<< Предыдущая

стр. 6
(из 7 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>


Конвенция предусматривает, что договаривающиеся стороны обязуются предоставлять друг другу в соответствии с ее положениями информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сферах, а также относительно их судебной системы. Остается сожалеть, что текст указанной Конвенции стал доступным лишь спустя десять лет после того, как Россия присоединилась к ней.

КонсультантПлюс: примечание.
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 05.05.1995 N 70-ФЗ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 24.07.2002 N 96-ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

В Постановлении от 9 июля 2002 г. по делу N КГ-А40/4297-02 Федеральный арбитражный суд Московского округа указал, в частности: "Для правильного применения иностранного права арбитражный суд не учел предоставленную ст. 157 ОГЗ и ч. 2 ст. 12 АПК возможность обратиться за содействием к компетентным органам и организациям, способным дать надлежащее толкование иностранной нормы. Причем в данном случае помимо компетентных органов и организаций в Российской Федерации арбитражный суд вправе направить соответствующий запрос об информации относительно немецкого законодательства в порядке, установленном Европейской конвенцией об информации относительно иностранного законодательства, которая для Российской Федерации вступила в силу 13 мая 1991 г., для Германии - с 19 марта 1975 г.".
Обращает на себя внимание то обстоятельство, что эффективность указанной Конвенции в зарубежной юридической литературе оценивается невысоко <*>, подчеркивается, что практическое значение этой Конвенции до сих пор остается крайне незначительным <**>.
--------------------------------
<*> Шак Х. Указ. соч. С. 309 - 310.
<**> Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 38.

По мнению Р. Фентимана, Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства плохо приспособлена для нужд состязательного процесса. Информация об иностранном праве, получаемая с ее использованием, не обладает большей юридической силой в сравнении с информацией об иностранном праве, которая может быть предоставлена экспертами сторон. При этом даже формулирование вопросов для направления запроса в соответствии с этой Конвенцией вряд ли возможно без экспертов по иностранному праву, т.е. Конвенция неэффективна. Если в процессе установления содержания иностранного права используется не только эта Конвенция, но и привлекаются эксперты сторон, то это просто усложняет процесс. Если иностранное право устанавливается только с использованием Конвенции без учета мнения экспертов сторон, то этот процесс оказывается неэффективным. Использование указанной Конвенции можно даже считать бессмысленным, поскольку она не устраняет потребности в заключениях экспертов сторон, а в несложных делах, по которым эксперты не требуются, можно использовать иные более простые способы установления содержания иностранного права. Несмотря на то что при запросе направляются сведения о фактических обстоятельствах спора, мнение в ответ на запрос формируется в отрыве от них. К тому же при использовании данной Конвенции стороны не могут влиять на процесс назначения эксперта (государственного органа, практикующего юриста и т.д.), который будет подготавливать ответ на запрос <*>.
--------------------------------
<*> Fentiman R. Op. cit. P. 242 - 244, 314.

В российской правоприменительной практике не удалось найти каких-либо примеров получения российским судом информации об иностранном праве с использованием механизма, предусмотренного Европейской конвенцией об информации относительно иностранного законодательства, поэтому в практическом плане не следует переоценивать значение вышеуказанной Конвенции для целей получения информации об иностранном праве.
Следует отметить, что высшие судебные органы также используют международные связи в целях увеличения числа источников информации об иностранном праве. В качестве примера можно сослаться на Соглашение от 21 декабря 1991 г. о сотрудничестве хозяйственных, арбитражных судов Республики Беларусь, Российской Федерации и Украины <*>.
--------------------------------
<*> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1993. N 2.

Данное Соглашение предусматривает, среди прочего, что стороны обеспечат взаимную информированность о действующем законодательстве государств и взаимные консультации и координацию действий при подготовке и принятии новых законодательных и иных нормативных актов в сфере экономических отношений, а также при подготовке и издании своих разъяснений и иных документов, определяющих судебную практику (ст. 10).
Можно упомянуть также Соглашение о взаимном сотрудничестве и обмене информацией, заключенное 19 марта 1999 г. Высшим Арбитражным Судом РФ и Верховным Судом Республики Казахстан <*>. В нем установлено, в частности, что стороны обязуются обеспечивать друг друга информацией о действующем законодательстве своих государств (ст. 3). Кроме того, в соответствии с указанным Соглашением стороны приняли на себя обязательства информировать друг друга о практике применения законодательства и с этой целью обмениваться Постановлениями Пленумов, Президиумов, материалами обобщения и анализа судебной практики и разъяснениями судов по актуальным правовым вопросам (ст. 4).
--------------------------------
<*> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. N 8. С. 116 - 117.

Глава IV. ОБЗОР ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ИНОСТРАННЫХ ГОСУДАРСТВ

В отечественной и зарубежной юридической литературе по вопросам применения иностранного права приводятся по большей части краткие обзоры национальных правовых систем <*>. Вместе с тем юридическая литература последних лет, особенно опубликованный несколько лет назад сборник под названием "Международное частное право. Иностранное законодательство" (М., 2001), позволяет предложить, по крайней мере, в ряде случаев более развернутый обзор законодательства различных стран по этим вопросам.
--------------------------------
<*> См., напр.: Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право. Курс лекций. М., 1998. С. 95 - 103; Шак Х. Указ. соч. С. 320 - 321.

Ниже приводится обзор соответствующего законодательства ряда зарубежных стран, составленный на основе вышеупомянутого сборника, а также с использованием зарубежной и российской юридической литературы.

Австрия

Регулирование по вопросу об установлении содержания иностранного права содержится в § 4 раздела 1 Федерального закона о международном частном праве 1978 г. Согласно названной норме, суд ("правоприменитель") устанавливает содержание иностранного права в силу должностных полномочий (ex-officio). Стороны не обязаны доказывать иностранное право даже при коммерческом характере спора, но вправе содействовать суду в этом вопросе. Среди иных способов определения содержания иностранного права названы сведения Федерального министерства юстиции и заключения экспертов. Если содержание иностранного права, несмотря на "обстоятельные усилия", не установлено в "течение соразмерного срока", то применяется австрийское право.

Армения

В этом государстве вопросы, связанные с выяснением содержания иностранного права, регулируются ст. 1255 Гражданского кодекса 1998 г. Ее положения почти дословно воспроизводят нормы ст. 1191 ГК РФ. Суд устанавливает содержание иностранного права ex-officio. Если не установлено содержание иностранного права, то применяется право Республики Армения. Особенность законодательства заключается в том, что стороны не обязаны доказывать иностранное право даже при коммерческом характере спора, но могут содействовать суду в установлении его содержания.

Белоруссия, Грузия, Казахстан, Киргизия, Монголия, Узбекистан

Законодательство указанных государств (ст. 1095 Гражданского кодекса Белоруссии, ст. 3 Закона о международном частном праве Грузии, ст. 1086 Гражданского кодекса Казахстана, ст. 1169 Гражданского кодекса Киргизии, ст. 425 Гражданского кодекса Монголии, ст. 1160 Гражданского кодекса Узбекистана) предусматривает по рассматриваемому вопросу правила, по существу, аналогичные тем, которые содержатся в ст. 1255 ГК Армении.
Обращает на себя внимание положение, содержащееся в п. 2 ст. 3 Закона о международном частном праве Грузии, согласно которому суд применяет право Грузии, среди прочего, в том случае, когда установление существа правовых норм иностранного государства требует неоправданных расходов.

Бразилия

Здесь указанные вопросы регулируются ст. 14 Вводного закона к Гражданскому кодексу, принятого 4 сентября 1942 г. (ст. 14). Согласно этой норме, если судья не знает иностранный закон, он может потребовать от того, кто на него ссылается, предоставить его текст (ст. 183).

Буркина-Фасо

Вопросы установления содержания иностранного права регламентированы ст. 1008 Кодекса о лицах и семье 1989 г. В соответствии с указанной нормой, суд ("правоприменитель") устанавливает содержание иностранного права в силу должностных полномочий (ex-officio). Источниками сведений об иностранном праве могут служить заключения экспертов. Судья может требовать от сторон сотрудничества в деле установления содержания иностранного права. Применимые положения иностранного права толкуются в соответствии с правовой системой, к которой они принадлежат, и сообразно установленным таковой правилам толкования. Если содержание иностранного права не может быть установлено, применяется буркинийское право.

Великобритания

В этой стране отсутствует какой-либо законодательный акт, который специально регулировал бы вопросы установления содержания иностранного права. Соответствующие правила вырабатываются и закрепляются в основном судебной практикой.
По признанию английских исследователей, английские суды стремятся к применению своего права и к исключению применения права иностранного. Английское правосудие традиционно рассматривает применение иностранного права как исключительное явление. Английское право коммерчески ориентировано. Оно весьма развито в части регулирования банковского дела, страхования и морской перевозки; распространены английские типовые условия контрактов, подчиненные английскому праву. Все это служит предпосылкой к тому, что английское право во многих случаях должно признаваться применимым. Поэтому институт отказа сторон от обоснования своих требований ссылками на иностранное право является весьма эффективным. В результате очень многие вопросы решаются по lex fori.
Кроме того, в Англии весьма распространена среди юристов и часто находит подтверждение в судебной практике презумпция о тождественности иностранного и английского права. Следствием этого также является отказ от применения иностранного права в пользу lex fori.
В то же время в Англии перспектива применения иностранного права очень часто принимается во внимание при решении вопросов о том, компетентен ли английский суд рассматривать спор. Дело в том, что во многих случаях объективно установить содержание иностранного права очень сложно, поэтому английский суд может просто применить доктрину forum non conveniens ("ненадлежащий суд для разрешения спора"). Согласно этой доктрине, принятой в странах общего права, суду разрешается уклониться от разрешения спора, если он признает, что суд в иной юрисдикции является в значительно большей степени подходящим для рассмотрения этого дела. В результате признается, что спор должен разрешаться не в английском суде, а в суде иностранного государства.
Английская судебная практика выработала ряд правил в отношении применения иностранного права. Как уже отмечалось, она ориентирована на применение lex fori, т.е. английского права. Отказ сторон от доказывания иностранного права означает выбор сторонами lex fori в качестве того права, в соответствии с которым должен быть разрешен спор. В каждом конкретном случае необходимо выяснять, в какой мере коллизионная норма императивна и исключает, как таковая, возможность выбора сторонами применимого права. Дело в том, что в английском праве большинство коллизионных норм не сформулировано в законах. Это влечет за собой неопределенность в вопросах выбора права: иногда неясно, имеют ли такие нормы обязательный характер и должно ли иностранное право применяться в конкретном случае. Поэтому в любом споре может последовать долгая дискуссия о природе и порядке применения соответствующей коллизионной нормы. В итоге применимыми могут быть признаны нормы английского права.
В английской судебной практике придается особое значение процессуальным аспектам применения норм материального права. Границы материального права определяются тем, что возможно с точки зрения процессуального права. В результате суды исходят из того, что средства доказывания содержания иностранного права должны быть пропорциональны сложности дела.
В Англии, где сами стороны традиционно контролируют процесс доказывания фактов, суд в значительной степени лишен возможности устанавливать содержание иностранного права, хотя он может и пригрозить отказом в иске стороне, которая уклоняется от доказывания иностранного права. Если при определенных обстоятельствах сторона все же обязана доказать содержание иностранного права, но не делает этого или делает это ненадлежащим образом, она рискует проиграть дело ввиду того, что суд примет доказательства другой стороны либо применит английское право.
Для Англии характерно использование такого метода установления содержания иностранного права, как заключения экспертов сторон. Однако даже в случае спора по поводу содержания иностранного права оно может устанавливаться без привлечения экспертов. В качестве источников сведений об иностранном праве могут использоваться: мнение иностранного официального лица; получение информации по официальным каналам; обращение к иностранным юридическим материалам; назначение эксперта судом вместо использования экспертов сторон. Английские суды могут по своей собственной инициативе назначать экспертов даже вопреки мнению сторон, вместо экспертов сторон или наряду с ними.
Далее, содержание иностранного права может быть определено самим судом, если вопрос касается общих принципиальных вопросов права, особенно в ситуации, когда задача сводится лишь к толкованию иностранного документа.
В силу закона (The Civil Evidence Act, 1972) иностранное право может быть установлено на основании решения, ранее вынесенного английским судом. В этом случае суд, рассматривающий дело, признает содержание иностранного права известным ему (takes judicial notice). Предыдущие решения предполагаются правильными, пока не доказано обратное или если нет другого противоположного решения английского суда.

Венгрия

Соответствующие положения содержатся в § 5 Указа Президиума Венгерской Народной Республики о международном частном праве от 31 мая 1979 г., вступившего в силу с 1 июля 1979 г. Содержащееся в этой норме регулирование аналогично приведенным выше нормам § 4 раздела 1 Федерального закона Австрии о международном частном праве 1978 г.

Венесуэла

В этом государстве вопросы установления содержания иностранного права урегулированы в Законе о международном частном праве 1998 г. В соответствии со ст. 2 Закона иностранное право применяется согласно принципам, которые действуют в соответствующем иностранном государстве, при условии, что при применении иностранного права достигаются цели, преследуемые коллизионными нормами Венесуэлы. Иностранное право применяется в силу официальных полномочий правоприменителя. Стороны вправе содействовать правоприменителю в деле установления содержания иностранного права. Правоприменитель вправе принимать решения, направленные на более тщательное ознакомление с иностранным правом.

Германия

В этой стране вопросы установления содержания иностранного права регулируются Гражданским процессуальным кодексом (Zivilprozessordnung). Статья 293 указанного Кодекса, озаглавленная "Иностранное право; обычное право; статуты", предусматривает следующее: "Право другого государства, обычные права и статуты требуют доказательств только в той степени, в какой они неизвестны суду. При выяснении этих правовых норм суд неограничен доказательствами, представляемыми сторонами; суд вправе также использовать иные источники информации и предпринимать необходимые меры для использования таких источников".
Таким образом, в Германии от судьи не ожидают знания иностранного права, но ст. 293 Гражданского процессуального кодекса понуждает судью к получению таких знаний. Суд обязан установить содержание зарубежного права в силу занимаемого им положения. Стороны не несут субъективного бремени доказывания этого содержания, а суд не связан тем, как оно излагается сторонами.
Если суд сам не в состоянии выяснить содержание иностранного права, то на основании ст. 293 ГПК он может потребовать помощи от сторон. Суд, однако, не вправе перекладывать на стороны свою служебную обязанность по установлению содержания иностранного права; ответственность за правильное установление несет суд.
В то же время в ускоренном судопроизводстве, например при решении вопроса о мерах по обеспечению иска, допустимо - в некоторых пределах - ограничить процесс установления содержания иностранного права. Заявитель должен доказать достоверность своего притязания и иностранного права; если ему это не удается, то в удовлетворении просьбы о мерах по обеспечению иска или ином ускоренном процессе следует отказать.
Практика назначения экспертов непосредственно судом, вместо того чтобы полагаться на экспертов сторон и оценивать заключения таких экспертов, весьма распространена в Германии. Такими экспертами традиционно выступают немецкие ученые, в том числе компаративисты, работающие в институтах общества имени Макса Планка и университетах, где есть специалисты по вопросам зарубежного права, имеющим доступ к источникам права и соответствующей литературе. Кроме того, возможно привлечение иностранных специалистов.
Помимо назначения экспертов судом в Германии возможно использование иных методов для установления содержания иностранного права: справки посольств, иностранные юридические материалы, предыдущие судебные решения по этому вопросу, ежегодно публикуемые мнения экспертов по другим делам и др. В этом смысле германское право достаточно гибкое и предлагает разнообразный юридический инструментарий для разных дел, в зависимости от их сложности.
Отказ в иске в связи с тем, что содержание иностранного права не установлено, в Германии недопустим, поэтому используется немецкое право. Это не является исключением из принципа обязательного применения коллизионного права; речь идет, скорее, о субсидиарном праве, применяемом, когда иностранное право не может быть своевременно установлено <*>. В то же время в ряде случаев немецкие суды, основываясь на доктрине Ersatzrecht, применяют право тех стран, чья правовая система сходна.
--------------------------------
<*> Zoller. Zivilprozessordnung. Koln, 2004. P. 840.

Испания

До недавнего времени рассматриваемые вопросы были урегулированы в ст. 12 Вводного Титула "О юридических нормах, их применении и действии" Гражданского кодекса Испании 1889 г. Указанная норма возлагала бремя доказывания на сторону, ссылающуюся на иностранный закон. При этом содержание и действительность соответствующего иностранного закона должны были удостоверяться с помощью средств доказывания, допускаемых в испанском законе. Тем не менее в целях применения иностранного закона судья был вправе прибегнуть также ко всем способам исследования, какие он сочтет необходимыми, распорядившись для этого об "уместных мерах". Сейчас эта норма не действует <*>.
--------------------------------
<*> К сожалению, получить сведения о действующем регулировании не удалось.

Италия

Соответствующие нормы закреплены в ст. 14 и 15 Закона 1995 г. "Реформа итальянской системы международного частного права". Установление содержания иностранного права является обязанностью судьи. Среди источников получения информации названы: Министерство юстиции; средства, предусматриваемые международными конвенциями; обращение к экспертам или специализированным организациям. Если не удается выяснить содержание иностранного права даже при помощи сторон, то применяется право, к которому отсылают иные коллизионные нормы, установленные в отношении тех же фактических обстоятельств, а если таковых норм нет - итальянское право. Применяются установленные в иностранном праве критерии его толкования и действия во времени.
Как следует из приведенной нормы, следствием невозможности установления содержания иностранного права является применение иных коллизионных норм, существующих в отношении тех же фактических обстоятельств. Только при отсутствии таких норм применяется итальянское право. Этот подход положительно оценен в российской юридической литературе <*>.
--------------------------------
<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. С. 51.

Китай

Рассматриваемое регулирование содержится в принятых в 1988 г. Руководящих указаниях Верховного народного суда по некоторым вопросам применения Общих положений гражданского права 1986 г. (в порядке эксперимента). Эти указания перечисляют способы получения информации об иностранном праве: 1) информация, предоставляемая сторонами; 2) в порядке, предусмотренном соглашениями о международной правовой помощи; 3) от посольств и консульств КНР за рубежом; 4) от иностранных посольств и консульств КНР; 5) заключения китайских и иностранных экспертов. Если этими способами установить содержание иностранного права не удалось, применяется право КНР.

Латвия

Нормы об установлении содержания иностранного права содержатся в Гражданском законе Латвии 1937 г., действие которого на территории этого государства было восстановлено в 1992 - 1993 гг. В соответствии с п. 22 Введения к указанному Закону "содержание применимого иностранного закона выявляется и определяется в порядке, установленном гражданскими процессуальными законами Латвии. Если его не удается установить, то считается, что правовая система иностранного государства в рассматриваемой отрасли права соответствует правовой системе Латвии в этой отрасли".

Литва

Соответствующие вопросы регулируются ст. 605 Гражданского кодекса 1964 г. (в редакции Закона 1994 г.). Бремя доказывания содержания иностранного права возложено на стороны. Иностранное право устанавливается стороной в соответствии с официальным толкованием, практикой его применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Если сторона не исполняет возложенную на нее обязанность, то суд и иные органы применяют аналогичные литовские законы.

Лихтенштейн

Рассматриваемые вопросы регламентированы Законом о международном частном праве 1996 г. (ст. 4). Иностранное право устанавливается судом (правоприменителем) ex-officio. Стороны вправе ему содействовать. Информация об иностранном праве может быть получена из сведений, предоставляемых правительством или экспертами. Если, несмотря на "обстоятельные усилия" в течение "соразмерного срока", содержание иностранного права не выяснено, то применяется право Лихтенштейна.

Мексика

Здесь вопросы применения иностранного права урегулированы в Гражданском кодексе 1928 г. для Федерального округа по обычным вопросам и для всей республики по федеральным вопросам с изменениями, внесенными в 1987 г. (ст. 14). Иностранное право применяется судьей ex-officio так же, как оно должно применяться иностранным судьей. В целях установления его содержания мексиканский судья может исследовать всю необходимую информацию в отношении текста, действия, смысла и юридических границ упомянутого права.

Нидерланды

В этой стране Верховный суд выносит решения только по вопросам права, но не по вопросам факта, а применение нижестоящим судом иностранного права рассматривается как вопрос факта. Поэтому Верховный суд не будет отменять судебное решение при неправильном применении иностранного права. Исключение составляют случаи, когда нижестоящий суд утверждает в решении, что примененное иностранное право и право Нидерландов не отличаются. В таких случаях, если по мнению Верховного суда право именно Нидерландов было применено неправильно, судебное решение может быть отменено. В то же время Верховный суд может отменить решение нижестоящего суда, если применение иностранного права не было достаточно мотивированным и, наоборот, если не мотивирован отказ от применения иностранного права.
В одном из дел о взыскании алиментов на ребенка Верховный суд Нидерландов отменил решение нижестоящего суда на том основании, что суд не обосновал, почему не было применено право Германии, которое в данном случае вело к принятию иного решения.

Перу

Нормы по вопросам установления содержания иностранного права содержатся в ст. 2051 - 2056 Гражданского кодекса 1984 г. В соответствии с ними правоприменитель устанавливает содержание иностранного права в силу официальных полномочий (ex-officio). Положения применимого иностранного права толкуются на основании правопорядка, к которому они принадлежат. Стороны вправе содействовать суду в этом вопросе. Среди способов установления содержания иностранного права названо обращение к исполнительной власти с просьбой получить в дипломатическом порядке от судов государства, закон которого стремятся применить, сведения в отношении существования этого закона и его содержания.

Польша

Рассматриваемые вопросы весьма кратко урегулированы в Законе о международном частном праве 1965 г. (ст. 7). Эта норма предусматривает, что если нельзя установить содержание иностранного права, то применяется польское право. Из контекста указанного закона можно предположить, что иностранное право применяется ex-officio.

Португалия

Анализируемые вопросы урегулированы в Гражданском кодексе 1966 г. (ст. 23). Установлено, что иностранный закон толкуется исходя из правовой системы, к которой он принадлежит, и в соответствии с зафиксированными в ней правилами толкования. Если не удалось установить содержание применимого иностранного закона, то применяется закон, который является субсидиарно компетентным.
Таким образом, при невозможности установить содержание иностранного права какого-либо государства, португальское регулирование, аналогично итальянскому, ориентирует суды на применение закона иного государства, а не своего национального права.

Румыния

В соответствии с Законом 1992 г. применение иностранного закона не зависит от условия взаимности, которая предполагается, пока не доказано обратное при помощи Минюста. Содержание иностранного закона устанавливается судом на основании свидетельств, полученных от органов государства, издавшего закон, заключений экспертов и другим адекватным способом. Бремя доказывания содержания иностранного закона может быть возложено на сторону, ссылающуюся на него. Если содержание иностранного закона не установлено, то применяется румынский закон.

США

При рассмотрении вопроса о порядке установления содержания иностранного права в США необходимо принять во внимание Федеральные правила США о гражданском процессе, принятые в 1966 г. Эти правила регулируют гражданский процесс в федеральных окружных судах США.
Как уже упоминалось, согласно ст. 44.1 указанных Федеральных правил, названной "Установление иностранного права", суд, выясняя содержание иностранного права, может рассматривать любые имеющие значение материалы или источники, включая заявления под присягой, независимо от того, представлены ли они стороной или нет и допустимы ли они в соответствии с Федеральными правилами о доказательствах. То, что установит суд, должно рассматриваться как решение суда по вопросу о праве.
В комментариях к истории принятия этого правила отмечается: то, что суд установит по иностранному праву, должно рассматриваться как вопрос "права", а не вопрос "факта".
Хотя суды штатов не применяют Федеральные правила США о гражданском процессе непосредственно, многие из них сформулировали свои правила по гражданскому процессу аналогично тому, как это сделано в Правилах.
В соответствии со ст. 44.1 Федеральных правил суд может применить иностранное право, даже если сторона об этом не просит. Кроме того, суд может применить свое право, если стороны не требуют применения иностранного права. Поэтому, готовясь к делу, сторона должна решить, собирается ли она основывать свою позицию на иностранном праве. Иначе суд по общему правилу не будет обязан его применить.
При этом неспособность доказать иностранное право не ведет автоматически к отказу в иске.
Благодаря ст. 44.1 Федеральных правил, суды чрезвычайно свободны в выборе методов установления содержания иностранного права. Среди средств его доказывания превалирует устный допрос экспертов сторон.
Суды могут самостоятельно устанавливать содержание иностранного права, хотя редко используют соответствующие полномочия. Исключение составляют случаи, когда сами стороны не делают этого должным образом.

Тунис

Здесь исследуемые вопросы достаточно подробно урегулированы в Кодексе международного частного права 1998 г. (ст. 32). Суд может сам, в силу должностных полномочий, привести доказательства иностранного закона, но "в пределах своей осведомленности и в разумный срок", причем в случае необходимости при содействии сторон. За пределами такой осведомленности бремя доказывания иностранного права лежит на стороне, чье требование на нем основано. Доказательства содержания иностранного права приводятся в письменной форме, включая свидетельства, выдаваемые за границей в подтверждение существования правовой нормы, основанной на обычае или судебной практике. Если это содержание не установлено, применяется право Туниса. Иностранный закон должен применяться так, как он толкуется в иностранном государстве. Толкование иностранного закона подлежит надзору кассационного суда.

Турция

Согласно Закону 1982 г. о международном частном праве и международном гражданском процессе (ст. 2) суд должен сам установить содержание иностранного закона. При этом он может запросить содействие сторон. Если такое содержание, "несмотря на все приложенные усилия", не установлено, то применяется право Турции.

Франция

Во Франции иностранное право рассматривается как вопрос факта. Суд не обязан применять его ex-officio.
Французское законодательство придерживается подхода, согласно которому применение иностранного права всегда добровольно. Тем не менее считается, что этот подход недопустим, если сторона посредством отказа от применения иностранного права, хочет проигнорировать право которое регулирует ее статус и правоспособность.
В качестве источника сведений об иностранном праве в основном используются письменные заключения, предоставляемые сторонами. Такие заключения готовятся специалистом, который не может быть допрошен в суде. Стороны считают этот метод дорогим, хлопотным и неэффективным и потому зачастую просят суд назначить своего собственного эксперта (ст. 232 ГПК). Критику указанного подхода можно найти и в отечественной юридической литературе <*>.
--------------------------------
<*> Толстых В.Л. Указ. соч.

Во Франции традиционно считалось, что стороны должны доказывать иностранное право; затем было признано, что применение иностранного права обязательно для суда в ряде случаев. В настоящее время суд обязан применять иностранное право ex-officio только тогда, когда речь идет о неотъемлемых правах сторон.

Чехия

Рассматриваемые вопросы урегулированы весьма кратко в Законе о международном частном праве и процессе 1963 г. (§ 53). Орган юстиции обязан принять все необходимые меры для установления содержания иностранного права; в качестве способа получения сведений об иностранном праве названо лишь истребование таких сведений из министерства юстиции.

Швейцария

Федеральный закон о международном частном праве 1987 г. (ст. 16) предусматривает, что содержание иностранного права устанавливается судом. При этом суд может обратиться за содействием к сторонам. По имущественным спорам доказывание иностранного права может быть возложено на стороны. Если содержание иностранного права "не поддается установлению", применяется право Швейцарии.

Эстония

Здесь рассматриваемые вопросы урегулированы в Законе об общих принципах гражданского кодекса 1994 г. (§ 127). Определение иностранного закона основывается на толковании и практике его применения в соответствующей стране. Он применяется судьей ex-officio. Суд может обязать сторону, чье требование основано на иностранном законе, представить информацию, достаточную для его применения. Суд или иной правоприменитель может обратиться за помощью в министерство юстиции или министерство иностранных дел или привлечь экспертов для толкования иностранного закона. Если содержание иностранного права не выявлено, применяется право Эстонии.

Югославия

Законодательство Югославии содержит регулирование по данному вопросу в Законе о разрешении коллизий законов с правилами других стран 1982 г. Право иностранного государства применяется в соответствии с его смыслом и понятиями (ст. 9). Иностранный закон применяется судьей или иным правоприменителем ex-officio. Информация об иностранном праве может истребоваться из компетентного союзного органа по делам юстиции. Стороны вправе представлять официальные документы о содержании иностранного права (ст. 13).

Япония

Суды этого государства крайне редко применяют иностранное право. Как отмечает один из японских исследователей, японский судья не нуждается в знании иностранного права ни до того, как он станет судьей, ни после того. От японского судьи требуется изучить только японское право и только на японском языке. Дело в том, что число споров, разрешаемых здесь с использованием иностранного права, ничтожно мало, а для интерпретации японского права японскому судье не нужно знать иностранное право. Тем не менее тот же исследователь приводит пример из судебной практики Японии, когда один из судей заявил, что он не вынесет решения по делу до тех пор, пока не получит ожидаемую им книгу из Германии. При этом ученый делает оговорку о том, что это было давно и такого в Японии сейчас быть не может <*>.
--------------------------------
<*> Nishino K. Op. cit. P. 223 - 230.

Японские судьи не обязаны ex-officio применять иностранное право. Бремя его доказывания лежит на сторонах. Тем не менее судья вправе самостоятельно ознакомиться с содержанием иностранного права. В этих целях он может обратиться в Генеральный секретариат Верховного суда Японии, который имеет обширную юридическую библиотеку, около 40% которой посвящено иностранному праву.
При применении иностранного права японские судьи исходят из того, что допустимо свободное толкование закона в любой отрасли права, включая международное частное право, поскольку они обычно не знакомы с иностранным законодательством и не имеют доступа к оригинальным правовым нормам. Если конкретная правовая норма не установлена, то японский судья применяет основные начала права, поскольку он не может отказать в разрешении спора ввиду того, что содержание иностранного права не установлено.
Судебные решения, вынесенные с применением иностранного права, публикуются и служат прецедентами для судей, рассматривающих аналогичные споры.
Согласно Кодексу Бустаманте <*> (ст. 408 - 413) суды применяют иностранное право "по собственному почину", т.е. ex-officio. Стороны вправе представлять доказательства относительно содержания иностранного права в форме удостоверений двух практикующих в соответствующей стране адвокатов. При отсутствии или недостаточности доказательств судья может официальным дипломатическим порядком потребовать, чтобы государство, чье право применяется, представило справку о его тексте, действии и толковании. Неправильное применение иностранного права является кассационным поводом.
--------------------------------
<*> Указанный Кодекс является приложением к Конвенции о международном частном праве от 20 февраля 1928 г., участниками которой являются 15 государств Латинской Америки.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Рассмотренные аспекты применения иностранного права в законодательстве и судебной практике России и ряда зарубежных стран позволяют наметить некоторые подходы к систематизации существующего в мире правового регулирования в исследуемой области.
В отечественной юридической литературе основанием для такой систематизации служит главным образом противопоставление отношения к иностранному праву как к фактическому обстоятельству и трактовке иностранного права как правовой категории <*>.
--------------------------------
<*> Международное частное право. М., 1984. С. 76 - 77; Ануфриева Л.П. Международное частное право. Общая часть. М., 2000. С. 249 - 250; Звеков В.П. Указ. соч. С. 158 - 162; Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М., 2004. С. 98 - 99 и др.

В зарубежных исследованиях такое противопоставление также используется в качестве основного критерия для систематизации существующего в мире правового регулирования по вопросам применения иностранного права. Как отмечает Х. Шак, в законодательстве различных стран обращение с иностранным правом в судебном процессе простирается от его оценки как чисто фактического вопроса (в Великобритании) до постановки на равный уровень с национальным правом (в Италии) <*>.
--------------------------------
<*> Шак Х. Указ. соч. С. 319.

Вместе с тем приводятся иные основания систематизации существующего в мире правового регулирования по вопросам применения иностранного права. При этом традиционно не оставляются без внимания и различия в возможных трактовках иностранного права как факта и как правовой категории.
Так, Р. Фентиман пишет, что по отношению к вопросу о том, применять ли иностранное право и устанавливать ли его содержание, все страны могут быть поделены на три категории. Во-первых, страны, в которых применение иностранного права и установление его содержания обязательно; во-вторых, государства, где применение иностранного права и установление его содержания возможно, но не обязательно; в-третьих, страны, в которых в одних случаях применение иностранного права и установление его содержания обязательно, а в других - нет.
Обязательное применение и установление содержания иностранного права в большей мере характерно для стран, относящихся к романо-германской правовой семье (civil law countries). К этой категории стран относятся, в частности, Германия и с некоторыми оговорками Нидерланды. Иностранное право рассматривается ими как право, в силу чего (на основе доктрины iura novit curia) суд должен его применять. Это не означает, что суд знает иностранное право, но суду дано право по установлению его содержания как при содействии сторон, так и без такового. Суд не знает содержания иностранного права, но имеет средства для его познания ("It does not know the content of foreign law but it has the means to know it"). Во многом эти правила продиктованы тем, что, в частности, коллизионные нормы в Германии императивны.
Ко второй категории стран относятся страны общего права. Доказывание иностранного права рассматривается в них как процесс. Это служит признаком того, что иностранное право оценивается как факт, а его применение зависит от его доказывания. На первый взгляд может показаться, что коллизионные нормы никогда не могут требовать применения иностранного права, так как процедурно стороны всегда свободны в их игнорировании. Но такой вывод неверен даже с позиций английского права, поскольку таким образом смешивается вопрос о том, как доказывать иностранное право, и о том, должно ли оно применяться. В ряде случаев в английском праве коллизионные нормы императивны.
Большинство стран составляют третью категорию.
Несмотря на различные подходы, результат оказывается схожим. Страны, где применение иностранного права обязательно, тем не менее признают важность автономии сторон. Некоторые из них разрешают сторонам избирать lex fori, другие разрешают во многих случаях не применять иностранное право, третьи - применять его по своему усмотрению.
Возможен еще один подход к систематизации существующего в мире правового регулирования по вопросам применения иностранного права, при котором ключевое значение должны иметь следующие вопросы: во-первых, чью обязанность составляет установление содержания иностранного права; во-вторых, каковы при этом статус и роль эксперта; в-третьих, каковы последствия неустановления содержания иностранного права <*>.
--------------------------------
<*> Fentiman R. Op. cit. P. 276.

Вышеприведенные соображения позволяют сделать следующий вывод. В настоящее время разграничение правовых систем различных стран по методу применения иностранного права - т.е. по отношению к нему правовой системы государства как к "факту" или как к "праву" - может носить лишь весьма условный характер. Более того, такое разграничение постепенно утрачивает свое значение, особенно с точки зрения практической.
Как представляется, более важным для характеристики правовых систем современных государств в свете рассматриваемой проблемы является их анализ с позиции, например, следующих критериев: степень ограничения возможности применения судами иностранного права; метод квалификации его понятий; распределение обязанности по установлению содержания иностранного права (применение иностранного права судом ex-officio или возложение бремени доказывания его существования и содержания на стороны); допускаемые способы выяснения содержания иностранного права; последствия невозможности такого выяснения (отказ в иске или применение национального права); признание или непризнание нарушения иностранного права в качестве основания для обжалования и отмены судебного решения; полномочия вышестоящих судов в отношении судебных решений, вынесенных с применением иностранного права.
Существующая российская судебная практика свидетельствует о важности учета этих критериев для совершенствования правоприменительной деятельности, а равно самого действующего законодательства в области установления содержания иностранного права.
Думается, что на сегодняшний день с учетом выделенных критериев весьма актуальным является решение следующих задач. По мере накопления судебной практики необходима выработка более четких ориентиров для судов в отношении распределения обязанности по установлению содержания иностранного права в делах по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности. Далее, требуется - в том числе с учетом зарубежного опыта - осуществление практических мероприятий по созданию эффективного механизма обеспечения судов необходимой информацией об иностранном праве. Кроме того, необходимо более четко сформулировать требования к источникам сведений об иностранном праве, которые могут быть положены в основу судебного акта. Наконец, следовало бы более четко определить роль вышестоящих судов в делах, решения по которым вынесены с применением иностранного права.




ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ
(Перечень ссылок подготовлен специалистами
КонсультантПлюс)

"КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принята всенародным голосованием 12.12.1993)

"ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" от 14.11.2002 N 138-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 23.10.2002)

"АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" от 24.07.2002 N 95-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 14.06.2002)

"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ)" от 26.11.2001 N 146-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 01.11.2001)

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 09.07.1999 N 160-ФЗ
"ОБ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЯХ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принят ГД ФС РФ 25.06.1999)

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ КОНСТИТУЦИОННЫЙ ЗАКОН от 31.12.1996 N 1-ФКЗ
"О СУДЕБНОЙ СИСТЕМЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(одобрен СФ ФС РФ 26.12.1996)

"СЕМЕЙНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" от 29.12.1995 N 223-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 08.12.1995)

"АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" от 05.05.1995 N 70-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 05.04.1995)

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ КОНСТИТУЦИОННЫЙ ЗАКОН от 28.04.1995 N 1-ФКЗ
"ОБ АРБИТРАЖНЫХ СУДАХ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(одобрен СФ ФС РФ 12.04.1995)

"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 21.10.1994)

ЗАКОН РФ от 09.07.1993 N 5351-1
"ОБ АВТОРСКОМ ПРАВЕ И СМЕЖНЫХ ПРАВАХ"

<< Предыдущая

стр. 6
(из 7 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>