<< Предыдущая

стр. 16
(из 27 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

материальными ресурсами, которые
как правило, действуют на разных задается вопросом о том, почему та
тяготеют к наиболее ценным спосо-
рынках, что позволяет им эффективно или иная норма решает конкретную
бам использования, что способствует
хеджировать разные риски, связанные правовую проблему именно таким,
максимизации общественного благо-
с договором. а не иным образом. Конечно, на него
состояния.
можно ответить, сославшись на ци-
Содержание гражданско-правового
понятия риск составляет вероятность
Способы распределения рисков 1
неблагоприятных имущественных по- См.: Coase R. H. The Problem of Social Cost//3 J. L. &
Econ. 1960. P. 1.
В чем же состоит одна из важнейших следствий, вызванных обстоятельства- 2
См.: Karni E. Attitudes towards risk//The New Palgrave
функций договора? В распределении ми, препятствующими должнику над- Dictionary of Economics and the Law. 2002. P. 114–122.




35
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА


вилистическую традицию, берущую требует от лица несоизмеримо боль- существует очевидный дисбаланс
свои корни в римском праве. Однако ших затрат в сравнении с отведенным переговорной силы, следствием ко-
сам факт появления специфических ущербом. В такой ситуации сторона, торого является навязывание условий
правил распределения рисков в не- склонная избегать риска (risk averse), договора сильнейшим, бессмысленно
известных древнему праву правовых может предпринять меры управления говорить об экономической эффектив-
институтах (например, абз. 2 п. 1 «остаточным» риском, что предпола- ности. Выбирая предложенную схему
ст. 1022 ГК РФ, устанавливающий гает его страхование, самострахова- распределения рисков в нормальных,
правило распределения риска слу- ние либо хеджирование иным путем паритетных отношениях, мы даем
чайной гибели или повреждения (например, заключением опционных, сторонам договора шанс обогатиться
объекта доверительного управления), форвардных договоров). Эту группу совместно.
как и отказ от «старых» норм в пользу расходов образуют издержки оценки
Таким образом, риск в договоре сле-
«новых», делает этот ответ неудовлет- 1) вероятности наступления случай-
дует возлагать на лицо, для которого
ворительным. ных событий; 2) величины возможных
издержки на его несение (временные,
убытков, а также 3) транзакционные
денежные затраты и т.д.) составляют
Издержки несения риска издержки заключения страхового
минимальную величину по сравнению
договора, образования «резервного
с издержками контрагента. Пусть
Существует ли общий принцип рас- фонда» при самостраховании и т.д.4
В 1 и В 2 – сравнительные издержки
пределения рисков, которым должны
На кого бы в договоре ни был возло- несения риска двух сторон договора
руководствоваться как законодатель,
жен риск, связанные с ним расходы 1 и 2, где В 1 < В 2. Следовательно,
так и стороны, заключающие на прак-
уменьшают прибавочную стоимость прибавочная стоимость S будет боль-
тике конкретный договор? Полагаем,
что на данный вопрос можно ответить
утвердительно.
Содержание гражданско-правового понятия риск
Когда закон или договор возлагает составляет вероятность неблагоприятных имущест-
на лицо конкретный риск, последнее
венных последствий, вызванных обстоятельст-
несет связанные с ним денежные, вре-
менные и иные издержки. Например, вами, препятствующими должнику надлежащим
возложение риска случайной гибели
исполнением освободиться от принятой на себя
или повреждения вещи обязывает
обязанности.
лицо принять определенные меры
предосторожности, обусловленные
характером обязательства и услови-
сделки, поскольку либо увеличи- ше там, где меньше величина В, т.е.
ями оборота: установить охранную,
S-В 1 > S-В 2. Поэтому риск должен
вают издержки продавца товара,
противопожарную сигнализацию в по-
быть возложен на сторону 1. Как мы
либо уменьшают полезность товара
мещении, где находится вещь; ограни-
видим, предложенная модель позволя-
в глазах покупателя. Однако такие
чить свободный доступ в помещение,
ет увеличить прибавочную стоимость
издержки непостоянны, так как за-
использовать механические запорные
сделки, а значит, является экономи-
висят от того, на какую из сторон
устройства и т.д. Обязанность к со-
чески эффективной.
в договоре будет возложен риск. Одна
вершению таких действий вытекает
из сторон в сравнении с другой может
из принятого на себя обязательства, В ходе переговоров стороны редко
контролировать риск либо управлять
установленного в пользу другого лица. обсуждают в подробностях свои срав-
им с большим успехом и с меньшими
Отсутствие требуемой заботливости нительные возможности по контро-
издержками, т.е. более эффективно.
и осмотрительности в случае наступ- лю/управлению рисками. На практике
Соответственно, прибавочная стои-
ления вредоносного события будет процесс распределения рисков на-
мость сделки также может уменьшать-
означать виновное нарушение обя- правляется «невидимой рукой рынка».
ся в большей или меньшей степени.
зательства, влекущее за собой при- Считается (и так, вероятно, есть на
В этой ситуации рационально выбрать
менение мер гражданской правовой самом деле), что сторона соглашается
тот вариант распределения риска, ко-
ответственности (ст. 401 ГК РФ). с возложением на нее дополнитель-
торый приведет к снижению совокуп- ного риска лишь в том случае, если
В западной литературе отмечается, ных издержек несения риска. Сделав уплачиваемое за это вознаграждение
что издержки несения риска склады- это, мы увеличим размер прибавочной (например, в виде премии должнику за
ваются из следующих составляющих: стоимости сделки (так называемого риск либо скидки кредитору) охваты-
1) расходов по контролю над риском пирога), в результате чего каждая из вает все связанные с ним издержки,
(risk control) и 2) расходов на управ- сторон договора получит в ходе пе- о которых мы говорили выше. В ре-
ление так называемым остаточным реговоров возможность выторговать зультате, риск возлагается на сторону,
риском (residual risk management)3. себе больший «кусок». Другой вопрос требующую меньшую «цену», за кото-
заключается в том, как стороны раз- рую оно готово принять на себя бремя
Лицо контролирует риск принятием
дополнительных рисков5.
делят ее между собой. Все зависит
экономически оправданных (рацио-
от сравнительной переговорной силы,
нальных) мер заботливости и осмот-
профессионализма сторон, которые
рительности, направленных на умень- 3
См.: Triantis G. G. Contractual Allocations of Unknown
действуют во многом интуитивно,
шение вероятности материализации Risks: A Critique of the Doctrine of Commercial
Impracticability. 42 U Toronto L. J. 1992. P. 450, 454.
поскольку практически всегда лише-
риска либо тяжести вызванных им 4
См.: Posner R. A., Rosenfield A. M. Impossibility and
ны точной информации об издержках
неблагоприятных последствий. Од- Related Doctrines in Contract Law: An Economic
Analysis//Readings in the Economics of Contract Law.
контрагентов, величине полезности
нако, как правило, риск невозможно 1989. P. 200–212.
устранить полностью либо эта задача товара и т.д. Естественно, там, где 5
См.: Triantis G. G. Ibid. Ref. 3 P. 456.




36
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА


их возникновения: B PL)6. Если бы
Поясним изложенное на примере. ными издержками (the cheapest cost
Допустим, что договор возлагает на avoider), признается рациональным
издержки подрядчика на несение
подрядчика, выполняющего работу также в иностранной юридической
риска составили 2 000 единиц, то
своим иждивением, риск «несущест- литературе, не только в США, но и на
их можно рассматривать в качестве
континенте7.
венного», в смысле ст. 451 ГК РФ, экономически обоснованных только
удорожания материалов. Допустим, при полном устранении риска. Когда Считаем, что предложенная конст-
что цены в течение всего срока дейст- величина В превысит 2 000 единиц рукция может быть использована на
вия договора мог ут увеличиться (B>PL), подобные затраты нельзя практике сторонами, вступающими
в абсолютном выражении на 50% признать социально полезными, по- в переговоры относительно заклю-
(в натуральном – на 10 000 рублей,
скольку они приведут к экономически чения договора. Особенно полезной
назовем это L) с вероятностью 0,2 (или
неэффективному результату, когда она может оказаться тогда, когда
1:5 – назовем это Р). Тогда величина
потеря ресурсов меньшей стоимости условия договора не навязываются
риска составит 2 000 рублей: 10 000
рублей х 0,2 (РL).
Риск в договоре следует возлагать на лицо, для
Далее следует оценить издержки под-
рядчика на минимизацию риска, кото- которого издержки (временные, денежные затраты
рые, например, могут складываться из
и т.д.) составляют минимальную величину по
процентов к уплате по банковскому
кредиту, привлеченному с целью за- сравнению с издержками контрагента.
купки всех необходимых материалов
сразу после заключения договора.
будет предотвращаться затратами сильнейшим, а являются результатом
Этим подрядчик полностью исключит
ресурсов большей стоимости. Ра-
влияние роста цен на ход исполнения разумной аргументации, учитывающей
циональный субъект не обязан их
своего обязательства. Допустим, что интересы обеих сторон договора. Ра-
производить. В данной ситуации риск
такие издержки (B) составят 1 000 руб- ционализация процесса распределе-
может быть хеджирован лишь за счет
лей. В этой ситуации рациональный ния рисков, которые могут возникнуть
страхования.
подрядчик должен принять соответст-
в течение срока жизни обязательства,
вующие меры, поскольку его затраты
Если же в нашем примере издержки поможет упростить процесс заклю-
не превысят величину риска – 2 000
заказчика на несение риска будут чения договора, сделав его менее
рублей (1 000<2 000 рублей). Опти-
меньше 1 000 рублей, то рационально
затратным и противоречивым.
мальным (социально полезным) уров-
было бы возложить риск именно на
нем заботливости и осмотрительности
него (а не на подрядчика), тем самым
(optimal care) признается ситуация, 6
См.: Ogus A. «Rational» Social Regulation Law and
обеспечив увеличение прибавочной
когда расходы должника на предот- Uncertainty Risks and Legal Processes//Law and
стоимости сделки. Uncertainty Risks and Legal Processes. 1997. P. 143.
вращение нарушения обязательства 7
См., например: Kotz H. Interpretation and Contents//
Распределение в договоре рисков на
не превышают выгод от проявленной Contract Law: Casebooks on the Common Law of
Europe. 2002. P. 588; Triantis G. G. Ibid. Ref. 3. P. 454;
основе определения лица, для которо-
заботливости (величина отведенных Posner R. A., Rosenfield A. M. Ibid. Ref. 4. P. 214;
убытков, умноженная на вероятность го несение риска связано с минималь- Cooter R., Ulen T. Law and Economics. 2004. P. 6.




37
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА




ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР
ПРИ СТРОИТЕЛЬСТВЕ ОБЪЕКТОВ
НЕДВИЖИМОСТИ
В статье рассматриваются вопросы, наиболее часто возникающие при
использовании конструкции предварительного договора на стадии
строительства объектов недвижимости, а также даются некоторые
рекомендации по минимизации рисков с целью защиты интересов
добросовестного контрагента


размещения проектной декларации
на принадлежащем ему земельном
Тарас Оксюк
участке и принимающее на себя по и государственной регистрации права
кандидат юридических наук,
предварительному договору обяза- собственности или права аренды на зе-
старший юрист международной
тельство заключить с контрагентом мельный участок, где будет строиться
юридической фирмы Lovells
в будущем соответствующую сделку здание (ст. 3 Федерального закона от
(основной договор) в отношении опре- 30 декабря 2004 г. «Об участии в доле-
деленных помещений, расположенных вом строительстве многоквартирных
в таком здании. домов и иных объектов недвижимости
На практике широкое распростране-
и внесении изменений в некоторые
ние получило заключение предвари-
Определение и соблюдение законодательные акты Российской
тельных договоров застройщиками
Федерации», далее – Закон). Точную
срока заключения
объектов недвижимости (в первую
дату выполнения данных условий
очередь, зданий) на стадии их стро- основного договора
определить также невозможно.
ительства. Еще до момента ввода
зданий в эксплуатацию и регистрации Согласно п. 4 ст. 429 ГК РФ, предвари- Ссылаясь на невозможность опре-
права собственности на них многие тельный договор должен определять деления точной даты выполнения
застройщики активно ищут потенци- срок заключения основного договора. застройщиком всех условий, необ-
альных покупателей и арендаторов В сделках, связанных со строящимися
ходимых для заключения основного
помещений, согласуют с ними условия объектами недвижимости, существует
договора, стороны предваритель-
будущих договоров купли-продажи, некоторая сложность в определении

<< Предыдущая

стр. 16
(из 27 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>