<< Предыдущая

стр. 14
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

законодательстве.
у основной холдинговой компании. которой являются акции иностранной
компании, антимонопольного согласо-
Правовое регулирование
Подобная схема организации бизнеса
вания не требуется. Но такое толко-
выгодна по целому ряду причин. Во- приобретения акций вание не может дать правильных вы-
первых, это позволяет экономить на
водов по рассматриваемому вопросу,
налогах. Во-вторых, в рамках ее реа- В соответствии с ч. 2 ст. 3 Федераль- и вот по каким основаниям.
лизации отношения между реальными ного закона от 26 июля 2006 г. «О за-
бенефициарами регулируются иност- В ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкурен-
щите конкуренции» (далее – Закон
ранным правом, что повышает воз- ции не расшифровывается понятие
о защите конкуренции) его положения
можности маневрирования. В-третьих, «соглашения, достигнутые в отноше-
распространяются на достигнутые за
в такой ситуации можно более гибко нии … акций российских хозяйствен-
пределами РФ соглашения между
выстроить сделку по продаже части ных обществ», т.е. не уточняется,
российскими и (или) иностранными
российских активов, если продавать какие именно соглашения имеются
лицами, если применительно к таким
не сами активы, а акции иностранных в виду. Вне всякого сомнения, речь
соглашениям в совокупности выпол-
компаний. няются следующие условия: идет о соглашениях о приобретении



32
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №5 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ПРЕДДОГОВОРНЫЙ ПРОЦЕСС


• рост или снижение цены товара,
акций российских компаний. Понятие акций данного общества) – п. 1 ч. 1
«приобретение акций» раскрывается не связанные с соответствующими ст. 28 Закона о защите конкурен-
в других статьях Закона о защите изменениями иных общих условий ции;
конкуренции. обращения товара на товарном
2) приобретение прав, позволяющих
рынке;
Согласно п. 16 ст. 4 Закона о защите определять условия осуществле-
• отказ хозяйствующих субъектов,
конкуренции, под приобретением ния хозяйствующим субъектом
акций хозяйственных обществ пони- не входящих в одну группу лиц, предпринимательской деятельно-
мается их покупка, а также получение от самостоятельных действий на сти, – п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о за-
иной возможности осуществления товарном рынке; щите конкуренции.
предоставленного акциями права
• определение общих условий обра-
голоса на основании сделок или по Каждое из перечисленных действий
щения товара на товарном рынке
иным основаниям. представляет собой самостоятель-
соглашением между хозяйствующи- ный объект для антимонопольного
Таким образом, приобретение акций ми субъектами или в соответствии согласования.
по смыслу Закона о защите конку-
с обязательными для исполнения
ренции – это не просто заключение На первый взгляд, приобретение ак-
ими указаниями иного лица либо
договора в отношении акций, а ско-
ций иностранной компании – приобре-
в результате согласования хозяйст-
рее приобретение возможности осу-
тение прав, позволяющих определять
вующими субъектами, не входя-
ществления прав по акциям, причем
условия осуществления хозяйствую-
щими в одну группу лиц, своих
возможность осуществления права
действий на товарном рынке и др. щим субъектом предпринимательской
по акциям возникает и существует по
любым основаниям. Иными словами,
если лицо по какому-либо основанию
Приобретение одним иностранным лицом акций
получает возможность осуществлять
права по акциям российских компа- (долей) другого иностранного лица, контролирую-
ний, то такое лицо должно считаться
щего прямо или косвенно российские хозяйствен-
приобретателем акций российских
компаний. Исходя из этого приобрете- ные общества, должно считаться соглашением
ние одним иностранным лицом акций
в отношении акций российских хозяйственных
(долей) другого иностранного лица,
контролирующего прямо или косвенно обществ, т.е. приобретением акций российских
(т.е. через холдинговые компании пер-
компаний.
вого и второго уровней) российские
хозяйственные общества, должно
считаться соглашением в отношении
Итак, в случаях, когда приобретаются деятельности, т.е. приобретение конт-
акций российских хозяйственных
роля, поскольку непосредственно с ак-
акции иностранных юридических лиц,
обществ, т.е. приобретением акций
циями операционной компании сделки
которые прямо или через цепочку
российских компаний.
не происходит. Но при ближайшем
иных иностранных или российских
В силу ст. 28 Закона о защите кон- рассмотрении получается иное.
юридических лиц контролируют бо-
куренции приобретение более чем
лее 25% голосующих акций россий-
Как уже говорилось выше, под при-
25% голосующих акций акционерного
ских компаний, такие сделки должны
общества допускается только с пред- обретением акций Закон о защите
быть предварительно согласованы
варительного согласия антимонополь- конкуренции понимает не только полу-
с ФАС РФ (конечно, если наличеству-
ного органа. Несоблюдение этого чение права собственности на акции,
ют и иные обязательные критерии для
требования влечет за собой возмож- но также получение иной возможности
согласования по ст. 28 Закона о защи-
ность признания соответствующих осуществления предоставленного
те конкуренции). Иначе сделка может
сделок недействительными по иску акциями права голоса на основании
быть признана недействительной по
антимонопольного органа, если они сделок или по иным основаниям.
иску ФАС РФ.
привели или могут привести к ограни-
Очевидно, что приобретение ак-
чению конкуренции (п. 2 ст. 34 Закона
Тем не менее применительно к сдел- ций акционерного общества может
о конкуренции), а также привлечение
кам с акциями иностранных компаний, вести, в том числе, и к приобрете-
к административной ответственности
которые прямо или косвенно конт- нию в отношении данного общества
в соответствии со ст. 19.8 КоАП РФ.
ролируют операционные компании, (и других компаний, входящих с ним
Понятие ограничения конкуренции вопрос о предмете согласования в одну группу лиц) прав, позволяющих
раскрывается в п. 17 ст. 4 Закона не является однозначным. Имеется определять условия осуществления
о защите конкуренции. К признакам в виду, что в ст. 28 Закона о защите им предпринимательской деятель-
ограничения конкуренции относятся
конкуренции предусмотрено несколько ности (в частности, в случае покупки
любые обстоятельства, «создающие
отдельных оснований для получения контрольного пакета акций).
возможность для хозяйствующего
предварительного согласия (действий,
субъекта или нескольких хозяйству- Соответственно, само по себе по-
на которые требуется получить пред-
ющих субъектов в одностороннем лучение контроля над акционерным
варительное согласие) со стороны
порядке воздействовать на общие обществом не может являться единст-
ФАС РФ), в частности:
условия обращения товара на товар- венным критерием для разграниче-
ном рынке». Такими обстоятельства- 1) приобретение более 25% голосую- ния оснований согласования сделки
ми, в частности, могут быть: щих акций акционерного общества в ФАС РФ по п. 1 ч. 1 или по п. 8 ч. 1
• сокращение числа хозяйствующих (при условии, что приобретатель ра- ст. 28 Закона о защите конкуренции.
нее не распоряжался или распоря- По нашему мнению, критерием такого
субъектов, не входящих в одну
группу лиц, на товарном рынке; жался менее чем 25% голосующих разграничения служит приобретаемый



33
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №5 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ПРЕДДОГОВОРНЫЙ ПРОЦЕСС


вид контроля над акционерным об- достигается посредством определения 1) в случае если компания А косвен-
доли прямого (т.е. достигаемого путем но участвует в компании С только
ществом. Если контроль выражается
непосредственного участия в устав- через одну непрерывную цепочку
в возможности голосовать на общем
ном капитале) и косвенного (т.е. компаний (В1, В2, В3 и т.п.), то доля
собрании акционеров (прямо – путем
участия в уставном капитале через косвенного участия рассчитывается
голосования либо косвенно – путем
других лиц) контроля. К сожалению, как произведение всех долей не-
участия в уставном капитале лица,
Закон о защите конкуренции не только посредственного участия компаний
имеющего право голоса), т.е. осущест-
не содержит понятий «прямой и кос- этой цепочки друг в друге (= доля
вляется через владение акциями (не-
венный контроль», но и не позволяет в В1 х доля в В2 х доля в В3 х … х
посредственное или через акции иного
заполнить этот правовой пробел на доля в С);
лица), то согласованию подлежит
уровне подзаконных актов.
именно приобретение акций. Напри-
2) в случае если компания А косвен-
мер, передача акций в доверительное
Проблема критериев косвенного но участвует в компании С через
управление должна согласовываться
контроля и расчета доли косвенного несколько отдельных цепочек ком-
по только что названному основанию,
поскольку она влечет за собой полу-
чение акционерного контроля.
И приобретение акций, и приобретение прав,
Контроль над обществом, устанав-
позволяющих определять условия осуществления
ливаемый иными способами, кроме
покупки его акций, должен согласо- хозяйствующим субъектом предпринимательской
вываться с ФАС РФ в соответствии
деятельности, – это самостоятельные объекты
с п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о защите
конкуренции. Чаще всего по данному для антимонопольного согласования.
основанию согласуется получение
прав по осуществлению функций
участия выходит за рамки антимоно- паний (первая цепочка – В1.1, В1.2,
единоличного исполнительного ор-
В1.3 и т.д., вторая – В2.1, В2.2,
гана (неслучайно этот вид контроля польного регулирования. В частности,
В2.3 и т.д., третья – В3.1, В3.2, В3.3
прямо указан в п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона эти критерии уже давно используются
и т.д.), то доля косвенного участия
о защите конкуренции). Однако в силу в налоговом законодательстве при
компании А в компании С опреде-
специфики условий заключаемых определении взаимозависимости лиц
ляется как сумма долей косвенного
между хозяйствующими субъектами (ст. 20 НК РФ). Учитывая, что в данном
уча стия компании А в компании
сделок под действие данного пункта случае цель у антимонопольного и на-
С через каждую из отдельных
могут, в частности, подпадать до- логового регулирования одна – уста-
цепочек.
говоры о совместной деятельности новить возможность влияния одного
(например, если одному из товари- хозяйствующего субъекта на принятие Применяя указанную методику, сто-
щей делегируется право определять решений другим хозяйствующим субъ- роны по сделке и ФАС РФ имеют
условия хозяйственной деятельности ектом, было бы логично использовать возможность точно рассчитать долю
остальных партнеров), а также иного будущего косвенного участия при-
универсальный механизм определе-
рода соглашения. обретателя акций в операционной
ния доли косвенного участия для всех
компании и на основании этого опре-
областей государственного регулиро-
Расчет доли делить, подлежит данная сделка
вания, где данный показатель имеет
предварительному согласованию
приобретаемых акций значение.
с ФАС РФ (в порядке п. 1 ч. 1 и п. 8 ч. 1
Идея расчета доли косвенного уча- ст. 28 Закона о конкуренции) или нет.
Другой серьезной проблемой при со-
стия одного хозяйствующего субъекта Подобный подход является наиболее
вершении сделок с акциями иностран-
в другом через последовательность универсальным для решения вопроса
ных компаний является расчет доли
иных компаний достаточно проста: о необходимости согласования сделки
приобретаемых акций. Необходимость
с акциями иностранных компаний на
она определяется путем перемножения
предварительного согласия ФАС РФ
территории РФ.
долей непосредственного участия ком-
при покупке 100% всех выпущенных
паний этой последовательности. Таким
акций какой-либо иностранной компа- Окончательно устранить неопределен-
образом, если компания А владеет 70%
нии, владеющей более чем 25% акций ность, имеющуюся в Законе о защите
акций компании В, которая, в свою оче-
российского акционерного общества, конкуренции в отношении получения
редь, владеет 50% акций компании С,
ясна. Однако как быть в случае, если в предварительного согласия ФАС РФ
то доля косвенного участия компании А
результате сделки приобретается, на- при совершении сделок с акциями
в компании С составит 35% (0,7 х 0,5).
пример, 35% акций основной холдин- иностранных компаний, прямо и (или)
Данный принцип расчета косвенного
говой компании и при многоуровневой косвенно контролирующих операци-
участия может применяться и в более
корпоративной схеме ни одна из ком- онные компании, возможно только
сложных ситуациях, когда корпора-
паний одного уровня не владеет 100% на законодательном уровне путем
тивные цепочки значительно длиннее внесения соответствующих изменений
акций компаний другого уровня? Оче-
видно, что решение данной проблемы и сложнее, например: в указанный закон.




www.clj.ru
34

<< Предыдущая

стр. 14
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>