели можно однозначно определить, являются ли частноправовыми или коммерческими сделки, заключаемые государством с частными лицами, например, на постройку и покупку военного судна, или на покупку материалов на строительство посольства, или покупку продовольствия в целях снабжения армии или пострадавших от стихийного бедствия и т. д. Не вызывает сомнений, что какую бы частноправовую сделку или операцию (коммерческую) не совершало бы государство, оно всегда действует в государственных целях, в интересах общества и государства, а не ради выгоды частных лиц (естественно, мы исключаем криминогенную ситуацию, когда сделка совершается от имени государства коррумпированными лицами в своих интересах). Поэтому использование цели в качестве критерия разграничения публично-правовой и частноправовой деятельности не дает объективного результата.
В результате одна и та же совокупность фактов истолковывается судами даже одного государства по-разному: одна и та же деятельность рассматривается как коммерческая, при которой государство не может претендовать на иммунитет, или некоммерческая с признанием иммунитета. Это положение было констатировано в одном из докладов, заслушанных в Комиссии международного права '.
В качестве примера приведем дело X. V. Government of United States, рассмотренное в австрийских судах в 1961 г., из которого особенно четко видна невозможность объективного разграничения коммерческой и некоммерческой деятельности государства. Автомобиль, принадлежавший посольству США в Австрии, должен был доставить дипломатическую почту в аэропорт. Во время парковки возле посольства США он нанес повреждение автомобилю, принадлежавшему австрийскому гражданину X., который и предъявил иск о возмещении ущерба в австрийский суд.
Суд первой инстанции не принял иск к рассмотрению, сославшись на отсутствие юрисдикции в отношении иностранного государства, которое пользуется иммунитетом при совершении действий acta imperii, поскольку отправка дипломатической почты связана с осуществлением суверенной деятельности. Апелляционный суд оставил это решение в силе, признав его аргументацию правильной. Однако, Верховный суд дал иную оценку данным обстоятельствам: «Управление иностранным государством автомобилем, пользование общественными дорогами принадлежит к сфере частной деятельности даже, если такое управление и использование связаны с выполнением суверенных функций». В результате Верховный суд сделал вывод, что США в данном деле не обладают иммунитетом.
Таким образом, все это свидетельствует о неспособности теории функционального иммунитета выдвинуть критерии, которые бы четко разграничивали деятельность государства на суверенную и частную.
Показательно, что Комиссия международного права на своей пятьдесят первой сессии, состоявшейся в 1999 г., вновь вернулась по требованию Генеральной Ассамблеи ООН к вопросу о коммерческом характере сделки. Генеральная Ассамблея запросила разработать критерии для определения коммерческого характера контракта или сделки. Комиссия, рассмотрев все использующиеся в практике критерии (характер, цель, мотив и пр.), вынуждена была констатировать о недостаточности любого из них и невозможности их использования и предложила Генеральной Ассамблее обратиться к термину «коммерческие контракты или сделки» без каких-либо разъяснений 2.
В результате национальный суд является той высшей инстанцией, которой принадлежит право давать оценку деятельности иностранного государства и решать предоставлять ему иммунитет или нет3. Это порождает непоследовательную и противоречивую практику в решении столь важного вопроса.
Правда, существует мнение, нашедшее отражение и в иностранных судебных решениях, что тот факт, что нелегко провести различие между суверенной и несуверенной государственной деятельностью, не должен служить основанием для отказа от такого разграничения; в международном праве известны и другие сходные проблемы. Суд должен принимать во внимание все обстоятельства для того, чтобы решить в какой сфере совершено действие: в частноправовой или в суверенной деятельности.
Действительно, проблемы, которые не имеют четких объективных критериев и решение которых возлагается на суд в международном частном праве есть. Одна из них - оговорка о публичном порядке - была рассмотрена в главе 5. Но, во-первых, это не оправдание для искусственного создания еще одной проблемы, не имеющей объективного решения. Во-вторых, и главное, что в подобных проблемах есть принципиальная разница. Применяя оговорку о публичном порядке, суд оценивает иностранное право и решает вопрос о возможности его применения. Изучая характер сделки с участием иностранного государства, суд оценивает деятельность иностранного суверена и решает вопрос: признать за ним право на иммунитет или отказать ему в этом праве. Нелепая ситуация, когда национальный суд становится над иностранным государством, подчиняя его своей власти во всех случаях. Из этого ясен и второй серьезный дефект функционального иммунитета: государство a priori подчиняется юрисдикции иностранного суда. Даже, если суд признает некоммерческий характер деятельности государства и, соответственно, его иммунитет - юрисдикция иностранного суда уже состоялась, решение, обязательное для государства уже вынесено, и тем самым нарушен иммунитет государства. Отметим еще один серьезный недостаток функционального иммунитета, на который всегда обращала внимание советская доктрина, но и сегодня эта критика сохраняет значение. Известно, что суверенитет государства - это имманентно присущее ему качество. Государсво и суверенитет не отделимы друг от друга так же, как и неделим государственный суверенитет. Какую бы деятельность не осуществляло государство, оно всегда выступает как носитель государственной власти, то есть jure imperii. Участвуя в частноправовых отношениях, государство не теряет присущее ему качество властности и суверенности. Функциональный иммунитет исходит из того, что есть некая сфера отношений, которую, как мы видели не удалось объективно отграничить, в которой государство выступает как частное лицо и, соответственно, не обладает ни суверенитетом, ни иммунитетом. Следовательно, он находится в явном противоречии с принципами суверенности и независимости государств, которые являются основополагающим началом международного права, и которые пока еще никто не отменил.
В силу отмеченных обстоятельств функциональный иммунитет, получив широкое распространение во второй половине XX в., не стал общепризнанным1.
Ограниченный иммунитет. Уже из названия ясно, что данный вид иммунитета исходит из необходимости ограничения иммунитета. В отличие от функционального, который ограничивает иммунитет на основе общего принципа (критерия) - деления деятельности государства на суверенно-властную и частную - ограниченный иммунитет не использует никаких формальных критериев, а формулирует перечень конкретных случаев, когда государство не пользуется иммунитетом. Эти случаи могут быть сформулированы самими государствами, как на двусторонней, так и на многосторонней основе, в том числе универсальной. Ограниченный иммунитет-явление «рукотворное»; в отличие от функционального, который складывался в судебной практике, ограниченный иммунитет может быть создан только основными акторами международных хозяйственных связей - государствами. Доктрина, судебная практика может при этом играть лишь вспомогательную роль.
Идея и основа ограниченного иммунитета заключается в том, что иммунитет - это право государства, вытекающее из его суверенитета, на неприменение к нему иностранной юрисдикции, от которого государство может отказаться как целиком, так и в любой его части. Поэтому задача заключается лишь в создании наиболее точных формулировок тех случаев, тех обстоятельств, при наличии которых государство не будет пользоваться иммунитетом. Как бы она не была трудна, как всякая правотворческая задача, она решаема.
Если государства заинтересованы в развитии нормальных торговых и иных экономических связей, ничто не мешает им при заключении торгового договора (эти договоры связывают на двусторонней основе практически все государства и создают общую правовую базу для осуществления торгово-экономических отношений между ними) сформулировать те случаи, при которых государство, вступая в торгово-экономические отношения с частными лицами, не будет претендовать на иммунитет. Это же можно сделать и для более узкой сферы экономических отношений, например, при подписании договоров о взаимной защите иностранных капиталовложений и т. д.
Удачным опытом создания правовых основ ограниченного иммунитета на многосторонней основе (региональной) можно считать Европейскую конвенцию 1972 г., заключенную странами-участницами Совета Европы (так как Россия является членом Совета Европы, она вправе присоединиться к Конвенции). Конвенция закрепляет общий принцип иммунитета государства от иностранной юрисдикции (ст. 15), а затем формулирует (ст. 1-14) детализированные исключения из этого принципа. Рассмотрим некоторые из них. Ряд статей (1-3 и 12) определяют форму и условия отказа самого государства от иммунитета в иностранном суде: 1) если государство вступает в процесс в иностранном суде в качестве истца или третьего лица, значит оно признает юрисдикцию этого суда, в том числе и в отношении встречного иска, и наоборот, если государство выдвигает встречный иск, то признает юрисдикцию и в отношении основного иска; 2) если государство ссылается на иммунитет после того, как вынесено решение по существу, оно не пользуется иммунитетом; 3) если государство вступает в процесс, чтобы заявить о своем иммунитете, то это не может рассматриваться как отказ от иммунитета; 4) государство не пользуется иммунитетом, если оно взяло обязательство признать юрисдикцию иностранного суда в одной из форм: в международном соглашении, ясно выраженным положением в договоре, составленном в письменной форме, ясно выраженным согласием, данным после возникновения спора; 5) если государство дало согласие в письменной форме на арбитражное разбирательство спора, то оно не обладает иммунитетом в суде того государства, где осуществлялось или должно было осуществляться арбитражное разбирательство. Последующие статьи формулируют конкретные дела при наличии конкретных обстоятельств, в которых государство не может претендовать на иммунитет (как правило, такие обстоятельства связаны тем или иным образом с территорией того государства, суд которого рассматривает дело). Государство не пользуется иммунитетом в следующих случаях:
1. В делах по договорному обязательству, если согласно контракту оно осуществлялось или должно быть осуществлено на территории государства, где происходит судебное разбирательство;
2. В делах, связанных с трудовым соглашением, работа по которому подлежит исполнению или исполнялась на территории государства, где происходит судебное разбирательство;
3. В делах, связанных с участием в юридических лицах, если такое лицо имеет свое реальное или официальное место нахождения или свое главное учреждение на территории государства, где происходит судебное разбирательство;
4. По делам, связанным с деятельностью бюро, агентства либо другого учреждения, через которые государство осуществляет промышленную, коммерческую или финансовую деятельность, если такое учреждение находится на территории государства, где происходит судебное разбирательство;
5. По делам, связанным с недвижимостью, если она находится на территории государства, где происходит судебное разбирательство;
6. По делам, связанным с возмещением ущерба, если он вызван фактом, имевшим место на территории государства, где происходит судебное разбирательство и некоторые другие случаи.
Приведенные изъятия свидетельствуют, что Конвенция обеспечивает достаточное число оснований для установления юрисдикции судов государства, где рассматриваются соответствующие дела.
Одной из особенностей Конвенции является то, что она регулирует не только юрисдикционные иммунитеты государств, но также признание и исполнение судебных решений в отношении иностранного государства. Это приводит к определенной сложности конвенционного режима. Иммунитет от приведения к исполнению иностранных судебных решений, как было рассмотрено выше, является отдельным элементом иммунитета государства, допускающим самостоятельное регулирование. При режиме ограниченного иммунитета проблема обеспечения исполнения судебного решения в отношении иностранного государства приобретает дополнительную сложность.
Логически рассуждая, следовало бы признать, что предусмотренное Конвенцией право суда в перечисленных случаях принимать решение в отношении иностранного государства предполагает и право его реализовать. Однако Конвенция разделила эти элементы иммунитета, предусмотрев разное регулирование. Принципиальное положение имеют два положения. Первое положение исходит из общей концепции иммунитета: отказ от иммунитета по основаниям, предусмотренным в ст. 1-13, не означает отказа от иммунитета против принудительного исполнения иностранного судебного решения, а также от иммунитета от «охранительных мер в отношении имущества» (т. е. принудительных мер по предварительному обеспечению иска), «кроме тех случаев, когда государство дало на это свое ясно выраженное согласие в письменной форме». Это положение закреплено в ст. 23 Конвенции: Договаривающееся государство не может осуществить принудительное исполнение судебного решения в отношении другого Договаривающегося государства.
Второе положение возлагает на Договаривающееся государство юридическую обязанность исполнить вынесенное против него судебное решение на территории другого Договаривающегося государства при соблюдении некоторых условий. Согласно ст. 20 Конвенции государство не обязано выполнять решение, если оно вынесено по делу, не входящему в круг дел, предусмотренных ст. 1-13, если решение противоречит публичному порядку государства, если решение не окончательно, если не правильно решен вопрос о компетенции, если не правильно избрано применимое право и некоторые другие (эти условия чаще всего включаются в договоры о взаимном признании и исполнении иностранных судебных решений).
Конвенция предусматривает еще одну возможность исполнения решения: если Договаривающееся государство, против которого вынесено решение, не выполняет его, другая сторона может обратиться в компетентный суд соответствующего государства с просьбой вынести решение о том, «следует ли привести в исполнение судебное решение в соответствии со ст. 20» (напомним, что в национальном суде государство иммунитетом не обладает). Дополнительный протокол к Конвенции расширил это право: заинтересованная сторона может начать соответствующий процесс по своему выбору либо в суде государства не выполняющего решение, либо в Европейском суде, состоящем из 7 членов Европейского суда по правам человека.
Таким образом. Конвенция приняла компромиссное решение: сохранив общее правило о невозможности принудительного исполнения иностранного судебного решения, вынесенного против государства, она возложила международно-правовую обязанность на государство исполнить такое решение. В результате национально-правовой механизм исполнения решений иностранного суда был заменен международно-правовым.
Подводя итоги, можно констатировать, что международно-правовое решение вопросов о положении государства в частноправовых отношениях не достигло значительных результатов. Европейская конвенция является наиболее удачным опытом, но и она не получила большого распространения даже в Европе. На универсальном уровне после более, чем 20-летней работы Комиссии международного права, нет окончательного проекта соответствующего договора: неудачи, на наш взгляд, связаны с использованием идей функционального иммунитета.
Что касается, национального права, то оно в принципе не способно решить комплекс проблем, связанных с иммунитетом государства. Иммунитет, как говорилось выше, представляет собой две взаимосвязанные стороны: с одной стороны, - это право государства на неприменение к нему иностранной юрисдикции, а с другой - это отказ государства от своей юрисдикции в отношении иностранного государства. Проблема иммунитета может быть решена тогда, когда ожидания одного государства совпадут 269 с реальностью на территории другого государства. Достижение этого возможно, как минимум, на двустороннем уровне, то есть на основе межгосударственного соглашения. Национальные законы, предусматривающие ограничение иммунитета иностранного государства, прямо нарушают его суверенитет и международно-правовой принцип суверенного равенства. С точки зрения международного права национальным законом государство вправе лишь ограничить свой собственный иммунитет, но не может покушаться на иммунитет иностранного государства.
Глава 10. СОБСТВЕННОСТЬ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
10.1. Особенности правового регулирования отношений собственности в международном частном праве
Институт права собственности является базовым институтом любой правовой системы. Какую бы отрасль права мы не рассматривали, вопрос о собственности занимает в ней одно из центральных мест. Это прежде всего относится к гражданскому праву. Однако нормы этого института в той или иной степени оказывают влияние на семейное, трудовое право и др.
Право собственности можно рассматривать как в объективном смысле, так и в субъективном. В объективном смысле право собственности представляет собой систему правовых норм, определяющих границы возможных действий лиц по присвоению, владению, пользованию и распоряжению вещами, не исключенными из гражданского оборота. В субъективном же смысле право собственности представляет собой юридическую возможность для лица владеть, пользоваться, распоряжаться присвоенным имуществом по своему усмотрению и в рамках, установленных законодательством. Кроме того, законодатель предусматривает, что собственник вещи обязан вести себя должным образом, в противном случае к нему могут быть применены санкции за бездействие (например, принудительное изъятие у собственника бесхозяйственно содержимых культурных ценностей - ст. 241 ГК).

<< Предыдущая

стр. 4
(из 10 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>