<< Предыдущая

стр. 5
(из 27 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

направленные на предоставление
цен на газ, конечной целью которо- системы. Дело за малым – чтобы госу-
преимуществ российскому бизнесу,
го является повышение внутренних дарство и бизнес смогли реализовать
должны инициироваться государст-
цен до уровня экспортных. Несмотря весь потенциал участия в ВТО, между
на то что данная мера напрямую не вом. С одной стороны, в компетенцию ними на сей счет должен вестись по-
привязывается к договоренностям, ВТО входит множество областей: меж- стоянный конструктивный диалог.



9
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ




СДЕЛКИ С УСЛОЖНЕННОЙ
ПРОЦЕДУРОЙ ЗАКЛЮЧЕНИЯ:
*
ФОРМА VS. СОДЕРЖАНИЕ
Планом мероприятий к Концепции совершенствования корпоративного
законодательства и корпоративного управления, утвержденной
Правительством РФ 18 мая 2006 г., предусмотрено внесение изменений
и дополнений в Федеральный закон «Об акционерных обществах»
в части регулирования крупных сделок и сделок с заинтересованностью.
Меры, предлагаемые автором, позволят укрепить институциональные
и правовые основы деятельности хозяйственных обществ

основанием контроля для крупных сде-
О целях и средствах
Екатерина Макеева
лок служит цена сделки, а для сделок
советник по корпоративному
с заинтересованностью – пресечение
По общему правилу, юридическое
управлению
возможных злоупотреблений, с одной
лицо действует через свои органы,
ОАО «ТНК-BP Менеджмент»
стороны, лиц, которые могут влиять
полномочия которых определены за-
на принятие обществом решений,
коном и учредительными документами
а с другой – лиц, заинтересованных
(п. 1 ст. 53 ГК РФ). Для соверше-
по тем или иным причинам в принятии
ния сделок обычно достаточно воле-
Как отмечается в докладе ОЭСР о по- некоего решения. В связи с этим для
изъявления исполнительного органа
вышении прозрачности сделок с заин- адекватного правового регулирова-
юридического лица (ч. 3 п. 2 ст. 69
тересованностью в России, «всегда ния таких сделок особую значимость
Федерального закона от 26 декабря
существует опасность того, что какие- приобретает правильность законода-
1995 г. «Об акционерных обществах»,
то владельцы могут захотеть извлечь тельного определения: цены сделки;
далее – Закон об АО; п. 3 ст. 40
личные выгоды за счет остальных ак- круга лиц, обладающих возможно-
Федерального закона от 8 февраля
ционеров… Защита прав инвесторов стью влиять на принятие обществом
1998 г. «Об обществах с ограниченной
и совершенствование корпоративного решений; круга лиц, которые могут
ответственностью», далее – Закон
управления требуют раскрытия имен иметь личную имущественную или
об ООО). Однако в определенных
иную заинтересованность в принятии
контролирующих акционеров и схем законом случаях волеобразующим
такого решения.
контроля, существующих в публич- является не только исполнительный
ных компаниях с листингом. Она орган. Отсутствие волеизъявления Однако анализ действующих норм за-
также требует обязательного режима соответствующих органов по таким кона и правоприменительной практики
раскрытия информации, который поз- сделкам означает порок воли юри- позволяет сделать вывод о неполном
волял бы эффективно регулировать дического лица – стороны по сделке. соответствии существующего право-
сделки с заинтересованностью. Эти Поэтому крупные сделки и сделки вого регулирования крупных сделок
вопросы тесно взаимосвязаны: конт- с заинтересованностью, заключенные и сделок с заинтересованностью ука-
роль со стороны собственника может с нарушением процедуры, по своей занным целям практически по каждо-
быть благотворным с точки зрения мо- правовой природе схожи со сделками му из перечисленных элементов.
ниторинга показателей компании, но без полномочий, в отношении которых
Неблагоприятными последствиями
им также можно воспользоваться для законодатель в целях поддержания
искажений правового регулирования
осуществления незаконной передачи стабильности хозяйственного оборота
в данной сфере являются: во-первых,
богатства посредством сделок с за- и защиты прав добросовестного кре-
возложение необоснованных издер-
интересованностью. Для пресечения дитора устанавливает специальные
жек на хозяйственные общества при
таких злоупотреблений необходима последствия – оспоримость (ст. 174
излишне широком или формальном
прозрачность как структуры собствен- ГК РФ) и возложение обязанностей подходе к определению видов сделок,
ности, так и характера сделок»1. по сделке на лицо, ее совершившее круга лиц и степени жесткости проце-
(ст. 183 ГК РФ). дур контроля (например, созыв общего
Между тем анализ российского за-
собрания для одобрения обычных
конодательства позволяет сделать Цель расщепления волеобразования
вывод, что в сфере регулирования юридического лица для крупных сде-
конфликта интересов цель регулиро- лок и сделок с заинтересованностью *
Автор выражает признательность Ю. Комиссаровой,
вания часто выхолащивается за счет состоит в создании механизма конт- Р. Кокореву, О. Зайцеву, А.-М. Гудиевой и всем, кто
оказал ему посильную помощь в работе над темой.
подмены содержательных моментов роля со стороны акционеров за дви- 1
Доступно на сайте:
формальными процедурами. жением активов общества. При этом http://www.nccg.ru/site.xp/050055057055124.html




10
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ


хозяйственных сделок); а во-вторых, венные общества (товарищества), К числу аффилированных тради-
невозможность проконтролировать в которых одно и то же физическое ционно относят контролирующих,
вывод активов в тех случаях, когда лицо или одно и то же юридическое подконтрольных и находящихся под
закон не позволяет учитывать реаль- лицо на основании учредительных до- общим контролем лиц. При этом
ные связи лиц и т.д. (например, из-за кументов этих хозяйственных обществ логика подсказывает два способа
отсутствия перечня аффилированных (товариществ) или заключенных законодательного закрепления аффи-
лиц применительно к лицам, занима- с этими хозяйственными обществами лированности:
ющим управленческие должности, (товариществами) договоров вправе
• в виде закрытого перечня, что бо-
прямо не предусмотренные законом: давать этим хозяйственным обще-
лее удобно для бизнеса, но такая
финансовые директора, заместители ствам (товариществам) обязательные
схема, очевидно, будет страдать не-
генерального директора и т.п.). для исполнения указания» (п. 6 ч. 1
достатками существующих норм об
ст. 9 Закона о защите конкуренции);
В отношении цены сделки наиболее
аффилированных лицах, основной
«хозяйственное общество и физиче-
заметным шагом в области совер-
из которых – недостижение во мно-
ское лицо или юридическое лицо, если
шенствования законодательства
по предложению такого физического гих случаях цели регулирования;
стало принятие Федерального закона
от 29 июля 1998 г. «Об оценочной
деятельности». Несомненно, всех Крупные сделки и сделки с заинтересованностью,
проблем этот закон не решит, но спра-
заключенные с нарушением процедуры, по своей
ведливости ради надо отметить, что
большая их часть не имеет правового правовой природе схожи со сделками без пол-
характера, а связана с недостаточ-
номочий, в отношении которых законодатель
ной развитостью российского рынка
(например, крайне сложно адекватно в целях поддержания стабильности хозяйствен-
определить рыночную цену товара,
ного оборота и защиты прав добросовестного
оборот которого осуществляется от
случая к случаю и аналог которого на кредитора устанавливает специальные последст-
рынке отсутствует).
вия – оспоримость и возложение обязанностей
Установление института по сделке на лицо, ее совершившее.
аффилированности
Для правильного определения круга
• в виде перечня, включающего как
лица или такого юридического лица
лиц большое значение имеет выра-
избрано более чем пятьдесят процен- лиц, которые относятся к числу аф-
ботка дефиниции и перечня аффили-
тов количественного состава коллеги- филированных в силу закона, так
рованных лиц для целей корпоратив-
ального исполнительного органа либо и лиц, аффилированность которых
ного законодательства. В настоящее
совета директоров (наблюдательного не презюмируется и зависит от
время понятие аффилированных лиц
совета) этого хозяйственного обще- фактического соответствия конк-
установлено в Законе РФ от 22 марта
ства» (п. 9 ч. 1 ст. 9 Закона о защите ретного лица критериям аффилиро-
1991 г. «О конкуренции и ограничении
конкуренции) и пр. ванности, т.е. от наличия реальных
монополистической деятельности на
отношений контроля/зависимости.
товарных рынках» (далее – Закон) Между тем установленные презумп-
При этом закон может содержать
и ориентировано преимущественно ции далеко не всегда свидетельствуют
только примерный открытый пере-
на задачи антимонопольного регули- о наличии реальной аффилированнос-
чень последних.
рования и защиты конкуренции (т.е. ти (связанности инсайдера). Супруже-
на установление социальных связей, ские, родственные или свойственные Второй подход в большей степени отве-
которые принимаются во внимание отношения сами по себе не являются чает целям правового регулирования,
при выявлении монопольного поло- доказательством аффилированности. и, как правило, именно на нем базиру-
жения на рынке). Анализ применения В то же время стало обычной практи- ется законодательство и практика тех
существующих норм об аффилирован- кой включать в договор о предостав- зарубежных юрисдикций, где широко
ных лицах и группе лиц показывает лении банковского кредита условия, используется институт аффилирован-
их недостаточную эффективность позволяющие банкам оказывать влия- ности (в первую очередь, США). Одна-
для целей корпоративного законо- ние на принятие корпоративных реше- ко его основным недостатком является
дательства (в первую очередь, для ний юридическим лицом – заемщиком неопределенность, увеличивающая
выявления потенциального конфликта (причем далеко не всегда эти условия риски участников корпоративных отно-
интересов)2. обозначаются как «обязательные для шений, которые не могут с достаточной
исполнения» – у банка есть другие степенью точности установить, являют-
В качестве одного из критериев аффи-
рычаги воздействия). ся они аффилированными лицами или
лированности Закон называет принад-
нет. В США, например, первым шагом
лежность к группе лиц. Федеральный Основным критерием «связанности»
для выяснения этого будет обращение
закон от 26 июля 2006 г. «О защите в целях корпоративного права следу-
к юристу.
конкуренции» (далее – Закон о защи- ет признать возможность определять
те конкуренции) содержит критерии решения юридического лица. При
Д. Мурзин и В. Прохоренко, отмечая
отнесения к группе лиц, во многом этом необходимо конкретизировать
недостатки существующего порядка
основанные на сугубо формальном механизмы принятия решений юри-
дическим лицом с учетом того, что
подходе, не требующем выявления
2
волеобразование и волеизъявление
реальных взаимоотношений между См.: Информационно-аналитический бюллетень
«Определение понятия аффилированных лиц в кор-
юридического лица реализуются через
перечисляемыми субъектами. Так, поративном законодательстве». Доступно на сайте:
его органы управления.
группой лиц признаются «хозяйст- www.beafnd.org/common/img/uploaded/Bulletin_79.pdf




11
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ


определения аффилированных лиц, ценным бумагам и биржам США (да- В Постановлении Пленума ВАС РФ
утверждают, что для последователь- от 18 ноября 2003 г. «О некоторых
лее – SEC) установила правило «безо-
ного разделения антимонопольного вопросах применения Федерального
пасной гавани» применительно к неза-
и корпоративного законодательства закона “Об акционерных обществах”»
висимым директорам, определив, что
«наиболее эффективным представ- (далее – Постановление Пленума
к контролирующим корпорацию лицам
ляется полный отказ от категории ВАС РФ) указывается, что «к сделкам,
не относятся: 1) лица, не являющиеся
«аффилированные лица» в корпора- совершаемым в процессе обычной
исполнительными директорами; 2) ак-
тивном праве. В сделках с заинте- хозяйственной деятельности, могут
ционеры, имеющие менее 10% акций.
ресованностью должны применяться относиться, в частности, сделки по
При этом, согласно разъяснениям
свои критерии, что не исключает приобретению обществом сырья и ма-
SEC, само по себе владение пакетом
ответственности за нарушение анти- териалов, необходимых для осущест-
монопольного законодательства» 3. акций любого размера не служит вления производственно-хозяйствен-
К сожалению, авторы не указывают, свидетельством аффилированности ной деятельности, реализации готовой
какие именно критерии и для чего и должно рассматриваться в совокуп- продукции, получению кредитов для
должны использоваться применитель- ности с другими обстоятельствами. оплаты текущих операций (например,
но к сделкам с заинтересованностью.
Между тем отказ от института аф-
Основным критерием «связанности» в целях кор-
филированных лиц в данном случае
может означать только сужение сферы
поративного права следует признать возможность
регулирования конфликта интересов
определять решения юридического лица. При
в отношении сделок, т.е. установление
предварительного контроля исключи-
этом необходимо конкретизировать механизмы
тельно за сделками с участием или
принятия решений юридическим лицом с учетом
в пользу самих «заинтересованных»
лиц (перечисленных в ст. 81 Закона
того, что волеобразование и волеизъявление
об АО должностных лиц общества,
юридического лица реализуются через его органы
крупного акционера, управляющей
компании или управляющего). Вряд
управления.

<< Предыдущая

стр. 5
(из 27 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>