стр. 1
(из 4 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>


См. графическую копию оригинального издания

Основные начала ипотечного права

Предисловие
Первая лекция (__ 1 - 7)
Вторая лекция (__ 8 - 12)
Третья лекция (__ 13 - 16)
Четвертая лекция (__ 17 - 20)
Пятая лекция (__ 21 - 24)
Шестая лекция (__ 25 - 32)
Седьмая лекция (__ 33 - 36)
Восьмая лекция (__ 37 - 39)
Девятая лекция (__ 40 - 43)
Десятая лекция
Одинадцатая лекция (__ 44 - 45)
Двенадцатая лекция (__ 46 - 48)
Тринадцатая лекция (_ 49)
Четырнадцатая лекция (_ 50)
Заметки и примечания

Предисловие

"What a multitude of things there are in a law!"
Jeremie Bentham

Краткий курс ипотечного права, который мы решаемся выпустить в свет, сложился случайно. Сначала не имелось в виду составления книги. Дело началось с того, что по окончанию первоначальных работ устроения нашего крепостного отделения, занявших около полутора лет со дня открытия новых судебных округов Прибалтийского края, зимою 1890 года возникла мысль о желательности - поделиться с некоторыми интересующимися - тем богатым накоплением фактов, которые легко поддаются наблюдению в каждом мало-мальски большом ипотечном учреждении. Вместе с тем казалось весьма своевременным пользоваться наличностью такого материала для изучения ипотечного права, в виду стоящей на очереди общей реформы и введения ипотечной системы в России. Приступая к такому опыту, мы имели в виду составить небольшой кружок, преимущественно из младших сил нашего ведомства, в особенности из кандидатов на судебные должности, будущность и специальность коих еще не успели выясниться окончательно, и для которых с открытием будущих вотчинных установлений в Империи могли открываться новые пути, под условием известной подготовки. Предполагались, главным образом, практические знания, к которым имели присоединиться некоторые теоретические указания. В этом направлении влекло нас и собственное желание позлиться и вдуматься в раскрывающиеся вопросы по мере их изложения, в силу известной истины: "docendo discimus." Много вопросов, многие последствия исходных начал развились и для нашего понимания в настоящей их полноте - только со времени их разработки для этих бесед. По мере того, как стала разматываться нить нашего изложения, самая задача осложнилась и разрослась. Материал оказался гораздо более обширным, нежели предполагалось вначале, и потребовал не меньше 14 лет для его далеко не полного изложения*(1). Пока шла общая часть (в первых шести лекциях), тема сводилась приблизительно к тому, чтобы передать, по возможности сжато и ясно, то, чем иностранная литература с такою изумительной полнотою наполнила объемистая книга. Но с того момента, когда наши шаги вступили в девственный лес нашего ипотечного права, перед нами стала уже слагаться более требовательная и не столь удобоисполнимая программа: за отсутствием готовых образцов всестороннего изучения прибалтийского ипотечного права пришлось во многом совершать построение догмы на свой страх, пролагая свои путь там, где проходило только перо законодателя и недомыслие практика. На такой почве приходится с одной стороны - подражать тем приемам исследования, которые чужая литература обнаруживает на чужих образах; с другой стороны - прикладывать звенья силлогизма к дарам законодателя. Не без колебания и с недоверием к самому себе - наблюдали мы, как выпростал и складывался из этих выводов общий абрис более вольного учения. В некоторых его частях, (например, при опыте теоретического построения "записей", последствий "порочной корроборации" или "добросовестности третьего лица", наконец в учении о старшинстве") - невольно напрашивалось сомнение: а что, если законодатель этого никогда не думал? - В основании этого опасения лежит своя доля мыслительного рабства, которую мы, по завседневным традициям, носим в себе; иначе говоря, та фикция, будто плоды интерпретации и толкования только тем нужны и пригодны, что они суть самая мысль законодателя. Эта фикция так укоренилась, что ее продолжают придерживаться, вопреки тому ежедневному зрелищу, которое всюду представляет деятельность высших судебных истолкователей закона, устами коих законодатель говорит то, чего он, несомненно, не мыслил. Под влиянием этой фикции найти представления как будто раздваиваются; мы юридически думаем то, что мозги наши отказываются допускать, и стараемся убедить себя в том, будто законодатель все продумал и предусмотрел. Не порешили повернуть и юридическое течение мысли в том же направлении, куда влечет нас здравый смысл? Интерпретация не выражает и не может выражать то же самое, что высказано законом; она идет далее в своем творческом пути и стремится к сооружению стройного здания мысли; ее строительный материал составляют выводы из данных законодателя. Одного выкинуть и изменить нельзя, того неизменного фундамента, на котором здание растет. Не одно лишь раскрытие мысли законодателя, - а приложение к его велениям правильных приемов нашей мысли - такова высшая сила интерпретации. Не чуждаться, как греха, а сознательно мы должны приветствовать ту юриспруденцию, которая постановит себя идеалом - быть продуктом искусства. В ней содержится одна из тех творческих сил, из которых складывается народное право, и пробуждение коих возвещает величие законодательной эпохи. Сознание существования этой силы и роли интерпретации, но с превратной оценкой ее значения, чувствуется в безумном запрете Юстиниана, возбранившего под страхом тяжкой кары всякое комментирование дигестов. Эту жалкую ошибку склонен был повторить и Наполеон I, когда при первом появившемся комментарии к Кодексу, у него вырвалось из уст восклицание: "Mon code est perdu" С этими двумя именами связывается обыкновенно представление величайшего законодательного творчества; между тем, следует признать, что те же имена принадлежат умам, от которых по-видимому была скрыта одна половина правового творчества. Из двух близнецов и сотрудников правового роста, из коих один указывает путь и именуется "законом", а другой шествует по этому пути и называется "толкованием", - они признали только первого; потому что первый был ближе к их пониманию.
Указанных соображений достаточно для того, чтобы облегчить сердце всем комментаторам, от мала до велика. Сошлемся и мы на эту точку зрения, если подвергнемся упреку в том, что мы далеко зашли в своих построениях ипотечной системы и изобразили в подробностях многое, что кроется в выводах, но не в букве изданных законов. Мы постарались, в связи с теоретическими соображениями, служащими фундаментом каждой системы, изобразить те приемы ипотечной практики, которые, но нашему пониманию, должны считаться правильными и законными - и, в пределах нашего округа, применяются безусловно. Значительная часть этих приемов, вероятно, уже практикуется и в других округах, или со временем найдет в них соответствующий отголосок. Но мы не можем претендовать на то, что сумели изобразить повсеместную практику всех округов Прибалтийского края; так как эта практика во всех ее разновидностях - не может быть воспроизведена иначе, как на основании повсеместной ревизии; каковой материал в наших руках не был. Рассчитывая на то, что многое еще недостаточно выяснилось из практики наших недавно заведенных крепостных отделений, Министерство Юстиции до сих пор, по-видимому, придерживалось тактики воздержания от поспешной и излишней регламентации, допуская возможность несколько разнообразных проявлений организационных сил каждого округа. Косвенно содействовать объединению этой практики есть отчасти задача юридической литературы. Принести свою посильную дань к осуществлению этой задачи - вот первый мотив к изданию настоящих лекций.
Но, в связи с этими мыслями, оживают и другие надежды. Вспоминается и то, что на родине готовится значительное дело, для коего потребуется много подготовленных голов. Тогда наступит момент общего и сильного запроса и в правительственных учреждениях, и в банках, и в рядах адвокатуры - на людей, знающих и видевших, что такое ипотечная система. А где их найти в таком количестве и откуда взять эту подготовку, коли не в тех частях России уже прочно заведены эти установления? Доведением наших лекций до конца, в связи с изданием курса, мы хотели дать толчок такого рода мысли, что ипотечные установления Царства Польского и Прибалтийских губерний могут и должны служить практическими школами для подготовления наших будущих ипотечных деятелей к пониманию того, чего не может дать одно простое чтение книг на дому. Казалось бы, нетрудно осуществить эту мысль в организованном и широком виде. Поземельные банки, судебные места, частные лица - могли бы выставить значительное число охотников поучиться новому делу, которым надлежало бы съезжаться на несколько месяцев в те города Царства Польского или Прибалтийского края, где заранее могло бы устроиться то, что происходило у нас в стране за последние шесть месяцев. Мы излагаем, что в случае циркулярного запроса ипотечных деятелей наших окраин, оказалось бы не мало из них, которые охотно согласились бы принести свой труд на такое общеполезное назначение.
Таким путем явится возможность, при сравнительно небольших расходах и незначительной затрате времени, рассчитывать на людей неподготовленных для проведения ипотечной реформы при необыкновенно трудных условиях, какие представляются в нашем отечестве. Эти затруднения предоставляются нам главным образом в трех видах препятствий, с которыми едва ли приходилось считаться на Западе с такою силой. Препятствие бытовое, или нравственное, состоит в том печальном явлении, которое хорошо известно деятелям, пожившим в глубокой провинции: это - неуважение к чужой собственности и ее границам. Препятствие юридическое состоит в полном отсутствии до наших дней - порядочного гражданского кодексе; благодаря этому обстоятельству, ипотечная реформа в России - вынуждена определять материальную догму, а не ограничиваться одним приноровлением к готовой догме привносимого ею режима книжной записи. Наконец, третье препятствие - географическое ˜ состоит в обширности России. Для того чтобы не повторять по этому поводу битых общих мест, мы сошлемся на один живой пример. В Женевском кантоне введена система единения ипотеки с кадастром, дающая, не смотря на несостоятельность, вообще говоря, французской регистрации, изумительные результаты со стороны установления во всех предметах владения их неизменного "межевого тождества". Опальное учреждение "кадастра" неустанно работает с 1844 г. над окончанием этой реформы. Между тем, она до сих пор не окончена. Для освещения этого факта следует указать, что величина всего кантона соответствует одному русскому уезду в миниатюре, и что кадастр существовал в нем уже в конце XVII века. Вывод, получаемый отсюда для нашего отечества, не особенно утешителен. Громадность самой территории как бы ставит предел нашим надеждам и отдаляет подобные высшие формы и задачи в разряде недосягаемых и воспрещенных плодов.
При виде трудности предстоящей задачи, естественно возникает некоторое опасение, как бы не оказались недостаточное число подготовленных для цели людей. Вермеры, способные подготовить специальных деятелей, как мы изложили выше, весьма желательны и должны содействовать успеху. Не менее надлежит приветствовать то оживление интереса к ипотечному праву, которое теперь пробуждается среди наших юристов, и признаком коего служит появление за последние годы целого ряда исследований (Гантовера, перевода Дуткевича, Лыкошина, Сопова и т. п.) на почве, до той поры, почти не затронутой. Не будучи пророком, можно предвидеть, что волна возрастающего интереса к ипотечному делу не дошла еще до своей высшей точки поднятая, и что всякое сочинение, отвечающее этому запросу, окажется уместным. Это соображение придает нам смелость передать настоящие лекции на суд нашим читателям.

А. Башмаков
Председатель Гробинского съезда мировых судей
г. Либава 12 июля 1891 года.

Лекции
Основные начала ипотечного права

Первая лекция
(Прочтенная 27 января 1891 года)

_ 1. Понятие ипотеки. - Определение ипотечного права
_ 1. Понятие ипотеки проникло в русскую литературу сравнительно недавно. До шестидесятых годов исследователи, случайно заходившие в эту область, имели полное право предполагать, что читатели их не знают ни названия, ни понятия ипотеки. Большая часть трудов, проложивших этот путь, относится к семидесятым годам. Значительное количество исходит от пера экономистов и служит подкреплением того соображения, насколько туго русские мыслители склонны наделять своими симпатиями чистую юриспруденцию, не подкрашенную экономическою доктриною. Если к этим соображениям чуждости занимающего нас вопроса для русской литературы присоединить еще признаваемую и иностранными писателями трудность и сбивчивость самого предмета, то ясна будет причина, вследствие которой необходимо предпослать нашим беседам определение самого понятия ипотечного права и ясное установление терминов, употребление коих должно происходит без колебания их значения.
Слово "ипотека"' имеет три применения, из коих первое наиболее тесное и самое точное; второе несколько шире, (в этом смысле оно соответствует настоящему заглавию), и наконец, третье совершенно превратное и негодное, хотя оно часто повторяется в разговоре.
По первому или первоначальному смыслу "hypothecate" значит "залог", "закладная''. С греческого это слово имеет смысл того, что "подставлено", стало быть, означает опору, вещественное обеспечение такого долгового соглашения, которое без этой опоры или обеспечение было бы чем-то не вполне твердым и верным. Слово человека, личный кредит - зависит от чести, т. е. от элемента, к сожалению весьма не устойчивого, а иногда и призрачного. А вот вещь не обманет, пока она налицо; а недвижимость всегда налицо. Вот что значит эта "подпора" или "подставка", которую греческим словом называем ,,ипотекой".
Второе значение, (содержащееся, в выражены "ипотечное право" - так широко, что оно сразу приводит нас в прикосновение с самыми животрепещущими вопросами нашего изложения, и мы этого термина не можем ясно определить без того, чтобы одним же штрихом не отмежевать всей области права, служащей предметом наших занятий. В этом значении - "ипотечным надлежит именовать тот отдел вещного права, который объемлет собою порядок возникновения права собственности и вещных ее обременений, на сколько это возникновение стоит в связи с книжною записью.
Наконец, третье, к сожалению, довольно распространенное употребление слова "ипотека" равносильно выражение "записанная недвижимость". Так говорят: "ипотека под N 10 Широкой улицы - ныне застроена каменным зданием". В этом смысле мы вовсе не будем употреблять этого термина и будем всегда выражаться словом: "недвижимость", или "имение".

_ 2. Место ипотечного права в системе гражданского права
_ 2. Считаю ныне же необходимым вернуться ко второму смыслу ради более полного очерчения понятия "ипотечного права" и, через это определение мы войдем вглубь нашего предмета.
Указав на принадлежность "ипотечного права" к той области гражданского правоведения, которая носит название "вещного", мы тем самым сказали то, что главные признаки этой группы прав должны быть присущи ипотечным началом всюду, где мы с ними встретимся. Напомню вкратце, в чем состоят эти основные признаки: как часть гражданского, вещное право разделяет с ним свойство мастного порядка его защиты; так как всякое гражданское право тем отличается от публичного, что осуществление, упражнение и защита его всецело зависят от инициативы и желания управомоченного. К этим общим свойствам всякого гражданского права, вещное право присоединяет одно, ему лишь присвоенное качество, которым оно и отличается от обязательственного отдела гражданского права. Это свойство основано на различие исков, служащих защитой нарушенному праву и ведет свое происхождение от римского разделения исков "in rem" с одной стороны и исков "in personam" с другой стороны. Первые иски, самым характерным представителем коих является "виндикационный иск", - представляют такую картину: моя вещь пропала. Где бы я ее ни находил, я ее отрываю из непрошенных рук. Никакого снисхождения к уважительности порядка приобретения третьим лицом - я знать не хочу. Во всеоружии моего святейшего, всюду охраняемого права, как хозяин вещи - я ревниво возбраняю постороннее к ней прикосновение, с чьей бы стороны ни было. При этом я ни к кому в особенности претензий не имею, а оборону направляю против всех и каждого. Таков иск вещный, в противоположность иску личному, направленному к тому, чтобы лицо, обязанное совершить в мою пользу какое-либо действие, не смело уклоняться от исполнения этого обязательства.
Итак, вот признаки всех вещных прав: они осуществляются лишь по частной инициативе управомоченных и пользуются для своей защиты тем иском, который направлен против всякого нарушителя и именуется иском вещным, какого бы института вещного права мы ни брали, все они должны иметь эти два свойства, под страхом немедленного их исключения из числа вещных: собственность, владение, сервитуты, залог, реальные повинности, эмфитевзис, все подчиняются тому же закону.
Спрашивается теперь, где место ипотечного права среди перечисленных самостоятельных институтов? На этот вопрос не трудно ответить. Мы теперь перечислили самостоятельные институты вещного права, ипотечное же право является среди иных в качестве придаточного института. Нигде он не мыслим, как самостоятельно противополагающийся собственности, или залогу, или реальным повинностям. Между тем везде и всюду чувствуется его прикосновение, и нет того отдела вещных прав, который был бы ему чужд. Вы тщетно будете его искать в римском праве, или в позднейших системах пандектного учения, где стоят одни только вековые фундаменты общеевропейского гражданского права, среди которых ипотечное право явилось непризнанным пришельцем. Вся его история свидетельствует о его незаконорожденности. Любопытно именно то, что ипотечные институты развились сначала не благодаря, а вопреки юристам.

_ 3. Происхождение векселя. - Кредит реальный и кредит личный
_ 3. Если это так, то справедливо будет задаться вопросом: откуда взялся этот нежданный пасынок юриспруденции? Он взялся оттуда, откуда вырос и вексель. Оба они - происхождения не благородного. Создала их нужда, при возрастающей требовательности кредита. Вексель и ипотечные учреждения - эти два брата в позднейшем мире родились тогда, когда окаменелые формы древнего права оказались уже не соответствующими зарождающимся силам всемерного оборота. Необходимость искать формы обмена между людьми отдаленных друг от друга частностей, затем возрастающая предприимчивость, связывающая в один солидарный обмен выгод весьма отдаленные одна от другой минуты жизни, все это выдвинуло новую силу, удовлетворяющую обеим нуждам. Эта сила - современный кредит.
Вера в получение обратно того, что затрачено, может иметь двоякое основание: или в личной силе, способности и чести того лица, на которого возлагается такая вера; или в надежности тех вещей, которыми вера эта обеспечена. В первом случае имеется кредит личный, во втором - кредит реальный. Нетрудно уразуметь в чем лежит неизбежное стремление этих двух видов кредита к взаимному противоречию. Основной идеей реального кредита является обеспечение из определенных вещей, с исключительным преимуществом перед всяким другим кредитором; личный же кредит не терпит никакого ограничения в удовлетворении на всей совокупности имущества должника. Это противоречие резче всего выступает в момент конкурса. Принцип конкурса, что вся имущественная масса идет на удовлетворение всех кредиторов, есть принцип уравнительный, в котором нет места для привилегированного удовлетворения кого бы то ни было. В этом внутреннем противоречии кроется та причина, вследствие которой эти два вида кредита - реальный и личный, будучи ясно сплетены сначала их возникновения, однако постепенно пробивают себе каждый свою дорогу; результатом чего является с одной стороны вексель, как выразитель личного кредита и ипотечные установления как выражение вещного, или реального кредита. Личному кредиту созданная им форма векселя давала две гарантии против опасности неплатежа: а) краткосрочность вексельного займа и б) энергию взыскания, доходящую до высшего выражения в конкурсе. При этом бланковая оборотность векселей сделала из них со временем предмета, во всякое время легко обращаемый на наличные деньги; между тем, как равномерная ответственность целого ряда надписателей придала вексельному праву почтя свойства права вещного. Питая черпаемые им новые силы к развитою из среды практических людей не из купеческого быта, а не из круга ученых юристов, вексельное право воплотило в себе независимость торгового мира и новейшего времени от древних традиций и пошло своим путем, вне опеки римской юриспруденции и ученых, взгляды которых могли только стеснять это развитие. Эта сторона еще более сближает вексельные институты с ипотечными.
Те же качества, которые личный кредит обеспечил себе в вексельной форме, именно - широко развитая передаваемость орудия кредита и легкость быстрого обратного выручения денег - должны были в такой же степени предлагаться к услугам реального кредита, в институте ипотеки. В ней лежит форма установления прав. Это такая форма, благодаря которой приобретатель знает, что он затратил свои деньги на нечто бесповоротно крепкое, что его средства защиты против всякого посягателя будут иски вещные, направленные против всего человечества, а не просто личные иски к передатчику этих прав. Приобретатель не только может успокоиться в этом сознании безопасности; он во всякое время должен быть в состоянии легко передать те же права за деньги; словом ипотечная система создает такие орудия кредита, которые своею беспрепятственною передаваемостью предоставляют капиталу открытый путь за поисками прилив, как высотою дивиденда, так и неформальностью приобретения и сбыта его рентных бумага.
И так мы определили ипотечному праву его место и назначение, назвав его придаточным институтом среди самостоятельных вещных прав и указав в нем форму установления этих прав.

_ 4. Формальная и материальная сторона ипотечного права
_ 4. Но, могут возвратить, если это только форма установления прав, то не следует ли ей отвести более скромное место среди обрядов бесспорного судопроизводства, исключив ее вовсе из гражданского права, а уж в особенности из вещного, т. е. самой материальной части гражданского права?
Есть некоторые законодательства, относительно которых такой взгляд почти, безусловно, верен и где ипотечные учреждения мало выходят из области формального права: это группа законодательства, имеющих в своем основании французский кодекс, признающий с одной стороны продажу состоявшеюся не стороны допускающий еще безмолвные ипотеки, вовсе не записанные (ст. 2135). В этой независимости спиритуализму, сколько преследование земных интересов, бесповоротно осуждает такое ревнивое оберегание права от материальных постулатов книжной записи, справедливо усматривая в нем страдание начала гласности, без которого кредит обречен на жалкое прозябание. Римскому праву, не менее, нежели французскому кодексу, чуждо было понятие материальных последствий записи в том его виде, как оно ныне развилось в ипотечной системе; при этом оно связывало приобретение вещных прав не с соглашением, а с передачей: а с римским правом шла рука об руку и германская практика (Gemeinrechtliche Praxis), которая, пропитавшись его началами, долго сопротивлялась развитию материального воздействия книжной записи. Так, например, в Пруссии даже в то время, когда ипотечное законодательство успело уже наметить свои главные основания, т. е. в середине XVIII века, все еще руководящие сферы немецких юристов, воспитанных на римских идеях, продолжали не только относиться критически к ипотечным началам, но видели даже в них не более, как формальные нормы, остающиеся, по их мнению, без знания на материальное право.
Целый ряд партикулярных законодательств Германии вполне резко и отчетливо выдвинули значение записи, как факта, с наличностью которого связываются материальные права на недвижимом имуществе; причем некоторые из них поставили возникновение прав в зависимость от юридической сделки в связи с записью; но иные, именно - законодательства городов Любека и Гамбурга, герцогства Мекленбургского, Саксонии а также баварский проект - пошли дальше и признали правовые материальные последствия за одною лишь записью независимо от ее юридических оснований.
Не останавливаясь пока на особенностях этого крайнего применения начала формальной легитимации, мы воспользуемся лишь этим указанием, чтобы объяснить, как могла возникнуть в последних законодательных работах мысль отведения этому предмету особой главы гражданских кодексов, посвященной общим началам установления прав на недвижимые имущества, независимо от специальных разделов собственности, залога и т. п. прав. По примеру баварского проекта, так поступили составители новейшего общегерманского проекта гражданского уложения, посвятив этим общим началам ст. 826-247 проекта, непосредственно перед разделом о собственности. Такая глава представляется нововведением, до сих пор не существовавшим в действовавших кодексах и должна содержать общие определяющие нормы, лежащие в основании порядка возникновения права собственности и других, менее полных прав над вещью, насколько это возникновение зависит от поземельной или ипотечной регистрации. Здесь место также определению начал общественной достоверности записи, старшинства последовательных обременений на том же имуществе, а также отношения этой регистрации к фактам давности и принудительного долгового взыскания.
Таковы очертания предмета, избранного для наших бесед, словом того, что мы в данном изложении называем ипотечным правом. В нем есть, таким образом, формальная сторона; но есть я материальная. Поэтому, казалось бы, естественным, чтобы одна часть составляла главу гражданского процесса, а другая - отдел гражданского права. Мы полагаем, однако, что материальные стороны, хотя позднейшие по своему происхождению, до такой степени берут верх своею существенностью, что ими определяется то единое место, которое принадлежит ипотечному праву в общей системе. При нераздельности ипотечного права, мы видим в нем скорее предмета исследования для цивилиста, нежели отдел гражданского процесса. С этой точки зрения, место ипотечной организации именно в системе материального гражданского права.

_ 5. Программа настоящих лекций
_ 5. Понятие ипотечного права определено. Укажем вкратце и программу предстоящего изложения. Сначала необходимо разделить разнообразные ипотечные системы на два семейства: к первому принадлежат более или менее систематические книги и собрания актов, задающиеся одною лишь идеей совершения, утверждения или укрепления сделок в суде, или вообще у крепостных лиц, ради одной публичности отдельных сделок. Этот тип несравненно менее совершенный, нежели второе семейство, к которому относятся все законодательства, усвоившие ce6е идею вотчинной книги или "гринбуха", т. е. такого рода записи, где состояние каждого имения представляется в наглядности. Это разделение даст нам сравнительное мерило и поможет нам критически оценить весьма неравномерные качества законодательств того и другого типа. При помощи такой сравнительной оценки, мы познакомимся с историческим возникновением ипотечного законодательства ˜ в Западной Европе и на наших окраинах. При этом мы обратим внимание на тесную связь ипотеки с конкурсом, характеризующую развитие этого учреждения вплоть до его последних, более независимых шагов. Этот вступительный очерк выделить перед вами ту закладку, на которой покоится все здание ипотечной системы, а именно те три основные вопроса, которым не лишнее будет посвятить особую, лекцию: начало гласности, начало легальности и начало общественной достоверности вотчинной книги.
Конечной целью нашей будет впрочем, возвращение к тому, что ближе всего касается нас, т. е. к изучению здешнего закона. Установив в первых чтениях общие точки зрения, мы по этому перейдем к рассмотрению действующего в нашем судебном округе ипотечного права и постараемся выяснить, насколько в нем ограждены и проведены те начала, которые должны лечь в основание всякой развитой ипотечной системы. При этом обращено будет внимание на действующий механизм нашего крепостного отделения, который я объясняю вам в связи с пояснением тех приемов, которыми достигнута связь прежних книг с новой регистрацией. Надеюсь, что времени у нас останется еще довольно, чтобы заключить наши беседы последней лекцией об ипотеке в Царстве Польском.

_ 6. Литературные указания
_ 6. Такова наша ближайшая программа, к выполнению которой и приступим, указав Вам сначала имеющеюся в нашем расположении литературу этого предмета. Неполнота этого списка может быть восполнена ссылкой на дальнейшие указания, содержащиеся в указанных сочинениях Поворинского - для русской литературе и Dernlburg und Hinrichs - для немецкой.

Литературные указания

1) В "Систематическом указателе русской литературы по Гражданскому Праву" - А. Поворинского. СПетербург, 1886 г., под N. 5269 до 5311 указано все, что напечатано по-русски до 1886 года по ипотечной части.
2) В. Дуткевич. Польско-Ипотечное Право. С.-Петербург, 1887 г. Ред. Ком. Гражд. Улож.
3) А. Сопов. Ипотека по Римскому Праву по новейшим законодательствам. Варшава, 1889 г.
4) Л. Гантовер. Залоговое право. Объяснения к положениям Проекта Вотчинного Устава. С. - Петербург, 1890 г. Госуд. Типогр.
5) А. Лыкошин. Вотчинные установления и вотчинное производство в Пруссии. С.-Петербург, 1886 г. - (Оттиски из Жур. Гражд. и Угол. Пр.)
6) А. Башмаков. Ипотечная практика Женевского кантона. С. - Петербург, 1890 г. Изд. Ком. Гр. Улож.
7) Подробные указания немецкой литературы до 1882 года, см. "Weigel's Systematisches Verzeichniss der Hauptwerke der deutschen Literatur auf dem Gebiete der Rechts- und Staatswissenschaften, bearbeitet von Mollat. Leipzig, 1886.
8) Самым капитальным изданием по немецкой ипотеки является: "Das deutsche Hypothekenrecht - herausgegeben von Victor v. Meibom" в 8 томах. См. в особенности VIII том о Пруссии - "das Preussische Hypothekenrecht, von H. Dernburg und H. Hinrichs'' (неоконченное).
9) F. Forster. Preussisches G-rundbuchrecht. Berlin, 1872.
10) A. Achilles. Die Preussischen Gesetze uber G-rundeigenthum und Hypothekem-echt v. 5. Mai 1872. Berlin, 1881.
11) Turnau - Die Grundbuch-Ordnung vom 5. Mai 1872 mit Erganzungen und Erlauterungen. Paderborn, 1874.
12) Entwurf eines Burgerlichen G-esetzbuches fur das Deutsche Reich. - Erste Lesung. Amtliche Ausgabe. Berlin 1888.
13) Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen G-esetzbuches fur das Deutsche Eeich. - Bd. III, Sachenrecht. Amtliche Ausgabe, Berlin, 1888.
Для французской ипотеки можно указать:
14) Относительно действующей в Прирейнских землях, с некоторыми изданиями, французской системы - ср. указанную серию изданий Meiboni'a. m. VII - Puchelt - Das Rheinisch Franzosische Privilegien und Hypothekeiirecht, 1876.
15) Truplong. Privileges et Hypothecpies. Paris 1854 (5me edition).
16) Colmet du Santerre. Oours analytique de Code civil. (Gontinua-tion de l'ouvrage de Demante). T. IX, Privileges et Hypotheques.
17) Oulmet de Sauterre - Manuel elementaire de Code civil. I. II vol. Paris 1886. О кадастре прекрасным пособием может служить:
18) S. Delapalud. De l'application du cadastre. Geiieve 1854.

_ 7. Деление существующих ипотечных систем. - Группа без вотчинной книги. - Русская система Свода и Нотариального Положения. - Ограничение публичности моментом совершения сделки. - Римские бубличные и квазипубличные сделки - Местонахождение имущества, как определяющее начало для места совершения сделки. - Появление этого правила в XVIII века. - Курляндская ингроссация. - Залоговая книга (Pfandbuchsystem) в некоторых германских государствах - Древняя система "Fertigung" в немецкой Швейцарии
_ 7. Вы можете часто встретиться с таким делением существующих систем, в котором допускаются три группы: а) система простой залоговой книги (Pfandbuchsystem), б) система вотчинной книги (GrundbuchSystem) и в) система французской двойной записи (transcription et incription). - Мы поступим проще и, как сказано выше, начнем с того, что все известные нам ипотечные системы сведем к двум типам:
а) Наименее развитые системы, не знающие вотчинной книги (сюда входят и французские производства);
б) Более развитые системы основанные на вотчинной книге (Grundbuch). Тем и другим системам принадлежит нечто общее - известное стремление к гласности, как в отношении принадлежности недвижимой собственности, так и лежащих на ней догов. Но тождество их почти тем и заканчивается. Для большей наглядности, можно сказать, что если смотреть снисходительно на нашу залоговую практику и признать в ней уже наличность не вполне развитой ипотеки, то русская система Х тома нашего Свода и нотариального положения может быть отнесена к типу первой группы, именно к ипотеке без вотчинной книги.
На основании 157 статьи Нотариального Положения, Нотариальные акты, которыми установляются права на недвижимое имущество, чрез учреждения их старшим нотариусом того судебного округа, где имущество находится, обращаются в акты крепостные". Это утверждение состоит, согласно 169 ст. Нотар. Полож. во "внесении выписи в крепостную книгу" и в соответствующей тому "отметке в peecтре крепостных дел". Если задаться вопросом: что такое "реестр крепостных дел", то на это мы найдем ответ в 53 ст. Нот. Полож., из которой видно, что "в реестре крепостных дел назначается для каждого отдельного недвижимого имущества особый лист", в чем конечно уже проглядывает идея вотчинной книги. Но эта идея не проведена дальше намека. Уже из приложенного к этой статье образца видно, как мало крепостной реестр старшего нотариуса осуществляет ту именно мысль, чтобы все, относящееся к данному имению, наглядно было соединено в одной странице реестра. Как бы полно ни составлялась подобная страница, нет юридической в ней силы, именно такой силы, которая избавляла бы от надобности искать во всех запрещениях, т. е. вне крепостного реестра. Таким образом, если свести к ясному выводу, в чем выражается стремление к гласности в Нотариальном положении и Х томе Свода, то окажется, что вся гарантия состоит в одной только публичности совершения акта: публичность - в том, что старший нотариус есть составная часть окружного суда; публичность - в том, что о состоявшейся сделке печатается в Сенатских объявлениях (179 ст. Нотар. Полож.) Кроме того? от этой степени публичности не ускользает именно совершение акта, потому что сделка считается совершенною только с момента утверждения ее старшим нотариусом.*(2) Наконец, одна из капитальных заслуг Нотариального Положения состоит в провозглашении исключительного права утверждения акта тем именно старшим нотариусом, в округе коего находится имение. В этом состоит первый шаг к усилению гласности совершения акта в том смысле, как понимает его ипотечный строй. Между тем это благое начало до 1866 года было вовсе чуждо нашему Х тому.*(3)
Публичность совершения сделки в той степени, как знало ее наше право до Нотариального Положения 1866 года, т. е. без обязательного ее утверждения по месту нахождения имения, вовсе не является плодом новейшего развития, и была известна уже римскому праву, в его позднейшей эпохе. В сборнике императорских конституций, носящем название Кодекса Юстиниана, содержится указ императора Льва, жившего в V веке (за 50 лет до Юстиниана) относительно значения судебных и нотариальных сделок (L. 11 С. 8, 18). Установляется предпочтение и старшинство удовлетворения таких документов, которые совершены публично (т. е. в суде), хотя бы день совершения такой сделки был позднейший против других домашних актов. Наравне с судебными сделками конкурируют те, которые установленным образом совершены (вроде нотариальных актов), и они именуются квазипубличными. Дальше этого римское право, в самых позднейших его стадиях, уже не пошло. "Публичные'" и "квазипубличные" (т. е. судебные и нотариальные сделки поощряются. Они ведут к удовлетворению предпочтительно перед домашними актами, даже раньше совершенными. Но состоялся ли торжественный обряд публичности по местонахождению имущества, или в другом округе, это вовсе не входит в расчет. Более 1000 лет должно было пройти над миром, пока не вошло и это начало в основание опубликования земельных актов. Эта позднейшая идея обязательного внесения ипотек в публичные книги по местонахождение имения - развилась из партикулярной жизни мелких государственных единиц и городов Германии, т. е. из обычаев и местных статутов. По всей вероятности, сначала не сознавалось теоретически, какие громадные преимущества дает начало местной записи для гласности земельного владения; а просто на практике, такое ограничение записи одним единственным округом могло явиться последствием того, что упомянутые местные статуты распространялись на весьма тесные территории, в которых не было выбора между многими судами или местами опубликования сделок. Тут факт предшествовал теории. Если же и были попытки теоретического обсуждения, то они могли только тормозить самобытное творчество статутного права, так как вся теория прошлых веков основывалась на римском праве. Принципиальное признание единственной записи по местонахождению имущества появляется сравнительно поздно и делается предметом законодательных указаний в начале XVIII века. Мы увидим ниже, как оно положительно установлено в 1722 году прусским "Ипотечным и Конкурсным Уставом", Почти в те же годы - это начало признано в Курляндии "Комиссориальными решениями" 1717 года, в которых предписывается, совершение сделок отчуждения и залога имений "не иначе как в суде того округа, где имения находятся".*(4)
На этих двух началах, т. е. публичном совершении акта и обязательном утверждении по местонахождению) имущества - развитие ипотечного дела задержалось надолго. В значительной части Европы существующие системы сводятся еще до сего времени к тем же двум началам, к которым, в конечном результате, сводятся и все другие системы, с тою лишь разницею, что в них вотчинная книга еще присоединяется к этим основаниям. В нашем крепостном отделении хранятся акты ипотечной регистрации Газенпонтского обергауптманства, начиная с 1717 года. Эта дата, вероятно, состоит в непосредственной связи с годом издания вышеуказанного Комиссориального решения 1717 года. Несколько раньше начинается серия городских актов (Либава с 1696 г., Гробин с 1698 г.).*(5) Из обозрения этих актов вы легко можете сообразить, в чем состоял обряд публичного совершения. Список сделки оставляется при делах суда; это есть так называемая ингроссация или интабуляция. "Ingrossatio" - называли в средних веках вообще писание начисто крупными буквами- "grossa"; ''intabulatio'' - было внесение в акты суда. Вслед за внесением сделки, возвращался просителю документ с надписью, удостоверяющею корроборацию, или укрепление сделки. Сначала идея укрепления или корроборации проглядывает вовсе не ясно. У дел судебных являются акты; у тех же дел пишется протокол о драках, происшествиях, с подробными показаниями очевидцев. Те и другие события так малочисленны, что из всей этой совокупности бумаг составляются в начале века тонкие ежегодные книги.
Длинная серия томов этих актов - обнаруживает полный застой системы за сто с лишнем лет. Не раньше 820 года появляются в Курляндии первые реестры крепостных дел. Однако до судебной реформы ведение этой книги имело почти характер частный, якобы Вспомогательные справки для разыскания актов; во всяком случае, отсутствовала достаточная законная санкция, чтобы признать переход к системе "грундбуха", состоявшимся событием. Только с 9 июля 1889 года появляется система, в которой мы впоследствии укажем признаки, роднящие ее с группой вотчинной книги. Но об этом впереди. В настоящее время, ипотека без вотчинной книги продолжает существовать в разнообразных видах, в целом ряде систем, из коих мы укажем только на "залоговую книгу" (Pfandbuch) в Королевствах Баварском и Вюртембертском, в рыцарских имениях и насдедственно-арендных участках монастырских земель Мекленбурга, а также в Веймара, Шварцбург-Рудольштадте и в бывшем Герцогстве Лауенбургском. К системам без вотчинной книги мы должны также причислить особый порядок, известный в некоторых кантонах немецкой Швейцарии и под названием "Fertigung". Наконец, сюда же следует присоединить, хотя со значительными особенностями и французскую ипотеку. Слово "fertigen" значит "оканчивать" довершать". Таким образом, "Fertigungssystem" можно перевести через - "порядок довершения сделок при участии общественной власти". Эта система любопытна тем, что она выражает в себе самое широкое вмешательство власти в интересы договаривающихся сторон, - такую степень ограничения их свободы действий, которую едва ли так полно выразило даже проникнутое принципом государственной легальности прусское законодательство прошлого века. "Доверительная система" (Fertigungssystem) существует в кантонах Бернсом, Люцернском, Ааргауском, Цюрихском, Шафгаузенском, Цугском, С.-Галленском, Аппенцельском, Тургауском, БазельЛандском, Урийском, Гларусском, Обвальденском и Нидвальденском. Оригинальную картину представляет этот порядок, например в Сан-Галлене, по закону об отчуждении недвижимости от 28 апреля 1842 г. и по ипотечному закону от 26 января 1832 г. Желающие продать недвижимость обязательно начинают с того, что обращаются к общинному письмоводителю (Gemeindeschreiber) для занесения в особый протокол проекта продажи (так называемой "Strazze").. При этом предмета продажи записывается не иначе, как с подробным описанием положения, границ, страховой оценки, лежащих на нем долгов, поземельных рент, повинностей, сервитутом, тяжб и т. п. Неправильное указание цены или недоплаченных платежей влечет за собою уголовные последствия. Этот проект представляется общинному совету (Gemeinderath), который его подвергает,, довершению" (Fertigung), т. е. утверждение. Этот обряд происходит не раньше истечения положенного срока, после составления проекта, причем совершению такого обряда могут своевременным протестом воспрепятствовать даже третьи лица. При этом помимо инициативы заинтересованных лиц, общинный совет отказывает в утверждении и, если он узнает; что в акте неверно указаны данные относительно предмета продажи. При составлении закладных, дело происходит еще сложнее, так как общинный старшина (Gemeindeammann) обязан на месте составить подробное и тщательно проверенное описание закладываемого имения, его размеров, доходности, долгов, обремененный; при этом члены общинного совета составляют присяжную оценку земли и строений. Затем все эти материалы предлагаются на обсуждение общинного совета, который вызывает в заседание должника, усовещает его - не уклоняться от истины в своих показаниях, затем подвергает все добытые сведения дополнительной проверке. Только по достижению такой достоверности, добытой путем целого следствия, общинный совет дает акту залога его окончательную санкцию. Но вмешательство общинной власти идет так далеко, что выдача закладной кредитору воспрещается, пока он не докажет уплаты денег. Здесь закон не доверяет сторонам и обязывает общинный совет убедиться воочию, что сделка не (фиктивна и деньги действительно должником получены. Все эти положения носят, по-видимому, на себе отпечаток весьма древнего общественного строя. Такая широкая инициатива общины не вытекает из потребностей кредита и с принципом неограниченной частной собственности она едва ли примирима. В ней, вероятно, выражается переживание общинных форм давно минувшей эпохи, и в таких обрядах община явно выступает, как ограждающая какие-то свои собственные права, уцелевшие в наше время на имуществе частных лиц. С этой точки зрения, мы воздержимся от всякого приравнения этой инициативы общины тому вмешательству в оценку достоинства сделок, которое в законодательстве Фридриха Великого возлагается на прусских чиновников, на основании принципа легалитена. При внешнем их сходстве, эти два вида вмешательства власти не имеют ничего общего. В инициативе швейцарской общины к проверке действий собственника - доходит до нас эхо седой старины, поглядывает обломок какого-то исчезнувшего и веками заглохшего быта. В легальном же вмешательстве прусского чиновника, мы узнаем создание ХVIII века, той именно его части, когда идеи французской революции до своего разгара еще не дошли, и когда мысль просвещенного абсолютизма казалась последним словом искусства царей заботиться о счастье и благе своих подданных. Фридрих Великий, Иосиф II и Екатерина - вот те имена, при упоминании которых идея легальности в гражданском обороте получает особенный смысл. Их время ее породило.

Вторая лекция
(Прочтенная 3 февраля 1891 года)

_ 8. Французская система "прописи и записи". - Понятие транскрипции и инскрипции. - Указание сделок того и другого порядка укрупнения
_ 8. Французский ипотечный порядок именуется системой "Прописи и Записи" (transcription et inscription, потому что известные сделки, по этой системе прописываются сполна, а другие сделки "записываются вкратце!". Мы переводим слово "transcrire" через слово "прописывать" на том основании, что в деловом языке "писать прописью" равносильно выражение) писать подробно, без пропусков или сокращений. Затем "inscrire" мы предлагаем выразить словом записывать", потому что "записка" обыкновенно означает сокращенное писание чего-то более объемистого.
Итак, transcription есть "подробная пропись", a inscription значит "сокращенная запись". Эти термины неуловимо сходятся и сближаются, как во французском подлиннике, так и в переводе. В немецких учебниках я даже не встречал попыток их перевести. Затем у некоторых даже серьезных авторов, очевидно знающих свой предмета, как немцев, так и русских, вы можете найти употребление этих двух слов - одного за другого. Постараемся уловить эти понятия настолько прочно, чтобы они для вас не оставались туманными.
Транскрипция или пропись - буквально тоже, что ингроссация. Это - дословное прописание в книгу всего текста сделки с тем, что в книге окажется уже не простая копия, а подлинник или один из подлинников. Когда наш нотариус прописывает в свою актовую книгу духовную, купчую или закладную, то он совершает ни что иное, как транскрипцию сделки. Инскрипция, или сокращенная запись напротив уже не, воспроизводит сделки и дубликата не создает. Она представляет вам только сокращенное указание того, что содержится в акт и где его искать. Для инскрипции существует не книга, а реестр; подобно тому, как у наших нотариусов полные тексты заносятся в актовую книгу, а краткие указания в нотариальный реестр. Это узкое противоположение книги и реестра, вполне соответствующей транскрипции (прописи) с одной стороны и ингроссации (записи) с другой стороны, я считаю весьма удачным; оно принадлежит нашему нотариальному положению. Мы будем его придерживаться, несмотря на сбивчивую терминологию французских учебников, склонных к тому, чтобы все упомянутые книги называть реестрами. Итак, вот исходная точка. Французский порядок противополагает транскрипцию (иначе говоря, прописывание сполна известных сделок в книгу) - ннскрипции, (т. е. сокращенному записыванию других сделок в реестр). Затем существует слово "conserver", которое означает "вносить в ипотечные книги" и обнимает оба понятия транскрипции и инскрипции.
Спрашивается, на чем основана противоположность тех и других сделок, какие из них прописываются в книгу транскрипции, и какие записываются в реестр инскрипции?
Закон 23 марта 1855 г. указывает те акты, которые подлежат транскрипции (полной прописи). Это ней сделки, служащие способом приобретения недвижимости.
Таковыми являются:
а) все сделки между живыми, переносящие право недвижимой собственности или другое вещное право, могущее быть предметом залога. Сюда относятся: продажа, мена, дача вместо платежа, вложение имения в товарищество, дарение и т. п., когда эти сделки имеют предметом недвижимость.
Этот закон не требует транскрипции судебного определения, коим окончательно отчуждается участок из частного владения на общественную или государственную пользу, по закону о публичной экспроприации от 3 мая 1841 г. Между тем этот последний закон предлагал транскрипцию, как меру административно обязательную, не касаясь гражданских ее последствий. Во Франции, вместо наших комиссий, оценивающих размер вознаграждения общественного по 582 ст. Х т. I ч. - те же обязанности возлагаются на суд, который приступает к производству по предложению прокурора.
Французский закон считает также вовсе излишним прописывать в транскрипцию сделки, отчуждающие имущество по случаю смерти, так как "факт смерти считается, будто общеизвестным и уже придает этим сделкам некоторую публичность". Едва ли приходится останавливаться на несостоятельности этого основания, могущего иметь значение только в пределах тесного, местного оборота, в маленькой общине, где все знают и помнят дела каждого, а не в большом государстве, где местный землевладелец может вовсе не жить в данной местности и даже ни разу в ней не являться.
б) Все сделки, учреждающие заставное владение (antichrese), сервитуты, право пользования или жилья (usage, habitation), т. е. ряд вещных прав не могущих быть предметом залога - тоже вносятся в транскрипцию. Также вносятся по закону 1855 г. и арендные договоры на срок свыше 18 лет. Итак, приобретение прав собственности, владения, пользования и пользовладения (узуфрукта) вносится в транскрипцию. Некоторые из этих прав имеют характер самостоятельный, т. е. могут быть в отдельности отчуждаемы, а потому и закладываемы. Другие из них лишены такой самостоятельности. Самостоятельными французское право считает право собственности и право пользования (узуфрукт). Несамостоятельными и не могущими быть отдельно продаваемы или закладываемы - считаются заставное владение, сервитуты, право пользования и право жилья.*(6)
Словом, в транскрипцию прописывается правооснование того, в чьих руках и обладании находится имущество, и кто является его хозяином на каких бы то ни было основаниях. Таким образом, из транскрипции исключаются все сделки, хотя бы вещного свойства, но создающие права для лиц посторонних, не имеющих никакого соприкосновения с имуществом. Между тем опубликование некоторых из них столь же важно для потребностей кредита, как и знание того, в чьих руках состоит имущество: эти сделки суть ипотеки и привилегии, т. е. сделки обременяющие и обесценивающие имущество. Раз они исключены из транскрипции, потребность их опубликования привела к тому, что для них изобретена другая, более сокращенная запись, вносящая их в реестр инскрипций. Акты, установляющие ипотеку или привилегию никуда полностью не прописываются, как мы видели относительно купчих и т. п. сделок, а лишь сокращенно записываются, с отметкой сторон, суммы и завоженного или обремененного имущества.

_ 9. Отсталость этой системы от потребностей современного кредита Пороки транскрипции: ограниченный круг ее сделок и недостаточное влияние ее на юридическую силу сделок. Значение закона 23 марта 1855 года. Германское происхождение транскрипции.
_ 9. Французская ипотечная система считается отсталою и неудовлетворяющей потребностям кредита. Ей ставят в упрек недостаток гласности", вследствие которого "обеспечение кредита остается гадательным и условным''. Дело в том, что кредитор или приобретатель не имеет возможности знать по ипотечным книгам и реестрам, какому риску он подвергает затраченные деньги. Этот недостаток гласности происходит оттого, что могут быть случаи, когда собственником оказывается вовсе не то лицо, которое значится в книгах. Могут быть случаи, когда первое удовлетворение из проданного имущества должен получить вовсе не тот кредитор, который известен из реестров.
Перейдем к более полному рассмотрению этих недостатков.
А) Недостаток гласности, состоящий в связи с пороками транскрипции.
Правила, касающиеся транскрипции представляют два существенных недостатка: они вредным образом суживают круг тех сделок, которые подвергаются транскрипции, оставляя вне всякой отмастки в книгах и реестрах такие сделки, которые в высшей степени важны и требовали бы оглашения. Затем юридические последствия внесения или не внесения в транскрипцию не достаточно развиты, вследствие чего между внесенными и не внесенными сделками нет очень заметной разницы.
I. Относительно первого порока мы напомним, что самый лучший и позднейший Закон 23 марта 1855 года не пошел дальше того круга сделок, которые заключены между живыми и создают перенесение владельческих прав. Мы видели уже, что этим определением исключаются все переходы по случаю смерти. Кроме того, "не подлежат явке в книгах изменения в праве собственности, совершаемые на основании административных актов. Еще более важно то последствие, которое выводится из ограничения одним перенесением прав: вследствие этого исключаются из транскрипции раздельные акты, которыми совладелицы ни на кого не переносят права, а только между собою распределяют общее имущество, и вообще исключаются из транскрипции все судебные решения, признающие отношение бывшее до того в споре. Прописываются только те судебные решения, которые создают перенесение права собственности или подобных прав. Это, в сущности, - едва уловимая для не юриста тонкость. Так, например, если решением признана действительность домашнего акта, установляющего перенесение права собственности, то такое решение подлежит транскрипции. Если же решением признана недействительность какого-либо акта, прописанного раньше в ипотечных книгах, то оно не подлежит транскрипции, потому что перенесения не создает.
II. Юридические последствия, сопровождающие внесение акта в транскрипцию состоят в том, что внесенный акт получает общее свойство обязательности для третьих лиц. Если бы наряду с этим, закон провозгласил полную необязательность ненаписанных актов для третьих лиц, то это правило имело бы вполне достаточную санкцию, и можно было бы коротко и ясно принять такую формулу, что внесенный акт дает вещное право; не внесенный же акт - создает только личное обязательство". Но этой простоты и ясности французское законодательство не знает. Свойство права вещного получается через сделку, внесенную в транскрипцию; между тем это свойство приобретается и простою сделкою, не внесенною в транскрипцию. Стало быть, не в этом следует искать различие. Сделка, установившая переход права собственности, пока она не занесена в транскрипцию, обязательна для некоторых третьих лиц, но не для всех. Со дня внесения она становится обязательной для всех третьих лиц.
Таким образом, закон 23 марта 1855 года все-таки значительно увеличил силу транскрипции. По Кодексу (т. е. с 29 марта 1804 г. для раздела об ипотеках) действовало такое начало, по которому приобретатель имения мог, не заботясь вовсе о транскрипции, проявлять свое право собственности всеми законными средствами против всякого третьего лица без изъятия. Так, например, если бы вотчинник продал одно имение двум липцам, то первый приобретатель имел бы преимущество даже в том случае, если бы второй приобретатель один позаботился о прописке своего правооснования в транскрипцию. Это выводится из ст. 2182 Гр. код., в которой сказано: "Продавец передает приобретателю собственность или иные права на проданную вещь лишь в той мере, в какой он сам их имел".
Со времени Закона 1855 года, сделка, не прописанная в транскрипцию уже не обязательна для тех кредиторов или приобретателей, которые прописали в транскрипцию свои правооснования от последнего или предыдущего владельца. Таким образом, французский законодатель, в сознании того, насколько вредно отзывалось на условиях кредита непрописанность могущих быть скрытыми действительных приобретателей недвижимости, сделал усилие к тому, чтобы от неожиданности необъявленных отчуждений не терпели хотя бы те лица, которые свои же права основали на ипотечных книгах. Но этим и ограничилась реформа. Кто сам не прописал своего правооснования, тот не вправе ожидать от французского закона ограждения против обманчивости ипотечной регистрации. Bcе кредиторы продавца по домашним сделкам (chirographaires), преемники его, не основывающие своих прав на ипотечных книгах, наконец, вся масса посторонних лиц, не заключивших с ним какого-либо договора, - лишены всякого права отговариваться от последствий непрописанной сделки. Для них, т. е. для большинства третьих лиц, недостаток транскрипции не существует и не внесенная сделка переносит на приобретателя право вещное без ограничения его свойств, как было при действии Кодекса до 1855 года. Эти недостатки французского права так чувствительны, что они достаточно объясняют отрицательное отношение к такому порядку и даже к самой реформе 1855 года со стороны немецких писателей, которые отмечают преувеличенный восторг, с коим "Troplong" и другие французские юристы приветствовали этот незначительный прогресс. Нельзя не признать прискорбной узости и заблуждения в тех мнениях некоторых французских мыслителей, которые сопротивляются воцарению гласности, ради сохранения национальных традиций и смотрят на принцип гласности, как на правило скорее пригодное для Германии в виду ее остатков феодализма, наконец, опасаются, что обязательное оглашение перехода собственности было бы разрушением начал французского кодекса". Такое оберегание национальной косности от заимствования германских институтов тем менее основательно, что даже наличные приобретения ипотечной системы уже возникли на французской почве под влиянием германских заимствований. Относительно, например Закона 1855 года, нельзя упустить из виду, что он появился в царствование Наполеона III через три года после введения во Франции первых обществ поземельного кредита, заимствованных из Германии, по закону 28 февраля 1852 года). Независимо от сего, если возвратиться к более древнему времени, предшествовавшему изданию Кодекса, то оказывается, что самая транскрипция, по всей вероятности, германского происхождения; так как она сначала появляется в Законе 1 ноября 1798 года, (11 брюмера, года VII), позаимствовавшем свои начала из обычаев северных провинций (pays de nantissement). Там действовал еще со времени нидерландскаго владычества обычай судебной инвеституры приобретателя, вследствие торжественного объявления со стороны продавца, в присутствии суда, что он от своих прав отказывается. Оно назывались: "mvestitura alloclialis." Этот порядок германского происхождения и напоминает древний институт "Auflassuug," игравший не малую роль в развитии ипотечных систем Германии -).

_ 10. Пороки инскрипции: сохранение легальных и генеральных ипотек в пользу подопечных лиц и замужних женщин. Отношение к ним Закона 23 марта 1855 года.
_ 10. Б) Недостаток гласности, состоящий в связи с пороками инскрипции.
Эти пороки далеко не так чувствительны, как предыдущие, уже потому, что запись является здесь правилом, а освобождение от нее исключением. Здесь прямо провозглашено общее начало между кредиторами, ипотека (как законная и судебная, так. и договорная) получает старшинство лишь со дня записи." (ст. 2134 Гражд. код.) Исключение допускается только в отношении двух видов законной ипотеки, которые получают силу независимо от всякой записи, именно:
а) ипотека несовершеннолетних и лиц, состоящих под законным прещением, на недвижимом имуществе опекуна - со дня принятия опеки и
б) ипотека замужних женщин, в обеспечение приданого и брачных договоров, на недвижимом имуществе мужа - со дня заключения брака. При этом ни в каком случае эти законные ипотеки не могут вредить ранее приобретенным правам третьих лиц (ст. 2135 Гражд. код.).
Таким образом, вытекающая из гласности гарантии для кредита присваиваются всем ипотекам, кроме упомянутых двух видов законной ипотеки. Но даже из числа подвергающихся обязательной записи, одни только договорные ипотеки подчиняются вытекающему из требований гласности - началу специальности. Это значит, что договорные ипотеки не только, как и все другие, пользуются старшинством лишь со дня их инскрипции; но кроме того, им в особенности присвоено исключительное удовлетворение из специально указанных недвижимостей, и они не могут лежать на неопределенной массе имуществ. В этом ограничении создается особенная ясность, предостережение против легкомысленного закладывания совокупности имений без достаточной оценки этого действия, и упрощается процедура размещения кредиторов в случае взыскного производства, Затем уже вне договорной ипотеки, эти начала теряются. Наиболее шатким является начало специальности. Оно не проведено ни в судебной, ни в легальной ипотеке. Легальная ипотека во всех ее видах, а именно: замужних женщин на имуществе мужей, несовершеннолетних и недееспособных на имуществе опекунов, ипотека казны, коммун и общественных учреждений на имуществе сборщиков и управителей (ст. 2121 Гражд. код.) - все эти виды законной ипотеки имеют свойство генеральности, обременяя "все наличные и впредь могущие быть приобретаемы имущества должника". Тоже свойство общности принадлежит и остальным легальным ипотекам, упомянутым в разных местах кодексов, как, например, законной ипотек легатариев против наследственной массы (ст. 1017 Гр. код.) и законной ипотеке кредиторов несостоятельного должника, запись коей лежит на обязанности конкурсных попечителей или кураторов (ст. 490 Торгов. код.).- Судебная ипотека имеет тот же характер общности на всем наличном и будущем имуществе ответчика (ст. 2123 Гражд. код.).
Отступая наконец, и от начала обязательной инскрипции и в отношении двух главных видов законной ипотеки (в пользу замужней женщины и подопечных лиц), французский законодатель прибегнул к системе паллиативных средств, стараясь побудить к объявлению этих ипотек в инскрипцию; возлагая эту обязанность на мужей и опекунов, предоставляя те же права инициативы местной прокуратуры, родственникам и даже друзьям заинтересованной стороны (ст. 2136, 2138 и 2139 Гр. код.). Kpoме того, Закон 23 марта 1855 года и в этом отношении сделал шаг к достижению большей гласности, поражая самую действительность этих принципиально освобожденных от инскрипции ипотек в том случае, когда последовала кончина подопечного или замужней женщины, прекращение опеки -достижением совершеннолетия подопечным, или выходом его из загонного прещения, наконец, овдовение замужней женщины, притом, - если, не смотря на прекращение опеки или брака, оберегаемая ипотека в течение одного года не будет внесена в инскрипцию. В случае внесения до истечения годичного срока, запись сохраняет силу ипотеки, считая таковую с начала возникновения брака или опеки. При внесении после истечения годичного срока, такая запись придает легальной ипотеке старшинство только со дня инскрипции. Наконец, в случае передачи (цессии) ипотеки замужней женщины, она по Закону 1855 года сохраняет полную силу только при оглашении ее через запись, так как мотив защиты недееспособной личности негласной ипотекой теряет всякий смысл, как только она передана постороннему лицу.
В дополнение к этим положениям, можно указать на главу сочинения Сопора,*(7) в которой удачно изложены общие соображения о недостатках существования скрытых и генеральных ипотек французского права и остзейских законов до Судебной реформы 1889 года.

_ 11. Личные указатели, дающие возможность разыскать сделку. - Неудобство личной регистрации сделок, создающих вещное право. - Форма указателей. - Алфавиты. - Сложность справок. - Десятилетняя давность для ипотек. - Возобновление их записи
_ 11. До сих пор, говоря о явности или скрытности актов, мы предполагали опубликование в указанной форме; внесением - в транскрипцию всех актов приобретения, - в инскрипцию же всех залоговых сделок. Но для действительной явности актов, такого внесения еще мало. Необходимо свести все внесенные сделки в такую систему, которая дозволила бы найти необходимый акт в данное время, когда в нем нуждаются. В книгах для транскрипции и в реестрах для инскрипции сделки накопляются в порядке случайном и по времени их поступления. По этому при большом накоплении сделок, в них разобраться не легко. Есть ипотечные отделения, в которых число томов каждого рода сделок превышает триста. Если считать, по некоторым приблизительным данным, что один том транскрипции может содержать около 100 актов, а один том инскрипций около 250, то окажется, что в любом ипотечном учреждении крупного центра, действующем со времени французской революции, могут лежать свыше 100 тысяч сделок, среди которых непосредственное осведомление конечно невозможно.
В жизни потребность осведомления среди этого необъятного материала возникает в двух формах: или по случаю данного лица, или относительно данного недвижимого имения. Отсюда ясно, что указатель, могущий служить ключом к раскрытию всей системы и средством наведения справок, должен состоять или в сведении всех сделок к названиям собственников недвижимостей, или в группировка их по названиям или указаниям существующих в данной местности имений. Мы увидим в последствии, как система грундбуха, именно прусское законодательство дало в этом отношении перевес перечню всех наличных имений и непосредственно свело массу существующих сделок к одной единице - недвижимому имуществу. Там вся ипотечная организация сводится к вотчинной книге, или грундбуху.
Французское законодательство приняло совершенно иное связующее начало, именно - названия всех собственников и залогодателей, располагавших имуществом в опубликованных сделках. Французский Закон 21 вентоза года VII (11 марта 1799 г.), положив в основание своей регистрации личное, а не вещное начало, обязало ипотечных хранителей (соnservateurs) завести особый указатель личных счетов, (repertoire) в котором каждый землевладелец имеет свою страницу, именуемую его личным счетом ("compte courant ouvert au proprietaire ou greve d'inscriptions").*(8)
Ha каждой такой странице имеется особый номер, присвоенный данному счету. На левой стороне числятся все транскрипции, касающиеся данного лица, как его приобретения, так и его отчуждения. На правой стороне - все инскрипции обременяющие его имения ипотеками, а также все погашения. Каждое указание заносится сокращенно, по возможности одним словом, ссылкою, номером книги сделок и т. п.
Для отыскания всех счетов, касающихся данных лиц, служат вспомогательные алфавитные таблицы, по фамилиям собственников. На них мы не задержимся, так как выдающихся особенностей здесь нить.
Личная основа главного указателя ипотечной системы явно противоречит вещному характеру тех прав, ради регистрации которых существует все учреждение. Увеличивая шансы возможных пропусков и ошибок, когда состояние имения приходится складывать из всех счетов его последовательных владельцев, такая система немало содействует ослаблению вещного начала, и в ней справедливо усматривают один из крупных недостатков французской ипотеки. Такая личная основа отзывается на всей деятельности ипотечного учреждения и всюду дает себя чувствовать, осложняя справки, как только требуются сведения не к лицу, а к имуществу относящиеся, например - кредитное или залоговое свидетельство. Практика различаете свидетельства того и другого вида, называя первые индивидуальными, а вторые - транкриптивными, т. е. выданными через 2 недели после транскрипции какого-либо отчуждения (по 834 ст. Франц. уст. гр. суд. прежн. ред.). Свидетельства о состоянии имущества не требовались новым приобретателем раньше двух недель, пока не истечет срок записи для скрытых ипотек от предыдущего собственника. Между тем разница невелика между теми и другими свидетельствами. Хотя индивидуальные свидетельства и выдаются на известную личность, желающую удостовериться в том, какие ипотеки за нею числятся, а транскриптивные свидетельства соответствуют запросу об обременениях существующих на известном имении, однако легко, убедиться в том, что транскриптивное свидетельство есть ни что иное, как сложный агрегат индивидуальных свидетельств, и что личное начало лежит в основании обоих.
Такая затруднительность в приведении в известность наличных прав, лежащих на имуществе, подвергает заведующих ипотечными установлениями значительным рискам при выдаче справок. Известная степень недостоверности всегда сопровождает французскую справку, лишенную непосредственной наглядности на имуществе. С этой точки зрения, некоторое облегчение этого риска дает срочность действия ипотеки, сила которой погасает с истечением 10-летней давности (п. 4 ст. 2180 и ст. 2265 Гр. код.), независимо от записи. Право собственника на то, чтобы воспользоваться этой давностью, начинается лишь со дня транскрипции его правооснования. Допущение давности, как способа прекращения ипотек, заимствовано французским законодателем из римского права (L. 7, _ 1 и 2, С. VII, 39). Те же источники послужили основанием 1422 и 1423 ст. III тома Св. мест. узак. Прибалт., с тою, однако, существенной разницей, что прибалтийский закон допускает эту давность только в отношении неингроссированных ипотек, устраненных судебной реформой; вследствие чего внесенная у нас в крепостные книги ипотека должна почитаться вечной. Это различие по вопросу о давности еще раз подтверждает высказанное соображение, насколько французское право склонно придавать записи чисто формальное значение, не защищая записанных сделок от общих условий прекращения юридических отношений. Для ограждения своего права дальше истекающего срока давности, ипотечный кредитор имеет возможность заблаговременно озаботиться о возобновлена записи, с каковой новой инскрипции начитается опять 10-летний срок (ст. 2154 Гр. код.).

_ 12. Распространение и изменение этой системы вне Франции. - Бельгия, Прирейнский край, Французская Швейцария. Стремление к удобствам вотчинной книги. Женевский кадастр 1841 года. Реформа в кантоне Во в 1882 г. - Заключение
_ 12. Временное владычество Франции во время Наполеоновских войн распространило французскую ипотечную систему за пределы Франции. Она принята была одновременно с введением Гражданского кодекса во французских кантонах Швейцарии, в Прирейнских областях Германии и в Бельгии. Но затем, когда французское владычество миновало, в каждой из этих стран началось самостоятельное развитие права, вследствие которого вся система подверглась коренным видоизменениям. Бельгия не замедлила отделиться от негласных легальных ипотек, "подчинив их принципам гласности и специальности". Весьма значительные улучшения созданы отдельными законодательствами французской Швейцарии. Женева - Законами 28 июня 1820 г. и 12 марта 1821 г. - значительно расширила круг сделок, подлежащих транскрипции и установила важное начало, что переход права собственности обязателен для третьих лиц не со дня заключения договора, а со дня транскрипции. Судебная ипотека отменена в Женеве по Закону 6 января 1861 года, а легальные ипотеки, безусловно, подчинены началам гласности и специальности 12 сентября 1868 года. Но затем самым оригинальным из реформаторских стремлений французской Швейцарии является постепенное приближение к выгодам системы грундбуха, не выходя из унаследованной французской системы. Это достигается путем особого механизма - соединения ипотечного устройства с кадастром.
Слово кадастр (от итальянского: "catastro", - средневекового слова: "capitastrum") означало первоначально податную книгу, именно список тех предметов ("capita"), на которые падал прямой налог. Отсюда развилось понятие такого учреждения, где сосредоточены все сведения, необходимые для правильного взимания налога на недвижимое имущество. Кроме статистических данных и таблиц, здесь в особенности хранятся планы всех недвижимостей; с этой точки зрения, кадастралыное учреждение имеет характер фискальный, статистический и межевой. Возрастающая потребность сосредоточить ипотечные данные на определенных имуществах, влияние германских юридических идей и, наконец, непосредственный пример специальных законов Гессена в 1830 году и Голландии в 1838 году привели к замечательно полному законодательству Женевы по кадастральному устройству, основанному на законе 1841 года и на дополнительном Уставе 14 октября 1844 года, в которых кадастр выступает уже с главными свойствами вотчинного учреждения, принося с собой все благодатные свойства грундбуха, хотя отдельно и параллельно, наряду с ипотекой. В то время, когда появились эти законы, они далее опередили на 30 лет развитие прусского законодательства, в котором органическая связь ипотечного строя с межевым кадастром явилась только в 1872 году, с изданием нового ипотечного устава. Первым принципом Женевского кадастра является, если можно так выразиться, начало геометрического или межевого тождества. Вся организация ведется к тому, чтобы ни одна сделка не совершалась без полной уверенности в соответствии ее предположенного предмета с натурой. Ради этого, вся территория данной общины предварительно подвергается межеванию и разбитию на неизменные клетки. Каждой клетке присваивается правительством - раз навсегда неотъемлемый номер. Ради упрощения и ускорения главной намеченной цели, т. е. урегулирования землевладения для целей гражданского права, Женевский кадастр освободился от фискальных целей французского кадастра и вовсе отказался от описания угодий, отличия полевых культур и посевов. Эти крайне неустойчивые экономические признаки приводили французский кадастр к чрезмерному дроблению участков, а также ставили почти не выполнимую задачу - следить, не отставая, за постоянными колебаниями в натуре, создавая неудержимо возрастающий разлад между планами и натурой. Но, отказавшись от более широких административных целей, необходимо было строже отнестись к вотчинной его стороне и значению,,Женевский кадастр, говорит один из его авторов, Simon Delapalud, создавая цивилизованные последствия, должен был приступить к проверке планов с несравненно большею строгостью, нежели французский кадастр, главная цель которого состояла в определении основания для налогов". Состоявшееся межевание сопровождалось приведением в известность всех наличных правооснований. При введении кадастра, Женевские землемеры определяли межу в натуре, составляли планы и разграничивали каждую клетку. Затем право основания и акты владения принимались к рассмотрению особыми посредниками ("prud'hommes"), коим дана была власть сокращенного разращения споров; при этом, лицам не желавшим подчиняться - предоставлялось обращаться к исковому порядку, для доказательства своих прав. Достигнутое таким путем описание и признание наличного состояния вотчинных прав получило обязательную силу, пока противное не будет доказано. Кадастр установляет презумпцию закономерности владения, хотя ни в каком случае не покрывает собою незаконности владения, коль скоро таковая может быть доказана.
Таким образом, лицо, основывающее свое владение на кадастре, может рассчитывать на защиту своих прав против всякого спора, не основанного на закономерном акте (titre regulier de propriete) или на давностном владении. Последствием такой презумпции, в которой появляется уже то, что мы дальние изучим в отделе о достоверности грундбуха, является крайняя редкость иска о восстановлении нарушенного владения. Наконец, укрепление связи кадастра с закономерностью владения обеспечено тем, что не один переход собственности не может быть отмечен по кадастр, пока титул нового владения, т. е. акт перехода собственности не будет внесен предварительно в ипотечную транскрипцию.
Кантон Во также отрешился от французских традиций в своем выдающемся Законе 20 января 1882 года, которым признано, что окончательный переход вещных прав на недвижимость может быть совершен только через запись. Вообще эта новая организация совершенно переходит уже к системе грундбуха. В Эльзас Лотарингии действует поныне французский ипотечный строй с видоизменениями 1855 года включительно.
В заключение следует отметить тот факт, что французская ипотечная система, очевидно, пользуется все более понижающимися симпатиями среди тех народов, которые испробовали ее у себя на практике. Стремления к ее усовершенствованию не встречаются со значительными затруднениями, пока цель достигается одним лишь расширением круга сделок, подлежащих опубликованию или требованием гласности и принудительной записи для всех ипотек. Гораздо труднее оказывается переход к такой системе книг, в которой наглядно получалось бы юридическое состояние каждого имения. Весьма сложные предварительные работы, необходимые для первоначального заведения грундбуха, способны охладить даже решительных реформаторов. К тому присоединяются опасения такого рода, что вотчинные книги трудно применяются в таких странах, где собственность, как во Франции, дошла до крайнего раздробления и значительной подвижности. Если, не смотря на эти затруднения, целый ряд государств решились отправиться с исходной точки французского Гражданского Кодекса и предпринять этот трудный путь, а затем с замечательным успехом и единодушием приблизились к системе вотчинной книги, то это служит лучшим доказательством того, что французская ипотечная система не имеет будущности и может быть, рассмотрена лишь с той точки зрения, как мы это сделали, как одна из менее совершенных ступеней развития, предшествующих появлению грундбуха.

Третья лекция
(Прочтенная 10 февраля 1891 года).

_ 13. Влияние неподвижимости и обширности землевладения на возникновение грундбуха. - Развитие его начал в Германии с XVII столетия. - Указ Фридриха I от 28 сентября 1693 года. Ипотечный и Конкурсный устав 1722 года и начало записи по местонахоэждению имения. Первые формуляры вотчинной книги. - Конкурсные правила 3 апреля 1748 г. - Ипотечный устав 4 августа 1750 г.
_ 13. История вотчинной регистрации отметила факт, неоднократно служивший исходным аргументом противников грундбуха, именно, что для него благоприятную почву представляют страны с крупным и неподвижным землевладением. Защищая мнимые выгоды своей системы, французские юристы отделывались от обязательности следовать германским началам тем, что видели в них отражение феодального земельного строя. Доля правды в этом взгляде состоит в том, что родиной грундбуха является Пруссия, и что подобные ему формы возникли в других соседних немецких землях, т. е. в таких странах, где идеи всеобщего равенства весьма поздно пробили себе дорогу, где отмена крепостного права последовала лишь в начале XIX столетия, и где сравнительно недавно начали действовать социально-юридические факторы, неминуемо приводящие к дроблению землевладения. Государство, в котором еще не пошатнулся земельный строй, могущий быть, охарактеризован названием "помещичьего строя", имеет постоянную, готовую единицу, к которой нетрудно свести земельную запись: понятие имения представляется настолько ясным; предмет его охватывает настолько крупную часть не только поверхности земли, но и соединенных с нею разнообразных отношений местного населения; притом эта единица представляет из себя такое постоянное, почти не колеблющееся мерило, что естественно должна родиться среди такого государственного строя мысль - приурочить все сделки и их регистрацию к руководящему началу "обособленного имения."
Осуществление этой мысли содержится в системе прусского грундбуха, развитие которого, как института именно национального, шло параллельно с первых шагов прусской государственности до наших дней,
Уже в 1693 году (28 сентября) появился указ Фридриха I, который требовал для городов Берлина и Кельна провести регистрацию всех недвижимостей и обязывал - все правооснования владения этими недвижимостями представить к записи, грозя недействительностью этих актов, в случае не внесения. Вместе с тем требовалась обязательная запись всех ипотек, даже законных; так что их старшинство должно было считаться со дня записи, а вещный характер и обязательность для третьих лиц - также лишь с этого дня. Через 2 года, появился еще дополнительный королевский указ, отменивший действие так называемых "квазипубличных залогов " (pignora quasi-publica), коим известная конституция императора Льва (L. 11 С. 8, 18.) придавала силу равную ингроссированным ипотекам.
Несмотря на то, что закон Фридриха I от 28 сентября 1693 года не получил практического осуществления, тем не менее появление этих начал еще в ХVII столетии весьма знаменательно и свидетельствует о том, что прусские законодатели сразу наметили три начала, содержащие в себе все будущее ипотечное развитие: идея грундбуха налицо; остается лишь провести ее на деле. Правооснования к приобретению вещных прав - должны быть признаны со дня записи. Наконец, падение квазипубличных (т. е. формально совершенных, но не опубликованных) сделок является тем неизбежным первым шагом, который должен был предшествовать всякому дальнейшему прогрессу.
Следующий шаг привел с собою прусский "Ипотечный и Конкурсный Устав 1722 года, коим впервые установлено неизвестное римскому праву начало местной записи, т. е. опубликование сделки лишь в судебных книгах того округа, где лежит имение. Мы уже имели случай указать, что год издания этого устава совпадает с Комиссориальным решением 1717 года, установившим тоже начало в Курляндии. Таким образом, в эти годы созрела, по-видимому, одновременно в разных местах, та существенная идея, что наибольшая публичность достигается исключительно местной регистрацией, идея без которой не могло организоваться единство вотчинной книги.
Тот же Устав 1722 впервые установил для записи каждой недвижимости готовый формуляр, содержащий уже все принципы, ныне лежащие в основании прусских земельных книг. На отдельном листе, посвященном одной недвижимости, теснятся графы, с заголовками, в которых последовательно перечисляются: указание имущества и его принадлежности, название собственника и его правооснование, обременения, ипотеки и их погашения Предполагалось, что каждый суд должен завести у себя полную вотчинную книгу для своего округа, с занесением в нее, не дожидаясь никаких заявлений, всех существующих имений. Конечно, это в то время оказалось еще неосуществимым, так как самые большие города и центральные учреждения не имели еще подготовленных чиновников, каковые появились лишь полвека спустя, в царствование Фридриха Великого. Кроме того, самое дело требовало такого громадного труда, который могли накопить только усилия многих поколений.
Целый ряд немаловажных законов свидетельствует о той заботе, которую прусские законодатели обращали на ипотечное дело в течение XVIII века, вплоть до издания Общего Земского Уложения 1794 года. Эти узаконения обнаруживают некоторое колебание в отношении признания юридических последствий записи. Так, например, конкурсные правила 3 апреля 1748 г. (изданные уже при Фридрихе Великом), резко отменяют значение записи для ипотек, которые под этим непременным условием сохраняют свое место (Ш класс по удовлетворению, вместо VII), в случае конкурса. С другой стороны, "Ипотечный Устав," изданный 4 августа 1750 года, (сначала для Силезии, а потом распространенный на остальные части Пруссии), придерживается направления, вредящего развитию ипотечной записи и клонящегося к отрицанию публичной достоверности ипотечных книг. По "Ипотечному Уставу" 1750 г. запись сама по себе не в силах обеспечить окончательные и бесповоротные права за приобретателем, положившим свою веру в ипотечную книгу. Он должен сверх того убедиться в том, что нет никакого юридического порока или сомнения в правооснованиях того лица, которое уже записано в книге и передает ему свои права. Такая обеспеченность против всяких дальнейших споров могла быть только в случае состоявшегося публичного торга, или предшествовавшего вызывного производства с утратой прав не явившихся вступщиков. Это отвращение к признанию материального значения записи самой по себе - носит в себе следы взглядов римского права и объясняется преобладающим влиянием канцлера Фридриха I, романиста Кокцея, в руках которого был начатый труд кодификации прусского гражданского права. Исходя из понятий традиционных и школьных. он относился вовсе недоброжелательно к ипотечным началам и склонен был принизить их до значения простых канцелярских форы, остающихся без влияния на возникновение, изменение или прекращение материальных прав. С точки зрения таких чисто римских начал, в случае покупки, право собственности могло переходить лишь со дня традиции; т. е. с передачею имущества. Современное право склонно, по отношению к этому вопросу, провести резкое различие между движимым и недвижимым имуществом, сохраняя начало традиции для первого, требуя записи для второго. Поэтому, с точки зрения именно современных идей, прусский ипотечный Устав 1750 года, казалось, отступал назад от выраженных уже раньше тем же законодательством начал.

_ 14. История смешения ипотеки с конкурсом. - Римский конкурс и группа сепаратистов. Германская практика: зачисление ипотеки в конкурс. - Пять классов конкурса. - Прусский конкурс в законах 1722 и 1748 года. Следы этих понятий в Русском торговом уставе. - Возвращение новейших законодательств к римским началам - Германский конкурсный устав 1877 г. Русский закон о несостоятельности 9 июля 1889 г. для Прибалтийского края
_ 14. Перед тем, как проследить далее постепенное устранение этих традиционных колебаний и. сомнений, мы должны обратить внимание на то, что целый ряд узаконений XVIII века регулируют ипотеку в связи с конкурсным производством. Мало того, самое значение записи ипотек выразилось в отведении им того или другого класса удовлетворения в конкурсе. Если потерять из виду, что мы здесь на почве исторической, то такое явление может, пожалуй, казаться несообразным с новейшими юридическими понятиями, по которым залогодержатели прямого отношения к вопросам о размещении в конкурсе - вовсе не имеют. Вследствие таких соображений является необходимым указать, в какой тесной исторической связи ипотека находится с конкурсом.
Предметом нашего рассмотрения служит такое явление, которое можно назвать временным помрачением логики залогового права под влиянием кон" курса. В этом отношении перед нами рисуется многовековая цепь, идущая от римского права до новейших конкурсных законов, представителями коих мы возьмем "Конкурсный Устав Германской Империи" от 10 февраля 1877 года и весьма сходные с ними "Временные Правила о Производстве Дел о Несостоятельности", приложенные к ст. 162 "Положений 9 июля 1889 года о Преобразовании Судебной Части в Прибалтийских Губерниях."
Оба конца этой цепи сходятся. Как в новейших уставах, так и в римском праве происходит резкое выделение из конкурса таких лиц, которые с ним не должны иметь ничего общего на том основании, что основное начало конкурса - разделение всей имущественной массы должника между его кредиторами - для этих лиц необязательно. Среди них непременное место принадлежит залогодержателям. Римско-германская практика и основанные на ней же конкурсные законы 1722 и 1748 года в Пруссии - уклонились от этих начал и отвели ипотечным кредиторам то или другое место в конкурсе; так что привилегированность залоговых прав сводилась уже к предпочтительному удовлетворению в более высоком классе кредиторов, а не состояла в исключительном посвящении залога их удовлетворению.
Обратимся к более полному изображению этого явления.
Римский конкурс складывался таким образом: сначала исключались все претензии, которые в момент открытия конкурса не имели в своем основании личного требования к несостоятельному;. а уже после того открывался конкурс, в коем опять могли выдвинуться в лучших условиях удовлетворения - привилегированные кредиторы, не входя, однако, в первую группу кредиторов, стоящих вне конкурса. Лица, не имевшие личного требования к несостоятельному в самый момент открытия конкурса могли попасть в число выключаемых предварительно из конкурса, иго двум основаниям:
а) с одной стороны - потому, что они предъявляли претензию не личную, а вещную, например, на виндикацию предмета, не принадлежащего должнику; на удовлетворение по залогу с недопущением того, чтобы заложенная вещь ушла в конкурсную массу. Сюда же относятся так, называемые сепаратисты, например - кредиторы наследодателя, имевшие право не участвовать в конкурсе наследника и выделить для своего удовлетворения часть наследственного имущества; (отсюда возникла французская привилегия, именуемая "privilege de separation de patrimoine" - 2111 ст. Гр. Код.);
б) с другой стороны, коль скоро конкурс составлялся из личных требований, существовавших в момент его открытия, то естественно - сюда не могли попадать те кредиторы, права которых, впервые возникли из договорных отношений с конкурсной массой.
Таким образом, из конкурса вовсе выделялись виндиканты, сепаратисты "ех jure crediti", залогодержатели и кредиторы самой массы. Затем конкурс делился на два класса: первый - привилегированный, второй - непривилегированный. Привилегированными участниками конкурса считались отчасти обладатели генеральной и легальной ипотеки, отчасти кредиторы просто привилегированные, но не огражденные ипотекой. Так, например, огражденными привилегией на удовлетворение раньше простых кредиторов по договорам - считались требования казны, главы государства, городских обществ и церквей в отношении их экономов, замужних женщин в размере детальных обязательств, подопечных в отношении их опекунов. Эти привилегированные изыскатели имели вообще за собою и легальную ипотеку. Прочими требованиями первого класса (но без легальной ипотеки), считались расходы на погребение должника, требование денег, одолженных на встройку и починку здания, не доплаченная покупная сумма и деньги, отданные на сохранение.
Германская практика значительно изменила стройную фигуру римского конкурса тем, что залогодатели потеряли право выделяться из конкурса, хотя бы их ипотека лежала на ясно определенном предмете. Кроме того, конкурс (в том числе и ипотечные кредиторы) распределяется на пять классов, из коих абсолютно привилегированными взысканиями, т. е. выше всех залогодержателей считаются расходы на погребение и на последнюю болезнь, удовлетворение слуг и общественные недоимки.
Первый класс состоял из абсолютно привилегированных кредиторов;
Второй класс - из привилегированных ипотечных требований;
Третий класс - из простых ипотек;
Четвертый класс - из привилегированных кредиторов без залога;
Пятый класс - из простых требований, не пользующихся ни залогом, ни привилегией.
Теперь мы можем приступить к рассмотрению того, какое место назначило ипотечному. требованию в конкурсе - прусское законодательство ХVIII века, и как постепенно улучшалось это положение, по мере возрастания силы и значения записи; пока, наконец, ипотека не вышла окончательно из тисков конкурсного производства, с возвращением законодателя к стройной последовательности древнеримского конкурса. По прусскому "Ипотечному и Конкурсному Уставу" 1722 года - конкурс состоит из тех же пяти классов. Но в первом классе появляются уже виндиканты и сепаратисты "ех jure crediti", которыми надлежало, по римским правилам, быть вовсе вне конкурса. Правда, ради их ограждения, они считаются "абсолютно привилегированными", - явное смешение понятия выделенности из конкурса с привилегированностью в его рядах.
Посмотрим, где размещаются ипотеки?
В наилучшем положении находятся привилегированные ипотеки (во II классе). Таковыми считаются: легальные ипотеки замужней женщины и подопечных, если они записаны, а также требования казны, даже без записи. В III классе следуют простые, договорные ипотеки, если они записаны, а уже вслед за ниши легальные ипотеки, не записанные. Наконец простые, договорные ипотеки, если они не записаны, попадают в самый последний (V) класс, среди "хирографарных " или домашних обязательств.
Нельзя не приметить такого воздействия силы записи, вследствие которого каждый вид претензии, путем одного лишь внесения в вотчинную книгу, почитается одним, или двумя классами выше, нежели та же претензия - раньше ее записи. Фискальная ипотека, пока еще, освобождается от этой обязанности совершенно, а легальные ипотеки замужней женщины и подопечного - только отчасти. Но время безусловного их подчинения записи уже недалеко. Так, по Закону 3 апреля 1748 г. (Codex Fridericianus), не записанные легальные ипотеки спускаются из III в V класс; кроме того, сепаратисты "ех jure", имеющие ипотеку от наследодателя - обязаны озаботиться записью, чтобы оставаться впереди (т. е. во II кал. Вместо прежнего I класса). Одна лишь казна сохраняет свое преимущество без записи; но даже эта привилегия уже теряется в ближайшие годы, после Закона 1748 года, вследствие ряда особых узаконений.
По мере возрастания значения записи, предмет ипотечного законодательства освобождается от неразрывной связи с конкурсом. Учреждение залоговой обеспеченности сделки должно было завоевать в умах иное положение, нежели доселе. Не одну только сравнительную выгоду или привилегию в личном взыскании по конкурсу - стремилось создать себе залоговое право, а прочную связь с определенным предметом и полную независимость от превратностей должниковой судьбы. Первым шагом должно было быть полное законодательное обособление ипотечного и конкурсного права: это мы видим в появлении особого ипотечного устава 1783 года. Вторым шагом следовало ожидать возвращение к римской идее - безусловного выделения из конкурса всех сепаратистов залогодержателей и виндикантов. Этой идее суждено было осуществиться уже в позднейших конкурсных уставах.
Изложенный проблеск из истории конкурса, в прикосновениях его с ипотекой, представляет для нас особый интерес тем, что он помогает нам понять нестройную схему нашего конкурса, по 2 ч. XI тома Свода Законов. - Русский "Устав о Торговой Несостоятельности" (по Св. зав. 1857 г.) и ныне вошедший в Устав судопроизводства торгового" изд. 1887 года, ведет свое происхождение от Закона 14 мая 1832 года и, повидимому, сложился под влиянием германской юриспруденции прошлого века. Из сличения ст. 509, 598 и 599 Уст. суд. торг., видно, что наш конкурс не знает сепаратистов и не предусматривает права залогодержателей игнорировать конкурс. Залогодержатель, хотя и "удовлетворяется сполна продажею заложенного имущества" (п. 3 ст. 599), однако все же принадлежит к конкурсу, состоя в первом разряде. Ясно, что здесь та же мысль, как в старой германской практике и в прусском уставе 1722 года. Мало того, выражение "удовлетворяются сполна" - вовсе недостаточно для действительного ограждения залога, так как дальше (ст. 600) говорится, что "если бы не достало имения на удовлетворение долгов I разряда сполна, то из оных удовлетворяются церковные деньги сполна, а прочие по соразмерности". Из смысла этих двух статей возможно только одно толкование: залога в конкурсе нет вовсе, а есть только право привилегированного удовлетворения по закладной, считающееся соразмерным требованием первого разряда; причем это право покрывается сполна; если весь первый разряд покрыт тоже сполна; в противном случае, оно, как и прочие долги первого разряда покрывается по соразмерности. Это толкование, однако, вовсе вытеснено четырьмя статьями, смысл коих как раз обратный. На основании ст. 572 - 575 Уст. суд. торг., - выкуп заложенных имуществ производится платежом заимодавцу полной суммы долга,*(9) и в конкурсную массу обращается, таким образом, не вся цена, вырученная из залога, а лишь "остаток вырученных денег, по заплате долга" залогодержателю. Судебная практика всецело воспользовалась этими четырьмя статьями и вывела, в явное противоречие с прежде указанными статьями, такое правило, вследствие коего кредиторы по закладным вовсе освобождены от обязательного заявления своих претензий в конкурсе.< Ср. Гасман и Нолькен. Положение о преобразовании судебной части" Прибалтийских губерниях. СПб., 1889 г., стр. 258.> Такой тезис ведет, конечно, к развитию нашей судебной практики, создавая неизвестную из самого закона, но, безусловно, необходимую группу независимых от конкурса сепаратистов. Поэтому, стремление толкования к разысканию несуществующего "общего духа" всех этих статей - несомненно, практично и полезно. Но для юридической критики, приемы судебного толкования необязательны, и мы должны не скрывать, а раскрывать перед вами разлад, существующий в наших конкурсных законах, благодаря спайке в них взаимно противоречащих начал. Можно сказать, что ст. 598-600 Уст. суд. торг. относятся к той системе ипотечного права и конкурса, которая существовала в старогерманской практике; тогда как несогласные с ними статьи 572- 575 того же устава уже переходят на современную почву я приближаются к древнеримскому построению группы конкурсных сепаратистов, самое полное изображение которой дают нам: германский Конкурсный Устав 1877 года и сходный с ним русский Закон 9 июля 1889 года для Прибалтийского края.
По германскому Конкурсному Уставу, до открытия конкурса, выделяются из него три категории лиц, имеющих право сохранять свои права в совершенной независимости от конкурса:
а) пользующиеся правом выделения (Aussonderungsberechtigte, _ 35 и след.) - т. е., могущие требовать выдачи предмета всецело не принадлежащего конкурсу. Они соответствуют римским виндикантам;
б) пользующиеся правом отделения (Absonderungsberechtigte, _ 39 и след.) - т. е. лица имеющие вещное право, например, залог на предмете, всецело принадлежащем конкурсной массе. Эта группа соответствует римским залогодержателям, но в более расширенном виде, т. к. римское право не знало германских "Reallasten" - (реальных повинностей), которые тоже сюда относятся. Затем к тому же положению можно отнести и сепаратистов "ex jure crediti" (_ 43 того же устава);
в) наконец, вне конкурса стоят кредиторы самой массы (Конк. уст. _ 50 и след. - так называемые: "Masseglaubiger").
Те же группы мы встречаем и в наших "Врем. правилах о производстве дел о Несостоятельности", прилож. к ст. 162 Положения 9 июня 1889 года о Преобразовании судебной части в Прибалтийских губерниях. Виндиканты предусмотрены в п. 1 ст. 14, освобождающем от обязательного заявления в конкурсе "требования о выделе из конкурсной массы вещей, к ней не принадлежащих ". - Залогодержатели и Сепаратисты "ex jure crediti " упомянуты в 22 ст., определяющей "отдельное от конкурсного производства удовлетворение" - для закладных прав, внесенных в крепостные книги (п. 1) и для требований кредиторов и легатариев наследства, доставшегося должнику до или после открытия конкурса (п. 5). Наконец, освобождение от заявления в конкурсе кредиторов самой массы установлено в 3 п. 14 ст. тех же правил.
История конкурса может быть наглядно изображена в нижеследующей таблице:
I. Состав конкурса по римскому праву
А. Исключаются из конкурса с выдачею им требуемой ими вещи целиком:
1) виндиканты,
2) сепаратисты (ex jure crediti),
3) залогодержатели,
4) кредиторы самой массы.
Б. Участвующие в конкурсе:
I класс - имеющие privilegium exigendi, т. е. право быть удовлетворены раньше других, как-то:
а) казна, регент, город, иногда церковь;
б) замужняя женщина - ради ее дотального имушества;
в) опекаемые - относительно опекунов;
г) расходы на погребение должника;
д) расходы на выстройку;
е) остаток покупной цены;
ж) поклажа или требование по сохранной расписке.
II. Римско-Германская практика
А. Исключаются из конкурса только:
1) виндиканты,
2) сепаратисты "ex jure crediti" и
3) кредиторы самой массы.
Б. Участвующие в конкурсе:
1) абсолютно привилегированные (лечение и погребение должника, его прислуга, недоимки);
2) привилегированные залогодержатели;
3) простые залогодержатели;
4) привилегированные кредиторы;
5) простые кредиторы.
III. Состав конкурса по Прусскому уставу 1722 г. Участвующие в конкурсе разделяются по римско-германским началам, а именно: Класс: 1) абсолютно-привилегированные, а также виндиканты и сепаратисты;
2) привилегированные ипотеки (казна);
3) простые ипотеки (публично записанные, а за ними ипотека замужней женщнны или опекаемого, если она не записана);
4) привилегированные кредиторы;
5) простые кредиторы (в том числе простые незаписанные часные ипотеки),
IV. Состав конкурса по Германскому Конкурсному Уставу 1877 г.
А. Исключаются из конкурса: а) Aussonderungsberechtigte: (требующие выдачи предмета, не принадлежащего несостоятельному: 1) они же виндиканты; б) Absonderungsberechtigte: 2) сепаратисты "ex jure crediti"; 3) залогодержатели и вотчинныеповиннности; в) Masseglaubiger: 4) кредиторы самой массы.
Б. Участвующие в конкурсе: I класс состоит из 5 разрядов последующего удовлетворения: 1) содержание несостоятельного в последний год; 2) казенные и т. п. недоимки общественного благоустройства; 3) требования церкви и т. п. учреждений; 4) лечение несостоятелного в последний год; 5) требование детей несостоятельного из его управления.
V. Состав конкурса по Закону 9 июля 1889 г. для Прибалтийских губерний
А. Исключаются из конкурса: а) требования выдела того, что конкурсу не принадлежит (п. 1 ст. 14 Врем. прав. о произв. дел о несостоятелен.). Это те же "Aussonderungsberechtigte"- виндиканты; б) требования, имеющие право отдельного удовлетворения (ст. 22). Это те же" Absonderungsberechtigte"-залогодержатели и т. п.., сепаратисты "ex jure crediti" (ср. 22 ст.); в) кредиторы самой массы; г) суммы, подлежащие зачету.
Б. Участвуют в конкурсе; I. долги первого разряда, подлежащие удовлетворению сполна, а именно: 1) погребение, лечение и слуги; 2) казенные и общественные недоимки; 3) требования учреждений общественственного призрения и благоустройства; 4) (Reallasten) недоимки в частных поземельных повинностях и т. п.; 5) поставщики припасов; 6) требования жены, детей и опекаемых (ст.. 36)
Полное сходство с Германским уставом 1877 года.

_ 15. Сознание необходимости выделить особые средства реального кредита. - IIpyccкиe "Ландшафты" и принудительный их первоначальный характер. - Развитие их форм. - Родбертус и централизция Ландшафтов.
_ 15. Изложенного очерка взаимных отношений залогового и конкурсного права достаточно для того, чтобы прийти к следующим двум выводам:
1) началу XVIII века, в Германии - идея залогового права успела значительно затемниться,. сплетавшись с посторонними и чуждыми понятиямп, свойственными области личного кредита;
2) просветлению в этом направлении могло содействовать только более резкое выделение средств реал ного кредита.
Вот, почему мы видим с конца царствования Фридриха Великого одновременный рост таких явлений, как отдельная регистрация каждого имения, безусловное требование записи для действия ипотеки и образование поземельного взаимного кредита в прусских "ландшафтах". Под этим названием разумеются особые союзы взаимного реального кредита, созданные в конце, XVIII века, в Пруссии, для поднятия землевладельцев. Первая ассоциация такого рода была создана в 1709 году прусским правительством специально для Силезии, с целью спасти владельцев дворянских вотчин, сильно задолжавших во время семилетней войны, от разорительных условий непомерно дорогого ипотечного кредита. Все дворянские вотчины Силезии были для этой цели принуждены войты в этот союз, и каждому имению произведена была оценка. Каждому вотчиннику выдавалась ссуда в обеспеченных ипотекой на его же имении закладных листах, на сумму, не превышающую половины оценки имения; поручительство в оплатности этих закладных листов лежало на всех имениях, входящих в союз. Закладные листы были на предъявителя и приносили процент, который уплачивался из кассы "ландшафта". Заемщик, т. е. вотчинник заложенного имения, уплачивал "ландшафту" проценты по ссуде и сверх того - расходы на управление кредитным союзом. Закладные листы, будучи выдаваемы на незначительные нарицательные стоимости, легко продавались вотчинниками, нуждающимися в наличных деньгах. Таким образом, ценность, остававшаяся до того неподвижной в руках помещиков, стала выходить на биржу. Впоследствии дело развилось, и совокупность заложенных имений ответствовало уже не одним поручительством, а в солидарной и непосредственной ответственности по выпущенным закладным листам.
По образцу силезийского "ландшафта" - возникли такие же ассоциации и в других частях Пруссии; причем деятельность этих учреждений распространилась также на крестьянскую собственность, а принудительное вступление в союз уже отменено. "Ландшафты" существуют ныне на основании правительственной концессии, управляются самостоятельно, но под правительственным контролем; причем одна из существенных гарантий безопасности их операций состоит в том, что количество выпущенных закладных листов никогда не должно превышать стоимости ипотечных обязательств, выданных вотчинниками. Оценка имений для заклада в "ландшафтах " обыкновенно не превышает 2/з продажной стоимости имения; а ландшафты выдают ссуды не свыше 2/з своей оценки, т. е. приблизительно в размере половины цены имения. В настоящее время существуют еще в Пруссии 16 "ландшафтов " вышеизложенного типа, из коих 8 соединились 21 Мая 1873 года в одно центральное учреждение ("Zentrallandschaft"), как предлагал еще в 1869 году Родбертус -Ягецов. Этот Центральный Ландшафт выдает, по желанию заемщиков особые закладные листы, за общей гарантией. Прусские ландшафты послужили толчком к развитию таких - же учреждений в Саксонии и Мекленбурге. По образцу старейших ландшафтов возникли также в начале настоящего века кредитные общества нашего Прибалтийского края.

_ 16. Повсеместное открытие грундбуха по Ипотечному уставу 1783 г. Форма вотчинной книги. - Начала крайней легальности. - Сила "традиции" по Ландрехту 1794 г. - Стремление к реформе. Новейшие прусские Законы 5 мая 1872 г. - Ослабление легальности. Порядок "Auflassung" или "явное оставление". - Грундшульд. Направление прогресса
_ 16. Одновременно с организацией самого оборота поземельного кредита появилась реформа "Ипотечного устава" 1783 года, с которого и начинается повсеместное открытие вотчинных книг. Закон ставит это открытие на принципиальную почву, требуя занесения. в вотчинную книгу округа "всех находящихся в нем недвижимостей, могущих быть в отдельности предметом владения, отчуждения или реальных обременений". Казалось бы, естественным осуществить эту цель тем, чтобы сначала подвергнуть переписи все имения в отдельности, приведя в известность и отметив все сведения о правах их владельцев, а затем уже отмечая и ограничивающие собственников права третьих лиц. Фактически дело складывалось наоборот. Потребность упоминать об имуществе возникала обыкновенно при его закладывании; а потому вотчинные отделы регистрации начинали пополняться с конца, т. е. с долгового списка. С этой точки зрения Ахиллес говорит, что "ипотечные книги, заведенные в Пруссии по Ипотечному уставу 20 декабря 1783 г. были, в сущности, залоговыми книгами, хотя с известным стремлением к системе. Это соображение не стоит в противоречии с нашей точкой зрения, по которой мы с самого начала прошлого столетия присутствуем в Пруссии при возникновении и росте именно грундбуха, т. е. вотчинной книги, состоящей из стольких ипотечных отделов, сколько оказывается имений; так что вся система приурочена к отдельному существованию каждого имения. В более узком употреблении слова, Ахиллес видит грундбух в самой принципиальной ею форме там, где имеются в каждом отделе подробные сведения о составе имения, названии его частей, величине, оценке, приращениях и отделении из него участков, словом в том виде, как представляет это заглавный лист формуляра вотчинной книги 1872 года. Но эта полнота могла быть достигнута лишь 100 лет спустя после Фридриха Великого, и этот шаг явился уже результатом приведения грундбуха в связь с кадастром. Обращаясь к форме вотчинной книги по Уставу 1783 года, мы находим, в сущности, уже современное устройство. Главным образом отсутствует еще подробное описание предмета на заглавном листе. Но затем мы видим вполне развитое расчленение каждого ипотечного отдела на три части:
1-я часть - для названий собственников и записи их правооснований;
2-я часть - для бессрочных повинностей, ограничений собственности и т. п.
3-я часть - для ипотечных долгов, с распределением этих указаний в отдельных графах об установлении, передаче и погашении этих долгов.
Поставленное принципиально требование всеобщей регистрации земли - потерпело, однако, значительные ограничения. Отсюда исключались крестьянские владения, которые не записывались самостоятельно от дворянской вотчины, так как крепостное право отменено в Пруссии лишь Законом 9 октября 1809 года. Значительные участки, подлежащие общинному пользованию, недвижимости принадлежащие церквам, школам, разным общеполезным учреждениям или городам, наконец государственные имущества - вовсе не получали отделов в вотчинной книге.
Устав 1783 г. принес с собою одно начало, которое несет на себе печать того времени; это - доведенное до крайности обязательное вмешательство правительственных чиновников, обязанных определять по существу достоинство представляемых сделок. Это - начало легальности. Фридрих Великий понимал весьма широко задачи государства и требовал от своих судей, чтобы они входили в положение сторон и защищали их от собственных ошибок и неверных юридических понятий, ради предупреждения будущих процессов. Это была не только формальная, но и материальная проверка представляемых актов. Самая слабая сторона того ипотечного устройства, которое Пруссия унаследовала от XVIII века была в том, что приобретение собственности не было поставлено в исключительную зависимость от записи, а осталось, как было в римском праве, в связи с передачей (традицией) приобретаемого предмета. Это было последствием того, что законодатель все еще не решался расширять задачи ипотечного права, сделав из него мерило приобретения и переходов права собственности. Решение этих коренных вопросов приходилось искать в общих началах гражданского права, т. е. с 1794 г. - в Общем земском уложении (Ландрехте). Эти же общие начала все сводили к традиции. Пока эта точка развития не была пройдена, достоверности. ипотечной записи не была более обеспечена, нежели в нынешней французской системе. Все различие в том, что "Code civil" остается на консенсуальной почве, между тем как Лаyдрехт стоял с римским правом на "традиционном " основании. Таким образом, прусский устав 1783 года придавал тоже значение "традиции", какую французы видят в "соглашении". Относительно достоверности вотчинных книг по вопросу о том, кто должен считаться собственником, вопрос стоит одинаково. В течение настоящего столетия, по мере возрастания капиталистического строя в Пруссии, указанные недостатки ипотечных порядков сделались все чувствительнее. Безопасность кредита требовала подчинения традиции более существенному обряду внесения приобретательной сделки в вотчинную книгу. Начало легальности было главным образом подорвано последовательным развитием полного индивидуализма в гражданском процессе и не могло уже удержаться в такое время, когда гораздо менее преувеличенные его проявления тщательно устранялись доктриной, считающейся ныне чуть ли не священным догматом судопроизводства, вся оборонительная линия которой сводится к невмешательству власти. Самое свойство ипотечного долга, имевшего в своем основании личное обязательство, обеспеченное залогом - считалось уже неудовлетворительным и требующим значительного преобразования. Из этой устаревшей ипотеки, в которой залоговое право являлось лишь дополнением и так сказать придаточною частью личного обязательства, требовали выделения такой упрощенной закладной, которая могла бы совершенно отделяться от всяких личных отношений сторон и исключительно была бы закреплена на недвижимости.
Удовлетворением таких запросов задалась новейшая ипотечная реформа, выразившаяся в двух капитальных законах, изданных 5 мая 1872 года. Первый именуется: "Законом о порядке приобретения собственности и о вещном обременении недвижимых имуществ и т. д." (" а другой закон называется: "Положением о вотчинных книгах. Первый состоит из 72 статей и регулирует приобретательный порядок относительно материальных прав. Второй (в 143 статьях) определяет устройство и деятельность вотчинных установлений. Реформа ответила на вышеуказанные запросы тем, что она значительно подавила начало легальности, выдвинула безусловное значение записи, заменяющей передачу и, наконец, создала самостоятельную и безличную ипотеку, именуемую грундшульдом (вотчинным долгом). Повышенное значение записи явилось в проведении порядка, именуемого "Auflassung" (т. е. "явной передачей" в присутствии вотчинного установления). Только через этот обряд, (тут же сопровождающийся записью), добровольное отчуждение недвижимости и считается действительным. А на совершение такого обряда уполномочен один только записанный вотчинник (_ 1 и 2 Зак. о пор. Приобрет. собств.). Наконец, обеспеченная ипотека или грундшульд существует ныне в Пруссии наряду с прежней ипотекой. Если при внесении записи указывается основание долга, (т. е. определенный договор между сторонами), то такой долг именуется ипотекой (прежнего типа). Если же такого основания долга не указано, то долг именуется грундшульдом (или вотчинным долгом (п. 1 _ 19 того же закона).
Таким образом, различие между этими понятиями состоит в том, что сила ипотеки в тесном смысле должна обсуждаться на прежнем основании Ландрехта; в ней личная основа не гибнет даже в случае исчезновения предмета залога, и по ней может требоваться полное удовлетворение за пределами платежной силы залога, как по личному обязательству. Напротив, грундшульд не возникает из личного требования и потому стоит в связи с одним лишь залогом, дальше платежной силы коего он не претендует. Бланковая оборотность грундшульда и приложенные к нему купоны для получения роста придают ему характер биржевой бумаги и вообще такую подвижность, которой старая ипотека вовсе не имеет. Устранение легального попечения государства. идущего к ограждению слабых, отдача простора индивидуализму сторон, обезличение ипотеки для достижения ее биржевой подвижности, вот в каком направлении выразилась последняя реформа ипотечного строя в Пруссии. В таком же смысле направляются и дальнейшие шаги законодателя, в области имперского германского права. В таком стремлении выражается постепенное увлечение неподвижной силы земли в общий, неудержимый поток современной торговли и биржевой спекуляции. Благодаря изощрениям кредита является возможность землю превращать в золото. По фигуральному выражению Родбертус -Лгецова, "всевозможные усилия применяются к тому, чтобы земельный участок превратить в капитал и заставить коня летать по воздуху. Эта сторона дела приводит к тем опасениям недавно высказанным в Германии, что последнее развитие ипотечной системы превращает ее в грозный рычаг в руках современного капитализма для достижения его целей. С этой точки зрения самый прогресс в этом направлении подвергся обстоятельной критике писателей, принадлежащих к школе катетер - социализма.

Четвертая лекция
(Прочтенная 16 марта 1891 года).

_ 17. Основные начала гласности и легальности и вытекающие из гласности начала: достоверности, специальности и старшинства
_ 17. Мы ознакомились с историческим развитием ипотеки, как такого порядка опубликования вещных прав, с которым связаны материальные юридические последствия. С этой точки зрения породителем всей системы, а потому и руководящим принципом следует считать начало гласности. Его первостепенное значение проверяется, с логической точки зрения тем, что из того же начала, в качестве его неизбежных последствий, выводятся почти все другие основные начала ипотечного права, как-то: достоверность книг, старшинство записей и специальность ипотекования.
Одно только начало легальности стоит особняком. По этому правильно будет разделить предстоящее изложение на две группы: сначала - о начале гласности с его последствиями, и затем уже о начале законности или легального вмешательства власти в действия сторон. Основное начало "гласности" и его последствия.

_ 18. Формальная сторона гласности. - Материальная сторона, именуемая началом общественной достоверности (offentlicher Glaubе). - Положительная и отрицательная сторона общественной достоверности. Верность и полнота вотчинной книги
_ 18. Гласность имеет формальную сторону, которую следует отличать от материальной. Первая порождает правила о том, как обращаться с книгами; другая дает нам оценку того, что должно содержаться в них.
Формальная гласность состоит в том, что ипотечная книга открыта и беспрепятственно обозревается всеми заинтересованными лицами. В некоторых законодательствах, (например, во французском, австрийском гамбурском, формальная гласность доведена до того, что содержание книга доступно всякому, даже без доказательства его заинтересованности.
Материальная гласность касается содержания ипотечных книг не может быть выражена такою формулой: "все, что содержится в книге - почитается верным; все, что не содержится в книге и противоречит ее содержанию - почитается неверным ". В этих словах выражается абсолютная формула начала достоверности книг. Мы увидим дальше, что эта, если можно так выразиться, математически точная мысль не осуществляется на практике в силу разнообразных причин, из коих главнейшую следует считать то, что такая точность в известной степени разрушает юридическую последовательность сделок. Поэтому юристы склонны уступать этой точности лишь в той мере, как этого требуют практические интересы кредита. В той степени, в какой законодательства приближаются к совершенному осуществлению материальной гласности, их шаги в этом направлении состоят в том, что дается основание для судебной защиты прав, содержащихся в ипотечной книге, и в тоже время лишаются этой защиты все противоречащие книгам права. Коль скоро закон ставит вне сомнения защиту того, что содержится в книгах и отказывает в защите всем противоречащим право основаниям, то такая уверенность в действиях суда придает книге особенно ценное для кредита свойство, которое называют ее общественной достоверностью.
Таким образом, принцип материальной гласности и начало достоверности ипотечной книги являются понятиями тождественными.
Достоверность ипотечной книги должна выражаться в положительном и отрицательном направлении. Так, если мы скажем, что "все содержащееся в книге почитается верным ", то в таком утверждении указывается на полное соответствие ипотечной книги с истиной; это - положительное основание достоверности. Затем, если мы скажем, что "только записанное в ипотечную книгу может влиять на юридическое состояние имения, а вне книги не могут возникать никакие права на недвижимость", то в таком положении содержится указание совершенной полноты ипотечной книги; это и есть отрицательное основание достоверности. Таким образом, достоверность в своем двойном основании - положительном и отрицательном - предполагает два вида совершенства ипотечной книги: в отношении истины и полноты ее содержания.
Сравнительное достоинство того и другого качества неодинаково. Положительный элемент достоверности есть фактор более влиятельный, нежели ее отрицательная сторона. Иначе говоря, достоверность книг гораздо более зависит от верности их содержания, нежели от полноты их указаний. Так, при рассмотрении пороков и недостатков гласности в отношении французской транскрипции, мы уже видели, что исключение из нее целого ряда существенных сделок не приносило делу гласности такого глубокого ущерба, как сохранение кон сенсуального порядка приобретения вещных прав, даже для внесенных в книгу актов, благодаря каковому порядку самое внесение сводилось к действию почти второстепенному. С этой точки зрения, как бы полна ни была та серия актов приобретения, которая подчиняется внесению в книги, последствия такой полноты не в силах создать достоверность книг, коль скоро с этим внесением не сопряжено такого юридического свойства, чтобы самое внесение служило средством приобретения этих прав.
Сообразно двум указанным сторонам достоверности книг, можно выделить в разнообразных законодательствах меры двоякого рода, из коих одни стремятся к обеспечению положительной достоверности, иначе говоря, верности того, что книги содержат; сюда относится присвоение самому внесению бесповоротных юридических последствий, не возникающих вне ипотечной записи; между тем как другие меры направлены к ограждению отрицательной достоверности, т. е. полноты этих же книг; такие меры состоят в подчинении, по возможности всех видов сделок, направленных к приобретению или возникновению прав - обязательной записи. Исходя из того соображения, что изложение более существенного должно предшествовать соображению более второстепенного, мы рассмотрим сначала меры первого рода, т. е. средства, коими располагает законодатель для достижения верности книг Затем мы перейдем к мерам второго рода, т. е. к постановлениям, цель которых состоит в достижении полноты ипотечной регистрации.

стр. 1
(из 4 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>