<< Предыдущая

стр. 18
(из 25 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

которого оформляется в залог здание
Этот выбор в первую очередь зави- дефолта должника кредитор сможет
стоимостью 1 млн долларов США.
сит от того, какое имущество есть удовлетворить свое требование за
Должник каким-то образом несущест-
у должника и какое имущество он счет обеспечения с минимальными
венно нарушает свои обязательства
готов предоставить в обеспечение. затратами денежных и временных
по кредитному договору, а кредитор
Самым стабильным и интересным ресурсов.
требует обратить взыскание на пред-
для кредитора считается залог не-
Иногда проблема выбора возникает мет залога. Между тем в соответствии
движимого имущества. Однако что
при возможности применения похожих со ст. 348 ГК РФ «в обращении взыс-
делать, если такового нет? Как ни
видов обеспечения. Например, гаран- кания на заложенное имущество мо-
странно, вариантов действительно
тия, поручительство и комфортное жет быть отказано, если допущенное
много: можно брать в обременение
письмо в чем-то выглядят одинаково, должником нарушение обеспеченного
движимое имущество, существующие
однако их юридическая сила разная: залогом обязательства крайне незна-
права и права, которые возникнут
в будущем, и т.д.
КОМФОРТНОЕ
Например: ГАРАНТИЯ ПИСЬМО
ПОРУЧИТЕЛЬСТВО
• при венчурном финансировании
это обязательство, это документ,
это обеспечение,
в обеспечение берутся будущие
которое не зависит который может
которое зависит от
активы, т.е. активы, которые будут
от действительности не нести юридической
действительности
получены при развитии компании,
основного силы, а быть лишь
основного
залог акций/долей компании, пору-
обязательства констатацией
обязательства
чительства от акционеров должни-
какого-то факта
ка;



44
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №4 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРА


чительно и размер требований зало- будет обеспечивать это обеспечение? Контроль за имуществом
годержателя вследствие этого явно Первый ответ, который обычно назы-
несоразмерен стоимости заложенного Существенной проблемой является
вают, – банковскую гарантию.
имущества». Поэтому суд может не и выявление обременений имущест-
банковская
разрешить продажу здания в удовлет- ва, предоставляемого в обеспече-
гарантия
ворение требований кредитора на том ние. Дело в том, что обременения
Банк Бенефициар
основании, что сумма залога нерав- имущест ва, кроме редких случаев,
ноценна сумме кредита и намного ее например прав на недвижимое иму-
Однако задумаемся: зачем обес-
превышает. Соответственно, у креди- щество, не регистрируются в России.
печивать банковск ую гарантию?
тора возникают проблемы с возвратом
В связи с этим кредиторам невоз-
Банковская гарантия является од-
средств из заложенного имущества,
можно отследить, действительно ли
носторонним обязательством банка.
которых, скорее всего, можно было
должник имеет право передавать
Получение обеспечения выполнения
избежать, если бы в залог было взято
имущество в залог и не обеспечи-
обязательств по банковской гарантии
имущество, равноценное сумме пре-
ваются ли этим имуществом другие
от поручителя или залогодателя не
доставленного финансирования.
обязательства, нет ли запрета на
дает банку никаких преимуществ, так
передачу такого имущества в залог
как сама гарантия будет покрывать не-
Основное обязательство и не будет ли сделка обеспечения
исполнение банком его обязательств
по ней. недействительной.
Очень важный вопрос при создании
обеспечения: какое обязательство
должно или может при этом обеспе-
Главное при выборе обеспечения иметь уверен-
чиваться? Он включает несколько
ность, что в случае дефолта должника кредитор
подвопросов.
сможет удовлетворить свое требование за счет
1. Может ли быть обеспечено толь-
ко основное обязательство или, обеспечения с минимальными затратами денеж-
в том числе, и обеспечительное
ных и временных ресурсов.
обязательство, т.е. залог, обес-
печивающий кредит, является
действительным обязательством, Теперь нарисуем схему отношений В 1994 г. Европейский Банк Рекон-
однако может ли залог обеспечи- струкции и Развития (далее – ЕБРР)
полностью:
вать и поручительство? опубликовал типовой закон об обес-
банковская печительных сделках, в соответствии
Различные юрисдикции отвечают на
гарантия (БГ) с которым восточноевропейским
этот вопрос по-разному. В российском Банк Бенефициар государствам предлагается ввести
законодательстве он прямо не решен,
регистрацию обременений движимого
однако судебная практика и научные
поручительство,




имущества. Польша и Венгрия пошли
комментарии склоняются к тому, что по этому пути. Россия же подобной
такое возможно. Например, Е. Суха- системы не имеет, поэтому отследить
залог




нов в своих комментариях к ГК РФ права на движимое имущество здесь
договор
утверждает, что, «являясь договор- очень сложно.
о выдаче БГ
ным, само обязательство поручитель-
Вторая проблема – это контроль за
ства может быть обеспечено зало- Принципал самим имуществом. Предположим,
гом, банковской гарантией и иными
мы создаем залог в обороте на зерно.
способами обеспечения исполнений Поручитель/ Какие меры контроля надо применять,
обязательст ва» 1 . В соответствии залогодатель чтобы стоимость зерна, находящего-
с «Обобщением практики по спорам, ся на элеваторе и переданного нам
вытекающим из отношений залога», Что мы видим? Есть банковская гаран- в залог, не стала меньше той мини-
принятым 16 марта 2001 г. ФАС мальной залоговой суммы, которую
тия, регулирующая отношения между
Северо-Кавказского округа, «статья мы оговорили с залогодателем? Это,
гарантом и бенефициаром, и договор,
329 ГК РФ возможность обеспечения в принципе, можно сделать через
определяющий отношения между
обеспечительных обязательств не складские свидетельства, но в России
гарантом и принципалом. При этом
не так много элеваторов, которые
ограничивает. В практике Высшего для банка наиболее важным является
будут готовы предоставить такие до-
Арбитражного Суда РФ имели место именно исполнение принципалом сво-
кументы. Поэтому вопрос контроля за
споры, когда гарантия обеспечивалась их обязанностей по договору о выдаче
заложенным движимым имуществом
залогом. На возможность залога слу- банковской гарантии, например таких,
является очень актуальным для нашей
жить к обеспечению каждого договора как оплата вознаграждения, выполне-
страны.
или даже вообще каждого обязательст- ние предварительных и иных условий,
ва, например поручительства, указы- оплата компенсаций и т.п. Из схемы
Обеспечение обязательств
вал Д.И. Мейер (Русское гражданское явно следует, что обеспечение должно
в международном контексте
право, часть 2, с. 198)». быть предоставлено на договорные
отношения между принципалом и га-
2. Какое обязательство должен обес- Определенные проблемы с исполь-
рантом, а не на саму банковскую га-
печивать способ обеспечения? зованием обеспечения возникают,
рантию. Таким образом, обеспечение
Представим себе такую ситуацию: обеспечивает договор о выдаче бан-
банк выдает банковскую гарантию ковской гарантии, который заключает- 1
Гражданское право. Учебник. Том II. Полутом 1/Под
ся между банком и принципалом.
и хочет получить обеспечение. Что ред. Е.А. Суханова. М., 2003.




45
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №4 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРА


если имущество должника находится «Существенными являются условия
Оформление обеспечения
о предмете договора, условия, ко-
в разных государствах. И главная из
торые названы в законе или иных
них – как правильно создать такое Очень важен вопрос оформления
правовых актах как существенные
обеспечение. обеспечения. Следует помнить, что
или необходимые для договоров
в некоторых случаях обеспечение
Предположим, основное обязательст- данного вида, а также все те ус-
должно или регистрироваться, или
во было обеспечено через charge, ловия, относительно которых по
удостоверяться нотариусом, чтобы
обеспечение по английскому праву. заявлению одной из сторон должно
стать действительным. Например,
Однако что такое charge в отношении быть достигнуто соглашение».
в соответствии со ст. 339 ГК РФ «до-
имущества должника, которое нахо- говор об ипотеке должен быть заре-
Поэтому очень важно, чтобы и обес-
дится в России? В подобных ситуа- гистрирован в порядке, установленном печительные, и основные договоры
циях обеспечение создается в каждой для регистрации сделок с соответству- содержали все существенные усло-
стране применительно к соответству- ющим имуществом». вия. При этом необходимо помнить,
ющему имуществу должника, согласно
что требования норм закона могут
Не всегда ясно, как структурировать
требованиям законодательства этой
быть разъяснены судебной практикой.
и оформлять обеспечение, которое
страны. Хотя, конечно, это влечет
Например, такие разъяснения сущест-
покрывает сразу же несколько ос-
дополнительный документооборот
вуют в отношении залога.
новных обязательств. Предположим,
и повышает расходы на юристов.
компания осуществляет торговое В соответствии со ст. 339 ГК РФ
Проблема обеспечения в нескольких финансирование и заключает договор о залоге:
юрисдикциях давно обсуждается на кредита и договор о выдаче аккреди-
мировом уровне. В этой связи, как уже «В договоре о залоге должны быть
тивов; в обеспечение предоставляется
упоминалось выше, предпринимаются указаны предмет залога и его
поручительство. В этом случае есть
попытки международной унификации оценка, существо, размер и срок
несколько вариантов структурирова-
законодательства об обеспечении. исполнения обязательства, обеспе-
ния обеспечения.
К первым плодам таких устремлений чиваемого залогом. В нем должно
I. Для каждого договора оформляется
можно отнести типовой закон об обес- также содержаться указание на то,
свое поручительство:
печительных сделках, подготовленный у какой из сторон находится зало-
ЕБРР. женное имущество».
Договор Поручительство
Следует отметить, что в последние Согласно Постановлению Пленума ВС
кредита
годы отечественные компании все РФ № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 от
чаще вступают в договорные отноше- 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах,
ния с иностранными контрагентами, связанных с применением части пер-
Договор
которые привыкли к существующим вой Гражданского кодекса Российской
о выдаче Поручительство
у них национальным или междуна- Федерации»,
аккредитивов
родным видам обеспечения и нередко
«в случаях, когда залогодателем
предлагают использовать именно II. Одно поручительство обеспечивает является должник в основном
их в той или иной сделке. Напри- сразу и договор кредита, и договор обязательстве, условия о сущест-
мер, иностранные компании могут о выдаче аккредитивов. Этот вари- ве, размере и сроках исполнения
использовать в качестве обеспечения ант более сложный, поскольку при обязательства, обеспеченного
обременение денежных средств на его реализации требуется, чтобы залогом, следует признавать со-
счете, которое, как показывает рос- в договоре поручительства 1) были гласованными, если в договоре
сийская судебная практика, может четко прописаны основные условия залога имеется отсылка к договору,
быть признано недействительным. обоих договоров, а также 2) преду- регулирующему основное обяза-
Поэтому по мере интеграции России сматривался порядок разрешения тельство и содержащему соответс-
в мировое сообщество, вероятно, ситуации, когда по одному договору твующие условия».
будут внесены и необходимые измене- происходит дефолт, а по другому
Таким образом, получается следую-
ния в отечественное законодательство нет (в частности, уточнялся вопрос,
щая ситуация.
об обеспечительных сделках. можно ли тогда предъявлять тре-
бования по договору поручительст-
СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ
Преимущественное ва).
ДОГОВОРА ЗАЛОГА

<< Предыдущая

стр. 18
(из 25 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>