<< Предыдущая

стр. 15
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №5 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ЗАЩИТА ОТ НЕДОБРОСОВЕСТНОГО КОНТРАГЕНТА




КАРТЕЛЬНЫЙ СГОВОР
*
ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ТЕНДЕРА
В каких случаях возможны различного рода злоупотребления в ходе проведения
тендера? В каких отраслях экономики они наиболее часто встречаются? Какие виды
наказаний предусмотрены за данное правонарушение? Основываясь на обобщении
опыта стран ЕС, авторы статьи отвечают на эти и другие вопросы

• какие виды наказаний предусмот-
Фиона Карлин Юст Хаанс
рены за данное правонарушение; юрист юридической компании
партнер юридической компании
Baker & McKenzie
Baker & McKenzie • какие меры могут быть приняты
(Бельгия)
(Бельгия) компанией с целью минимизации
рисков, если злоупотребление все-
таки произошло.
цена, скорее всего, будет крайне спе-
Во всем мире антимонопольные и дру-
Определение понятия кулятивной) и выиграет тендер.
гие государственные органы проявля-
ют все меньшую лояльность к случаям 2. Установление очередности побе-
Любое манипулирование при проведе-
сговора участников тендера. Недавно дителей
нии тендера – неважно, частного или
рассмотренные дела подобного рода публичного – подразумевает сговор Данная разновидность манипулятив-
завершились наложением на наруши-
между компаниями-конкурентами, ных действий часто совмещается
телей весьма высоких штрафов.
направленный на ухудшение конку- с игрой на увеличение ставок и за-
рентных условий на этом тендере.
В обстановке повышенного внимания ключается в том, что компании-кон-
Традиционно такой сговор причисля-
со стороны регулирующих органов куренты устанавливают своеобразную
ют к наиболее тяжким нарушениям
к данной проблеме потребители все очередность победителей на тендерах.
антимонопольного законодательства
чаще подают жалобы и взыскивают Подобное чередование может осно-
убытки с компаний, подозреваемых наряду со сговором конкурентов о це- вываться на различных критериях
в сговоре. Последние же, как правило, нах, групповом бойкоте в отношении (среди которых: стоимость проекта,
предпочитают признать свою вину компаний-конкурентов, а также со сго- состав участников тендера, геогра-
в обмен на освобождение от уплаты вором фирм о разделе рынков. Иногда фическое расположение проекта) или
огромных штрафов, что возможно различного рода манипулирования при осуществляться по хронологическому
в рамках специальных правительст- проведении тендера тесно связаны принципу.
венных программ, существующих во с указанными правонарушениями.
3. «Подавление» участников
многих государствах. В результате
Манипулирования в ходе проведе-
риск компании попасться на участии Участники тендера, которые должны
ния тендеров могут базироваться на
в таком сговоре никогда еще не был были между собой состязаться, дого-
следующих видах горизонтальных
таким высоким. вариваются и снимают свою заявку на
соглашений (все они являются проти-
участие в тендере или с самого начала
При этом предприниматели нередко воправными).
отказываются от участия в нем, чтобы
либо вообще затрудняются с ответом
обеспечить победу заранее опреде-
1. Игра на увеличение цен
на вопрос, в чем заключается злоупо-
ленному участнику.
требление в ходе проведения тенде- Конкурирующие между собой ком-
ров, либо трактуют данное понятие 4. Субдоговоры (договоры о разделе
пании договариваются о том, что на
слишком узко – как сговор между рисков)
тендере будут предлагать символи-
компаниями на тендере, организован- ческие цены, которые либо слишком Субдоговоры включаются во многие
ном публичной властью. высоки, либо не отвечают критериям схемы по злоупотреблению в ходе
торгов, либо заранее неприемлемы
Настоящая статья посвящена опре- проведения тендера. Победитель тен-
для заказчика; вследствие этого их,
делению означенного понятия как дера обязуется отдать часть задания
с большой долей вероятности, отстра-
правовой категории, а также изучению для выполнения своим бывшим «кон-
нят от участия в тендере. Посредством
следующих вопросов: курентам» в качестве своеобразной
таких действий создается видимость компенсации за «проигрыш». В ряде
• в каких случаях возможно зло-
проведения тендера на условиях кон- случаев стороны договариваются о де-
употребление в ходе проведения
курентной борьбы. В действительно- нежном вознаграждении. Субдогово-
тендера;
сти же компании-конкуренты решают ры обычно не вызывают подозрений,
• в каких отраслях экономики наи- между собой, какая из них предложит
заказчику наиболее выгодные для
более часто встречаются такие *
Copyright L&C Publishing Ltd 2005. Впервые опублико-
злоупотребления; него условия (заявленная при этом вано на сайте www.practicallaw.com/crossborder




35
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №5 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ЗАЩИТА ОТ НЕДОБРОСОВЕСТНОГО КОНТРАГЕНТА


если победитель тендера не может
Таблица 1
выполнить заказ индивидуально либо
если их заключение будет в целом
Вертикальные соглашения
способствовать более эффективному
выполнению заказа. Во избежание Пример: покупатель с целью завершения строительства офисного здания
возможных подозрений договарива- рассматривает две одновременно внесенные на участие в тендере заявки – от
ющиеся компании должны заранее оптового поставщика изоляционных материалов и от розничных торговцев.
придумать достойное обоснование Что должен сделать оптовый поставщик для того, чтобы не нарушить норм
тому, почему скоординированность антимонопольного законодательства?
их действий нельзя квалифицировать
как нарушение норм о конкуренции.
Так, по мнению французского Совета
Допустимое поведение Недопустимое поведение
по конкуренции (Conseil de la Concur-
rence), уже само отсутствие у компа-
Оптовый поставщик принимает Оптовый поставщик объявляет
ний экономической и технической не-
решение не поставлять продукцию покупателю цену, значительно
обходимости действовать на тендере
напрямую покупателю и отзывает превышающую цены розничных
совместно может свидетельствовать
свою заявку на участие в тендере. торговцев, и заявляет последним,
о наличии заключенного между ними
что поле для их действий
и направленного на ограничение
расчищено.
конкуренции соглашения (хотя и не
является безусловным доказательст-
вом этого).
Оптовый поставщик предлагает Ценовая политика, проводимая
покупателю цену, превышающую оптовым поставщиком, показывает,
Однако злоупотребления в ходе прове-
цены конкурентов, но это что им предприняты меры, чтобы
дения тендера могут осуществляться
отражает дополнительные тендер выиграл розничный торговец
не только посредством различного
экономически обоснованные A в качестве компенсации за то,
рода горизонтальных соглашений, но
расходы поставщика. что победителем предыдущего
и иными способами.
аналогичного тендера стал
1. Вертикальные соглашения розничный торговец B.
Речь идет о соглашениях между
производителями, дистрибьюторами
производимого ими товара и рознич- при проведении тендера – очень не- целью ограничение конкуренции, то
ными продавцами о том, у кого именно антимонопольным органам, скорее
легкая задача, прежде всего из-за
будет приобретать товар заказчик всего, даже не придется доказы-
трудности получения доказательств.
тендера. Однако их заключение ма- вать, что такое соглашение привело
Преступление может включать в се-
ловероятно. к ухудшению конкурентных условий
бя множество эпизодов с разными
на рынке.
участниками. Зачастую соглашения
2. Соглашение между участниками
о совместных действиях на тендере
группы компаний Согласно законодательству Евро-
совершаются в устной форме, а сле-
пейского Союза, основное правило
довательно, документы, подтвержда-
Если группа компаний владеет конку-
деятельности хозяйствующих субъек-
ющие их наличие, отсутствуют.
рирующими брендами, то для участия тов на рынке заключается в том, что
в тендере ей придется определить, каждый из них самостоятельно вы-
В то же время большинством антимо-
какой именно из ее бизнесов будет страивает свою политику на рынке. По
нопольных и конкурентных законов
задействован. Однако, если управ- мнению Европейского суда правосудия
предусмотрено запрещение заклю-
ление брендами осуществляется как (European Court of Justice, ECJ), такая
чения ограничивающих конкуренцию
управление различными видами биз- независимость хозяйствующих субъ-
соглашений. Любая «совместная»
неса, компании группы могут принять ектов «не лишает их права разумно
деятельность конкурентов вызывает
участие в тендере при условии, что приспосабливаться к существующему
подозрение. Вследствие этого для
каждая из них будет действовать неза- или ожидаемому поведению их конку-
установления антимонопольными
висимо от других и в своих интересах. рентов», но она подразумевает отказ
органами случаев манипулирования
Любой обмен информацией, а также от прямых или косвенных контактов
совсем не обязательно, чтобы сговор
соглашение о цене и других условиях между ними, если таковые устанав-
между сторонами имел документаль-
ливаются в целях «оказания влияния
между такими участниками будет ное подтверждение либо наличество-
на поведение на рынке потенциаль-
считаться незаконным горизонталь- вали сведения о наказании или иных
ного или действующего конкурента,
ным соглашением. То обстоятельство, мерах, принятых в отношении компа-
а также доведения до сведения такого
нии, нарушившей антиконкурентное
что инициатор проведения тендера
конкурента собственной политики на
соглашение. Зачастую простого обме-
осведомлен о том, что два бренда
рынке»1.
на информацией между участниками
принадлежат одной группе компаний,
аукциона до его проведения бывает
их не защитит (см. таблицу 1). Европейский суд правосудия также
достаточно, чтобы заподозрить их постановил, что предположение о на-
в таком манипулировании.
Случаи злоупотреблений личии согласованных действий между
конкурентами следует считать обос-
при проведении тендеров Более того, в соответствии с право-
выми нормами Европейского Союза,
Обнаружить и расследовать случаи если будет установлено, что соглаше- 1
Joined Cases 40/73 at all, Suiker Unie. 1973. ECR 1663,
различного рода манипулирований ние о манипулировании имело своей para 174.




36
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №5 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ЗАЩИТА ОТ НЕДОБРОСОВЕСТНОГО КОНТРАГЕНТА


нованным, если конкуренты, обме-
Таблица 2
нявшиеся какой-либо информацией,
приняли эту информацию к сведению
Соглашение между участниками группы компаний
при определении своего дальнейшего
поведения на рынке2. Пример: производитель медицинского оборудования покупает компанию,
занимающуюся производством катетеров, конкурирующую с его собственным
Аналогичное мнение высказал Ко-
бизнесом. Однако на начальном этапе производитель медицинского
митет по добросовестной торговле
оборудования решает сохранить на рынке оба бренда (X и Y). Госпиталь
Великобритании (the UK’s Office of Fair
к участию в тендере на поставку катетеров приглашает сразу двух, некогда
Trading, OFT): «При отсутствии фор-
конкурировавших, производителей.
мальных субдоговорных отношений
нет такой причины, которая объясняла
Допустимое поведение Недопустимое поведение
бы, зачем предприятия, приглашен-
ные к участию в соревновательном
Производитель решает, В тендере принимают участие оба
процессе, взаимодействовали между
что в тендере будет участвовать бренда (X и Y), при этом компании
собой накануне объявления своих цен
только бренд X. заранее договорились между собой,
местным органам власти, оценщикам
какие цены они будут предлагать.
и частным агентам по проведению
тендеров»3. В тендере участвуют оба бренда
(X и Y), но компании выступают
Совет по конк уренции Франции
независимо друг от друга
в своих решениях по многим делам
и не обмениваются какой-либо
подтвердил, что направленные на
информацией (могут быть
ограничение конкуренции соглаше-
установлены дополнительные
ния могут принимать форму обмена
правила о разглашении
информацией между конкурентами
информации при общем
о компаниях-соперниках на тендере,

<< Предыдущая

стр. 15
(из 26 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>