<< Предыдущая

стр. 2
(из 7 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

<*> См., например: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда; Шебанова Н.А. Некоторые вопросы рассмотрения споров с участием иностранных лиц в арбитражных судах Российской Федерации // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. N 5. С. 84; Кабатов В. Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 1998. N 5, 6. С. 104; Тимохов Ю.А. Применение иностранного права в практике российских судов. В кн.: Международное частное право. Современная практика. М., 2000. С. 31 - 32.

Обращает на себя внимание, что в соответствии с п. 2 ст. 1210 ГК соглашение о применимом праве может "вытекать из совокупности обстоятельств дела", тогда как подраздел 2 "Общие положения о договоре" ГК не содержит столь широких формулировок относительно заключения договора. Это, по-видимому, объясняется стремлением законодателя подчеркнуть особый характер соглашения о применимом праве.
Кроме того, ссылка в тексте ст. 1210 ГК на "обстоятельства дела" является отражением того, что вопрос о наличии и содержании соглашения о применимом праве нередко возникает лишь на стадии судебного разбирательства и разрешается судом.
Далее, согласно ГК, такое соглашение может быть заключено не только одновременно с основным договором, но и в последующем <*>. Выбор сторонами права, подлежащего применению, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора (п. 1 и 3 ст. 1210). В этом также проявляется специфическая правовая природа соглашения о применимом праве, признаваемая законодателем.
--------------------------------
<*> Следует заметить, что эта норма не является новеллой в нашем законодательстве. Основы ГЗ предусматривали, что права и обязанности по внешнеэкономическим сделкам определяются по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки или в силу последующего соглашения (п. 1 ст. 166).

В-пятых, представляется, что положения ст. 1210 ГК о праве сторон выбрать применимое право "в последующем" (п. 1) или "после заключения договора" (п. 3) дают основания для вывода о допустимости изменения ранее заключенного соглашения о применимом праве. Например, в ходе судебного процесса стороны могут достичь соглашения о применении к их договору иного права, чем указано в самом договоре.
Хотелось бы обратить внимание на то, что в силу принципа "автономии воли сторон" правовые системы многих зарубежных стран разрешают сторонам договора изменять соглашение о применимом праве для целей судебного разбирательства. Так, согласно Вводному закону к Германскому гражданскому уложению от 18 августа 1896 г. (по состоянию на 21 сентября 1994 г.), стороны могут в любое время условиться, что к договору применяется иное право, чем то, которое применялось бы к нему в силу осуществленного ранее (п. 2 ст. 27). Более того, Конвенция Европейского Союза о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 1980 г.), в п. 2 ст. 3 содержит аналогичное правило. На это обращается внимание в зарубежной литературе по международному частному праву <*>.
--------------------------------
<*> Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 304 - 305; Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 144; Fentiman R. Op. cit. P. 163.

В связи с возможностью заключения или даже изменения соглашения о применимом праве после заключения основного договора, т.е. в большинстве случаев в ходе разбирательства дела в суде или третейском суде, хотелось бы коснуться вопроса о полномочиях представителя стороны по согласованию применимого права.
--------------------------------
<*> Имеется в виду именно представитель, а не орган субъекта права, действующий ex-officio.

В случае, когда соглашение о применимом праве достигается или изменяется сторонами до обращения в суд или третейский суд, положительный ответ на вопрос, должен ли представитель стороны обладать необходимыми полномочиями на совершение от имени представляемого действий (сделки) по согласованию применимого права, представляется очевидным. Он продиктован положениями гл. 10 "Представительство. Доверенность" ГК.
Однако, как уже отмечалось, очень часто рассматриваемое соглашение достигается или ранее заключенное соглашение по данному вопросу изменяется в ходе судебного разбирательства. В соответствии с п. 2 ст. 1210 ГК суд может установить, что соглашение о выборе применимого права "вытекает из совокупности обстоятельств дела" (п. 2 ст. 1210). Например, учитывая, что в отсутствие соглашения о применимом праве в тексте договора, из которого возник спор, истец в исковом заявлении и ответчик в отзыве на иск ссылаются на одно и то же право, суд может прийти к выводу о выборе сторонами именно этого права в качестве применимого. В этой ситуации возникает вопрос, должны ли представители сторон обладать специальными полномочиями на выбор применимого права в ходе судебного процесса или же, особенно в свете положений п. 2 ст. 1210 ГК, достаточно тех полномочий, которые они имеют как представители сторон в судебном процессе (ст. 54 ГПК, ст. 62 АПК).
Думается, действующее законодательство не позволяет признать процессуальных представителей сторон лицами, уполномоченными на выбор применимого права от имени сторон. Такие представители, согласно ст. 54 ГПК и ст. 62 АПК, могут совершать от имени представляемого лишь процессуальные действия. Выбор применимого права не является процессуальным действием, так как стороны выбирают применимое материальное право, которое определяет гражданские (материальные) права и обязанности.
В самом деле, можно смоделировать следующую ситуацию. Допустим, стороны изначально, в основном договоре, согласовали применимое право. Затем в ходе судебного разбирательства по спору из того же договора их представители, имеющие доверенности на представление своих доверителей лишь в ходе судебного процесса, но не имеющие специальных полномочий на выбор применимого (материального) права, договариваются об изменении изначально согласованного применимого права. Это будет означать, что неуполномоченные лица согласовали изменения в тексте основного договора. Очевидно, что в таком случае выбор процессуальными представителями иного применимого права следует квалифицировать как заключение сделки неуполномоченным лицом со всеми последствиями, предусмотренными ст. 183 ГК.
Нет оснований для противоположного вывода и в случае, когда в основном договоре стороны не выбрали применимого права. Если такое право будет избрано лишь на стадии судебного разбирательства процессуальными представителями сторон, это будет означать, что неуполномоченные лица совершают от имени сторон действия, которые могут оказать непосредственное влияние на содержание и объем их гражданских прав и обязанностей. В такой ситуации опять же должна применяться ст. 183 ГК.
Что касается положений п. 2 ст. 1210 ГК о том, что соглашение сторон о выборе применимого права может быть установлено на основе "совокупности обстоятельств дела", то они, как представляется, не меняют вышеизложенных выводов. Дело в том, что какова бы ни была "совокупность обстоятельств дела", она должна свидетельствовать о наличии соглашения именно сторон. Поэтому стороны должны быть представлены надлежаще уполномоченными лицами. В ситуации, когда соглашение о применимом праве достигается такими представителями сторон, которые уполномочены лишь на совершение процессуальных действий, в силу ст. 183 ГК нет оснований для вывода о достижении самими сторонами соглашения о выборе применимого права.
Против приведенных доводов, на первый взгляд, возможно следующее возражение. Поскольку п. 2 ст. 1210 ГК допускает согласование применимого права в ходе судебного процесса, например, посредством ссылок на соответствующее право в процессуальных документах (исковое заявление, отзыв на иск, объяснения по иску и т.п.), а процессуальные представители уполномочены на подписание таких документов, следует признать допустимым выбор применимого права от имени сторон процессуальными представителями без специальных на то полномочий. Однако гражданские права и обязанности не могут быть основаны на процессуальных действиях (ст. 8 ГК). Наличие в процессуальных документах ссылок спорящих сторон на применимое право может являться лишь свидетельством достижения сторонами соглашения на сей счет и лишь при условии, что такие документы подписаны лицами, уполномоченными совершать именно сделки, а не только процессуальные действия от имени сторон.
При рассмотрении данного вопроса представляется уместной аналогия, например, с процедурой заключения мирового соглашения. Как ГПК (ст. 54), так и АПК (ст. 62) предусматривают, что право представителя на заключение мирового соглашения должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом. Очевидно, что при заключении мирового соглашения стороны изменяют обязательства, предусмотренные договором, из которого возник спор. Поэтому законодатель, чтобы исключить возможность изменения договорных обязательств неуполномоченными лицами, счел необходимым прямое указание в доверенности на такое полномочие. Выбор применимого права, в том числе изменение ранее достигнутой договоренности на сей счет, также оказывает влияние - пусть опосредованное, но подчас весьма серьезное - на содержание и объем гражданских прав и обязанностей. Поэтому есть все основания для того, чтобы посредством нормативного регулирования обеспечить заключение таких соглашений исключительно должным образом уполномоченными лицами.
В любом случае, даже принимая во внимание те практические сложности, которые может повлечь за собой восприятие судебной практикой вышеизложенных выводов по данному вопросу, нельзя быть уверенным, что противоположный подход к данной проблеме обеспечивает соблюдение буквы закона.
Наконец, заключив соглашение о применимом праве, стороны тем самым определяют право, которое будет регулировать последствия недействительности договора. При этом необходимо учесть, что современному коллизионному регулированию свойственно подчинение вопросов материальной и формальной действительности договоров также обязательственному статуту. Таким образом, даже в случае недействительности основного договора соглашение о применимом праве сохраняет свое действие.
Судебная практика дает различные примеры применения вышеприведенных положений законодательства относительно соглашений о применимом праве.
Арбитражный суд г. Москвы рассмотрел спор, возникший из договора, поименованного как договор комиссии, заключенного между российской и английской фирмами. В одном из пунктов договора стороны предусмотрели, что споры, возникающие из этого договора, решаются в соответствии с нормами материального права Англии. Суд, приняв во внимание это положение договора, при разрешении данного спора применил соответствующие положения иностранного права. Вышестоящие суды согласились с решением суда первой инстанции.
В другом деле предметом рассмотрения Арбитражного суда г. Москвы явился спор, вытекающий из договора купли-продажи, по которому бельгийская фирма выступила продавцом, а российская коммерческая организация - покупателем. В ходе исполнения договора покупатель осуществил предоплату товара, а продавец недопоставил часть товара. В связи с этим покупатель предъявил иск о взыскании части ранее уплаченной суммы. Договор купли-продажи не содержал положений о применимом праве. Поэтому возник вопрос о праве, которым следует руководствоваться при разрешении данного спора. Истец обосновывал свои требования ссылками на российское право. Ответчик в своем отзыве также ссылался на нормы российского права. Это дало истцу возможность, возражая против применения судом бельгийского права как права страны продавца, в силу коллизионной нормы, содержащейся в п. 1 ст. 166 Основ ГЗ, ссылаться на заключение сторонами уже в ходе судебного разбирательства соглашения о применении к их договору российского права.
В судебной практике есть примеры того, что далеко не любые обстоятельства дела оцениваются судами как свидетельствующие о наличии соглашения о применимом праве. Так, при рассмотрении спора между бельгийским продавцом и российским покупателем арбитражный суд исходил из того, что выбор сторонами в качестве места рассмотрения споров арбитражного суда Российской Федерации не свидетельствует о возможности автоматического подчинения отношений сторон российскому праву. Отсутствие волеизъявления сторон в отношении применимого права означает, что выбор права осуществляет суд, компетентный рассматривать данный спор. Эта позиция нашла поддержку Высшего Арбитражного Суда РФ и отражена в его рекомендациях <*>.
--------------------------------
<*> См. п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 4. С. 38 - 56.

Относительно рассматриваемой проблемы в юридической литературе выражены следующие опасения: "Наконец, п. 2 ст. 1210 ГК РФ, закрепляя крайне спорное правило о возможности выведения соглашения сторон о выборе права, подлежащего применению, из условий договора либо совокупности обстоятельств дела, может произвести латентную революцию в отечественном международном частном праве. Эту норму можно истолковать так, что сам факт обращения в отечественный суд будет восприниматься как соглашение о выборе права" <*>.
--------------------------------
<*> Толстых В.Л. Указ. соч. С. 102.

Однако в свете вышеупомянутых рекомендаций Высшего Арбитражного Суда РФ эти опасения представляются чрезмерными. Кроме того, соглашения сторон о передаче споров в государственный суд заключаются все же не так часто, как, например, арбитражные оговорки. Обращение же на основании правил о подсудности одной стороны в российский суд (в отсутствие пророгационного соглашения <*>) и вынужденное участие в таком процессе другой стороны не может свидетельствовать о соглашении сторон относительно применимого права. Поэтому вряд ли применение п. 2 ст. 1210 ГК повлечет за собой "латентную революцию" в российском международном частном праве.
--------------------------------
<*> В теории международного частного права принято выделять пророгационное соглашение, по которому неподсудное суду данной страны конкретное дело стороны договариваются передать на рассмотрение этого суда, и дерогационное соглашение, согласно которому, наоборот, дело, подсудное суду данной страны, может быть передано на рассмотрение суда иностранного государства. См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право. М., 1984. С. 279.

Указанная проблема рассматривается в немецкой юридической литературе. Следует заметить, что согласно пред. 2, абз. 1, ст. 27 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, "выбор права должен быть прямо выражен либо с достаточной ясностью следовать из положений договора или из обстоятельств дела". Очевидно, что положения п. 2 ст. 1210 ГК почти буквально совпадают с приведенной нормой немецкого права. Тем не менее в свете этих положений законодательства ФРГ немецкие исследователи приходят к противоположному выводу: "Молчаливый выбор права определяют обычно по юрисдикции суда или арбитража (выражение "юрисдикция города Гамбурга" означает молчаливый выбор немецкого права, а выражение "любой спор подлежит рассмотрению арбитража в Лондоне" означает выбор английского права)" <*>.
--------------------------------
<*> Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 144.

В юридической литературе приводятся также примеры различных способов заключения соглашений о применимом праве из практики МКАС при ТПП РФ <*>.
--------------------------------
<*> Розенберг М.Г. Практика Международного коммерческого арбитражного суда. Научно-практический комментарий. М., 1997. С. 234 - 235; Вилкова Н.Г. Гражданский кодекс РФ и практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 2003. N 3. С. 86.

Б. Сопоставление соглашения о применимом праве и арбитражного и пророгационного соглашений. Анализ правовой природы соглашения о применимом праве будет неполным без его сопоставления с пророгационным и арбитражным соглашениями.
ГПК РФ предусматривает, что по делу с участием иностранного лица стороны вправе по общему правилу договориться об изменении подсудности дела (пророгационное соглашение) до принятия его судом к производству (ст. 404).
АПК содержит несколько отличные от ГПК положения относительно пророгационных соглашений. Согласно АПК, в случае, если стороны, хотя бы одна из которых является иностранным лицом, заключили соглашение, в котором определили, что арбитражный суд в Российской Федерации обладает компетенцией по рассмотрению возникшего или могущего возникнуть спора, связанного с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, арбитражный суд в Российской Федерации будет обладать исключительной компетенцией по рассмотрению данного спора при условии, что такое соглашение не изменяет исключительную компетенцию иностранного суда. Соглашение об определении компетенции должно быть заключено в письменной форме (ст. 249).
В соответствии с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или части от общего количества споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения. Арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора (ст. 7).
Кроме того, в доктрине и в практике утвердился подход к арбитражному соглашению как к соглашению сторон, не зависящему от других условий договора. Это означает, что действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности того договора, в связи с которым оно было заключено <*>.
--------------------------------
<*> Богуславский М.М. Международное частное право. 5-е изд. М., 2004. С. 564 - 565; см. также п. 5 § 1 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в книге: Регламенты международных арбитражных судов. М., 2001. С. 173 - 197.

Разумеется, в силу многих причин правовая природа пророгационного соглашения и правовая природа арбитражного соглашения различны. Достаточно упомянуть, что право на судебную защиту гражданских прав, как одно из фундаментальных прав субъектов гражданских отношений, будет иметь место и в отсутствие пророгационного соглашения, тогда как обращение в третейский суд без соглашения сторон невозможно. В то же время думается, что имеются основания усматривать черты автономности и в пророгационном соглашении - в части определения подсудности, хотя этот вопрос и нуждается в отдельном рассмотрении.
Приведенные определения пророгационного и арбитражного соглашений свидетельствуют о том, что, во-первых, эти соглашения имеют специфический предмет, отличный от обычных условий гражданско-правовой сделки; во-вторых, их заключение представляет собой не обязанность, а право сторон - и, значит, такие соглашения не относятся к необходимым элементам договора, осложненного иностранным элементом. Их отсутствие восполняется соответствующим действующим законодательством. В-третьих, соглашения об органах, которые будут разрешать спор между сторонами, не является самоцелью, а выполняет вспомогательную роль; в-четвертых, законодатель предусматривает весьма гибкий механизм заключения таких соглашений; наконец, пророгационное соглашение в определенной мере и арбитражное соглашение безусловно имеют автономный характер и, как следствие, будучи должным образом заключенными, сохраняют свое действие даже при недействительности тех договоров, в связи с которыми они были заключены.
Нетрудно заметить, что перечисленные черты пророгационного и арбитражного соглашений, пусть в ином преломлении, характерны и для соглашения о применимом праве. Причина этого, как представляется, состоит в следующем.
Определение международной подсудности посредством пророгационных соглашений имеет своей целью повышение эффективности существующих механизмов разрешения конфликтов в указанной сфере. Международный коммерческий арбитраж является общепризнанным способом разрешения споров и, более того, признается бесспорно доминирующей формой урегулирования разногласий в сфере международного экономического сотрудничества <*>. Заключая такие соглашения, стороны стремятся сделать свои отношения в рамках договора более предсказуемыми и эффективными.
--------------------------------
<*> Светланов А.Г. Указ. соч. С. 138.

Между тем, как уже отмечалось, согласовывая применимое право, стороны преследуют цель более полно урегулировать свои права и обязанности по договору и, кроме того, определить тот правопорядок, на основе которого будут разрешаться споры между сторонами. Иными словами, определяя применимое право, стороны также стремятся к созданию оптимальных условий для сотрудничества.
Неудивительно поэтому, что во многих договорах, осложненных иностранным элементом, соглашение о применимом праве сопряжено с пророгационным или арбитражным соглашением.
Как справедливо отмечают комментаторы ст. 249 АПК, посвященной пророгационному соглашению, "в гражданском обороте стороны вольны осуществлять выбор партнеров по контрактам, определять применимое право к спорным правоотношениям, а также устанавливать международную подсудность гражданских споров" <*>.
--------------------------------
<*> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Жилина Г.А. М., 2003. С. 635.

В зарубежной юридической литературе также обращается внимание на схожесть задач, решаемых посредством пророгационных или арбитражных соглашений с одной стороны, и соглашений о применимом праве - с другой. Американский исследователь Г. Борн отмечает, что, так же как при согласовании компетентного органа для разрешения спора, частные лица определяют применимое право: для повышения предсказуемости их соглашения; для устранения расходов, связанных со спорами относительно того, какое право должно применяться; для получения тех преимуществ, которые может дать предварительное согласование о применимом праве. Автор ссылается в этом отношении на одно из судебных решений, в котором отмечается, что "положение контракта, указывающее заранее на орган, компетентный разрешать спор, и право, подлежащее применению, является ... необходимой предпосылкой для достижения упорядоченности и предсказуемости, столь важных для любой международной предпринимательской сделки" <*>.
--------------------------------
<*> Born G.B. International Civil Litigation in United States Courts. Kluwer Law International, 1996. P. 653.

Сопоставляя пророгационное и арбитражное соглашения с соглашением о применимом праве, нельзя не отметить объективно существующую взаимозависимость между ними. В самом деле, избрав право для регулирования своих договорных отношений, стороны вынуждены задаться вопросом о том, какой суд или третейский суд сможет наиболее правильно и с наименьшими денежными расходами и затратами времени разрешить спор с применением избранного сторонами правопорядка. Очевидно, что избранное применимое право не может не оказать влияния на выбор сторонами надлежащего органа для рассмотрения споров. Напротив, имея ясное представление относительно того органа, который рассматривает дело, стороны, согласовывая применимое право, будут учитывать, сможет ли данный орган разрешить спор. Например, в случае возникновения вопроса о применимом праве в ходе разбирательства дела в российском суде стороны, согласовывая такое право, наряду, разумеется, с другими чисто тактическими вопросами, неизбежно будут решать для себя, в какой мере российский суд окажется в состоянии получить необходимую информацию об иностранном праве, сможет ли он должным образом проанализировать и применить его и в не меньшей степени с какими финансовыми и временными затратами это будет сопряжено. В этом случае уже выбор соответствующего суда или третейского суда будет в значительной мере предопределять возможное согласование сторонами применимого права.
В юридической литературе отмечается, что необходимость гармонии между избранным органом для разрешения споров и применимым правом при подготовке проектов международной коммерческой документации, известная любому практикующему юристу, обусловлена теми трудностями, с которыми связано применение иностранного права судом, с ним не знакомым <*>.
--------------------------------
<*> Fentiman R. Op. cit. P. 42.

При сопоставлении пророгационного и арбитражного соглашений с соглашением о применимом праве необходимо указать и на их принципиальное различие.
Пророгационное соглашение носит процессуальный характер. Заключая такое соглашение, стороны реализуют права, предоставленные им ст. 37 АПК или ст. 32 ГПК.
В отношении арбитражного соглашения дело обстоит несколько сложнее. Существуют различные теории, объясняющие природу международного коммерческого арбитража. Как в советской юридической литературе <*>, так и в современных отечественных исследованиях <**> поддерживается подход к арбитражу как к сложному комбинированному явлению, имеющему начало в гражданско-правовом договоре и получающему процессуальный эффект на основании конкретного национального законодательства, и, как следствие, содержащему как материально-правовые, так и процессуальные элементы ("смешанная" теория). На этом основании делается вывод о том, что арбитраж - особый правовой институт, или институт sui generis.
--------------------------------
<*> Минаков А.И. Арбитражное соглашение и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М., 1985. С. 12, 82; Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. М., 1988. С. 85.
<**> Ануров В.Н. Юридическая природа международного коммерческого арбитража. М., 2000. С. 41.

Итак, пророгационное соглашение по своему характеру является процессуальным, а в арбитражном соглашении процессуальным элементам придается весьма существенное, если не преобладающее, значение.
Что касается соглашения о выборе права, подлежащего применению, то, как отмечалось, оно имеет своей целью более полное урегулирование гражданских прав и обязанностей сторон договора, пусть даже и специфическим способом. Значит, такое соглашение не является по своей природе процессуальным. Оно имеет в своей основе институт "автономии воли", основу которого составляют коллизионные нормы. Как признается в отечественной доктрине, коллизионные нормы, имея некоторые особенности, осуществляют тем не менее регулирующие функции <*>. Вслед за коллизионными нормами соглашение о выборе права, подлежащего применению, не может не иметь элементов регулирования. Отмеченная выше взаимозависимость между соглашением о выборе компетентного органа для разрешения спора и соглашения о применимом праве не меняет существа дела и не свидетельствует о процессуальном характере последнего, а лишь подчеркивает его особый характер как соглашения, имеющего регулирующие функции.
--------------------------------
<*> Садиков О.Н. Регулирующие функции коллизионных норм и их структура // Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 147 - 148.

Как видим, подобный подход законодателя к регулированию пророгационного и арбитражного соглашений отражается в нормах, касающихся соглашений о применимом праве. Цели, достижению которых служат как пророгационное и арбитражное соглашения, так и соглашение о применимом праве, весьма сходны. Эти соглашения в значительной степени взаимозависимы. В то же время, если пророгационное соглашение является по своей природе процессуальным, а арбитражное соглашение немыслимо без процессуальных элементов, то соглашение о выборе права, подлежащего применению, содержит в себе регулирующие функции.
В. Последствия признания недействительным договора, содержащего соглашение о выборе права, подлежащего применению. В юридической литературе еще до вступления в силу части третьей ГК ставился вопрос о последствиях для действительности соглашения о выборе права, подлежащего применению, признания ничтожным договора, в текст которого оно было включено. Если суд на основе соглашения сторон о применимом праве признает договор, в текст которого оно было включено, недействительным, то опять возникает коллизионный вопрос, продиктованный необходимостью вновь установить право, на основе которого будут определяться последствия недействительности договора. Таким образом, может возникнуть порочный круг: суд обязан применять право, избранное сторонами, но не может этого сделать в силу недействительности договора, в текст которого включено соглашение о применимом праве, а подлежащее применению право, определенное с помощью иных коллизионных норм, не даст оснований для признания основного договора недействительным <*>.
--------------------------------
<*> Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. С. 15.

Со вступлением в силу части третьей ГК некоторая актуальность данной проблемы, к сожалению, еще сохраняется, что проявляется в следующем.
Статья 1215 ГК на первый взгляд исчерпывающе разрешает этот вопрос посредством ссылки на правила ст. 1210 ГК, которая посвящена выбору применимого права самими сторонами. Казалось бы, нет никаких сомнений в том, что по воле законодателя последствия недействительности договора должны определяться на основе того применимого права, соглашение о котором является частью текста этого же договора, как если бы он являлся действительным. Однако соглашение о выборе подлежащего применению права, как уже отмечалось, может быть достигнуто не только при подписании основного договора, но и впоследствии, вплоть до стадии судебного разбирательства. Поэтому ссылка в ст. 1215 ГК на ст. 1210 ГК может быть истолкована в том смысле, что имеются в виду лишь случаи, когда соглашение о применимом праве не является частью текста основного договора, признанного недействительным. При такой трактовке ст. 1215 ГК проблема сохраняется.
Следует отметить, что в международных договорах и зарубежном законодательстве имеются способы преодоления подобной проблемы. Так, Конвенция Европейского Союза о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 1980 г.), содержит положения о существовании и действительности соглашений о применимом праве. Кроме того, она предусматривает, что существование и действительность контракта или любого его условия определяются по праву, которое явилось бы применимым в силу указанной Конвенции, как если бы этот контракт или его условие являлись действительными (п. 1 ст. 8).
Комментируя положение п. 1 ст. 8 Конвенции, члены рабочей группы по подготовке ее проекта отмечали, что оно направлено на преодоление порочного круга в аргументации, когда утверждается, что даже при наличии соглашения о применимом праве никакое право не может быть признано таковым до тех пор, пока контракт не признан действительным. Комментаторы Конвенции подчеркивают, что стороны вольны выбирать применимое право, в частности, посредством включения соответствующих положений в контракт даже в условиях, когда еще не решен вопрос о действительности этого контракта. По их образному выражению, стороны способны "вытащить самих себя за ремешки собственных ботинок" <*>.
--------------------------------
<*> North P.M., Fawcett J.J. Cheshire and North's Private International Law. 13th ed. London; Edinburgh; Dublin, 1999. P. 587 - 588.

В ст. 27 и 31 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению по существу повторяются положения вышеуказанной Конвенции по рассматриваемому вопросу. Немецкие исследователи отмечают, что вступление в силу соглашения о применимом праве, устанавливающего договорный статут, также подлежит праву, избранному сторонами, независимо от того, было ли это соглашение, с точки зрения избранного права, заключено правомерно или нет <*>.
--------------------------------
<*> Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 149 - 150.

Кстати, сама постановка вопроса о праве, которому должно быть подчинено соглашение о применимом праве, является свидетельством особого характера такого рода соглашений.
Думается, целесообразно учесть в нашем законодательстве имеющийся зарубежный опыт в регулировании вопросов, связанных с недействительностью как основных договоров, так и соглашений о применимом праве, с тем чтобы устранить пробелы, оставшиеся после принятия третьей части ГК.
Проведенный анализ позволяет сделать вывод относительно правовой природы соглашения о выборе права, подлежащего применению. Такое соглашение представляет собой особую гражданско-правовую сделку, специфика которой проявляется в том, что при ее заключении стороны не преследуют цель непосредственного установления, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей, а лишь выбирают ту правовую систему, которая наряду с основным договором будет регулировать права и обязанности сторон по этому договору, а также иные элементы его обязательственного статута и на основе которой будут разрешаться споры между сторонами. В этой связи очевиден вспомогательный характер такого соглашения.
Применение иностранного права при отсутствии соглашения сторон о выборе права. Исходным правилом российского международного частного права, закрепленным в ст. 1210 ГК, является принцип "автономии воли", в соответствии с которым "стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору".
Вместе с тем во многих случаях стороны не согласовывают применимое право ни при заключении договора, ни в ходе его исполнения, ни при возникновении спора. При отсутствии такого соглашения применимое право устанавливается судом на основании соответствующих коллизионных норм. Такие нормы ранее были включены в ст. 166 Основ ГЗ. Ныне действующее законодательство содержит более подробные соответствующие коллизионные нормы в ст. 1211 - 1214 ГК.
Судебная практика дает примеры применения вышеупомянутых коллизионных норм. В 1997 г. предметом рассмотрения Арбитражного суда г. Москвы явился иск израильской фирмы к российскому хозяйственному обществу о взыскании задолженности из договора купли-продажи, по которому истец являлся продавцом, а ответчик - покупателем. Договор не содержал положений о применимом праве. Впоследствии, в том числе в ходе судебных заседаний, стороны не пришли к соглашению о применимом праве. При таких обстоятельствах арбитражный суд в своем решении пришел к следующему выводу о применимом праве: "Стороны в судебном заседании к соглашению о применимом праве не пришли. Арбитражный суд пришел к выводу, что при рассмотрении спора суд должен на основании ст. 166 Основ гражданского законодательства руководствоваться правом страны продавца, который находится в государстве Израиль".
Федеральный арбитражный суд Московского округа рассмотрел дело по иску фирмы "Графимекс ГМБХ" (Германия) к ООО "Агентство "Дельта Принт" о взыскании среди прочего суммы задолженности за поставленное по договору оборудование и убытков, составляющих вознаграждение юридического консультанта и поверенного истца. Отношения сторон по указанному договору регулировались Конвенцией о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.). При рассмотрении данного спора возник вопрос о том, что понимается под убытками, понесенными стороной при ведении дела. Суд кассационной инстанции пришел к выводу, что к отношениям сторон применяется не только указанная Конвенция, но и национальное право, которое регулирует не разрешенные в Конвенции вопросы. Для определения применимого права необходимо было обратиться к коллизионным нормам, отсылающим к материальному праву. В соответствии со ст. 166 Основ ГЗ при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где учреждена сторона, являющаяся продавцом в договоре купли-продажи. В спорных правоотношениях в качестве продавца выступала немецкая фирма. На этом основании Федеральный арбитражный суд Московского округа сделал вывод о том, что субсидиарно при разрешении данного спора необходимо было руководствоваться нормами немецкого права.
Предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Северо-западного округа явилось дело по иску акционерного общества "Меколин" (Финляндия) к Обществу с ограниченной ответственностью "Компания Меридиан" Карельской общественной организации "Инвалид Чернобыля" о взыскании задолженности (Постановление от 26 января 2000 г. N 01-01/49). Согласно материалам дела, между ООО "Компания Меридиан" (заказчиком) и АО "Меколин" (подрядчиком) 17 ноября 1997 г. заключен контракт, в соответствии с которым заказчик поручает подрядчику рубку леса в различных лесхозах Республики Карелия. Нижестоящие суды, рассматривая спор между участниками указанного контракта, квалифицировали взаимоотношения сторон как подрядные и применили к ним соответствующие нормы ГК РФ.

КонсультантПлюс: примечание.
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 05.05.1995 N 70-ФЗ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 24.07.2002 N 96-ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Исследовав правоотношения, из которых возник спор, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам. Согласно ч. 5 ст. 166 Основ ГЗ к правам и обязанностям по внешнеэкономическим сделкам, не перечисленным в п. 1 - 4 этой статьи (а договор подряда не указан в этом перечне), применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства и основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. Таким образом, для определения законодательства (финского или российского), на основании которого должен быть разрешен спор, необходимо было исследовать обстоятельства, связанные с исполнением по контракту и имеющие решающее значение для его содержания. Нижестоящие суды не исследовали указанных обстоятельств, в связи с чем в судебном решении в нарушение ст. 127 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствует обоснование того, по какой причине российское право избрано применимым. На этом основании суд кассационной инстанции указал нижестоящим судам на необходимость при новом рассмотрении дела в соответствии со ст. 166 Основ ГЗ исследовать обстоятельства исполнения по контракту, что будет являться решающим фактором для определения применимого права. Очевидно, что при таких обстоятельствах вероятность применения иностранного права, в данном случае финского, весьма высока. В итоге решение и Постановление были отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, изучив и обобщив соответствующую судебную практику по вопросу о применении коллизионных норм при определении применимого права, адресовал судам информационное письмо от 16 февраля 1998 г. N 29, содержащее уже упоминавшийся выше Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц. В указанном обзоре (п. 5) сделан, среди прочего, следующий общий вывод: что арбитражный суд при разрешении спора, вытекающего из внешнеэкономической сделки, в отношении которой стороны согласились о месте рассмотрения спора, но не определили применимое право, выбирает применимое право самостоятельно на основе коллизионных норм, содержащихся в международном договоре и национальном законе. Данный вывод содержит ссылку на конкретный судебный спор, при разрешении которого арбитражный суд при определении применимого права руководствовался пп. 1 п. 1 ст. 166 Основ ГЗ, предусматривающим, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договорам купли-продажи применяется право страны продавца.
Необходимо учитывать, что международный коммерческий арбитраж, в отличие от государственных судов, самостоятелен в выборе коллизионных норм. Согласно Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми (ст. 28). Таким образом, Международный коммерческий арбитраж не связан какими-либо национальными коллизионными нормами, например страны места проведения разбирательства, а волен избирать такие нормы по своему усмотрению. Вместе с тем следует заметить, что на практике арбитры Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ зачастую используют российские коллизионные нормы для определения применимого права при отсутствии соглашения сторон <*>.
--------------------------------
<*> Примеры такой практики см.: Вилкова Н.Г. Гражданский кодекс РФ и практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ. С. 81 - 85.

Коллизионные нормы, применимые к односторонним сделкам о выдаче доверенности

В делах с участием иностранных лиц очень часто возникают вопросы, связанные с выдачей им доверенностей. Причем речь идет не только о доверенностях, выданных для представления интересов этих лиц в судах, но и о тех доверенностях, на основании которых совершались оспариваемые сделки.
В соответствии с ГК к обязательствам, возникающим из односторонних сделок - если иное не вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела, - применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке. Срок действия доверенности и основания ее прекращения определяются по праву страны, где была выдана доверенность (ст. 1217).
Приведем пример из судебной практики, иллюстрирующий разрешение судом вопросов, связанных с выдачей доверенности. Компания Swinford Investments Limited (далее - Компания) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "Велмор" и Обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "Корвет" о признании недействительным договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Велмор", заключенного между Компанией и ООО "Корвет" 30 ноября 2001 г., а также о применении последствий его недействительности.
Исковые требования были мотивированы, в частности, тем, что спорный договор подписан неуполномоченным лицом - К., поскольку из выданной ей доверенности не следует, что К. имеет право совершать действия по отчуждению собственности, принадлежащей Компании, так как такие полномочия должны быть даны в прямой форме.
Данный спор явился предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Московского округа, который в своем Постановлении от 16 июля 2003 г. N КГ-А40/4550-03 указал следующее.
Давая оценку доверенности и объему полномочий, содержащихся в ней, суды обеих инстанций не высказали своего суждения о том, какое право подлежит применению к доверенности, выданной иностранным юридическим лицом на территории иностранного государства, как к односторонней сделке, и к обязательствам, возникающим из такой односторонней сделки, с учетом норм глав 67 и 68 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации.
Суд апелляционной инстанции сослался на доводы истца о необходимости установления истинного волеизъявления иностранного юридического лица при оценке выданной этим юридическим лицом доверенности, однако при этом не установил такое волеизъявление, поскольку каких-либо выводов самого суда об этом Постановление не содержит.
При новом рассмотрении нижестоящему суду было предписано определить применимое право к доверенности, как к односторонней сделке, и к обязательствам, вытекающим из такой односторонней сделки, установить истинное волеизъявление иностранного юридического лица, выдавшего доверенность, после чего разрешить спор с применением норм права, регулирующих правоотношения сторон, исходя из предмета и основания иска.
Вышеупомянутая компания Swinford Investments Limited явилась участником еще одного спора. Она обратилась в арбитражный суд с иском к обществам с ограниченной ответственностью "Велмор", "Сибгазстрой" о признании недействительным договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Велмор", заключенного между ответчиками, и применении последствий недействительности сделки путем возврата полученного по сделке в собственность истца.
В обоснование иска о признании недействительным договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Велмор" истец указал на заключение сделки представителем истца К. по доверенности, которая не содержала полномочий поверенному на совершение действий по отчуждению принадлежащей компании собственности. Уточняя основания для предъявления требования о признании сделки недействительной, истец сослался, в частности, на ст. 165 Основ ГЗ, поддержав основной довод иска об отсутствии полномочий на заключение оспариваемого договора купли-продажи доли истца в уставном капитале созданной им организации ООО "Велмор".
При рассмотрении дела арбитражным судом первой инстанции было установлено, что в п. 11 доверенности на К., выданной компанией "Суинфорд Инвестментс Лимитед", указано, что доверенность действует соответственно законам Кипра.
В обоснование своего требования истец не сослался на нормы права Республики Кипр, которым не соответствует доверенность, не привел требования Закона, из которого следует, что доверенность содержит ограничение полномочий представителя на совершение сделок по продаже имущества доверителя.
Проверив соответствие доверенности требованиям ст. 182, 185, 186 ГК РФ, арбитражный суд пришел к выводу, что действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает необходимости указания в доверенности специального права на заключение договора купли-продажи имущества доверителя.
Апелляционная инстанция арбитражного суда, отменяя судебное решение и удовлетворяя заявленные требования, исходила из следующего. Со стороны истца договор купли-продажи подписан представителем компании К., действующей на основании доверенности. Из содержания доверенности арбитражный суд установил, что доверенное лицо не было уполномочено на совершение сделок по отчуждению имущества, принадлежащего компании на праве собственности.
Указанный спор также явился предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Московского округа. Он принял по нему Постановление от 11 августа 2003 г. N КГ-А40/5454-03, в котором, в частности, указано следующее.
Кассационная инстанция сочла решение подлежащим отмене на том основании, что арбитражным судом первой инстанции не было установлено, исходя из норм права Республики Кипр, в соответствии с которыми, как указано в ней, действует доверенность на К., имелись ли полномочия у представителя на совершение оспариваемой сделки.
В силу положения ч. 2 ст. 14 АПК РФ обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности.
Оценивая доверенность, апелляционная инстанция не выяснила, какое право подлежит применению к доверенности, выданной иностранным юридическим лицом на территории иностранного государства, как к односторонней сделке, и к обязательствам, возникшим из такой сделки, с учетом норм, содержащихся в главах 67, 68 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации.
Арбитражный суд не указал, в чем заключалось ограничение в доверенности полномочий представителя на совершение оспариваемой сделки.
С учетом изложенного судебные акты арбитражного суда были отменены с передачей дела на новое рассмотрение. При новом рассмотрении арбитражному суду было предписано: определить право, применимое к доверенности и к обязательствам, вытекающим из нее; выяснить волеизъявление иностранного юридического лица, выдавшего доверенность; разрешить спор с применением соответствующего права, регулирующего правоотношения сторон, по заявленному предмету и основаниям иска.

Иные случаи применения иностранного права

Необходимость обращения к иностранному праву может возникнуть еще на стадии определения права, подлежащего применению. Согласно ст. 1187 ГК, при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется по общему правилу в соответствии с российским правом. Однако если при определении указанного права юридические понятия, требующие квалификации, неизвестны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.
Для того чтобы определить право, подлежащее применению, необходимо прежде всего установить природу соответствующего правоотношения. Затем следует выбрать коллизионную норму, которая применима к такому правоотношению, и в соответствии с ней выбрать право, подлежащее применению к этому правоотношению. В этих целях необходимо квалифицировать понятия, используемые для обозначения элементов фактического состава правоотношения. Процесс квалификации может осложниться проблемой "конфликта квалификаций" ("скрытых коллизий"), поскольку в праве различных государств одноименные понятия могут отличаться по своему содержанию либо понятия, требующие квалификации, могут быть неизвестны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и их невозможно определить посредством толкования в соответствии с российским правом. Например, необходимость прибегнуть при квалификации юридических понятий к нормам соответствующего иностранного права возникает в ситуациях, когда нужно уяснить содержание таких понятий, как траст, прокура, суперфиций и пр.
В зарубежной литературе приводятся примеры применения иностранного права в иных случаях. Например, американский исследователь Дэвид Кларк отмечает, что Гаагская конвенция о вручении за границей юридических и экстраюридических документов по гражданским и семейным делам, участником которой являются США, использует понятие "civil or commercial matters". Для того чтобы определить, будет ли конвенция применяться, в частности, станут ли повестки по семейным делам вручаться в определенной стране, т.е. относится ли в этой стране семейное право к "civil or commercial matters", необходимо выяснить содержание иностранного права по этому вопросу. Тот же автор обращает внимание на то, что необходимость обращения к иностранному праву возникает на стадии признания и приведения в исполнение в США иностранных судебных решений в связи со следующими вопросами: окончательность решения, независимость суда, персональная (территориальная) юрисдикция и др. <*>.
--------------------------------
<*> Clark D.S. Op. cit. P. 309.

Тот же автор обращает внимание на то, что вопросы иностранного права возникают на стадии признания и приведения в исполнение в США иностранных судебных решений в связи со следующими вопросами: окончательность решения, независимость суда, персональная (территориальная) юрисдикция и др. <*>.
--------------------------------
<*> Ibid.

Необходимость обращения к иностранному праву возникает и во многих иных ситуациях. Даже сами заголовки статей, содержащихся в гл. 68 ГК "Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям", дают представление о том, в каких случаях иностранное право может оказаться применимым. В качестве примера можно указать на ст. 1219 "Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда", ст. 1223 "Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения" и др.
В судебной практике встречаются случаи соответствующего применения иностранного права.
В ранее упомянутом Обзоре судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц дается следующий пример применения иностранного права при разрешении спора, возникшего из неосновательного обогащения.
Российское акционерное общество обратилось в Арбитражный суд Российской Федерации с иском к рижской фирме о взыскании с нее незаконно полученных финансовых средств. Основанием иска явился факт ошибочного зачисления денежных средств на счет рижской фирмы, имеющей филиал в России. До обращения в суд истец обратился к ней с просьбой о возврате незаконно полученных средств. Рижская фирма на запросы не ответила и деньги не возвратила.
При разрешении данного спора суд принял во внимание то, что спор возник из внедоговорных отношений между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах, т.е. эти отношения можно охарактеризовать как внешнеэкономические. Результатом этих отношений явилось неосновательное обогащение одной из сторон, имевшее место в Латвии. Порядок определения применимого права при неосновательном обогащении предусмотрен коллизионными нормами российского законодательства. Статьей 168 Основ ГЗ предусмотрено, что при неосновательном обогащении применяется право страны, где обогащение имело место.
В данном случае при разрешении спора по существу в российском суде согласно российской коллизионной норме надлежало применять нормы латвийского гражданского законодательства (п. 9).
Другой пример из практики Федерального арбитражного суда Московского округа. Предметом рассмотрения указанного суда явился иск ЗАО "Аскери-АССА" к ЗАО "ПрайсВотерхаусКуперс Аудит" о прекращении нарушения авторских прав истца на русский перевод Тарусина В.И. литературного произведения "Международные стандарты финансовой отчетности" (МСФО) путем прекращения размещения произведения истца на сайте ответчика в сети Интернет и взыскания компенсации. Суд мотивировал отказ в иске тем, что по конкретным обстоятельствам дела ограничение имущественных авторских прав на перевод произведения путем их передачи лицу, владеющему основными имущественными авторскими правами, является разумным действием. Суд, в частности, отметил, что еще до возникновения имущественных авторских прав на русский перевод произведения, автором которого является Тарусин В.И., выполнивший перевод в порядке служебного задания, в силу чего у истца на основании ст. 12, 14 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" возникли исключительные имущественные авторские права, он уступил их Комитету по МСФО (КМСФО) - владельцу исключительных авторских прав на произведение, о чем свидетельствует Лицензионное соглашение от 14 ноября 1997 г.
Далее суд указал, что согласно ст. 91 Закона Соединенного Королевства Великобритании с Северной Ирландией 1988 г. "Об авторских правах, промышленных образцах и патентах" (ААОП), о подчинении положениям которого договорились стороны согласно п. 5 названного Соглашения, необходимо, чтобы посредством соглашения, подписанного будущим владельцем авторского права, он (будущий владелец) высказался о принадлежности авторского права другому лицу, при этом будущим авторским правом, согласно указанной правовой норме, является авторское право, которое возникнет или может возникнуть в отношении ожидаемого произведения.
В решении суда сказано, что путем толкования условий лицензионного соглашения (с использованием заключений специалистов по авторскому праву Великобритании и позиции КМСФО) суд пришел к выводу о том, что у истца отсутствуют исключительные имущественные авторские права на использование русского перевода МСФО, выполненного Тарусиным В.И., и в силу п. 1 и 2 (d) лицензионного соглашения судом констатируется принадлежность авторских прав Комитета по МСФО на всех языках и признание лицензиатом авторских прав Комитета на русском языке.
В итоге суд кассационной инстанции в своем Постановлении от 10 июня 2002 г. по делу N КГ-А40/3481-02 пришел к заключению, что решение суда отмене не подлежит. Суд всесторонне исследовал доказательства по делу (лицензионное соглашение и другие документы по возникновению авторских прав, переписку и др.), оценил их надлежащим образом и правильно применил соответствующие нормы материального закона, в том числе иностранного.

4. Уклонение от применения иностранного права
или отказ в его применении

Вряд ли будет преувеличением утверждение о том, что во всех странах мира существует проблема уклонения судов от применения или, по крайней мере, надлежащего применения иностранного права. Такая практика подвергается критике в зарубежной юридической литературе. Например, Х. Шак отмечает, что обращение в основном процессе к германскому праву вместо подлежащего применения зарубежного права может привести к ошибочному судебному решению <*>. Кроме того, зачастую на практике сложности иностранного права игнорируются, т.е. оно толкуется и применяется примитивно, без учета важных деталей и нюансов.
--------------------------------
<*> Шак Х. Указ. соч. С. 307.

Причин тому много. Для выявления некоторых из них можно обратиться, например, к практике английских судов. Как отмечается в английской юридической литературе, применение иностранного права не только влечет за собой дополнительные неудобства и расходы, но и ставит под сомнение способность судьи понять это право правильно, поскольку ему незнакомы принципы и предположения, на которых оно основано. Между тем неправильное применение права не соответствует ни интересам сторон, ни интересам юстиции (справедливости).
Тем не менее английские суды на практике в большинстве случаев начинают рассматривать дела, связанные с иностранным законодательством, стремясь вначале определить, насколько трудно будет выяснить его содержание, насколько полезно такое выяснение для разбирательства данного конкретного спора, и решают вопрос о применении иностранного права в зависимости от того, как пойдет процесс.
Иногда отказ от применения иностранного права оправдывается тем, что в главном правовые системы многих стран, особенно по коммерческим вопросам, весьма схожи. К тому же существуют конвенции, которые гармонизируют регулирование. По мнению одного из английских судей, редкое применение иностранного права объясняется тем, что, как правило, практическая значимость различий в праве разных государств не настолько велика, чтобы тратить время и средства на доказывание таких различий <*>.
--------------------------------
<*> Fentiman R. Op. cit. P. 34, 165.

В качестве еще одной причины уклонения судов от применения иностранного права можно указать на то, что в большинстве случаев суд не может правильно сделать это: в своем национальном праве судья ориентируется как маститый и независимый юрист, а с иностранным правом он обращается как начинающий. Иногда суды отказываются применять иностранное право, поскольку невозможно понять его содержание, не зная правовой культуры и правовых привычек соответствующей страны и ее правовой системы. В связи с этим важно различать случаи, когда иностранное право трудно установить (расходы, время и т.п.) и когда установить и применить иностранное право практически невозможно - например, когда речь идет о том, применимо ли в конкретном случае понятие публичного порядка.
Английское право фактически разрешает участникам спора выбирать lex fori просто путем отсутствия ссылок на иностранное право.
В литературе приводится следующий пример из английской судебной практики. При разрешении спора между голландской компанией, продавшей алюминиевую фольгу, и английской фирмой - покупателем фольги применимым правом в силу английской коллизионной нормы и условий контракта являлось право Нидерландов. Несмотря на это, оно ни разу не упоминалось в процессе, и даже сторона, которой это было выгодно, не ссылалась на него <*>.
--------------------------------
<*> Ibid. P. 159, 160.

В ряде случаев применение английского права вместо иностранного ввиду отказа сторон стало обычным делом: например, вопросы, касающиеся перехода права собственности на товары по контракту, определяются не по праву страны их местонахождения, а по английскому праву.
Причинами отказа являются: отсутствие достаточной информации об иностранном праве; нерешенность в нем определенных проблем; отсутствие надлежащих экспертов, способных выдержать перекрестный допрос; то, что иностранное и английское право приводят к одному и тому же эффекту и т.д.
В Англии очень часто возникают споры о юрисдикции в свете доктрины forum non conveniens ("неудобное место для рассмотрения спора"). При этом именно трудности в доказывании иностранного права могут побудить суд признать себя forum non conveniens и вследствие этого признать суд страны, право которой применимо к спору надлежащим местом для его рассмотрения.
Еще одно соображение, которое принимается сторонами во внимание при определении целесообразности использования иностранного права, - отсутствие достаточной предсказуемости в решении спора на его основе. В такой ситуации у более богатой стороны объективно имеется преимущество. Вообще, ссылка на иностранное право может быть оправдана тактически, ибо, имея перспективу больших расходов по опровержению доказательств другой стороны, связанных с иностранным правом, первая сторона может согласиться на "мировую".
Наличие у сторон возможности выбирать, ссылаться или нет на иностранное право, доказывать его или не доказывать, есть отражение волюнтаризма по отношению к гражданскому процессу и выбору права, который царит в английской юрисдикции. Английские исследователи признают, что в английских судах неохотно идут на применение иностранного права. Это объясняется не доктринальными соображениями, а прагматизмом <*>.
--------------------------------
<*> Fentiman R. Op. cit. P. 45, 46, 141, 159.

Американские ученые указывают еще на одну причину, по которой не применяется иностранное право. Даже если в целом отношение регулируется им, суды применяют нормы своего права (lex fori) об исковой давности. Дело в том, что в США, как и в ряде других стран, эти нормы являются процессуальными, за исключением случаев, когда они содержатся в том же законе, на котором основывается защищаемое право <*>.
--------------------------------
<*> International Litigation. Ch. 9. P. 9 - 15, 9 - 16.

На эту же проблему обращает внимание Р. Фентиман. Одним из способов избежать применения иностранного права, пишет он, является классификация соответствующего положения как относящегося к процессуальному, а не материальному праву. При этом, разумеется, применяется lex fori. Например, в английском суде рассматривается спор из контракта, который подчинен французскому праву. Если исходить из того, что вопрос о бремени доказывания относится к числу процессуальных, то тогда этот вопрос должен регулироваться английским правом, в связи с чем возникает препятствие для надлежащего применения к контракту французского права. Вместе с тем Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. предусматривает, что такие вопросы, как бремя доказывания, исковая давность и др., регулируются тем же правом, которому подчинен сам контракт. По этой причине после принятия Конвенции уже нельзя уйти от применения иностранного права, ссылаясь на то, что, например, бремя доказывания - процессуальный вопрос. При этом, однако, иностранное право будет применяться при условии, что нормы о бремени доказывания содержатся в обязательственном праве (law of contract) и являются материальными, а не процессуальными. Таким образом, существует тенденция к тому, чтобы расширять число вопросов, относящихся к материальному праву, что влечет за собой применение иностранного права в большем числе случаев.
Необходимо также упомянуть о том, что одной из причин, по которым суды отказываются от применения норм иностранного права, является ссылка на то, что последствия применения таких норм явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) соответствующего государства.
В качестве примера отказа от применения норм иностранного права со ссылкой на нарушение публичного порядка может служить следующее решение суда США. Районный суд штата Иллинойс рассматривал спор, возникший из причинения вреда физическому лицу в результате дорожно-транспортного происшествия. В силу коллизионного регулирования применению подлежало право государства Мозамбик. Однако суд отказался от его применения в связи с тем, что, по его мнению, оно существенно ограничивало размер ответственности причинителя вреда. Суд счел, что иностранное право в данном случае несправедливо и его применение противоречило бы публичному порядку штата Иллинойс <*>.
--------------------------------
<*> International Litigation. Ch. 9. P. 9 - 15.

Оговорка о публичном порядке была известна советскому законодательству (ст. 158 Основ ГЗ). Эта оговорка имеется и в действующем российском законодательстве. Согласно ст. 1193 ГК РФ, "норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации".
В российской судебной практике, однако, отсутствуют примеры применения указанной нормы при рассмотрении конкретных споров.
В то же время российская судебная практика содержит немало иллюстраций того, как суды уклоняются от применения иностранного права по иным причинам.
Арбитражный суд г. Москвы в 1996 г. рассмотрел спор из договора купли-продажи между бельгийской фирмой-продавцом и российской фирмой-покупателем. Указанный договор не содержал оговорки о применимом праве. Суд первой инстанции, вопреки требованиям Основ ГЗ (пп. 1 абз. 2 п. 1 ст. 166), согласно которым подлежало применению право страны продавца, разрешил спор на основании норм российского права без какого бы то ни было обоснования его применения в отношениях, осложненных иностранным элементом. Апелляционная инстанция, рассматривая тот же спор, признала применение российского права обоснованным по тому основанию, что "...условиями контракта ... стороны согласовали разрешение спора, связанного с его исполнением, в Арбитражном суде г. Москвы. Законодательство же о судопроизводстве в арбитражных судах РФ ведется по законам РФ, действующим во время рассмотрения дела, в том числе и нормам ГК РФ, и суд, разрешая спор, применил нормы действующего законодательства РФ". Эта ошибка суда впоследствии была исправлена судом кассационной инстанции.
Еще один пример уклонения суда от применения или надлежащего применения иностранного права отражен в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа по делу N КГ-А40/5241-01 от 25 сентября 2001 г. В указанном Постановлении отмечается, среди прочего, следующее.

КонсультантПлюс: примечание.
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 05.05.1995 N 70-ФЗ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 24.07.2002 N 96-ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

При ссылке на договор, из которого возникли разногласия сторон, суд первой инстанции указал, что рассматриваемый им спор подлежит разрешению в соответствии с нормами материального права Англии. Как предусмотрено ст. 12 АПК <*>, в случае применения иностранного права арбитражный суд устанавливает существование и содержание его норм в соответствии с их толкованием и практикой применения в соответствующем иностранном государстве.
--------------------------------
<*> Следует заметить, что п. 1 ст. 12 Арбитражного процессуального кодекса РФ от 5 мая 1995 г. аналогичен по своему содержанию п. 1 ст. 1191 ГК и п. 1 ст. 157 ранее применявшихся Основ ГЗ.

Аналогичные требования к установлению содержания иностранного права предусмотрены в ст. 157 Основ ГЗ, которая, в частности, предусматривает, что в целях установления содержания норм иностранного права арбитражный суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции и иным компетентным органам или учреждениям в России и за границей либо привлечь экспертов. Кроме того, право представления документов, подтверждающих содержание соответствующих норм иностранного права, предоставлено лицам, участвующим в деле.
Однако суд первой инстанции не выполнил вышеназванное требование российского процессуального законодательства и не указал, в соответствии с какими нормами права Великобритании или ее судебными прецедентами он сделал вывод о том, что спорный договор является агентским, а не договором комиссии, как утверждает ответчик, и из каких норм английского права он сделал выводы, изложенные в мотивировочной части обжалуемого решения.
В обжалуемом решении нет никаких ссылок на нормы материального права, которыми руководствовался суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения.
Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции также не устранил указанное нарушение процессуального законодательства судом первой инстанции и также не сослался ни на одну норму материального права, положенную в основу обжалуемого Постановления.

КонсультантПлюс: примечание.
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 05.05.1995 N 70-ФЗ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 24.07.2002 N 96-ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

В соответствии с ч. 4 п. 3 ст. 176 АПК безусловным основанием к отмене решения и Постановления является то обстоятельство, что в решении и Постановлении отсутствует ссылка на закон или иной нормативный правовой акт, которыми руководствовался арбитражный суд при их принятии. В связи с чем обжалуемые судебные акты подлежат отмене, как принятые с нарушением применения норм процессуального права.
При новом рассмотрении дела суду первой инстанции было предложено учесть указанные замечания, определить спорное правоотношение сторон, применимое к нему право, содержание норм установленного права в соответствии с толкованием и практикой его применения, учесть доводы сторон и с надлежащим применением закона принять обоснованное решение.
В результате обжалуемые судебные акты были отменены, а дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда г. Москвы.
В другом случае суд не выяснил, каковы толкование и практика применения норм германского права при разрешении спора. Это дело явилось предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Московского округа, по которому он принял Постановление N КГ-А40/5711-01 от 16 октября 2001 г.
В указанном Постановлении отмечается следующее.
Суд первой инстанции пришел к выводу, что невозможно возложить солидарную ответственность на должника и гаранта, поскольку это не предусмотрено Германским Гражданским Уложением (ГГУ); что оснований для взыскания с гаранта суд не находит, поскольку такого института, как договор гарантии, законодательством Германии не предусмотрено, а Унифицированные правила ICC для договорных гарантий применяются, если гарантия подчинена указанным Правилам; что требования к заемщику подлежат удовлетворению на основании параграфов 607, 608 ГГУ.
Постановлением апелляционной инстанции того же арбитражного суда от 13 августа 2001 г. решение от 14 июня 2000 г. оставлено без изменения. При этом апелляционная инстанция дополнительно указала, в частности, что удовлетворить данный иск в отношении обоих ответчиков невозможно, ибо это приведет к двойному взысканию в пользу истца полностью одних и тех же сумм с двух разных ответчиков, а это условиями обязательств, имеющихся между ними, не предусмотрено, равно как не следует такая возможность из норм Германского Торгового Уложения и Германского Гражданского Уложения.

КонсультантПлюс: примечание.
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 05.05.1995 N 70-ФЗ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 24.07.2002 N 96-ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

В кассационной жалобе истец просил решение и Постановление апелляционной инстанции изменить. При этом он ссылался на неправильное применение судом параграфов 157, 305, 420 - 432, 765, 771, 773 ГГУ, параграфа 349 Германского Торгового Уложения, ст. 37, 155 АПК.
Как указал суд кассационной инстанции, согласно ч. 1 ст. 12 АПК, в случае применения иностранного права арбитражный суд устанавливает существование и содержание его норм в соответствии с их толкованием и практикой применения в соответствующем иностранном государстве.
Однако из решения и апелляционного Постановления усматривается, что суд, установив существование и содержание норм германского права, на которые ссылается истец, не выяснил, каково толкование и практика применения этих норм в Федеративной Республике Германии. Представленные истцом материалы могут свидетельствовать о том, что данное судом толкование примененных норм германского права отличается от их толкования и практики их применения в ФРГ.
С учетом изложенного решение и апелляционное Постановление были признаны недостаточно обоснованными и в силу п. 3 ст. 175, ч. 1 и 2 ст. 176 АПК - подлежащими отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда г. Москвы.
При новом рассмотрении дела судам предписано, в частности, учесть изложенное, установить объем взаимных прав и обязанностей, возникших у сторон из заключенных ими соглашений по нормам германского права, которому эти соглашения подчинены, а также учесть при применении норм иностранного права положения ст. 12 АПК.
В итоге обжалуемые судебные акты были отменены, а дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию того же арбитражного суда.
Следующий пример из судебной практики иллюстрирует недостаточно полное исследование норм иностранного права. Это дело явилось предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Московского округа, по которому он принял Постановление N КГ-А40/6297-01 от 14 ноября 2001 г. В данном Постановлении говорится следующее.
Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29 мая 2001 г., в частности, отказано компании "Индосуэц Интернэшнл Файнэнс БВ" в удовлетворении жалобы в части проведения зачета встречных однородных требований. Определение мотивировано тем, что между ОАО "АБ "Инкомбанк" и ИИФ были заключены в 1997 - 1998 гг. семь расчетных акционных и форвардных контрактов; по этим сделкам долг ОАО "АБ "Инкомбанк" перед ИИФ составляет 44234871,9 доллара США без учета штрафных санкций, а долг ИИФ перед ОАО "АБ "Инкомбанк" составляет 22202342,22 доллара США; все рассматриваемые контракты подчинены материальному праву Англии, по которому сделки на разницу подпадают под понятие инвестиций в соответствии с Актом о финансовых услугах 1986 г. и в английской правовой системе подлежат судебной защите, а требования из таких сделок понимаются как убытки.
Постановлением апелляционной инстанции того же арбитражного суда от 17 августа 2001 г. Определение от 29 мая 2001 г. оставлено без изменения.
В кассационной жалобе ИИФ просит Определение и апелляционное Постановление в части, касающейся непризнания зачета встречных требований и определения очередности требований ИИФ, изменить, зачет признать, а также обязать конкурсного управляющего внести требования ИИФ в реестр кредиторов пятой очереди, ссылаясь на неправильное применение норм английского права.

КонсультантПлюс: примечание.
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 05.05.1995 N 70-ФЗ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 24.07.2002 N 96-ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Как отмечается в вышеуказанном Постановлении кассационной инстанции, согласно ч. 1 ст. 12 АПК РФ в случае применения иностранного права арбитражный суд устанавливает существование и содержание его норм в соответствии с их толкованием и практикой применения в соответствующем иностранном государстве.
Законодательство Англии о сделках на разницу, об играх и пари представлено фрагментарно, и в пределах этих фрагментов дано юридическое заключение и дополнение к нему Чарльзом Марквиндом. Причем упомянутое юридическое заключение и дополнение к нему относительно зачета требований приняты арбитражным судом частично без приведения мотивов этого.
Согласно ч. 2 ст. 12 АПК, в целях установления существования и содержания норм иностранного права арбитражный суд может в установленном порядке обратиться за содействием и разъяснениями в компетентные органы и организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь специалистов.
Эту возможность суд не использовал.
Суд кассационной инстанции предписал судам при новом рассмотрении дела, среди прочего: учесть изложенное; выполнить требования ст. 12 АПК относительно норм английского права, относящихся к сделкам на разность, к играм и пари, к зачету требований по сделкам на разность; после чего принять решение по существу жалобы ИИФ на решение конкурсного управляющего ОАО "АБ "Инкомбанк".
В итоге обжалуемые судебные акты были отменены, а дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию того же арбитражного суда.
В завершение приведем еще один пример уклонения суда от применения иностранного права. Выше уже упоминались дела по иску ЗАО "Аскери-АССА" к ЗАО "ПрайсВотерхаусКуперс Аудит" о прекращении нарушения авторских прав истца, выразившегося в размещении русского перевода книги "Международные стандарты финансовой отчетности" на сайте ответчика http://www.tacis-bankreform.ru и взыскании с ответчика компенсации в сумме 50000 минимальных размеров оплаты труда в соответствии с пп. 5 п. 1 ст. 49 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".
Первоначально решением Арбитражного суда г. Москвы от 31 июля 2001 г. исковые требования были удовлетворены в полном объеме. Суд пришел к выводу о недопустимости нарушения исключительных прав истца на русский перевод.
Постановлением апелляционной инстанции того же суда от 15 октября 2001 г. решение отменено и в иске отказано, исходя из того, что истец обладает неисключительными правами, которые не подлежат правовой защите.

КонсультантПлюс: примечание.
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 05.05.1995 N 70-ФЗ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 24.07.2002 N 96-ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

В кассационной жалобе истец, указывая на нарушение закона, просил Постановление отменить, оставив решение в силе. Федеральный арбитражный суд Московского округа рассмотрел указанную кассационную жалобу и принял Постановление от 24 декабря 2001 г. N КГ-А40/7448-01, в котором указал, что, разрешая спор по существу, обе инстанции, делая противоположные выводы, неполно выяснили обстоятельства, имеющие значение для дела (ст. 124, 127, 155, 159 АПК РФ), и не применили закон, подлежащий применению. Так, судами дано толкование условий лицензионных соглашений от 14 ноября 1997 г. и от 22 декабря 2000 г. без применения материального права, которому они подчинены, т.е. права Великобритании. Судами не определен объем передаваемых прав по лицензионным соглашениям истцу и ответчику, не дана правовая оценка соответствия лицензионных соглашений действующему праву Великобритании, а также содержащимся в них оговоркам о принадлежности авторского права на русский перевод "Международных стандартов финансовой отчетности" 1999 г.

<< Предыдущая

стр. 2
(из 7 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>