<< Предыдущая

стр. 2
(из 11 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

Отрицательными называются те сервитута, которые реализуются посредством воспрещений, лишающих собственника служащего участка возможности совершать определенные действия в отношении своего
' См.: АзаревичД. Система римского права. Т. I. С. 454. 2 Сы.:ДгрнбургГ. Пандекты. Т. I. Ч. 2. С. 210.
Глава I. Сервитуты в римском, русском дореволюционном и современном _______________российском гражданском праве
имущества' (например, добывать воду, надстраивать этаж, высаживать тенистые деревья, красить дом в темный цвет). К ним относится упомянутый чуть выше водный сервитут, а также следующие виды городских: s. altius non tollendi, s. ne luminibus et prospectui officiatur, право запретить соседу заниматься определенным ремеслом, если это отвечает интересам господствующего участка.
Другая классификация предполагает деление сервитутов по способу осуществления на постоянные (continuae) и непостоянные (discontinuae). Постоянные (непрерывные) сервитута физически обеспечивают их субъекту возможность непрерывного пользования подчиненным участком либо предоставляют ему право воспрещения некоторых действий соседа. К таким iura in re относятся все отрицательные сервитута, а также некоторые положительные - aquaeductus, если пользование водой не было ограничено определенным временем, s. proiicendi et protegendi, s. oneris fe-rendi, s. tigni immitendi и др.
Непостоянные сервитута не могут физически осуществляться непрерывно, хотя юридически сервитуарий в любой момент может воспользоваться принадлежащим ему правом в отношении чужой земли. К таким сервитутам относятся все дорожные сервитута, aquaehaustus, s. pecoris ad aquam appulsus, s. sterculinii и др.
Впрочем, ряд цивилистов рассматривали servitutes discontinuae еще более узко, полагая, что к ним относятся лишь те, которые могут быть осуществлены только в определенное время или при определенных обстоятельствах2 (например, если лицо имеет право прохода через чужой участок лишь в ночное время либо в рамках aquaeductus может пользоваться водой не в течение всего года, а только в летний сезон), т.е. здесь сервитуарий не только физически, но и юридически не мог постоянно пользоваться чужой землей. Следовательно, непостоянным мог быть только положительный сервитут, при установлении которого стороны ограничили возможность его реализации определенным периодом времени или обстоятельством.
Справедливости ради заметим, что римлянам последняя классификация была неизвестна, а заслуга в ее создании принадлежит романистам второй половины XIX в.

1. Сервитут в римском частном праве
Основания возникновения земельных сервитутов
Сервитутное право устанавливалось посредством договора, судебного решения, завещательного отказа (легата) и приобретательной давностью. Наиболее распространенной формой установления сервитутов являлось соглашение хозяина служащего участка с лицом, приобретающим сервитут. Форма договора зависела от исторического.периода, во время которого заключалось соответствующее соглашение. Сторонами сделки в любом случае могли быть только собственники соседних участков или же субъекты эмфитевтического и суперфициарного права. Но сервитута последних имели значение лишь до тех пор, пока существуют эти iura in re aliena.
В древнейшем ius civile сервитута могли быть установлены только посредством mancipatio или in iure cessio, если касались исконно римской земли. Манципация применялась только к servitutes praediorum rusticorum, так как последние относились к категории res mancipi, a in iure cessio - к любым земельным сервитутам. В последнем случае стороны являлись к претору, приобретатель (истец) утверждал, что имеет такой-то сервитут на вещь, собственник служащего участка (ответчик) не возражал, и претор решал дело в пользу истца1.
Поскольку квиритская собственность не могла возникнуть на провинциальных землях, то для приобретения сервитутов здесь mancipatio и in iure cessio были невозможны. Следовательно, в провинции могли возникнуть только преторские, но не цивильные сервитута, что достигалось с помощью пактов и стипуляций. Соглашение сторон относительно сервитута было неформальным (pactio), а его реализация обеспечивалась обещанием уплатить неустойку в случае неисполнения пакта, условие о неустойке облекалось в форму стипуляций2; таким образом, сделка о сервитуте на провинциальной земле сочетала в себе применение и pactio, и stipulatio.
Наконец, при отчуждении земли в собственность путем mancipatio в ius civile допускалось удержание собственником-продавцом за собой земельного сервитута с помощью особой оговорки, включенной в манципа-цию (так называемая deductio servitutes). В этом случае имело место не сохранение одного из правомочий собственности за отчуждателем, а
См.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. СПб., 1914. С. 213. 2 См., напр.: Хвостов В.М. Система римского права. Ч. II: Вещное право. М., 1901, С. 78; Дернбург Г. Пандекты. Т. I. Ч. 2. С. 198.
28

1 См.: Гримм Д.Д. Лекции по истории римского права. СПб., 1892. С. 260.
2 См.: Зом Р. История и система римского частного права. Ч. 2: Система. Вып. I: Общая часть и вещное право. Сергиев Посад, 1916. С. 337.
2 А. В. Копылов 29
Глава I. Сервитут в римском, русском дореволюционном и современном
__ __ российском гражданском праве
именно появление у него нового самостоятельного ius in re на проданную землю.
Deductio могла использоваться и в рамках in iure cessio, когда мнимый истец утверждал, что у него есть право собственности на земельный участок, находящийся у ответчика, который имеет в отношении него лишь определенный сервитут. Здесь дедукция значила не удержание, а признание сервитута отчуждающим (фиктивным истцом). Но в обоих случаях deductio была не самостоятельным правоотношением, а частью единой формальной сделки: mancipatio или in iure cessio вещи, а не сервитута1.
Во второй половине периода Империи, когда римскими юристами была признана возможность владения сервитутным правом, последнее могло возникнуть в провинции (но не в бывшем Лациуме) при помощи воображаемой традиции (quasi traditio), когда одна сторона фактически предоставляла другой возможность осуществлять соответствующий сервитут, а последняя пользовалась этим2. Стипуляция с этого момента переходит из существенного в случайное условие соглашения о предоставлении сервитута.
В законодательстве императора Юстиниана произошло упразднение цивильных сделок, в связи с чем исчезло и различие между цивильными и преторскими сервитутами. Последние теперь устанавливаются только преторскими способами (в форме пакта или с помощью quasi traditio).
Судебное решение. Adiudicatio могло установить сервитут при разделе земельного имения на части и предоставлении ради хозяйственной пользы такого ius in re владельцу одного участка в отношении другого. Сервитут в этом случае возникал с момента вступления в силу решения суда. К adiudicatio относился также совершенно необычный случай, когда суд мог установить дорожный сервитут в случае крайней необходимости за вознаграждение (!), если нормальная эксплуатация участка истца была невозможна без такой необходимой дороги3.
Речь идет о так называемом могильном сервитуте (servitus itineris ad sepulchrum), заключавшемся в праве прохода через соседний участок к кладбищу, на котором были похоронены предки сервитуария4. Упомина-
' См.: ЧиларжК. Учебник институций римского права. М., 1906. С. 151.
2 См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. II. Кн. 3: Вещные права. СПб.,
1908. С. 107.
J См.: ДернбургГ. Пандекты. Том I. Ч. 2. С. 241. 4 Biondi В. Le servitu predial! nel diritto romano: Corso di lezioni. Milano, 1954. P. 111-113.
30

1. Сервитуты в римском частном праве
ния об этом уникальном сервитуре можно найти в Дигестах Юстиниана (D. 8.1.14.1; 8.1.14.2):
D. 8.1.14.1: Servitus itineris ad sepulchrum privati iuris manet et ideo re-mitti domino fundi servientis potest: et adquiri etiam post religionem sepulchri haec servitus potest.
D. 8.1.14.2: Publico loco interveniente vel via publica haustus servitus imponi potest, aquae ductus non potest: a principe autem peti solet, ut per viam publicam aquam ducere sine incommodo publico liceat. Sacri et religiosi loci interventus etiam itineris servitutem impedit, cum servitus per ea loca nulli de-beri potest1.
Для установления данного ius in re aliena заинтересованное лицо предъявляло иск собственнику того участка, который, по мнению истца, был наиболее удобен для прохода или проезда к могилам предков. Ответчик мог возражать, что другой сосед будет менее отягощен таким сервитутом. Вступившее в силу судебное решение, удовлетворяющее такого рода исковое притязание, и являлось основанием для возникновения s. itineris ad sepulchrum.
Завещательный отказ. Собственник земли мог в завещании возложить на наследников установление сервитутов в пользу третьих лиц путем отказа (legatum). Например, он мог обязать правопреемников предоставить соседям право прохода через унаследованный участок.
С момента придания ему обязательной силы к легату примкнул и фи-деикомисс.
Давность. Давностное приобретение сервитутов в истории римского права изменялось три раза:
1) по Законам XII таблиц (VI.3) допускалось возникновение сельских сервитутов по общей приобретательной давности (usucapio), если лицо осуществляло данное ius in re aliena в течение двух лет2. Такой короткий срок оказался очень обременительным для хозяев служащих участков, поскольку соседи могли узурпировать фактическое пользование чужой землей и удерживать его в течение двух лет, превратив тем самым в сер-витутное право;
2) впоследствии по этой причине lex Scribonia, точная дата принятия которого осталась неизвестной, упразднил образование сервитутов по цивильной давности. Однако полная отмена usucapio для сервитутов имела и негативные последствия. Со стороны собственника стало возможным
1 Corpus Iuris Civilis. Vol. I: Institutiones; Digesta / Ed. P. Krueger, Th. Mommsen. Berolini, 1908. P. 143.
2 См.: Законы XII таблиц. С. 79.
31
Глава I. Сервитуты в римском, русском дореволюционном и современном ___ российском гражданском праве
отрицать такие сервитуты, которые были установлены издавна, вследствие чего доказать основание их приобретения было затруднительно, а иногда и вообще невозможно1. В ius civile они нашли бы защиту в институте давностного владения, по которому достаточно было сравнительно кратковременного (два года) осуществления этих прав. Таким образом, с принятием закона Скрибония могли потерять защиту в первую очередь старейшие по моменту установления предиальные сервитуты. Поэтому, несмотря на положения этого закона, преторы начинают предоставлять защиту десятилетнему или двадцатилетнему владению сервитутом (longa possessio), что фактически привело к установлению преторской давности для приобретения сервитутов (D. 8.5.10)2.
3) наконец, в императорскую эпоху законодательством императора Юстиниана этот обычай преторского права был санкционирован. Следует заметить, что longa possessio во многом отличалось от традиционной usucapio. Для применения longa possessio требовались следующие условия:
а) длительность осуществления: в течение 10 лет, если собственник служащего участка и приобретатель сервитута жили в одной провинции, и 20 лет — если в разных. В отношении государственной и церковной земель действовали экстрдординарные сроки - соответственно 30 и 40 лет;
б) намерение осуществлять сервитут в отношении чужой земли как собственное право3. Такое намерение отсутствовало, если лицо передвигалось по чужому участку, считая, что пользуется публичной дорогой, либо полагая, что не встретит возражений со стороны собственника;
в) отсутствие неправомерного отношения к чужой земле. Неправомерным являлось осуществление сервитута при наличии возражений (в том числе и внесудебных) со стороны собственника (vi), а также тайное (clam) или прекарное (precario) пользование землей. Последнее означало, что сосед пользуется правом прохода, например, на основании любезного отношения к нему собственника, который в любой момент мог отозвать свое разрешение;
г) непрерывность в течение всего срока осуществления сервитута. Срок считался прерванным, если прекращалось фактическое пользование сервитутом или собственник служащего участка предъявлял иск.

1. Сервитут в римском частном праве
Для применения longa possessio не требовалось наличия справедливого основания и добросовестности завладения сервитутом, а также знания хозяина служащей вещи о том, что она используется другим лицом (если, конечно, последнее не действовало тайно).
Защита сервитутов
Сервитуарий для защиты принадлежащего ему права мог воспользоваться, с одной стороны, петиторными исками, а с другой - пре-торскими интердиктами. В квиритском праве сервитуты защищались посредством vindicatio servitutis, поскольку в этот период считалось, что сервитуарий имеет право собственности на часть чужой вещи и, следовательно, для защиты этого ius in re, как и всякий собственник, может применить в индикационны и иск.
С развитием римской юриспруденции, когда сервитутное право получает значение одного из видов ius in re aliena, вместо rei vindicatio субъект цивильного сервитута приобрел для его защиты особый actio confessoria1.
Конфессорный иск был прямым (первоначальным) и применялся в двух случаях: а) для отражения притязаний юридического характера на сервитут со стороны третьего лица; б) для устранения препятствий фактического характера, мешавших использованию сервитута. Таким образом, в конфессорном иске могли быть объединены все те требования, для реализации которых собственнику пришлось бы предъявить негаторный или прогибиторный иски2.
Мог ли конфессорный иск применяться в случае утраты владения земельным сервитутом, т.е. конструироваться по аналогии с виндикацион-ным иском? Думается, нет. Дело в том, что утрата владения сервитутным правом невозможна без одновременной потери владения господствующим участком, в отношении которого (в отличие от служебного) сервитуарий обладал не соответствующим ius in re aliena, а правом собственности. Следовательно, для защиты владения сервитутом его субьект должен был первоначально восстановить свое владение в отношении praedium domi-nans. Этого сервитуарий, будучи собственником такого участка, мог до-
' См.:ДормидонтовГ.Ф. Система римского права: Вещное право. Казань, 1913. С. 167.
2 См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц; Институции Гая; Дигесты Юстиниана.
С. 312-313. ' См.: Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. I. M, 1874. С. 492.
32

1 Buckland W. W. The Protection of Servitudes in Roman Law // Law Quarterly Review. 1930. October. P. 447; Kaser M. Roman Private Law. L., 1968. P. 121; Biondi B. Le servitu prediali nel diritto romano. P. 343.
2 См.: Иоффе О.С., Мусин В.А. Основы римского гражданского права. Л., 1974. С. 87.
33
Глава I. Сервитуты в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве________________
биться, используя обычный виндикационный иск. Восстановление же pos-sessio господствующей землей автоматически влекло и восстановление утраченного владения сервитутным правом, поскольку в данном случае сервитут выступал в качестве принадлежности к главной вещи (господствующему участку земли), а потому следовал ее судьбе. Таким образом, восстановление владения земельным сервитутом осуществлялось не с помощью конфессорного иска, а посредством обычного actio vindicatio, принадлежавшему сервитуарию как титульному собственнику господствующей земли.
Вместе с тем, аналогичного вывода нельзя сделать в отношении actio confessoria, применявшегося для защиты servitutes personarum. Дело в том, что существование личных сервитутов не связано с необходимостью наличия двух соседних земель, принадлежащих разным собственникам. Наличие или отсутствие у сервитуария права собственности на соседний участок в данном случае не имеет никакого значения. Поэтому восстановить владение личным сервитутом через защиту владения praedium domi-nans здесь невозможно. В силу этого лицо, утратившее possessio личным сервитутом (например, вследствие отобрания раба или животного, в отношении которых оно обладало орегае), могло предъявить конфессорный иск, предметом которого было бы требование о восстановлении владения соответствующим ius in re aliena (через истребование раба или животного у собственника). Такой иск, как мы видим, по предмету аналогичен вин-дикационному.
Истцом по actio confessoria являлся собственник, эмфитевтор или су-перфициарий praedium dominans, а ответчиком - собственник, пожизненный владелец, застройщик служащего участка или же вообще постороннее лицо. Истец должен был доказать: во-первых, возникновение сервитута, т.е. способ, которым он приобрел сервитут; во-вторых, установление сервитута собственником или субъектом иного ius in re в отношении praedium serviens; в-третьих, сам факт нарушения сервитутного права. Цель этого иска первоначально состояла только в восстановлении положения, соответствующего предиальному пользованию, и в предоставлении обеспечения от нарушений в будущем. В Риме последнее обычно достигалось тем, что судья обязывал ответчика дать стипуляционное обещание впредь не беспокоить истца нарушением сервитута под угрозой уплаты штрафа в случае ослушания. Позднее стало возможным требовать также взыскания причиненных убытков, т.е. для удобства потерпевшего этот иск соединил в себе вещные и обязательственные элементы.
34

1. Сервитуты в римском частном праве
Другую форму петиторной защиты, принадлежащей сервитуарию, представлял actio confessoria Publiciana, возникший в классическом праве как производный от actio in rem Publiciana для защиты преторских серви-тутов. Этот иск предоставлял облегченную, по сравнению с actio confessoria, защиту владельцу вещного сервитута, так как истец в этом случае не должен был доказывать, что сервитут был установлен действительным собственником служащего участка, а также собственное ius in re в отношении господствующего участка. Достаточным было доказать, что он является добросовестным владельцем господствующего участка1. Этот actio, однако, нельзя было применить против собственника служащей земли2.
Применение интердиктов для защиты земельных сервитутов стало возможным благодаря преторским эдиктам, предоставившим ряд специальных владельческих средств сервитуарию, к числу которых относились: interdictum de itinere actuque private, int. de itinere reficiendo, int. de aqua, int. de fonte, int. de rivis reficiendis, int. de cloacis3.
Сущность посессорной защиты заключалась в том, что лицо, фактически занимающее положение обладателя определенного сервитута, могло требовать охраны этого фактического состояния, не будучи обязанным доказывать свое сервитутное право.
Рассмотрим отдельные виды перечисленных интердиктов:
1) interdictum de itinere actuque private - интердикт, при помощи которого защищался дорожный сервитут (iter, actus, via). Истец мог воспользоваться им, если доказал, что в течение года, предшествующего иску, не менее 30 раз осуществлял свое право, не встречая возражений со стороны собственника, не тайно и не до востребования. Цель интердикта заключалась в предотвращении на будущее помех, чинимых ответчиком пользованию дорогой. Это достигалось принуждением ответчика к соответствующему стипуляционному обещанию, нарушение которого каралось штрафом;
2) interdictum de itinere reficiendo - интердикт, посредством которого лицо, осуществлявшее дорожный сервитут, в случае неисправности дороги могло потребовать допущения к ее ремонту, если собственник препятствовал этому. Однако в этом случае истцу необходимо было доказать не только владение, но и существование сервитутного права. Этот интердикт, вероятно, применялся до тех пор, пока возможности исправить дорогу нельзя было добиться с помощью actio confessoria. Когда же это ста-
1 См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. П. Кн. 3. С. 173. " См.: Марецолль Т. Учебник римского гражданского права. М., 1867. С. 211. J См.: Ефимов В.В. Терминология догмы римского права. Одесса, 1910. С. 27.
35
Глава I. Сервитуты в римском, русском А ореволюционном и современном российском гражданском праве_______________
ло достижимым, он потерял свое значение и перестал использоваться на практике;
3) interdictum de aqua - интердикт, которым защищалось право пользования водопроводом. Применялся в случаях, когда водопровод служил как интересам сельского участка, так и для пользы городской земли. Истец должен был доказать, что он хотя бы один раз воспользовался этим правом пес vi, пес clam, пес precario и добросовестно. Если речь шла об aqua cottidiana, то предполагалось, что однократное пользование произошло в последнем году, в случаях aqua aestiva - в последнее лето, aqua hiberna - в последнюю зиму;
4) interdictum de rivis reficiendis - интердикт, охраняющий починку водопровода. Если лицо желало исправить водопровод, находящийся на служащем участке, но встречало сопротивление его собственника, то оно использовало этот интердикт, представив те же доказательства, что и в предыдущем случае;
5) interdictum de fonte использовался для защиты сервитута черпания воды (aquaehaustus) и int. de fonte reficiendo - для сервитута водопоя;
6) interdictum de cloacis - единственное владельческое средство защиты, применявшееся для охраны городских сервитутов. Если кто-либо встречал препятствие в очистке и ремонте сточных каналов, идущих из его строения или земли через чужой участок, то он мог воспользоваться • интердиктом о клоаке, доказав лишь существование канализационной трубы. Возражение ответчика, утверждающего, что истец пользовался клоакой насильственно, тайно или прекарно, не имело силы, так как очистка канализации отвечала не только частным, но и общественным интересам.
В отношении же остальных servitutes praediorum urbanorum можно сказать, что владельческая защита существовала только для положительных, но не для отрицательных сервитутов. Касательно первых источники упоминают, что владелец строения, балкон или кровельный скат которого проникал в воздушное пространство соседа, получал защиту против нарушений посредством интердикта о возврате владения. Такое решение, вероятно, было основано на признании тесной связи между владением положительным городским сервитутом и владением самим участком. Следовательно, нарушение владения сервитутом неизменно влекло нарушение владения землей1. Поэтому сервитуарий при помощи interdictum uti
1 См.: Митюков К.А. Курс римского права. Киев, 1902. С. 97; Шулин Ф. Учебник истории римского права. М, 1893. С. 316.
36

/. Сервитуты в римском частном праве
possidetis одновременно защищал possessio и участком, и положительным сервитутом.
Прекращение вещных сервитутов
1. Как и всякое ius in re, земельные сервитуты прекращались в случае уничтожения служащей вещи. Гибель подчиненной земли могла быть фактической или юридической. В первом случае служащий участок мог быть либо физически уничтожен (например, по причине подмыва и сползания земли), либо терял свои естественные свойства, на которые распространялся сервитут (например, иссякал навсегда источник, из которого был проведен водопровод, служащий соседней земле). Во втором -praedium serviens переходил в разряд res extra commercium, оккупировался неприятелем либо отчуждался казной, императором или его супругой в качестве свободного от сервитута. В этом случае лицо, имевшее сервитут на отчуждаемую землю, могло потребовать вознаграждения за его утрату у государственной казны или императора.
Поскольку в противоположность личным сервитутам вещные устанавливались не для конкретного лица, а в пользу собственника определенного имущества, то гибель praedium dominans также влекла их прекращение (однако это основание применимо лишь к земельным сервитутам, а не ко всем iura in re вообще, так как только для существования сервитута требовалось наличие двух соседних земельных владений, одно из которых служило другому). Если господствующее имущество восстанавливалось в прежнее состояние, то вместе с ним «оживал» и реальный сервитут. Так, если уничтожается здание, то его судьбе следует и servitus oneris ferendi, но с постройкой нового дома его собственник вновь обретет этот сервитут в отношении своего соседа.
Наконец, подобно другим вещным правам реальные сервитуты прекращались на основании правила: resolute iure concedentis resolvitur ius concessum. Применительно к рассматриваемому институту это означало, что сервитут прекращался с уничтожением эмфитевзиса и суперфиция, если он был учрежден пожизненным владельцем или застройщиком praedium serviens.
2. Как и любое ius in re aliena, предиальные сервитуты уничтожались посредством конфузии и отречения от права.
Confusio прекращало поземельный сервитут, когда право собственности на господствующий и служащий участок соединялось в одном лице; если позднее один из участков отчуждался третьему лицу, то прежний
37
Глава I. Сервитут в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве_______________
сервитут не восстанавливался. Последнее могло случиться только в том случае, если сделка, повлекшая confusio, была бы признана недействительной с применением реституции.
Отречение управомоченного от принадлежащего ему сервитутного права могло быть либо односторонним, если совершалось в форме отказа в распоряжении на случай смерти, либо совершаемым с согласия собственника служащей земли, т.е. на основе договора, который совершался в цивильном праве в форме remancipatio для сельских сервитутов и при помощи in hire cessio - для всех других. Но уже в преторском праве достаточным стало заключение лишь pactio.
Допускалась ли дереликция сервитута inter vivos (односторонним отказом сервитуария от своего права, не требовавшим акцепта собственника)? Вопрос в литературе спорный. Ряд авторов полагают, что derelictio сервитута был возможен1, другие же придерживаются обратного мнения2. Во всяком случае источники упоминают о возможности derelictio только по отношению к узуфруктуарию (I. 2.4.3)3, так что по существу проблема сводится к решению одного вопроса: допустимо ли расширительное толкование норм, относившихся в римском частном праве только к одному из видов личных сервитутов (ususfructus), т.е. распространение их действия на земельные сервитуты.
3. Кроме общих оснований, влекущих уничтожение вещных прав, существовали еще специальные основания прекращения, свойственные только s. praediorum. К числу последних относились: гибель господствующего участка и погасительная давность двух видов - поп usus и usucapio libertatis.
Non usus - особый вид погасительной давности, заключавшийся в простом неосуществлении сельского сервитута управомоченным лицом. Однако это не означало, что обязательно требовалось личное осуществление сервитута его субъектом. Non usus не применялся и в тех случаях, когда чужая земля использовалась членами семьи сервитуария, его прислугой и вообще всяким третьим лицом (в том числе и недобросовестным владельцем), - главное, чтобы это приносило пользу господствующему участку. По цивильному праву s. rusticorum прекращались при двухлетнем
1 См.: Дормидонтов Г.Ф. Система римского права: Вещное право. С. 170; Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. II. Кн. 3. С. 112; Дернбург Г. Пандекты. Т. I. Ч. 2. С. 244, и др.
2 См.: Митюков К.А. Курс римского права. С. 158; Дорн Л.Б. Догма римского права. С. 444-445; Нерсесов Н.И. Римское вещное право. С. 177, и др.
3 См.: Институции императора Юстиниана / Пер. Ф. Проскурякова. СПб., 1859. С. 75.
38

2. Servitutes praediorum в дореволюционной России
непользовании, а законодательством императора Юстиниана этот срок был увеличен до 10 лет для inter praesentes и до 20 лет для inter absentes. Если во время течения Юстиниановых сроков происходила смена сервитуария, то они не прерывались, а продолжали свое течение.
Под действие поп usus не подпадал только iter ad sepulchrum (право прохода через чужой участок к кладбищу), который не прекращался и по истечении двадцатилетнего неиспользования.
Usucapio libertatis - другой вид погасительной давности, применявшийся только к городским сервитутам. Для прекращения s. urbanorum недостаточно было только поп usus'a сервитуария, а требовалось еще и usucapio libertatis со стороны хозяина служащей земли, т.е. необходимо было, чтобы владелец praedium serviens нарушил право соседа и сохранял такое положение не насильственно (пес vi), не тайно (пес clam) и не пре-карно (пес precario) в течение 10 или 20 лет. Например, после того как управомоченный на s. tigni immitendi вынимал бревно из чужой стены, хозяин дома заделывал это отверстие, и такое положение существовало в течение упомянутых сроков.
Таким образом, рассмотрев историю возникновения и развития земельных сервитутов, а также исследовав собственно сервитутное право, можно сделать следующий вывод: распад общинного землевладения, исключавшего необходимость сервитутных отношений между членами общины, и последующее развитие мелкой поземельной собственности в Древнем Риме привели к возникновению сначала сельских, а затем и городских земельных повинностей, являвшихся самостоятельным вещно-правовым институтом. Предиальные сервитуты стали первым (и отнюдь не последним) шагом, ограничивавшим свободу земельного собственника в пользу других лиц.
2. Servitutes ptaediomm в дореволюционной России История возникновения сервитутов в России
Права на чужие вещи, аналогичные древнеримским сервитутам, возникли на Руси еще в древние времена под названием угодий. Дело в том, что в ту пору главную ценность в сельском имении составляла пахотная земля. Другие земли имения, иным образом служившие владельцу недвижимости (леса, луга, места звериных и иных промыслов), назывались по отношению к пашне угодьями.
39
Глава I. Сервитуты в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве_______________
Первоначально угодья принадлежали землевладельцам на том же праве, что и пашня: на вотчинном праве, на поместном праве или на праве тяглых имуществ. Однако иногда по древним законам право угодий принадлежало лицу в ограниченном виде, когда собственник имения не обладал в отношении угодий правами в таком объеме, в каком он пользовался пахотной землей. Это могло выражаться, например, в том, что он не мог воспрепятствовать определенным лицам рубить лес на его участке на дрова или для строительства, заготавливать сено на его лугах, заниматься пчеловодством, бобровым гоном, рыбной ловлей, охотой и другими промыслами в его лесах. Следовательно, права третьих лиц на эти угодья являлись правами на чужую землю в определенном отношении, т.е. по своей юридической природе они относились к iura in re aliena.
Самым распространенным способом происхождения угодий являлось пожалование в различных видах: например, правительство жаловало известному лицу земельное имение в собственность, сохраняя за собой права угодий в этом имуществе, которые затем предоставлялись другим лицам; или лицо получало право на угодья в государственной земле, потом этот участок жаловался другому лицу с сохранением в отношении него прав первого лица - владельца угодий. Права на угодья в чужом имуществе предоставляли их владельцу возможность физического воздействия на чужую землю (рубка леса, заготовка сена, разведение пчел и т.д.). Следовательно, используя римскую терминологию, их можно отнести к положительным сервитутам.
В тот же исторический период возникает другая группа прав, получивших наименование прав участия частного. Эти права предоставляли их субъектам главным образом возможность запрещать соседу совершать определенные действия в отношении своей земли. Так, еще по Соборному уложению 1649 г. были предусмотрены следующие ограничения: никто не мог возвести постройку на меже между своим и соседним участком; никто не должен был делать печи и кухни, примыкающие к стене своего соседа; никто не имел права из своих более высоких хором лить воду, сметать сор или делать «другую какую-либо пакость» на более низкие хоромы соседа; запрещалось примыкать плотину к другому берегу, а также строить плотину или мельницу, если от этого подтоплялись находившиеся вверх по реке мельницы, пашни и покосы других землевладельцев (ст. 238, 277-279 гл. 10)'. Субъект права участия частного реализовывал принадлежащее ему право путем воспрещения соседу совершать определенные действия:
1 Российское законодательство Х-ХХ веков. Т. 3: Акты Земских соборов. М, 1985. С. 142-143, 149.
40

2. Servitutes praediomm в дореволюционной России
строить дом на меже, делать печи и кухни, примыкающие к стене соседа, лить воду, сметать мусор на соседский участок и т.д. Таким образом, этой своей стороной права участия частного напоминают известные римскому праву отрицательные сервитуты. Заметим, что в Соборном уложении (ст. 239-241 гл. 10) в перечень упомянутых прав включалось также право проходить по дороге через чужие пашни и леса, хотя по своей юридической природе данное правомочие скорее относится к положительным сер-витутам.
Схожие по правовому содержанию ограничения чуть позднее были установлены и для городских владельцев недвижимости. Законом о постройке домов в Петербурге от 3 октября 1737 г.1 домовладельцам запрещалось делать скат со своей кровли в воздушное пространство чужого двора.
В XVIII в. государственная земельная политика Российской империи была направлена на уточнение границ частной земельной собственности и упразднение прав на угодья в чужом имуществе. Инструкцией Екатерины II от 25 мая 1766 г. (п. 19) запрещалось установление новых прав въезда в казенные и частные леса2, а уже существующие права могли быть прекращены собственником обремененного имения в одностороннем порядке путем передачи в собственность соседу определенной территории в лесу, что автоматически прекращало право въезда в остальной лес (ст. 768, 769 Устава лесного)3. Этой законодательной тенденции в немалой степени способствовали и некоторые особенности исторического развития Российского государства: господство общинных начал в пользовании землей и отсутствие мелкой земельной собственности естественным образом и до XVIII в. препятствовали широкому развитию сервитутов в России. Только в Западном крае и Закавказье слово «сервитут» применялось первоначально в законодательстве, пока Положение о нотариальной части (ст. 159) не ввело его в общероссийское законодательство4.
В 40-е годы XIX в. русское правительство, стремясь найти поддержку у крестьян против польских помещиков, одновременно с Законом от 23 мая 1846 г. для Царства Польского принимает инвентарные правила, которые юридически подтвердили наличие у польских крестьян сервитут-ных прав в отношении помещичьих земель (до издания инвентарей этих
Полное собрание законов Российской империи. Собр. 1-е. Т. X. № 7392. * Инструкция Межевым губернским канцеляриям и провинциальным конторам от 25 мая
1766 г. // Полное собрание законов Российской империи. Собр. 1-е. Т. XVII. № 12659. ' Свод законов Российской империи. Т. VIII.
Свод законов Российской империи. Т. XVI.
41
Глава I. Сервитут в римском, русском дореволюционном и современном
______ российском гражданском праве
прав у крестьян формально-юридически не существовало)'. Наконец, зна
чительный импульс для развития сервитутов в России могла бы дать аг
рарная реформа начала XX в. (прежде всего Закон от 14 июня 1910 г. и
Положение о землеустройстве от 25 мая 1911 г.2), целью которой была
смена общинного крестьянского землевладения на частное мелкоземель
ное, что является (и исторический опыт Древнего Рима служит тому под
тверждением) благодатной почвой для расцвета servitutes praediorum. Од
нако начало вскоре после этого первой мировой войны и последовавшие
затем бурные революционные события в России не позволили в должной
степени реализовать эту возможность.
Подготовленный Особой комиссией Министерства юстиции проект Вотчинного устава, включавший в себя раздел о сервитутах3, так и не был принят Государственной Думой, канув в небытие после Октября 1917г.
Понятие и признаки сервитутов в российском праве
Наиболее распространенное определение сервитутного права в дореволюционной России формулировалось следующим образом: «сервитут -это вещное право пользования чужим имуществом в определенном отношении, не обязывающее собственника к положительным действиям»4.
Сервитутное право характеризовалось следующими признаками:
во-первых, это право имело вещный, а не обязательственный характер. Объектом сервитута было само чужое имущество, а не действия по поводу его использования, как это имеет место в договоре найма;
во-вторых, это вещное право не на свою, а на чужую вещь (ius in re aliena). Следовательно, не может быть сервитута в отношении своей вещи у собственника, так как принадлежащее ему право по своему объему шире сервитутного. Если лицо (субъект сервитута) становится собственником чужого имущества (объекта сервитута), то принадлежащее ему ius in re прекращается (confusio);
в-третьих, субъект сервитутного права в любом случае имел меньший объем правомочий по использованию чужого имущества по сравнению с его собственником, принадлежащее сервитуарию право пользова-

2. Servitutes praediorum в дореволюционной России
ния являлось частичным, ограниченным определенной стороной чужой вещи. Например, право въезда в лес означало для его субъекта возможность вырубить лес на соседнем участке только для заготовки дров или строительства, но не для продажи третьим лицам (тем более нельзя было вырубить весь лес и превратить участок в пашню);
в-четвертых, сервитут не мог состоять в совершении определенных действий обязанным лицом в пользу управомоченного. Первый должен был только терпеть действия сервитуария в отношении своего имущества либо воздерживаться от собственных действий по использованию своей вещи. Однако подобно римскому праву гражданское право западных окраин Российской империи знало исключения из этого правила. Речь идет о прототипе римского servitus oneris ferendi - праве опереть здание на стену соседского дома. Так, согласно ст. 1184 Свода гражданских узаконений губерний Прибалтийских «собственник обязанного здания должен ту стену или тот столб, на которых возведено строение пользующегося сер-витутным правом, содержать в исправности и поддерживать починкой»1. Вместе с тем в общероссийском законодательстве аналогичная норма отсутствовала;
в-пятых, сервитуты устанавливались в интересах определенных лиц. Если сервитут принадлежал лицу как конкретной личности, то имел место личный сервитут, а если он принадлежал субъекту как собственнику определенной недвижимости, то речь шла о вещном (предиальном) сервитуте. Таким образом, российская цивилистика рецепировала римскую классификацию сервитутов на servitutes personarum и servitutes praediorum.
Более того, российские правоведы выработали и определение собственно предиальных сервитутов, означавших вещное право собственника господствующей недвижимости пользоваться в известном отношении чужой, служащей недвижимостью, кто бы ни был ее собственником2. Как и в Риме, для возникновения этой разновидности сервитутов требовалось наличие двух соседних земельных участков, один из которых (служащий) определенным образом служил собственнику другого (господствующего) имения. Этот сервитут (в отличие от личного) являлся бессрочным, так как его существование не зависело от смены собственников praedium serviens или praedium dominans.
1 См.: БшпшоеичА. К вопросу об упразднении сервитутов. Киев, 1911. С. 11.
2 Свод законов Российской империи. Т. X. Ч. 1.
3 См.: Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Материальное право проекта Вотчинного устава. Т. I. Юрьев, 1914. С. 233.
4 Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. I: Общая часть. Вещное право. Авторское право. Киев., 1917. С. 216.
42

Буковский В. Свод гражданских узаконении губерний Прибалтийских. Т. 1. Рига, 1914. С. 488. См., напр.: Васьковскип Е.В. Учебник гражданского права. Вып. I. СПб., 1899. С. 154; Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. I: Общая часть. Вещное право. Авторское право. С. 218.
43
Глава I. Сервитут в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве
Таким образом, можно сделать вывод о том, что институт земельных сервитутов в российском гражданском праве является по своей правовой природе аналогом соответствующего древнеримского ius in re.
О соотношении сервитутов с правами участия частного
Права участия частного - особый институт российского гражданского права, определяемый в ст. 433 Свода законов гражданских как «право постороннего участия в выгодах чужого имущества... установленное единственно и исключительно в пользу кого-либо из частных владельцев». Легальное определение этого института, таким образом, не дает ответа на вопрос: к какой категории гражданского права он относится (к ограничениям права собственности или же к правам на чужие вещи)? Поэтому в российской цивилистике того времени сложилось несколько подходов к решению этой проблемы: часть авторов полагали, что права участия частного - это сервитута (Н.Л. Дювернуа, Гольмстен), другие считали, что это - законное ограничение права собственности в интересах соседей (Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич, Е.В. Васьковский, В.И. Синайский), наконец, третьи рассматривали это право как легальный или принудительный сервитут, являющийся чем-то средним между обычными (договорными) сервитутами и ограничениями права собственности (И. Гороно-вич).
Наиболее предпочтительной, на наш взгляд, является вторая точка зрения. В отличие от сервитутов, полагает Шершеневич, право участия частного не дает соседям никаких самостоятельных прав на чужую землю, а только стесняет собственника участка в осуществлении его права1. Ему запрещается, например, лить воду, сметать сор на двор соседа, делать кровельный скат в воздушное пространство соседа, выводить окна и двери на соседский двор, подтоплять участки верхних по реке землевладельцев устройством плотины или мельницы. Возникает вопрос, почему перечисленные права участия частного нельзя отнести к отрицательным сер-витутам? Дело в том, что сервитут предоставляет его субъекту право пользования чужим имуществом, выходящее за пределы принадлежащего этому лицу права собственности. Это право может быть реализовано либо путем физического воздействия на соседний участок (положительный сервитут), либо посредством запрета соседу совершать определенные действия с его землей (строить дом выше установленной высоты, засажи-

• 2. Serritutes praediotum в дореволюционной России________
вать тенистыми деревьями участок, добывать воду), что составляет содержание отрицательных сервитутов.
Субъект такого рода сервитутов, если бы он был только собственником земли, но не сервитуарием, не мог бы запретить соседу совершать перечисленные действия, так как это выходило бы за пределы принадлежащего ему права собственности. Следовательно, право воспретить соседу подобные действия не является проявлением права собственности и может возникнуть у землевладельца только как самостоятельное ius in re aliena (сервитут) на основе договора с хозяином служащей земли. Защита этого ius in re будет осуществляться не прогибиторным иском собственника, а конфессорным иском сервитуария. Право же субъекта участия частного требовать от соседа не лить воду, не сметать мусор, не подтапливать плотиной или мельницей его участок, напротив, не выходит за пределы правомочий, принадлежащих ему как всякому землевладельцу1, это лишь проявление его права на защиту ius dominii, но не самостоятельное ius in re aliena. Следовательно, в случае нарушения этих запретов соседом субъект участия частного защищается не иском сервитутного типа, а прогибиторным иском собственника.
Другим отличием прав участия частного от сервитутов является основание их возникновения: если сервитута в большинстве случаев возникают на основе договора между собственниками соседних земель, то права участия частного — легальным порядком (на основе прямого указания законов). Вместе с тем в ст. 446 Свода законов гражданских допускалась отмена права участия частного сделкой, заключаемой сторонами в крепостной (нотариальной) форме. В этом случае по существу происходит прекращение права участия частного и возникновение на его месте положительного сервитута. Так, если соглашением сторон отменялся запрет на примыкание плотины к чужому берегу, то лицо, освобожденное от этого ограничения, приобретало право тем самым примкнуть плотину к берегу соседа, т.е. определенным образом использовать чужую землю, что и являлось положительным сервитутом.
Таким образом, право участия частного, предусмотренное в ст. 432, 433, 442-447 Свода законов гражданских, не являлось особым ius in re aliena сервитутного типа, а представляло собой разновидность ограничений права поземельной собственности, отличаясь от традиционных римских сервитутов содержанием и основаниями возникновения.
1 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. I. M, 1914. С. 292.
44

1 См.: Гуляев A.M. Право участия частного. СПб., 1914. С. 8.
45
Глава I. Сервитуты в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве_______________
Однако такого вывода нельзя сделать в отношении права участия частного, заключавшегося в праве собственника имения, окруженного со всех сторон чужими землями, проходить и проезжать к нему (ст. 448^51 Свода законов гражданских), так как здесь мы имеем дело с положительным дорожным сервитутом, устанавливаемым не договором, а по закону, принудительно, т.е. легальным порядком. Данное право участия частного есть особая разновидность ius in re aliena сервитутного типа - легальный сервитут, отличающийся от традиционного только основанием возникновения. Это заключение подтверждается также и решением Кассационного департамента Правительствующего Сената № 8 за 1910 г.1
Следует также отметить, что Особая комиссия, работавшая над проектом Вотчинного устава, попыталась внести ясность в вопрос о разграничении сервитутов и законных ограничений права собственности, объединив под названием сервитутов не только права угодий, но и права участия частного сервитутного типа2. Так, в ст. 242 проекта Устава определялось, что «сервитут (право участия частного и право угодий) есть такое право в чужом имении, которое налагает на собственника этого имения обязанность что-либо терпеть или чего-либо не делать». В этом определении нет противоречия со сделанным ранее выводом о том, что права участия частного есть не iura in re aliena, а ограничения права собственности, поскольку в самом проекте (ст. 253, 254) права участия были сформулированы совершенно иным (по сравнению со ст. 241-247 Свода законов гражданских) образом. Например, к поземельным сервитутам были отнесены: право проводить или спускать воду через чужой участок, право примкнуть плотину к чужому берегу (ст. 235), право делать скат кровли и иметь окна на чужой двор, право поднимать запрудами воду и подтоплять соседние земли «и тому подобные сервитуты, возникающие вследствие отречения собственника в пользу соседнего имения от тех ограничений права собственности, которые закон устанавливал в отношении соседей» (ст. 254); т.е. права участия частного рассматривались как положительные сервитуты, возникшие в результате отмены ограничений права собственности в пользу соседей. Однако, как уже упоминалось ранее, проект Вотчинного устава так и не был принят, а после 1917 г. и сервитуты, и права участия частного были упразднены.

2. Servitutes ptaediorum в дореволюционной России
Виды земельных сервитутов в России
Перечень установленных прежде всего в Своде законов гражданских предиальных сервитутов был гораздо уже многочисленных римских форм сервитутных отношений, включая в себя следующие права такого рода:
1) право въезда в лес (ст. 453 Свода, ст. 673 Устава лесного), состоявшее в пользовании строевым и дровяным лесом на чужом земельном участке. Этот сервитут являлся бессрочным, а право пользования серви-туария ограничивалось только рубкой леса на домашние нужды (для строительства или отопления), поэтому он не имел права торговать добытой древесиной или использовать ее для иного промысла или производства.
Особенность этого сервитута состояла в возможности его прекращения в одностороннем порядке, когда собственник служащего имения выделял часть лесного участка в собственность лицу, имеющему право въезда (п. 2 ст. 459 Свода). Устав лесной (ст. 770) предусматривал институт выдела лесного участка только по отношению к казенным лесам;
2) право на бортные «ухожья», т.е. право ставить ульи в чужом лесу, устраивать их в дупле деревьев и добывать из них мед (ст.463 Свода). Этот сервитут (подобно римскому aquaehaustus) соединялся с правом прохода и проезда для ухода за пчелами и сбора меда. Сервитуарий приобретал право собственности не только на мед, но и на сам пчелиный рой. Практика волостных судов основывалась в данном вопросе на обычаях и признавала право за хозяином улья преследовать улетевших пчел и на других участках; если же сервитуарий прекращал преследование или терял пчел из виду, то собственником роя становился тот, кто его поймал'. Право пчеловодства на чужой земле обычно предоставлялось собственнику имения, лишенного леса;
3) право на бобровые гоны, предусмотренное в ст. 463 Свода, заключалось в праве заниматься бобровым промыслом на чужом участке, но без полного истребления животных;
4) сервитут звериной, птичьей охоты или рыбной ловли (ст. 463 Свода) давал право заниматься такого рода деятельностью на соседской земле. Его особенность заключалась в том, что этот сервитут обычно устанавливался не в пользу единоличного собственника соседнего имения, а в пользу всех жителей ближайшего селения;
' См.: Ельяшеечч В.Б. Право участия частного и его защита. СПб., 1914. С. 14.
2 См.: Фрейтог-Лоринговен АЛ. Материальное право проекта Вотчинного устава. Т. I. С. 237.
46

См.: Тютрюмов И.М. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. СПб., 1913. С. 316.
47
Глава I. Сервитуты в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве_________ _____
5) право примкнуть плотину- к чужому берегу (п. 2 ст. 442 Свода), состоявшее в праве собственника одного берега примыкать построенную на своем участке плотину к противоположному берегу, находящемуся в собственности другого лица. Соглашение об установлении такого сервитута требовало обязательной крепостной формы, в противном случае сервитут прекращался сменой любого из собственников берегов (как в порядке наследования, так и по иным основаниям). Для поддержания плотины в надлежащем состоянии сервитуарий имел право прохода на чужой берег;
6) оконный сервитут - право лица, строящего дом на границе своего участка, выводить окна во двор соседа. Этот сервитут возникал по соглашению сторон, заключенному крепостным порядком (ст. 446 Свода), как отмена соответствующего права участия частного;
7) пастбищный (крестьянский) сервитут (ст. 97 и 141 Особого приложения к кн. IV т. IX Свода законов Российской империи), заключавшийся в праве крестьян Юго-Западного и Северо-Западного краев империи пасти скот на земле помещика во время нахождения полей под парами, а также право сенокоса в лесу и на лугах помещика, право водопоя и ловли рыбы в водах помещика.
К особого рода легальным сервитутам относились: во-первых, ранее упоминавшееся право участия частного (ст. 448^51 Свода законов гражданских), заключавшееся в праве собственника имения, окруженного со всех сторон чужими землями, проходить или проезжать через них к своим угодьям, что фактически является дорожным сервитутом; во-вторых, предусмотренное ст. 458 Свода законов гражданских и ст. 764 Устава лесного право въезда священнослужителей и церковных причетников, состоящих на действительной службе в церкви, в леса, принадлежащие селениям этих приходов, исключая заповедные рощи, но только с целью пользования лесом для собственных нужд, а не на продажу. В отличие от права въезда, упомянутого в ст. 453 Свода законов гражданских и ст. 673 Устава лесного, которое существовало на основе жалованных грамот, записей в писцовых книгах и актах межевания, данное ius in re возникало на основе прямого указания в законах, т.е. легальным порядком.
Наконец, целый ряд сервитутов мог возникнуть в результате отмены соглашением владельцев соседних поземельных имуществ права участия частного, обременявшего одного из них. В результате таких сделок могли возникнуть следующие сервитута: право пристраивать кухни, печи и кузницы к стене чужого дома; право лить воду, сметать сор, отводить дым во двор соседа; право сделать кровельный скат или балкон в воздушное пространство соседа; право выводить окна и двери на соседний двор, а также
48

_____2, Setvitutes praediorum в дореволюционной России
возводить плотины и строить мельницы, подтопляющие земли, расположенные вверх по реке.
В практике нотариальных учреждений того времени встречаются упоминания и о других сервитутах, установленных договорами земельных собственников: сервитут, запрещающий собственнику земли застраивать ее, если это обезобразит вид на дом соседнего землевладельца; право запретить соседу уничтожать пограничную аллею; сервитут, позволяющий собственнику praedium dominans примыкать надворные постройки к ограде чужого сада; право провести воду, проложив водопровод или выкопав канаву, через участок соседа; право проезжать через двор или ворота соседа; право прогонять скот через чужую землю, и т.д.' Из числа перечисленных «нотариальных» (на самом деле, конечно, договорных) сервитутов первые два относятся к категории отрицательных, а все остальные - к положительным сервитутам.
В отличие от общероссийского Свода законов гражданских перечень сервитутов, предусмотренный законами местного значения, был гораздо богаче по содержанию. Так, в Своде гражданских узаконении губерний Прибалтийских (ст. 1117-1198) упоминалось более тридцати разновидностей вещных сервитутов, разделенных в законе на сельские (в свою очередь включавшие в себя дорожные, водные, промысловые и иные серви-туты) и городские (домовые) сервитуты. К числу первых относились: право прохода, проезда и прогона скота, право сенокоса на казенных землях, право провести водопровод или черпать воду с соседнего участка, право поить скот на чужой земле, право пчеловодства и т.д. К домовым принадлежали: право опереть строение на стену соседа, право устраивать сток, выливать помои в чужой двор, право строиться выше соседского дома, право не позволять соседу застраивать открытый вид или препятствовать свету новыми зданиями и т.д.2 Во многом схожие iura in re aliena встречаются и при рассмотрении Гражданского кодекса Царства Польского (ст. 687-689), в котором сервитуты подразделялись на городские и сельские, постоянные и непостоянные, «явные и неявные» (по римской терминологии - положительные и отрицательные)3.
См.: Гражданское уложение: Проект. Кн. 3: Вотчинное право. Т. 2. СПб., 1902. С. 195-196. См.: Нолькен A.M. Свод гражданских узаконении губерний Прибалтийских. СПб., 1891. С. 146-155, Буковский В. Свод гражданских узаконении губерний Прибалтийских. Т. I.
^ С. 475-490.
' См.: Абрамович К.Г. О крестьянских сервитугах в губерниях Западных, Прибалтийских и Царстве Польском. СПб., 1895. С. 3; Губе К. Гражданские законы губерний Царства Польского. Варшава, 1877. С. 340-341.
49
Глава I. Сервитуты в римском, русском Дореволюционном и современном российском гражАянском праве_________
Основания возникновения сервитутов в России
Общероссийское законодательство предусматривало следующие основания установления земельных сервитутов:
1) на основе договора, заключенного между собственниками служащего и господствующего имений. Лица, владевшие praedium dominans и praedium serviens на ином правовом основании (арендаторы, пользователи, чиншевики), не могли быть стороной такого соглашения. Единственное исключение из этого правила составляли застройщики, которые вправе были обременить застраиваемый участок сервитутом в пользу соседа, но только в том случае, если соответствующее условие было включено в договор о праве застройки (ст. 2 и 26' Закона о праве застройки от 23 июня 1912 г.). Таким образом, возникновение сервитута по воле застройщика требовало сложного юридического состава, включавшего в себя два юридических факта: во-первых, необходимо было согласие на это собственника застраиваемой земли, выраженное в договоре о праве застройки, во-вторых - заключение сделки об установлении сервитута застройщиком, владеющим praedium serviens, и собственником соседнего господствующего участка. Однако установленное застройщиком сервитутное право носило срочный характер, прекращаясь с истечением срока договора о застройке (ч.1 ст. 24 Закона о праве застройки).
Сделка об установлении сервитута требовала крепостной (нотариальной) формы. Старший нотариус утверждал заключенный договор и вносил запись в реестр крепостных дел об ограничении права собственности одного лица в пользу другого сервитутом (согласно ст. 446 Свода законов гражданских и п. 2 ст. 159 Положения о нотариальной части).
Сервитут возникал с момента утверждения сделки старшим нотариусом. Несоблюдение крепостной формы влекло недействительность договора, хотя некоторые авторы и полагали, что в этом случае сделка тем не менее действительна, но создает только личную обязанность одного контрагента в пользу другого2, т.е. порождает правоотношение обязательственного, а не вещного характера. С этой точкой зрения вряд ли можно согласиться, так как в ст. 66 Положения о нотариальной части прямо пре-
1 Здесь и далее даются ссылки на статьи 1 отдела Закона о праве застройки (каждый из трех отделов Закона имеет свой порядок нумерации статей).
2 См.: КассоЛ.А. Русское поземельное право. М, 1906. С. 211; Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 2: Права вещные. СПб., 1895. С. 465.
50

2. Servitutes praediotum в дореволюционной России
дусматривалось, что «акты могут быть совершаемы по усмотрению сторон порядком домашним или нотариальным, за исключением актов о переходе или ограничении права собственности на недвижимые имущества, которые под опасением недействительности в противном случае должны быть совершаемы всегда у нотариусов и обращаемы в крепостные»;
2) в силу закона. Российскому гражданскому законодательству были известны два случая установления сервитутов на основе прямого указания закона, т.е. легальным порядком. К такого рода легальным iura in re относились:
- право собственника имения, окруженного со всех сторон чужой поземельной недвижимостью, проходить или проезжать через нее к своему участку, т.е. дорожный сервитут, упомянутый в ст. 448-^451 Свода законов гражданских как одно из прав участия частного;
- право въезда священнослужителей и причетников в леса, принадлежащие селениям их приходов с целью использования леса для собственных нужд, но не на продажу (ст. 458 Свода законов гражданских, ст. 764 Устава лесного);
3) могли ли сервитуты устанавливаться по завещанию? Думается, нет, поскольку завещательный отказ обязывал наследника только заключить соглашение с отказополучателем о сервитуте в пользу последнего. Следовательно, с момента принятия наследства возникала обязанность наследника заключить договор с легатарием, а само сервитутное право возникало позднее по утверждении этой сделки старшим нотариусом, т.е. обычным договорным порядком.
В отличие от Свода законов гражданских Российской империи некоторые местные нормы (например, ст. 1251 Свода гражданских узаконений губерний Прибалтийских) допускали установление сервитутов посредством завещания;
4) приобретательная давность также не могла по общему правилу служить основанием возникновения сервитутов, так как, во-первых, ст. 533 Свода законов гражданских ограничивала применение давности только правом собственности, а во-вторых, цивилистическая доктрина и кассационная практика по гражданским делам Сената не признавали возможности владения сервитутными правами (см., например, решения Правительствующего Сената № 87 за 1886 г., № 30 за 1887 г., № 40 за 1889 г., № 50 за 1903 г.)'. Исключение из этих правил касалось только Закавказского края, где (согласно ст. 457 Свода законов гражданских) право въезда в
См.: КассоЛ.А. Русское поземельное право. С. 215.
57
Глава I. Сервитуты в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве________________ казенные и частные леса создавалось явным и добровольным пользованием в течение не менее десяти лет.
В Царстве Польском, напротив, по общему правилу допускалось действие тридцатилетнего срока приобретательной давности в отношении сервитутов, но не для всех, а только для положительных и постоянных (ст. 690 Гражданского кодекса Царства Польского)'.
В остзейских губерниях давность первоначально могла быть способом создания сервитутов, но с принятием Свода гражданских узаконений губерний Прибалтийских сервитуты в этих краях уже не могли устанавливаться таким способом. Однако те iura in re aliena, которые возникли по давности владения до вступления названного Свода в действие, сохранили свою силу и на будущее время (примечание к ст. 1261 Свода гражданских узаконений).
Особой позиции в отношении давности придерживался известный русский цивилист Г.Ф. Шершеневич, полагавший, что права угодий в чужом имуществе могли устанавливаться давностью, но не в виде определенного срока пользования, по истечении которого факт превращался в право, а в виде признания незапамятной продолжительности отношений2, подтвержденной не свидетельскими показаниями, а документами, писцовыми книгами и иными актами.
На наш взгляд, в этом утверждении смешиваются разные понятия -приобретательная давность и известный еще римскому праву под названием vetustas институт незапамятного времени. Дело в том, что vetustas в Риме являлось не правопорождающим юридическим фактом, а в отличие от usucapio только правоподтверждающим, к помощи которого прибегали при отсутствии иных доказательств наличия у лица определенного титула (в том числе и сервитуария). «Незапамятная продолжительность отношений», о которой говорит упомянутый автор, и является разновидностью римского vetustas, следовательно, относиться к приобретательной давности никак не может;
5) еще одно известное римскому частному праву основание возникновения земельных сервитутов - adiudicatio (судебное решение, вынесенное по иску о разделе наследства или общего имущества) не было известно общероссийскому гражданскому законодательству. Думается, такой способ не противоречил общим началам и смыслу Свода законов гражданских (хотя и прямо не упоминался в нем), а значит, мог применяться на практике.
1 См.: Губе К. Гражданские законы губерний Царства Польского. С Ш.
2 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. I. С. 392.

_______2. Servitutes ptaediotum в дореволюционной России____ ___
В отличие от ч. 1 Т. X Свода законов Российской империи в некоторых местных законодательных актах adiudicatio упоминалось. Так, в ст. 1251, 1253 Свода гражданских узаконении губерний Прибалтийских предусматривалось, что при вынесении решения по делам о разделе наследства или общего имущества суд может обязать недвижимость одного из участников спора сервитутами в пользу другого. В этом случае сервитут считался возникшим с момента вступления судебного решения в силу.
Следует отметить, что к правам на угодья в чужом имуществе (праву въезда в лес и праву на звериные и иные промыслы) эти основания не относились, поскольку еще Инструкция межевым губернским канцеляриям и провинциальным конторам от 25 мая 1766 г. Екатерины II запретила устанавливать такие права на будущее время, что нашло подтверждение в Своде законов Российской империи (примечание к ст. 454 ч. 1 Т. X).
Защита права на сервитут
В теории сервитутного права собственник praedium dominans осуществляет защиту принадлежащего ему права с помощью средств петитор-ного и владельческого характера. Петиторный иск позволяет сервитуарию защищаться от притязаний любого третьего лица (в том числе и собственника praedium serviens), доказав наличие у него соответствующего титула. Если нарушение сервитута носит юридический характер, то иск этот по своему предмету аналогичен actio negatoria собственника, если же нарушение создает фактические препятствия для реализации сервитута, то иск является производным от прогибиторного.
С помощью посессорных средств сервитуарий мог потребовать защиты в суде, доказав только, что он фактически, добросовестно осуществлял данный сервитут в течение определенного срока, не встречая возражений со стороны хозяина служащей земли, т.е. доказыванию в этом случае подлежал только факт владения, а не наличие у сервитуария данного титула.
Однако упомянутые теоретические постулаты не нашли в полной мере отражения в российском гражданском законодательстве, которое не знало четкой и стройной системы судебной защиты сервитутных прав, подобной той, что существовала в римском праве. Это выражалось, во-первых, в отсутствии единого вещного иска (аналогичного конфессорному) для защиты всех прав сервитутного типа, во-вторых, в ограничении действия иска, защищавшего некоторые из этих прав, сроком исковой давности и, в-третьих, в невозможности применения владельческих средств защиты сервитуарием.
53
Глава I. Сервитуты в римском, русском дореволюционном и современном российском гражланском праве_______________
Что касается первого замечания, то в п. 3 ст. 29 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. (в редакции Закона от 15 июля 1912 г.)1 упоминался иск о нарушении прав участия частного, который (исходя из буквального смысла этой статьи) мог применяться только для защиты «легального» дорожного сервитута (ст. 448-451 Свода законов гражданских). Договорные сервитуты, возникшие на основе отмены прав участия частного, предусмотренных в ст. 442, 445-447 Свода законов гражданских, также могли защищаться с использованием такого иска. Однако это стало возможным не благодаря допускающим неоднозначное толкование формулировкам ст. 29 Устава гражданского судопроизводства, а в результате правоприменительной политики Кассационного департамента по гражданским делам Правительствующего Сената, который признал в своих решениях по конкретным спорам (например, № 739 за 1872 г., № 531 за 1874 г.)2 возможной защиту перечисленных прав с помощью иска о нарушении прав участия частного, применив таким образом расширительное толкование п. 3 ст. 29 Устава.
Иски о нарушении прав участия частного рассматривались исключительно мировыми судьями, а не общими судебными учреждениями. Предметом иска являлись требования управомоченного лица о прекращении действий (фактического или юридического характера), препятствующих реализации права участия частного и упомянутых договорных сервитутов, а также о возмещении вреда, причиненного этими действиями. Истец должен был доказать не факт своего пользования чужим имуществом, а правовое основание (титул) такого пользования. Ответчиком по такому иску всегда был только собственник praedium serviens, а с момента принятия Закона о праве застройки от 23 июня 1912 г. - и застройщик служебной земли. Эта позиция последовательно отстаивалась Кассационным департаментом Правительствующего Сената, который в одном их своих решений (№ 92 за 1892 г.) указал, что «эти иски могут быть предъявлены только... в случае препятствий со стороны собственника служебного имения. Этот последний в делах такого рода может являться лишь в качестве ответчика, потому что нарушения, предусмотренного в п. 3 ст. 29 Устава гражданского судопроизводства, в отношении к собственнику господствующего имения со стороны постороннего лица последовать не может»3.

_________2. Serritutes praediorum в дореволюционной России
Другая особенность данного иска состояла в ограничении возможности его использования годичным сроком исковой давности, действовавшей как императивный институт. Поэтому мировой судья, принимая к рассмотрению иск о нарушении прав участия частного, должен был удостовериться в том, что с момента нарушения данного права прошло не более года. В противном случае он обязан был, не разбирая дела по существу, отказать в иске (ст. 584 Свода законов гражданских, п. 3 ст. 29 Устава гражданского судопроизводства). Нарушение могло быть как однократного (слив нечистот во двор соседа), так и длящегося характера (например, возведение кровельного ската, вторгающегося в воздушное пространство соседа). Если правонарушение было длящимся, то право на иск возникало с момента его начала, следовательно, и исковая давность начинала течение с этого времени.
Как известно, конфессорный иск сервитуария применялся только для защиты от правонарушений длящегося характера и не мог быть предъявлен по их окончании (в этом случае сервитуарий мог прибегнуть только к иску о возмещении причиненного вреда). В отличие от actio confessoria иск о нарушении прав участия частного мог быть использован управомо-ченным субъектом и после окончания такого рода правонарушений. Однако в этом случае предмет рассматриваемого иска сводился только к требованию об устранении причиненного вреда, следовательно, в такой ситуации этот иск, на наш взгляд, приобретал характер обязательственного средства защиты.
Каким же образом могли защищаться права угодий в чужом имуществе (право въезда в леса и права на различного рода промыслы) и договорные сервитуты, возникновение которых не было связано с отменой прав участия частного? Поскольку ни Свод законов гражданских, ни Устав гражданского судопроизводства не давали прямого ответа на этот вопрос, то данная проблема решалась судебной практикой весьма противоречиво. В одних случаях делались попытки прибегнуть к помощи иска о нарушении прав участия частного, а в других - использовать иск в защиту собственно сервитутного права, предоставляемый на основе толкования ст. 691 (о виндикации) и ст. 893 (о возмещении причиненных убытков) Свода законов гражданских1. Вещный характер этого иска обуславливался вещной природой сервитута, для защиты которого он применялся.
1 Свод законов Российской империи. Т. XVI.
2 См.: Горонович И. Исследование о сервитутах. С. 100.

<< Предыдущая

стр. 2
(из 11 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>