<< Предыдущая

стр. 3
(из 7 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

При новом рассмотрении дела суду было предписано учесть изложенное и, исследовав относимые, допустимые и достоверные доказательства, вынести законное и обоснованное решение.
В итоге решение от 31 июля 2001 г. и Постановление от 15 октября 2001 г. Арбитражного суда г. Москвы по указанному делу были отменены, а дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Глава II. КВАЛИФИКАЦИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА

1. Иностранное право: "факт" или "право"

Проблемы, возникающие при применении судами иностранного права, могут быть обнаружены и проанализированы только при выяснении того, что обусловливает выбор законодателем и вслед за ним судами того или иного метода установления содержания иностранного права.
В международном частном праве традиционно исследуется проблема методов применения судами иностранного права. Как отмечается в отечественной литературе по международному частному праву <*>, со времен постглоссаторов вопрос ставится таким образом: чем должен руководствоваться суд при установлении содержания и применении иностранного закона - теми же процессуальными правилами, которые он использует в отношении законов своей страны, или правилами процесса, которые относятся к порядку установления фактических обстоятельств.
--------------------------------
<*> Лунц А.А. Курс международного частного права: Общая часть. С. 262.

В доктрине стран англосаксонского, или общего, права, например США, Великобритании, господствовало, по крайней мере, до недавнего времени мнение, согласно которому иностранное право служит лишь одним из фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию. То есть для общего права традиционным является квалификация иностранного права как факта. Это особенно характерно для Англии <*>.
--------------------------------
<*> Clark D.S. Op. cit. P. 312.

В английской юридической литературе указывается на четыре принципиальных подхода английского права к иностранному праву:
1) иностранное право - это факт, а не закон;
2) будучи фактом, иностранное право должно быть формально доказано, так как его содержание судье неизвестно, оно должно быть доказано специалистом;
3) как факт, иностранное право должно доводиться до сведения суда в соответствии с тем же порядком, который предусмотрен процессом для иных фактов;
4) если об иностранном праве заинтересованная сторона не заявляет или не может его доказать, суд будет применять английское право, исходя из презумпции, что иностранное право такое же, как и английское право <*>.
--------------------------------
<*> Fentiman R. Op. cit. P. 286, 287.

Таким образом, с точки зрения доктрины англосаксонского права иностранное право есть вопрос факта. Его доказывание осуществляется по добровольному решению сторон, самими сторонами и путем экспертного мнения. Суд не может признать его общеизвестным, даже если оно действительно известно <*>. Решение иностранного суда не обязательно для английского суда <**>. Цель отношения к иностранному праву как к факту - устранить препятствие к его применению. Квалификация иностранного права в качестве факта облегчает его доказывание <***>.
--------------------------------
<*> Orucu E. Comparative Law in British Courts. In: The Use of Comparative Laws by Courts. P. 256, 266.
<**> A Concise Treatise on Private International Law. Littleton; Colorado. 1988. P. 570.
<***> Fentiman R. Op. cit. P. 7 - 8, 67.

Если такое обстоятельство будет доказано, то возможно применение коллизионной нормы страны суда, рассматривающего дело. Иными словами, наличие каких-либо прав, возникших на основании иностранного права, расценивается как факт, позволяющий применить свой национальный закон.
Ошибка в применении иностранного права квалифицируется как ошибка фактическая. Доказывая иностранное право, нельзя ссылаться на решения иных судов по другим делам, неважно - английских, зарубежных или даже страны, чье право применяется. Исключение существует, в частности, для законов Шотландии и Северной Ирландии. Ситуация проясняется положениями § 4 (2) Акта о доказательстве по гражданским делам от 1972 г. Согласно указанному Акту, когда любой вопрос иностранного права установлен в любых гражданских или уголовных производствах в Высоком суде, в Королевском суде, в ряде других судов или в иных соответствующих компетентных органах, любые установления или решения, вынесенные в делах такого рода, будут, если возможно их цитирование, приемлемы в дальнейшем гражданском судопроизводстве как доказательство иностранного законодательства. Однако в таких случаях иностранное законодательство будет восприниматься как соответствующее таковым установлениям или решениям, если не будет доказательств противного <*>.
-------------------------------
<*> North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 102.

В то же время английские суды признают, что общие принципы права, единые для всех правовых систем, не нуждаются в доказывании в случае применения иностранного права. Например, признается, что арбитр в одной стране не связан процессуальными нормами другой страны.
Общий подход в США к иностранному праву до недавнего времени также заключался в том, что суд должен был относиться к нему так, как если бы оно было фактом; его нужно было доказывать, и применялись обычные правила о доказательствах. Решение суда по вопросу об иностранном праве не имели силу прецедента <*>.
--------------------------------
<*> Clark D.S. Op. cit. P. 307.

В доктрине международного частного права США иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое должно быть доказано в ходе судебного процесса. Более того, если необходимых доказательств не представлено, можно исходить из тождества права США и соответствующего иностранного государства и, как следствие, применять право США <*>.
--------------------------------
<*> The US Legal System. A Practice Handbook. Martinus Nijhoff Publishers. 1983. P. 150 - 151.

Так, при рассмотрении дела Louknitsky v. Louknitsky Апелляционный суд штата Калифорния основывался на том, что право этого штата по вопросам собственности применяется в Китае, поскольку не представлены доказательства противного <*>.
--------------------------------
<*> 123 Cal. App. 2d 406, 266. P. 2d 910 (1954).

Верховный Суд штата Айова, США, при рассмотрении одного из дел об опеке над ребенком отметил следующее: "Ни одна из сторон не доказала содержание иностранного права как того требовалось... Ни одна из сторон не попыталась доказать, что вьетнамское право применимо к какому-либо вопросу в настоящем деле. Поэтому необходимо исходить из презумпции тождества иностранного права как статутного, так и общего, и нашего права <*>.
--------------------------------
<*> Clark D.S. Op. cit. P. 309.

Для многих европейских стран, относящихся к романо-германской системе права, в частности ФРГ, Италии, иностранное право является правовой категорией. Оно должно применяться именно как право, а не рассматриваться как фактическое обстоятельство, служащее предпосылкой для применения национального права суда. Таким образом, с точки зрения доктрины этих стран при применении иностранного права суд устанавливает не вопросы факта, а вопросы права <*>.
--------------------------------
<*> Анализ зарубежной доктрины по данному вопросу см.: Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994. С. 475 - 489.

Как отмечает Х. Шак, иностранное право продолжает сохранять характер зарубежного права и при его применении внутри страны. Оно не подвергается трансформации во внутреннее право на основе норм международного частного права и не становится фактом. Право иностранного государства подлежит применению в том виде, в котором оно применяется за границей. Германский судья связан иностранным законом и судебной практикой в том же объеме, что и иностранный судья <*>. Комментаторы Гражданского процессуального кодекса ФРГ указывают, что судье следует остерегаться давать свою интерпретацию положениям иностранного права. Он должен придерживаться той его трактовки, которая господствует в иностранной теории и практике, в противном случае теряется смысл коллизионного права. Результатом иной трактовки могла бы стать фиктивная (не соответствующая фактическому применению иностранного права) нормативная схема. Поэтому Верховный федеральный суд требует применительно к праву не только изучения текстов законов; помимо этого судья должен также учитывать особенности применения законов на основании теории практики права в соответствующем иностранном государстве <**>.
--------------------------------
<*> Шак Х. Указ. соч. С. 305, 307.
<**> Zoller. Zivilprozessordnung. Koln, 2004. Р. 842 - 843.

Что касается российской (советской) доктрины частного права, то иностранное право также традиционно рассматривается, по крайней мере, большинством авторов как правовая категория <*>.
--------------------------------
<*> См., например: Лунц А.А. Курс международного частного права: Общая часть. С. 188, 370; Звеков В.П. Указ. соч. С. 159.

Этот доктринальный подход закреплен в ныне действующем законодательстве (п. 1 ст. 1191 ГК). Согласно указанной норме, установление содержания норм иностранного права должно осуществляться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Следовательно, суд должен применять нормы иностранного права именно как правовые нормы и в соответствии с "духом" той правовой системы, частью которой они являются. Значит, суд должен толковать и применять иностранное право так же, как оно понимается и применяется в соответствующем иностранном государстве.
Если бы в России иностранное право было вопросом факта, то решение российского суда по иностранному праву имело бы преюдициальное значение для суда, рассматривающего другое дело, но это не так.
В то же время некоторые советские авторы придерживались иной позиции <*>.
--------------------------------
<*> Например, М.М. Агарков, учитывая условный характер противопоставления двух подходов, все же отмечал, что с точки зрения советского права применение судом иностранного закона является вопросом факта, а не права (См.: Агарков М.М. Применение советским судом иностранного закона // Проблемы социалистического права. 1938. N 3. С. 72).

Несмотря на то что противопоставление двух вышеописанных подходов весьма укоренилось в зарубежных и российских исследованиях по международному частному праву, в научной литературе справедливо указывалось на условность такого противопоставления. Еще в 1938 г. М.М. Агарков писал: "Противопоставление вопросов факта вопросам права является лишь условным обозначением проблемы, возникшей вследствие того, что по всем законодательствам ... по-разному регулируется отношение суда к вопросу о существовании и применении закона и к установлению фактических обстоятельств дела" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 66.

Условность противопоставления двух рассматриваемых методов установления содержания иностранного права предопределяется тем, что в самих странах, придерживающихся трактовки иностранного права как факта, признается особый характер такого фактического обстоятельства, как иностранное право. Более того, многие исследователи подвергают критике указанную трактовку иностранного права в принципе. Наконец, в настоящее время просматривается тенденция к стиранию существенных различий в законодательстве разных стран в подходах к установлению содержания иностранного права.
Современные английские исследователи признают, что иностранное право - это факт особого рода. Так, Р. Фентиман твердо убежден: утверждение, что иностранное право - факт, вводит в заблуждение. У него гибридный статус в английском праве, считает он. Многое свидетельствует о том, что к иностранному праву нельзя относиться как просто к факту: обстоятельства, при которых иностранное право должно применяться, даже вопреки воле сторон, определяется МЧП. В этом случае, по мнению названного исследователя, неясно, каков статус фактов, в отношении которых закон предписывает их установление и применение <*>.
--------------------------------
<*> Fentiman R. Op. cit. P. 6 - 9, 287.

Английскими судами иностранное право трактуется как вопрос факта, но имеющий в своей основе вопрос права <*>. Особый характер иностранного права при отношении к нему как к факту проявляется в следующем. Вопросы, связанные с иностранным правом, разрешаются судьей, а не присяжными <**>. Апелляция по этим вопросам возможна, они могут быть обжалованы так же, как правовые вопросы.
--------------------------------
<*> North P.M., Fawcett J.J. Op. cit. P. 107.
<**> Ibid. P. 109; A Concise Treatise on Private International Law. P. 571.

Кроме того, английский суд может иметь свое собственное мнение относительно экспертного заключения, может не согласиться с экспертом, может вообще не привлекать его к делу. Целесообразность, возможность и допустимость доказывания иностранного права в ряде случаев без привлечения экспертов еще раз свидетельствует о неразумности квалификации иностранного права только как факта.
Суд не может неправильно применять иностранное право. В отдельных редких случаях суд может даже полагаться на собственную осведомленность в отдельных хорошо известных вопросах иностранного права. Суд может также основываться на общеправовых концепциях, знакомых юристам всех стран.
Еще одной особенностью такого факта, как иностранное право, является то обстоятельство, что апелляционные суды могут пересмотреть выводы нижестоящего суда относительно иностранного права, особенно когда такие выводы сделаны на основе прочтения текстов иностранных законов, а не непосредственно из заключения эксперта.
В судебной практике Великобритании имеют место отступления от подхода к иностранному праву как к фактическому обстоятельству. Судебная практика делится на две части: 1) решения, в которых доктрина факта (the fact doctrine) строго применяется; 2) решения, в которых юридический характер иностранного права признается.
В отдельных случаях допускается установление содержания иностранного права на основании решения, ранее вынесенного английским судом (The Civil Evidence Act 1972). В этом случае суд, рассматривающий дело, признает содержание иностранного права известным ему (takes judicial notice), что означает приравнивание иностранного права к английскому праву. Допустимость такого подхода оспаривается сторонниками отношения к иностранному праву как к факту. Вместе с тем некоторые судьи, которые не строго придерживаются доктрины факта, считают возможным использовать в таких случаях предыдущие судебные решения, по крайней мере, тогда, когда дело рассматривается тем же судьей <*>.
--------------------------------
<*> См.: Fentiman R. Op. cit. P. 4, 9, 194, 195, 197, 201, 202, 223, 263.

В отечественной юридической литературе подход к иностранному праву как к факту также подвергается критике. В частности, И.С. Перетерский, С.Б. Крылов и Л.А. Лунц характеризовали существующую в английском праве презумпцию соответствия иностранного права английскому как фикцию <*>. В современной литературе обращается внимание на то, что отношение к иностранному праву как к особому фактическому обстоятельству приводит к эклектике в правоприменении в ситуации, когда содержание одних норм иностранного права установлено, а других - нет <**>.
--------------------------------
<*> Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С. 54 - 55; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 264.
<**> Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. М., 2000. С. 205.

Изменения в законодательстве, доктрине и юридической практике стран, придерживающихся различных подходов к иностранному праву, свидетельствуют о наличии тенденции к устранению существенных различий в таких подходах.
Гражданский процесс в федеральных окружных судах США регулируется Федеральными правилами США о гражданском процессе <*>. Эти Правила не применяются непосредственно в судах штатов, однако при формулировании своих правил по гражданскому процессу многие из них восприняли нормы Федеральных правил.
--------------------------------
<*> Published by the Legal Information Institute, Cornell Law School, Sept. 2000.

Статья 44.1 Федеральных правил, озаглавленная "Установление иностранного права", предусматривает, что суд, устанавливая иностранное право, может принимать во внимание любые имеющие значение материалы или источники, включая заявления под присягой, независимо от того, представлены ли они стороной или нет и допустимы ли они в соответствии с Федеральными правилами о доказательствах. То, что установит суд, должно рассматриваться как решение суда по вопросу о праве.
Комментаторы истории принятия этого правила отмечают: то, что суд установит по иностранному праву, должно рассматриваться как вопрос "права", а не "факта". Следствием принятия данного правила явилось то, что апелляционная инстанция не связана более ст. 52(а) тех же Правил, устанавливающей полномочия апелляционной инстанции по пересмотру выводов нижестоящего суда по вопросам факта.
Комментируя это нововведение, американские исследователи указывают на неадекватность подхода общего права к иностранному праву как к факту, что побуждает многие суды и штаты к принятию своего рода формы judicial notice или квази judicial notice (общеизвестного факта). Правило, предусмотренное ст. 44.1, было введено в Федеральные правила США о гражданском процессе в 1966 г. С тех пор аналогичные ему нормы включены в законодательство 22 штатов и округа Колумбия <*>.
--------------------------------
<*> Clark D.S. Op. cit. P. 307.

Очевидно, что Федеральные правила ориентируют суды США на отношение к иностранному праву как к правовой категории, а не как к фактическому обстоятельству.
Оценивая Федеральные правила США о гражданском процессе, американские исследователи делают вывод о том, что если до их принятия вопросы иностранного права оценивались как фактические обстоятельства, то теперь иностранное право рассматривается как правовая категория <*>.
--------------------------------
<*> International Litigation: A Guide to Jurisdiction, Practice, and Strategy. 3-th ed. Ch. 9. N.Y., 1998. P. 9 - 3, 9 - 8, 9 - 10.

Другой американский ученый Дэвид С. Кларк отмечает, что по новым Федеральным правилам судья относится к иностранному праву именно как к праву. Он может по своей инициативе его исследовать. Вышестоящий суд вправе проверить правильность его применения и решить вопрос в соответствии со своим мнением. Решение по вопросу иностранного права приобретает силу прецедента.
Такие штаты, как Калифорния и Нью-Йорк, пошли еще дальше, предусмотрев в своем законодательстве правило о том, что сторона, предоставившая достаточно информации об иностранном праве, может обязать судью признать содержание иностранного права известным ему (to notice foreign law). Определение степени достаточности информации составляет прерогативу суда. Несмотря на это, данное правило все же оценивается как императивное и, следовательно, более жесткое в сравнении с "разрешающим" правилом, предусмотренным ст. 44.1 Федеральных правил. Девять штатов, включая Флориду, Мичиган, Нью-Джерси, приняли законы, в которых определенным образом совмещается императивный и разрешительный характер норм относительно доказывания иностранного права.
Некоторые штаты, например Иллинойс, придерживаются старого подхода к иностранному праву. Но все же большинство штатов предусмотрели, что вопросы иностранного права рассматривает судья, а не присяжные. Кроме того, несколько штатов признали допустимым доказывание содержания иностранного права без привлечения экспертов <*>.
--------------------------------
<*> Clark D.S. Op. cit. P. 307 - 308.

Оценивая значение правила ст. 44.1 Федеральных правил США, Р. Фентиман признал, что оно направлено на "искоренение доктрины факта, принятой в странах общего права" <*>.
--------------------------------
<*> Fentiman R. Op. cit. P. 291.

Необходимо также принять во внимание те изменения, которые происходят в отечественном законодательстве. Согласно ГК, при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (п. 1 ст. 1191). Таким образом, российское законодательство и отечественная правовая доктрина традиционно исходят из понимания иностранного права именно как права. При этом суд устанавливает содержание иностранного права, подлежащего применению, ex-officio.
Указанные изменения в праве, доктрине и практике стран, придерживающихся противоположных подходов к вопросу об отношении к иностранному праву, являются ярким подтверждением условности противопоставления отношения к иностранному праву как к правовой категории и как к факту.

2. Иные критерии подходов к иностранному праву

В настоящее время разграничение правовых систем различных стран по методу применения иностранного права, т.е. по признаку отношения правовой системы государства к иностранному праву как к "факту" или как к "праву", может носить лишь условный характер. Более того, такое разграничение постепенно утрачивает свое значение, особенно с точки зрения практической.
Как представляется, более важным для характеристики правовых систем современных государств с точки зрения применения иностранного права является анализ этих систем с позиции иных критериев, к числу которых можно было бы отнести следующие.
Во-первых, способ распределения обязанностей по установлению содержания иностранного права. Такая обязанность может быть возложена на суд, который в таком случае устанавливает его ex-officio. Другим вариантом является возложение бремени доказывания существования и содержания иностранного права на стороны. Возможно то или иное сочетание этих способов.
Как уже отмечалось, российское законодательство и отечественная правовая доктрина традиционно исходят из того, что иностранное право подлежит установлению судом ex-officio. Вместе с тем новейшее законодательство содержит положение, согласно которому по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (п. 2 ст. 1191 ГК).
Значимость данного критерия вполне очевидна. В зависимости от того, как распределено бремя установления содержания иностранного права, лица, участвующие в судебном споре, планируют тактику отстаивания своих интересов на основе его норм; определяют, в какой мере их интересам будет соответствовать участие в процедуре установления; намечают те шаги, которые необходимо предпринять; определяют круг своих консультантов; прогнозируют возможные расходы и т.п.
Во-вторых, критерием может служить степень ограничения возможности применения судами иностранного права.
Российское законодательство предусматривает, что в случаях, когда подлежит применению иностранное право, сохраняется действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Далее, наряду с нормами соответствующего иностранного права могут применяться не только императивные нормы российского законодательства, но и императивные нормы другого иностранного государства, имеющего тесную связь с отношением, если согласно праву этого государства они должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения (ст. 1192 ГК).
Кроме того, норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется - если последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Тогда при необходимости применяется соответствующая норма российского права (ст. 1193).
В-третьих, при оценке соответствующей правовой системы целесообразно учитывать, какими способами возможно определять содержание иностранного права.
Российское законодательство предусматривает, что в целях установления такого содержания суд может: а) обратиться за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации; б) обратиться в иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей; в) привлечь экспертов; г) прибегнуть к содействию сторон (ст. 1191 ГК).
Набор тех или иных способов установления содержания иностранного права, допустимость участия в этом процессе сторон предопределяют тактику поведения лиц, участвующих в судебном споре, судебные расходы, в том числе издержки самих сторон и многие другие аспекты судебного процесса.
В-четвертых, значимым критерием представляется то, как решается вопрос о последствиях невозможности установления содержания иностранного права (отказ в иске, применение национального права и т.д.).
По российскому законодательству, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право (п. 3 ст. 1191). Следовательно, отказ в иске недопустим.
Если, например, в силу установленных в законодательстве соответствующей страны правил недоказанность содержания иностранного права ведет к отказу в иске, истец предпримет все возможные меры к выявлению содержания иностранного права и доведению его до сведения суда. В иной ситуации - т.е. когда недоказанность содержания иностранного права ведет не к отказу в иске, а, предположим, к применению права страны суда (lex fori) - сторона, готовясь к судебному процессу, может прийти к выводу о том, что отстаивание ее интересов возможно на основе не только норм иностранного права, но и lex fori. Исходя из этого и будет определяться тактика стороны в ходе судебного процесса.
Значимость данного критерия, как представляется, усматривается в том, что участвующие в споре стороны определяют, в частности, ту степень усилий в деле установления содержания иностранного права, которая позволит им наиболее эффективно отстаивать свои интересы в ходе судебного процесса.
В-пятых, еще одной важной характеристикой правовых систем современных государств относительно применения иностранного права является признание или, наоборот, непризнание нарушения иностранного права в качестве основания для обжалования и отмены судебного решения, а равно содержание полномочий вышестоящих судов в отношении судебных актов, вынесенных с применением иностранного права. Действующее российское законодательство не содержит прямых положений о том, служат ли нарушения иностранного права основанием для обжалования и отмены судебного решения, вынесенного на основе его норм. Тем не менее к определенному выводу прийти можно. Дело в том, что в силу п. 1 ст. 1191 ГК суд обязан установить содержание норм иностранного права в соответствии с "их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве". Таким образом, иностранное право квалифицируется именно как право. В то же время процессуальное законодательство рассматривает нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права как безусловное основание для отмены или изменения решения суда (см., например, ст. 362 ГПК и ст. 270 АПК). Следовательно, нарушение или неправильное применение норм иностранного права также является основанием для отмены или изменения решения суда, вынесенного на основе таких норм. Каких-либо специальных норм относительно полномочий вышестоящих судов применительно к судебным актам, вынесенным с применением иностранного права, в российском законодательстве не содержится. Таким образом, следует исходить из общих правил на сей счет (см., например, ст. 361 ГПК, ст. 269 АПК).
Важность учета данной характеристики обусловлена тем, что она предопределяет стадии процесса при разрешении спора на основании норм иностранного права. Кроме того, очевидно, что, исходя из этого критерия, стороны определяют тот оптимальный с точки зрения их собственных интересов уровень своих усилий, который целесообразно приложить для содействия суду в установлении содержания иностранного права.
По-видимому, приведенный перечень критериев может быть дополнен. Главным, однако, является то, что как с теоретической, так и с практической точки зрения в современных условиях целесообразно деление стран по их отношению к иностранному праву не только исходя из квалификации иностранного права в качестве права или факта, но и с использованием иных характеристик, как представляется, более гибких.

Глава III. УСТАНОВЛЕНИЕ СОДЕРЖАНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА

1. Обязанность установления содержания иностранного права

Вопрос о том, насколько правильно и эффективно удастся применить иностранное право и, вообще, удастся ли установить содержание его норм, в значительной степени зависит от того, как распределены обязанности по установлению содержания иностранного права между сторонами и судом.
В юридической литературе отмечается, что в странах общего права установление содержания иностранного права представляет собой обязанность сторон, а в странах континентальной системы права (civil law countries) - обязанность суда <*>. При этом в странах континентальной системы наметилась тенденция к тому, что при определенных обстоятельствах на стороны возлагается обязанность оказывать суду соответствующую помощь в деле установления содержания норм иностранного права и даже возлагается бремя доказывания этого содержания <**>.
--------------------------------
<*> Fentiman R. Op. cit. P. 276.
<**> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 45.

Возможно следующее распределение указанных обязанностей. Законодатель может отнести установление содержания иностранного права к обязанности суда либо бремя доказывания содержания норм иностранного права возлагается на стороны, либо допускается сочетание указанных вариантов в различных соотношениях.
На практике в большинстве случаев предпочтение отдается последнему из перечисленных вариантов. При этом если ведущая роль в деле установления (доказывания) содержания иностранного права возлагается на суд, то резервируется ряд ситуаций, в которых в исключение из общего правила такая роль отводится сторонам.
Например, российский законодатель в качестве общего правила возложил обязанность по установлению содержания иностранного права на суд (п. 1 ст. 1191 ГК). Следует заметить, что прежде действовавшее законодательство, а именно Основы ГЗ (ст. 157), содержали аналогичное правило.
Судебная практика также неизменно относила установление содержания норм иностранного права к обязанности суда и не допускала переложения ее на стороны. Так, при рассмотрении в период действия Основ ГЗ спора между российской и бельгийской фирмами, возникшего из договора поставки, Арбитражный суд г. Москвы не усмотрел в действиях истца, не представившего суду сведения о применимом бельгийском праве, злоупотребления процессуальными правами на том основании, что выяснение содержания иностранного права суд счел своей обязанностью.
Вместе с тем следует заметить, что в силу закона при рассмотрении дел, возникающих из гражданских правоотношений, стороны все же "обременены" необходимостью устанавливать содержание иностранного права. Дело в том, что в силу АПК <*> в исковом заявлении должны быть указаны, среди прочего, требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты (ст. 125). Арбитражный суд, установив при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления к производству, что оно подано с нарушением указанных требований, выносит определение об оставлении заявления без движения (ст. 128). Более того, арбитражный суд возвращает исковое заявление, если при рассмотрении вопроса о принятии заявления установит, что не устранены обстоятельства, послужившие основаниями для оставления искового заявления без движения, в срок, установленный в определении суда (ст. 129). Что касается ответчика, то в соответствии с АПК он обязан направлять или представлять в арбитражный суд отзыв на исковое заявление, в котором, среди прочего, должны содержаться возражения по существу заявленных требований со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, обосновывающие возражения (ст. 131).
--------------------------------
<*> В отличие от АПК, ГПК не содержит подобных положений, за исключением случаев предъявления иска прокурором в защиту Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных образований или в защиту прав, свобод и интересов неопределенного круга лиц (п. 3 ст. 131 ГПК).

Таким образом, уже на самых ранних стадиях судебного процесса стороны должны как минимум сослаться на соответствующие нормы иностранного законодательства. Очевидно, что определить правовые нормы, на которых следует основывать свои исковые требования, можно лишь при условии предварительного установления их содержания. Ссылки на нормы иностранного права без предварительного установления их содержания свидетельствуют либо о бессмысленности таких ссылок, либо о неисполнении соответствующей стороной своей процессуальной обязанности.
Санкцией для истца за невыполнение этой обязанности является право суда на оставление искового заявления без движения и даже его возврат. К сожалению, эта санкция не всегда может быть применена. Если, например, соглашение о применимом праве заключается сторонами в ходе судебного процесса, то суд не вправе оставить исковое заявление без движения или возвратить его на стадии судебного разбирательства ввиду того, что истец не обосновал свою позицию нормами соответствующего иностранного права. В то же время неприменимость указанных санкций не освобождает истца от процессуальной обязанности по крайней мере обосновать свой иск ссылками на нормы иностранного права, как того требует ст. 125 АПК. В равной степени в рассматриваемом примере ответчик не освобождается от процессуальной обязанности представить по требованию суда отзыв, обоснованный ссылками на такие нормы.
Думается, что в свете ст. 125 и 131 АПК, несмотря на общее правило об обязанности российского суда устанавливать содержание норм иностранного права ex-officio (ст. 1191 ГК, ст. 14 АПК), при любых обстоятельствах на обеих сторонах лежит процессуальная обязанность обосновывать свою позицию нормами иностранного права, если суд сочтет такие нормы применимыми. К сожалению, в большинстве случаев эти процессуальные обязательства не сопровождаются санкциями за их неисполнение. Соображения относительно обязанности сторон устанавливать содержание норм иностранного права используются лишь некоторыми участниками дел по экономическим спорам и другим делам, связанным с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. Так, в ходе рассмотрения судом уже упомянутого спора между российской и бельгийской фирмами ответчик заявил, что поскольку в исковом заявлении нет ссылок на применимое право, как того требует ч. 4 п. 2 ст. 125 АПК РФ, т.е. отсутствуют ссылки на иностранное право и, следовательно, правовое основание иска, то заявление следует оставить без рассмотрения.
ГК и АПК предусматривают, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (ч. 3 п. 2 ст. 1191 и ч. 3 п. 2 ст. 14 АПК). Представляется, однако, что в свете изложенных нами соображений наличие этих норм в ГК и АПК не означает, что, если судом не принято решение о возложении бремени доказывания содержания норм иностранного права на стороны, последние вправе отказаться от выполнения своих процессуальных обязанностей, вытекающих из ст. 125 и 131 АПК, или уклониться от обоснования своей позиции, по крайней мере, ссылками на нормы иностранного права.
В Германии этот вопрос решается сходным образом. Суд обязан не только самостоятельно исследовать германское коллизионное право, но и применять его в силу своего служебного положения <*>. Даже если стороны идентично излагают иностранное право, суд не связан этим и обязан сам установить его содержание. Суд обладает достаточной компетенцией в области иностранного права, чтобы самостоятельно решить вопрос о способе установления содержания иностранного права <**>.
--------------------------------
<*> Zoller. Zivilprozessordnung. Koln, 2004. Р. 841.
<**> Шак Х. Указ. соч. С. 304 - 314.

Однако если немецкий суд сам не может установить содержание иностранного права, то на основании § 293 ГПК Германии он вправе потребовать помощи от сторон, хотя и не может перекладывать на них свою служебную обязанность, ибо ответственность за правильное установление содержания иностранного права лежит на суде.
Как отмечают комментаторы ГПК Германии, стороны вправе помогать судье при исследовании иностранного права. Они вправе предоставить частные заключения по вопросам иностранного права. Суд не вправе игнорировать такие заключения. Каждая сторона в соответствии с п. 1 ст. 103 Конституции Германии <*> вправе излагать содержание иностранного права и представлять доказательства. В то же время суд вправе потребовать от сторон содействия, особенно в том случае, если они без особых трудностей могут получить доступ к источникам информации об иностранном праве. Если сторона не оказывает должного содействия, суд в ущерб такой стороне может исходить из невозможности получения новой информации, существенным образом отличающейся от имеющейся <**>.
--------------------------------
<*> Указанная норма предусматривает следующее: "В суде каждому гарантируется возможность быть выслушанным по вопросам права". Конституции государств Европейского Союза. М., 1999. С. 216.
<**> Zoller. Zivilprozessordnung. Koln, 2004. Р. 841.

В соответствии с английским правом применение иностранного права осуществляется по общему правилу по инициативе сторон. Заинтересованная сторона вынуждена принимать бремя установления содержания норм иностранного права на себя. При уклонении стороны от доказывания сторона проигрывает дело.
В определенных случаях английский суд может возложить бремя доказывания содержания иностранного права на сторону. При этом судья может согласиться с частью доводов об иностранном праве одной стороны и с частью доводов другой стороны. В результате логика может быть нарушена. Однако это происходит лишь в ситуации, когда суд не устанавливает содержание иностранного права, а лишь оценивает, в какой мере каждая из сторон выполнила свое бремя по его доказыванию.
В то же время, несмотря на то что применение иностранного права осуществляется по инициативе сторон, теоретически суд может применить иностранное право по своей инициативе <*>.
--------------------------------
<*> Fentiman R. Op. cit. P. 4, 138, 142, 149, 182.

Сходно решается вопрос по праву Японии. Судьи не обязаны ex-officio применять иностранное право, так как это бремя лежит на сторонах, но вправе самостоятельно его исследовать <*>.
--------------------------------
<*> Nishino K. The Use of Foreign Law by Courts in Japan. In: The Use of Comparative Laws by Courts. P. 225, 227.

Во Франции ранее бремя доказывания иностранного права лежало на сторонах. Однако в последнее время его применение в некоторых случаях стало обязательным, в связи с чем установление содержания иностранного права возложено на суд.
Распределение обязанности по выяснению содержания иностранного права в США достаточно многовариантно. Это делается либо сторонами, либо самим судом. Суд может самостоятельно определять иностранное право. Существует точка зрения, что бремя доказывания возложено на стороны, а не на суд. В Калифорнии суд обязан уведомить стороны о том, что не установлено судом из иностранного права, дав тем самым сторонам возможность восполнить пробелы <*>. Суды США редко используют свои полномочия по установлению содержания иностранного права; исключение составляют случаи, когда сами стороны не делают этого должным образом.
--------------------------------
<*> International Litigation. Ch. 9. P. 9 - 6, 9 - 5, 9 - 9.

В юридической литературе отмечается, что объективным отражением того, на ком - на суде или сторонах - лежит обязанность по установлению содержания иностранного права, является то, кто - суд или стороны - привлекают экспертов, обладающих специальными знаниями, необходимыми для установления содержания соответствующего иностранного права <*>. В России, в соответствии с законодательством которой обязанность по установлению содержания иностранного права возлагается в первую очередь на суд, привлечение экспертов осуществляется судом. Наоборот, в Англии, в которой иностранное право применяется в основном по инициативе сторон, эксперты привлекаются сторонами.
--------------------------------
<*> Fentiman R. Op. cit. P. 238.

Как уже отмечалось, в соответствии с ГК РФ при рассмотрении требований, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, возможно возложение судом бремени доказывания иностранного права на стороны (ч. 3 п. 2 ст. 1191 ГК). В связи с этим возникает несколько вопросов, требующих ответа на уровне либо законодательном, либо, по крайней мере, правоприменительном.
Прежде всего обращает на себя внимание определенная "нестыковка" этой нормы с иными положениями действующего российского законодательства. В юридической литературе уже обращалось внимание на то, что возложение "бремени доказывания" содержания норм иностранного права на стороны находится в противоречии с положениями процессуального законодательства о доказательствах и доказывании <*>.
--------------------------------
<*> Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С. 207, 208.

Дело в том, что в соответствии с отечественным процессуальным законодательством доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие соответствующих обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела (п. 1 ст. 55 ГПК, п. 1 ст. 64 АПК). Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений (п. 1 ст. 56 ГПК и п. 1 ст. 65 АПК). Очевидно, что иностранное право вряд ли можно отнести к числу "сведений о фактах" или "обстоятельств", наличие или отсутствие которых устанавливается на основе "сведений о фактах".
Получается, что на стороны возлагается бремя доказывания того, что в принципе не подлежит доказыванию. Для того чтобы "примирить" норму ч. 3 п. 2 ст. 1191 ГК с приведенными положениями процессуального законодательства, иностранное право придется признать "фактом" или "сведением о фактах", т.е. встать на позиции стран англосаксонского, или общего, права. В этом случае такое понимание иностранного права войдет в противоречие с положениями п. 1 ст. 1191, согласно которым иностранное право трактуется как правовая категория.
Существование аналогичной проблемы в праве Германии отмечается в исследованиях немецких ученых. Они признают, что предметом доказательства являются только факты. Исключение предусматривается § 293 ГПК Германии для права других государств. Судья не должен быть знаком с таким правом и поэтому может исследовать его в процессе предоставления доказательств. Таким образом, между иностранным правом и общепринятым, действующим в Германии официальным правом существуют значительные различия. Немецкое право за некоторыми исключениями, судья должен знать; какие-либо разъяснения сторон являются излишними, а получение доказательств - недопустимым. Напротив, при исследовании иностранного права от сторон можно ожидать разумного содействия. Действуют принцип, согласно которому суд обязан исследовать все предоставленные ему по делу факты, и принцип свободного доказывания <*>.
--------------------------------
<*> Zoller. Zivilprozessordnung. Koln, 2004. Р. 251.

В данном случае возложение на сторону "бремени доказывания" содержания иностранного права следовало бы квалифицировать как возложение на соответствующую сторону процессуальной обязанности по предоставлению суду информации, позволяющей установить содержание иностранного права. Суд же наделен правом принимать решение о том, достаточно ли предоставленной сторонами информации для установления содержания иностранного права и, следовательно, для разрешения спора.
В случае реализации судом права по возложению "бремени доказывания" иностранного права на стороны, возникает несколько вопросов о последствиях такого решения. Прежде всего, непонятно, в какой мере осуществление судом данного полномочия освобождает его от обязанности установления содержания норм иностранного права по должности (ex-officio), возложенной на него п. 1 ст. 1191 ГК. Думается, что было бы неверным исходить из того, что возложение указанной обязанности на стороны может влечь за собой право суда на пассивность. На практике это может привести к тому, что при рассмотрении требований, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, суды, возложив рассматриваемую обязанность на стороны, сами будут уклоняться от принятия хотя бы минимальных мер по установлению содержания норм иностранного права.
Возложение судом "бремени доказывания" иностранного права на стороны, сопровождаемое пассивной позицией суда в этом вопросе, ставит более мощную в экономическом плане сторону в более выгодное положение.
Как отмечает Р. Фентиман, судебный процесс, по крайней мере, в коммерческих отношениях - это редко поиск справедливости или редко он так понимается сторонами; это - инвестиция или калькулируемая попытка получить коммерческое преимущество, обычно в форме денежной компенсации, за якобы совершенное нарушение. Введение в него иностранного права повышает непредсказуемость и стоимость инвестиции. Это может быть использовано более мощной в финансовом отношении стороной. В качестве примера того, насколько привнесение в судебный процесс иностранного права может увеличить его стоимость, автор ссылается на судебный процесс, длившийся в общей сложности девятнадцать дней, девять из которых были посвящены допросу экспертов по иностранному праву <*>.
--------------------------------
<*> Fentiman R. Op. cit. P. 171.

При рассмотрении конкретного спора установление содержания иностранного права может в большей мере соответствовать интересам одной стороны и в меньшей степени - другой. Можно предположить, что во многих случаях заинтересованным лицом будет истец как активная сторона, по инициативе которой рассматривается спор. При таких обстоятельствах появляются основания для истолкования усилий суда по установлению содержания норм иностранного права как содействие одной из сторон спора в ущерб интересам другой стороны и, следовательно, для усмотрения пристрастности суда. К тому же если вопрос о направлении собственных усилий на установление иностранного права в конкретном деле оставить на усмотрение суда, то неизбежно возникнет проблема оценки его беспристрастности.
Поэтому, думается, необходимо исходить из того, что даже при разрешении споров по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, реализация судом полномочия по возложению рассматриваемой обязанности на стороны не может служить основанием для его освобождения от активной роли по установлению содержания норм иностранного права. Возложение этой обязанности на стороны может носить лишь субсидиарный характер.
В то же время на сами стороны в этих спорах, независимо от реализации судом указанного полномочия, возлагается процессуальная обязанность устанавливать содержание иностранного права и обосновывать свою позицию, по крайней мере, ссылками на его нормы.
Здесь же возникает вопрос о последствиях непредставления сторонами суду надлежащих доказательств о содержании норм иностранного права. Исходя из положений процессуального законодательства об осуществлении правосудия на основе состязательности и равноправия сторон, а равно о доказательствах и доказывании (ст. 12, 55 и 56 ГПК, ст. 9, 64 и 65 АПК), таким последствием должен был бы явиться отказ в иске. Однако такой вывод был бы верен, если бы иностранное право было приравнено к "фактам" или "сведениям о фактах". Но иностранное право квалифицируется как право, в связи с чем его "недоказанность" не может быть причиной отказа в иске, как это имеет место при недоказанности фактических обстоятельств. Выяснить содержание норм иностранного права, их официальное толкование, практику применения и доктрину в соответствующем иностранном государстве в первую очередь обязан суд. Поэтому непредставление, например, истцом должной информации на этот счет не может иметь своей санкцией отказ в иске.
В связи с этим весьма спорным представляется подход, который использован Федеральным арбитражным судом Северо-западного округа в Постановлении от 16 января 2001 г. по делу N 6247/2642.
Суд кассационной инстанции, рассматривая жалобу на решение по спору из отношений, осложненных иностранным элементом, указал, в частности, следующее: "Несоответствия вывода суда о правопреемстве ООО МП "Халекс" по отношению к МП "Халекс" Х. Немыйска нормам польского законодательства, которое подлежит применению при оценке правоотношений между двумя иностранными юридическими лицами, истцы не доказали. В подтверждение указанного довода подателя жалобы недостаточно ссылки на статьи Гражданского кодекса Польши о переводе долга, так как из нотариально заверенного учредительного акта ООО МП "Халекс" от 06.08.1998 следует, что правовое положение и деятельность общества регулируются также нормами торгового кодекса и иных нормативных актов". Как усматривается из указанного Постановления, суд кассационной инстанции счел, что установление содержания норм торгового кодекса и иных нормативных актов Польши не входит в обязанности суда, хотя и посчитал их применимыми к правоотношениям с участием лиц, участвующих в деле. Такой подход представляется неприемлемым.
Как уже отмечалось, речь нужно вести не о возложении на сторону "бремени доказывания", а о процессуальной обязанности по предоставлению суду информации, позволяющей установить содержание иностранного права. Такая обязанность должна была бы сопровождаться определенной санкцией за ее невыполнение. В отсутствие такой санкции нет оснований для отказа в иске, т.е. для применения наказания, предусмотренного за иное нарушение, а именно за недоказанность фактических обстоятельств, к каковым иностранное право относить нельзя.
В силу тех же причин вряд ли можно признать применимыми к процессу установления содержания норм иностранного права - даже при разрешении споров по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, - положений процессуального законодательства о возможности принятия арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания, обстоятельств, признанных сторонами в результате достигнутого между ними соглашения (п. 2 ст. 70 АПК). Кроме того, есть сомнения, что суд может признать установленным содержание иностранного права лишь исходя из того, что соответствующая информация, предоставленная одной из сторон, признана другой стороной (п. 2 ст. 70 АПК). Иначе оказывается, что если при рассмотрении всех остальных дел суд стремится применить действительно иностранное право, то при разрешении споров по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, он готов довольствоваться иностранным правом в том виде, в котором оно будет представлено сторонами. Очевидно, что при таком подходе иностранное право может оказаться примененным в редуцированном или даже искаженном виде.
Аналогичная проблема исследуется в немецкой юридической литературе. Признание сторон или неоспаривание ими фактов не является обязательным для суда, поскольку иностранное право не является фактом, а обладает качествами правовой нормы. Достижение сторонами соглашения относительно содержания иностранного права также не является безусловным свидетельством правильности изложения содержания иностранного права. В то же время, если стороны принадлежат государству, право которого применяется, то допустимо предположение о том, что такое изложение иностранного права является верным. Если в данной ситуации судья воздержится от получения иных доказательств содержания иностранного права, то это не будет являться нарушением обязанности судьи по исследованию иностранного права <*>.
--------------------------------
<*> Zoller. Zivilprozessordnung. Koln, 2004. Р. 841 - 842.

Возвращаясь к анализу российского законодательства, необходимо рассмотреть вопрос о том, следует ли норму ч. 3 п. 2 ст. 1191 ГК понимать в том смысле, что бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено только на обе стороны одновременно, или же суд вправе возложить такое бремя либо на истца, либо на ответчика, а равно одновременно на обе стороны по своему усмотрению.
Исследуя данный вопрос, следует учитывать, что правосудие осуществляется на основе состязательности (ст. 9 АПК). Поэтому возложение, например, на ответчика "бремени доказывания" иностранного права в ситуации, когда установление его содержания может объективно привести к удовлетворению иска, противоречило бы упомянутым нормам процессуального законодательства. Иллюстрацией может служить следующий пример из судебной практики. Еще в период действия Основ ГЗ, т.е. до введения в законодательство анализируемой нормы, в ходе рассмотрения вышеупомянутого спора, возникшего из договора поставки между российской и бельгийской фирмами, суд предложил обеим сторонам представить имеющуюся информацию о бельгийском праве. На это ответчик резонно заявил, что "в обязанности ответчика не входит поиск норм права, по которым истец должен привлечь его к ответственности", поэтому есть все основания полагать, что анализируемая норма должна пониматься как оставляющая решение вопроса о том, на кого следовало бы возложить "бремя доказывания" иностранного права, на усмотрение суда. Суд, решая данный вопрос, должен учитывать, что то или иное распределение "бремени доказывания" иностранного права не должно входить в противоречие с состязательностью как с одной из основ судопроизводства.

2. Способы установления содержания иностранного права

Порядок установления содержания иностранного права существенно отличается от того, как суд устанавливает свое национальное право. Как отмечали И.С. Перетерский и С.Б. Крылов, "в отношении национального права действует принцип iura novit curia - "суд сам знает законы". Поэтому никакого доказательства сторонами содержания местного закона не требуется. Стороны могут не сослаться на закон, дать неверную ссылку или неверное толкование - суд все равно обязан отыскать подлежащий применению закон и истолковать его" <*>. Иными словами, суд всегда самостоятельно, т.е. без обращения к третьим лицам, устанавливает содержание отечественного закона. Это, разумеется, не исключает права суда при уяснении его смысла обращаться к доктринальному толкованию. Такое обращение, однако, не подменяет самостоятельную деятельность суда по истолкованию своего закона, а лишь способствует ей.
--------------------------------
<*> Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 52.

Что касается иностранного закона, то судья не обязан и не может знать законы иностранного государства, по крайней мере, на том уровне и в том объеме, которые позволяют должным образом разрешать спор.
В ходе судебного разбирательства дела N А40-32173/97-46-538 судья Арбитражного суда г. Москвы направил в Министерство юстиции РФ запрос, в котором просил представить нормы материального права государства Израиль, регулирующие: способы защиты гражданских прав; расторжение договоров; прекращение обязательств; обязательства купли-продажи; поставки; ответственность за неисполнение обязательств; сроки исковой давности, - и дать разъяснения к этим нормам. Понятно, что ответ на такой запрос потребует огромного объема нормативного и иного материала. В то же время вряд ли можно упрекнуть судью в чрезмерно широком формулировании запроса, так как все или, по крайней мере, большинство из упомянутых правовых институтов обычно учитываются судьей при разрешении спора из договора купли-продажи по "своему", т.е. российскому, праву.
Р. Фентиман, ссылаясь на ряд научных исследований, приводит несколько аспектов, с учетом которых следует выяснять содержание нормы иностранного права: ее современное применение; действительность с позиции соответствия конституции соответствующего государства; ее контекст; ее толкование в свете законов и правоприменительной практики; анализ нормы при сопоставлении с другими понятиями права и другими правовыми системами; уяснение ее смысла в условиях иной юридической терминологии и иного юридического мышления <*>.
--------------------------------
<*> Fentiman R. Op. cit. P. 309.

По этим причинам при установлении содержания иностранного закона и тем более при его истолковании суд вынужден обращаться за помощью к третьим лицам, в том числе к сторонам, участвующим в деле.
Согласно п. 2 ст. 1191 ГК РФ, в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей, привлечь экспертов, а также полагаться на документы, которые подтверждают содержание норм иностранного права, полученные от сторон, в том числе в случае возложения на них бремени доказывания содержания норм иностранного права.
В связи с этим обращает на себя внимание п. 1 той же статьи, который предусматривает, что "при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм...", из которого следует: установление содержания норм иностранного права является, прежде всего, обязанностью суда. В то же время, повторим еще раз, согласно п. 2 той же статьи, суд может - и, следовательно, не обязан - обращаться за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации, привлекать экспертов или при рассмотрении требований, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, возлагать бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны. Кстати, аналогичная норма содержалась в Основах ГЗ (п. 1 ст. 157).
Таким образом, законодатель исходит из того, что еще одним способом установления содержания норм иностранного права является самостоятельная исследовательская деятельность суда. Конечно, необходима оговорка в том смысле, что подобная деятельность осуществляется и при использовании любого другого из вышеперечисленных способов установления содержания норм иностранного права. Вместе с тем, думается, в целях системного анализа указанных способов выделение такого способа, как самостоятельная исследовательская деятельность суда, оправданно.
Немецкие исследователи также указывают на то, что самостоятельная исследовательская деятельность судьи является одним из способов установления содержания иностранного права. При этом они отмечают, что предпосылкой для этого является наличие специальных знаний <*>.
--------------------------------
<*> Zoller. Zivilprozessordnung. Koln, 2004. Р. 842.

Следует отметить, что вопрос о праве суда на самостоятельное исследование иностранного права возникает и в практическом плане.

КонсультантПлюс: примечание.
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 05.05.1995 N 70-ФЗ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 24.07.2002 N 96-ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Федеральный арбитражный суд Северо-западного округа Постановлением от 18 апреля 2000 г. по делу N А56-20/2000 отклонил кассационную жалобу, сочтя доводы ответчика о нарушении судом апелляционной инстанции норм процессуального права неубедительными. Ответчик ссылался на нарушение судом ч. 2 ст. 12 АПК РФ, в соответствии с которой в целях определения содержания норм иностранного права арбитражный суд может в установленном порядке обратиться за содействием и разъяснением в компетентные органы и организации Российской Федерации и за границей либо привлечь специалистов. Суд же за такими содействием и разъяснением не обращался. Однако при этом ответчик не учел, что суд вправе, но не обязан производить соответствующие действия. Исходя из положений части первой данной статьи Закона, кассационная инстанция пришла к выводу, что суд вправе и без такого обращения установить существование и содержание норм иностранного права.
Признавая в принципе право суда на самостоятельную исследовательскую деятельность по установлению содержания норм иностранного права, нельзя не коснуться следующей проблемы. Согласно п. 1 ст. 1191 ГК, при установлении содержания норм иностранного права суд должен учитывать их официальное толкование, практику применения и доктрину в соответствующем иностранном государстве. Очевидно, что в свете этих требований простого прочтения и даже уяснения смысла текста иностранного закона недостаточно, поэтому каждый раз, когда содержание иностранного права определяется судом самостоятельно, без обращения к третьим лицам, например к экспертам, существуют объективные предпосылки для того, чтобы усомниться в правильном установлении содержания иностранного права. Представляется, что в данном случае можно говорить даже о существовании опровержимой презумпции ненадлежащего установления. Такая презумпция должна опровергаться самим судом в мотивировочной части решения, в которой должны содержаться ссылки на источники получения информации об официальном толковании правовых норм, практике их применения и правовой доктрине соответствующего иностранного государства.
Вопрос о том, возможно ли самостоятельное установление судом содержания норм иностранного права, возникает в зарубежной судебной практике и обсуждается в юридической литературе. Широко распространено мнение о том, что содержание иностранного права на основе простого прочтения текстов иностранных законов без привлечения экспертов невозможно установить в принципе. Вместе с тем утверждается, что, по крайней мере, в несложных судебных делах, содержание иностранного права вполне может быть выяснено судом самостоятельно на основе исключительно прочтения текстов соответствующих иностранных законов. Например, при рассмотрении английским судом дела Кражина против Агентства ТАСС (Krajina v. Tass Agency) возник вопрос о статусе указанного агентства по российскому праву. Российский посол представил сертификат по этому вопросу, но он был признан неполным и не имеющим решающего значения. Вследствие этого суд призвал стороны обратиться к экспертам. Стороны, однако, уклонились от привлечения экспертов. Поэтому суд устанавливал статус агентства на основе прочтения перевода акта российского законодательства о его создании <*>.
--------------------------------
<*> Fentiman R. Op. cit. P. 261.

При этом было резонно замечено следующее: если судья вправе формировать собственное мнение при толковании иностранного закона и отвергать при этом толкование того же закона, предложенное экспертом, было бы нелогично отказывать суду в таком праве при отсутствии мнения эксперта.
Кстати, то обстоятельство, что в ряде случаев суды стран, придерживающихся доктрины "факта", устанавливают содержание иностранного права самостоятельно, без привлечения экспертов, свидетельствует о том, насколько эластично эта доктрина применяется на практике. Дело в том, что если строго следовать этой доктрине, то иностранное право, являющееся фактом неизвестным и потому не подлежащим доказыванию без посторонней помощи, не могло бы быть в принципе установлено судом самостоятельно, только лишь на основании прочтения текстов иностранных законов.
Анализ положений ст. 1191 ГК приводит к выводу о том, что законодатель позволяет суду и сторонам использовать все мыслимые источники и способы выяснения содержания иностранного права. Например, возможно обращение в любые российские и иностранные организации, привлечение любых российских и иностранных специалистов. По сути, законодатель не предусматривает никаких ограничений для участников судебного процесса в отношении легальных источников и способов установления содержания иностранного права. Таким образом, ГК ориентирует всех участников судебного процесса на проявление инициативы и предоставляет им значительную свободу действий в рассматриваемом вопросе.
Поэтому представляется весьма спорным вывод, сделанный Федеральным арбитражным судом Московского округа в Постановлении от 19 февраля 2004 г. по делу N КГ-А41/11371-03. Проанализировав положения ст. 14 АПК и ст. 1191 ГК, суд отметил: "Из буквального толкования указанных статей следует, что содержание норм иностранного права подлежит установлению судом строго ограниченными способами определения, предусматривающими ряд процессуальных действий суда". Думается, что в действительности верным является противоположный вывод о том, что, как уже отмечалось, законодательство практически не ограничивает суд и других участников судебного процесса в выборе легальных источников и способов установления содержания иностранного права.
Действующее законодательство не содержит предписаний относительно того, каким способом лучше воспользоваться в конкретной ситуации. Это прерогатива суда. При этом суд может использовать не один способ, а несколько.
В зарубежной литературе также отмечается разнообразие способов установления содержания иностранного права. Например, в английской судебной практике это обычно происходит путем запроса мнения экспертов в области иностранного права, приглашаемых сторонами. Однако если, например, содержание иностранного права не оспаривается, то привлекать экспертов нецелесообразно. В связи с этим Р. Фентиман, наряду с привлечением экспертов, в числе способов установления иностранного права называет разъяснение иностранного официального лица; получение информации по официальным каналам; назначение судом своего эксперта вместо использования экспертов сторон. Содержание иностранного права может быть определено самим судом, если вопрос касается общих принципиальных вопросов права, особенно в ситуации, когда задача сводится лишь к толкованию иностранного документа. Способы доказывания иностранного права могут быть согласованы самими сторонами. В большинстве стран используется не один метод для установления содержания иностранного права, а несколько <*>.

<< Предыдущая

стр. 3
(из 7 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>