стр. 1
(из 2 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

смоленский гумлнитлрнын универси.

ЕТ
К. С. Вельский
ФЕНОМЕНОЛОГИЯ
АДМИНИСТРАТИВНОГО
ПРАВА


СМОЛЕНСК 1995
смоленский гуманитарный университет
К. С. Вельский
ФЕНОМЕНОЛОГИЯ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА
Рекомендовано Учебно-методическим объединением
Госкомитета РФ по высшему образованию
для студентов юридических факультетов

со
X.h

11.Х. П.
ИЗДАТЕЛЬСТВО С ГУ
СМОЛЕНСК 1995
ББК. 67
Вельский Константин Степанович.
Феноменология административного права. Смоленск, 1995. 144 с.
Феноменология административного права ищет подлинный н утерянный смысл данной отрасли. В работе доктора юридических наук, профессора К. С. Вельского рассматриваются истоки административного права, изначальное назначение и сущность отрасли, прослеживается возникновение и развитие двух ее подсистемных образований — полицейского и управленческого права. В работе исследуется понятие исполнительной власти, ее функции, национально-исторические особенности в России. Анализируется функционирование исполнительной власти в основных сферах социальной действительности— государственного управления и охраны общественного порядка. Автор дает критический анализ сложившихся представлений о предмете и системе административного права и предлагает собственные соображения поданным вопросам.
Работа предназначена для студентов, аспирантов, преподавателей юридических факультетов и вузов, работников аппарата государственного управления.
© Смоленский гуманитарный
ISBN 5—88984—002—9
университет © Вельский К. С, 1995.
Ответственный редактор С. А. Кремень
ЛР № 0710005 от 13.12.93 г.
Сдано s набор 13.10.95. Подписано « печати 8.11.95. Формат бОХЭО'/к. Печать высокая. Гарнитура Литературная. Усл. п. л. 9. Тираж 1000 экз. Заказ № 1208.
Смоленская областная ордена «Знак Почета» типография им. Смирнова, 214000, г. Смоленск, пр. нм, Ю. Гагарина, 2.

^Достоверно, что всякая наука получает высший свой порядок и ясность только от философии».
Л. Штейн. ВВЕДЕНИЕ
Данная работа может послужить введением в изучение административного права России. Она не имеет претензии сообщить какие-то совершенно новые идеи в области данной дисциплины. Излагаемый материал содержит положения, высказанные в дореволюционной и советской литературе по административному праву и систематизированные в этой работе. Хотя по оглавлению и при прочтении первых страниц читатель поймет замысел и поставленные автором задачи, предлагаемый труд все же требует некоторых объяснений.
Через двенадцать лет в 2007 году исполнится триста лет с тех пор, как появилось сочинение французского писателя Н. Де-ламара «Трактат о полиции», которое послужило великим импульсом для развития науки административного права и систематизации административного законодательства, в те времена называвшегося полицейским. Как отразились прошедшие три столетия на формировании этой науки? В каком состоянии она приближается к своему юбилею? Можно ли признать имеющийся в ее распоряжении научный инвентарь достаточным и качественным?
Известный админнстративист Э. И. Берендтс, подводя итоги почти двухсотлетнему развитию административно-правовой науки, писал в конце прошлого столетия: «Наша наука страдает неопределенностью и шаткостыб˜основных положений, неопределенностью границ, характера и неопределенностью задач и метода»1. Увы, нужно констатировать, что за сто лет, прошедшие после приведенного высказывания, общее положение административно-правовой науки в России не улучшилось, а, возможно, стало еще более неясным и запутанным.
С. С. Алексеев в классическом труде «Общая теория права» (М., 1981), справедливо причисляя административное право к профилирующим отраслям права наряду с государственным, гражданским и уголовным, поверхностно замечает, что эта отрасль права (а через нее и наука) имеет стройную, законченную архитектонику и отличается совершенством с точки зрения принципов, основных положений, образующих общую часть отрасли 2.
1 Берендтс Э. Н. О методе юридических наук.—Русский вестник, 1897,
апрель, с. 285
2 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981, с. 248.
Старинная аксиома, забытая в «заносчивом» XX столетии, глаеТ1ла, что несовершенны все науки, даже вызывающие такой восторг точные науки — математика и физика. Наука административного права — одна из самых несовершенных, еще не сложившихся отраслей правоведения, по крайней мере у нас в России. Только тогда можно говорить, что данная отрасль правоведения выделилась и полностью сформировалась, когда она определила свой предмет, выработала методологию, привела свой материал в систему, удобную для понимания и изучения как в высшей, так и в средней школе, нашла точные, адекватные названия отрасли, а также ее подсистемам и институтам.
Нужно сказать, что честно проведенная инвентаризация «хозяйства» науки административного права покажет далеко не утешительную картину. Представляется, что эта наука до настоящего времени не определила в полном объеме предмета административного права. Обнаружится, что административное право по сегодняшний день не обладает оптимальной системой, делающей ее удобной для изучения школьниками, студентами и гражданами, которые, кстати, обязаны знать эту отрасль права в первую очередь. Система административного права, предлагавшаяся авторами учебников с 1940-го по 1990-й год, является спорной. И еще одно существенное замечание: административным правом как отраслью права в 30—80-е годы быд в некотором роде утерян собственный подлинный смысл, а административное право как отрасль правоведения превратилась в эти годы наполовину в квазинауку.
Самый большой дефект заключался в одностороннем определении предмета отрасли права, что обусловило «однобокое развитие» (В. А. Юсупов) науки административного права'. Начало такому подходу положили статьи С. М. Берцинского — С. С. Студеникина, написанные в конце 30-х годов, а также учебник административного права 1940 года. В них предмет административного права трактовался как отношения в сфере государственного управления, регулируемые нормами административного права2. Затем эти взгляды на предмет отрасли были обоснованы и закреплены Ю. М. Козловым в работе «Предмет советского административного права» (М., 1967). Ведущий советский административна 60—90-х годов определил административное право как отрасль права, которая регулирует общественные отношения в сфере государственного управления3.
'Юсупов В. А. Главная идея административного права.—Сб.: Административное право и права человека. Волгоград, 1990, с. 4.
2 См.: Берлинский С. Предмет советского административного права и
метод его изучения.— Проблемы социалистического права, 1939, № 2; Сту-
деникин С. О предмете и системе советского административного права,—
Сов. гос. и право, 1939, № 3; Советское административное' право. М, 1940.
3 См.: Козлов 10. М. Предмет советского административного права. М.,

Однако само понятие «государственное управление» выглядело в сочинениях советских административистов странным, и его изучение нельзя было назвать нормальным. Ученые-адмп-иистративисты изучали управленческие фикции; не действительные, а мнимые управленческие реальности, имевшие место в министерствах и исполкомах. Эти органы были на самом деле двойниками партийного аппарата, реально управлявшего страной. Нормы, регулировавшие деятельность партийных органов, находились за пределами административно-правовой науки. Н. И. Ананов прямо писал, говоря об административном праве: «Сюда не относятся нормы, регулирующие положение ВКП (б) »'. Советская наука административного права имела строго предписанный угол зрения на управленческую действительность и напоминала платоновского узника в пещере, видящего тени предметов, но не сами предметы2.
Другая странность понятия «государственное управление»— это его безразмерность, лишающая это понятие смысла. Оно охватывает фактически все: и заседание коллегии министерства, и отношения между аппаратом управления и гражданином, обжалующим действия должностного лица, и отношения между работником милиции и привокзальным нищим, и даже отношения между гражданами. Например, Г. И. Петров писал: «Правоотношения, возникшие между совершающим преступление и задерживающим его гражданином, носят управленческий характер, ибо складываются в сфере управления»3.
В этом стремлении сделать государственное управление безразмерным содержался определенный умысел: не выделять в качестве самостоятельной сферу общественного порядка и тем более не обозначать ее традиционным названием «полиция». В таком виде и под таким наименованием данная область социальной действительности отторгалась советскими администра-тивистами. Положение известного ученого первой трети XX ве- и 1.1. ка A^_$.. Евтихиева, что административное право «регулирует государственную деятельность, направленную на обеспечение безопасности и благосостояния граждан», Г. И. Петров назвал порочным 4. Это сдержанное и даже враждебное отношение к охране общественного порядка, к полицейской деятельности, к термину «полиция» глубокими корнями уходило в 60-е годы XIX века, когда леворадикальная интеллигенция со своими вождями Чернышевским и Добролюбовым навязала свои оценки и критерии большей части русского образованного общества. Полицейская деятельность в сознании этого общества ассоцпн-
1 Советское административное право. М., 1940, с. 9.
2 Платон. Собрание сочинении. Т. 3. М., 1994, с. 295—296.
3 Петров Г. И. Административная правосубъектность граждан СССР.—
Правоведение, 1975, № 1, с. 27.
* Петров Г. И. Предмет советского административного права.— Сов. гос. и право, 1940, N° 7, с. 37.
повалась с полицейскими персонажами Гоголя из комедии «Ре-внзорй а само «полицейское право» воспринималось как «не особенно приличное название»1. Было ли такое отношение оправдано? Лучший ответ на этот вопрос дает нам К. П. Победоносцев в «Московском сборнике», где говорит, что русская интеллигенция второй половины XIX века была отравлена ложными идеями и в духовном отношении была «неисцелимо больна»2.
Переход от полицейского права к административному не был упорядоченным, т.к. проблемы государственного управления получили в новой отрасли приоритетное значение, а деятельность по охране общественного порядка и общественной безопасности отходила на научные задворки. Об этом свидетельствуют работы либеральных административистов начала XX столетия: В. М. Гессена, А. И. Елнстратова и др. Немногие сохранили ясность взгляда на предмет и систему: .административного права. И. Т. Тарасов в 1910 году, т. е. за семь лет до Русского хаоса, издал «Лекции по полицейскому (административному) праву», которые были составлены из двух частей: первая охватывала деятельность органов государственного управления, вторая — деятельность полицейских органов 3.
К сожалению, это был глас вопиющего в пустыне. Волна левацких и социалистических взглядов, положений и просто предрассудков захлестнула русскую юриспруденцию в 1916— 1917 годах. Временное правительство заменило шокирующее слово «полиция» на термин «милиция», реорганизуя аппарат принуждения, а большевики после прихода к власти санкционировали эти перемены. Административное право, как отрасль правоведения, оказалось в чрезвычайно трудном положении при новом режиме и дважды исключалось из учебных программ за связи с полицейским правом: в 1917-м и 1928-м годах. Не преувеличивая, можно утверждать, что из всех отраслей права, административное было наиболее подозрительным в глазах большевистской власти. С. М. Берцинский, один из наиболее видных административистов 20—40-х годов, способный и одновременно беспринципный ученый, оправдывая изгнание административного права из правоведения, писал в начале 30-х годов: «попытки построить систему советского административного права следует признать ошибочными, стоящими в противоречии с самой сущностью советского строя»1.
' Горбунов А. Курс лекций по полицейскому праву. Варшава, 190I, с. 4, 6.
2 См.: Победоносцев К. П. Великая ложь нашего времени. М., 1993, с. 77—82.
1 См.: Тарасов И. Т. Лекции по полицейскому (административному) праву. Т. 2. М., 1910.
* Берцинский С. М. Административное право.— МСЭ, т. 1. М., 1931, с. 165.

Экзекуции, примененные к административному праву как отрасли знания, в первые два десятилетия Советской власти привели к утрате преемственности между дореволюционным административно-правовым мышлением и новым советским, которое развивалось с конца 30-х годов после восстановления административного права и включения его в учебные программы. Линия, отделявшая в сочинениях царских полицеистов и административистов «попечение» от «принуждения», «управление» от «полиции», была стерта и оказалась забытой на многие десятилетия. Избитая в 20—30-х годах, оставшаяся без «памяти», даже не служанка, а «пленница» марксистской идеологии, советская административно-правовая наука не могла до последних лет господства коммунистов в стране прийти в себя, «познать себя», точно определить предмет отрасли и привести ее систему в соответствие с административно-правовыми реальностями. В системе отрасли, а через нее и в науке, исчезло понятие «полицейского права», означавшее важную подотрасль административного права, нормы которой регулировали особую группу так называемых полицейских отношений, составляющих обширную и жизненно наиболее важную часть социальной действительности. В сравнении с управленческими они составляют реальность, в которой фактически ежедневно пребывают все граждане, реальность, поражающую своей грандиозностью. Поведение массы людей на вокзалах, стадионах, базарах, общественном транспорте, пляжах морских городов, на улицах и при переходе улиц требует административно-правового регулирования и постоянного полицейского контроля. При этом не нужно сбрасывать со счетов поведение граждан, склонных по образу жизни к нарушению общественного порядка: бомжей, бродяг, нищих, пьяниц, карманных воров и т. д., которые, как правило, концентрируются в местах, имеющих общественное значение. Однако в советской теории административного права сфера общественного порядка почти не находила своего отражения. На нее смотрели как на докучливую особу, как на клеветницу советского строя, отрицающую непогрешимость ленинских слов об исчезновении эксцессов в коммунистическом обществе. Вообще нужно сказать, что административное право, излагаемое в общей части учебников без «полицейского», изучалось вне его подлинного и собственного смысла.
Путь к пониманию смысла административного права и правильному очерчиванию его предмета открывает феноменология данной отрасли, под которой следует понимать: 1) административно-правовую «археологию», ищущую предмет отрасли в истоках самой отрасли; 2) объективный, не затемненный идеологией, взгляд на мир административно-правовых реалы/остей '.
1 См.: Гуссерль Э. Логические исследования. Т. 1. СПб., 1909; Шпет Г. Г. Явление и смысл. М., J914.
Дьцая Попытку возвратиться к первообразу административного прЪва, к «предданному»/к тому, что является истоком науки, мы в известной степени поднимем лозунг: «Назад к первоначалам административного права, к тому, что составляло его предмет в XVIII столетии!» Подобная редукция очищает мышление, ибо понятия «предмет административного права», «система административного права», которыми оперировали С. Н. Берцинский, С. С. Студеникин, Г. И. Петров и другие админнстратнвисты, являются понятиями поздними, вторичными, идеологическими, а отнюдь не первоначальной «данностью», которую обнаруживает «воспоминание» и показывает находящаяся перед глазами действительность. Иначе говоря, многие положения, концепции, научные постулаты, обоснованные советскими административистами и по инерции отягощающие наше мышление, нужно столкнуть с двумя вещами: с тем, что составляло первооснову науки административного права, когда она только возникла; с жизнью, с опытом.
В понимании смысла и определении предмета административного права важную методологическую роль может сыграть принцип очевидности. Очевидно то, что воспринимается прежде всего визуально каждым гражданином, то, что само себя в себе обнаруживает. Очевидны в первую очередь те регулируемые административным правом общественные отношения, которые составляют непосредственную «данность», воспринимаемую каждым гражданином повседневно. Это полицейские отношения, постоянными субъектами которых являются сами граждане и которые позволяют им жить в условиях такого блага, как общественный порядок.
Сфера общественного порядка — первая сфера, куда попадает маленький гражданин, когда молодые родители вывозят его в детской коляске на площадку около дома, на улицу, в парк. Общественный порядок воспринимается человеком с детских лет жизни до последних дней как нечто существующее «теперь, завтра, вчера», без чего нормальная жизнь немыслима, без чего невозможно решать все другие вопросы.
Регламентируемые административным правом .. управленческие отношения образуют вторую «данность», как находящуюся перед нами, как предмет, как сегодняшний и завтрашний вопросы. Этот объект наука административного права получила позже, но он однажды был дан и будет постоянно объектом научного изучения.
Задачи феноменологии административного права — в раскрытии смысла отрасли, в процедуре показа единой структуры предмета, отрасли, характеризуемой: раздвоенностью, в анализе составных частей предмета, находящихся в коррелятивной зависимости друг от друга, и наконец, в создании основы для формирования наиболее оптимальной системы административного

права. По-видимому, предложенные в данной работе отдельные решения этой задачи, следует признать незавершенными или спорными.
План этого сочинения следующий. В первой главе исследуются «родословная» административного права, его изначальный
смысл и назначение, говорится о двух основных истоках
полицейском и управленческом праве, а также анализируется с учетом национально-исторических особенностей один из основных субъектов административного права — исполнительная власть. Первая глава—увертюра к последующим двум, в которых показаны две глобальные административно-правовые «данности»: управленческая и полицейская. В настоящем сочинении мало затрагивается третья «данность» — обеспечение аппаратом государственного управления прав и свобод граждан, т.к. она тяготеет либо к сфере государственного управления, либо к сфере общественного порядка. Вопрос этот может быть, конечно, предметом специального исследования.
Глава I.
ИСПОЛНИТЕЛЬНАЯ ВЛАСТЬ КАК СУБЪЕКТ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА
§ 1. Смысл и назначение административного права
В предисловии к коллективной монографии «Гражданин и аппарат управления в СССР» Б. М. Лазарев написал: «Исторически самим своим появлением на свет административное право «обязано» гражданину»1. Это частично верно. Широкий и вместе с тем ретроспективный взгляд на административное право, анализ его «первоначал» показывают, что три фактора обусловили появление и развитие данной отрасли права: 1) необходимость регламентировать охрану общественного порядка; 2) необходимость регламентировать государственное управление; 3) необходимость обеспечить реализацию субъективных прав граждан.
Есть смысл хотя бы кратко рассмотреть эти три «необходимости», вернуться к первоначальным чистым истокам административного права, попытаться найти сокрытый и в известной степени утерянный смысл этой отрасли знания.
Возникновение проблемы охраны общественного порядка. В Западной Европе в античное время и при феодализме в средние века жизнь людей в основном протекала в селах и небольших городах («бургах»), где все хорошо знали друг друга и где проблема общественного порядка в смысле защиты жизни, здоровья, собственности и чести не была актуальной. Сельская и городская общины своими силами выполняли функции полиции и справлялись с полицейскими задачами. Такая община внимательно наблюдала за всеми приезжими и теми членами общины, которые были склонны к совершению правонарушений и различных эксцессов. К тем, кто переступал законы и нарушал общественный порядок, общество относилось крайне сурово и подвергало жестокой уголовной репрессии, включавшей отсечение головы, руки, сожжение, урезание языка (кто богохульствовал и сквернословил) и т.д. Впоследствии в начале XIX ве-
1 Гражданин и аппарат управления в СССР Ота ред Б М Лазарев. М., 1982, с. 3.

ка французский мыслитель Жозеф де Местр скажет, что в средневековой Европе людей воспитывали два персонажа — палач и священник1.
И действительно, уголовное право в столетия, начиная от крестовых походов до Французской революции 1789 г., было, пожалуй, единственной отраслью права, охранявшей правовой порядок в Европе, и такое положение наблюдалось даже во времена Монтескье и Вольтера. На баварском уголовном кодексе 1751 г. на титульном листе было по-латински написано: «Наказание преступлений есть мать мира и общественного блага», а под этими словами были изображены орудия казни: меч, виселица, костер2. В Каролине, общегерманском уголовном уложении (XVI в.), смертная казнь назначена за 44 преступления; в русском Соборном Уложении 1649 г. — за 54 преступления; в Воинском Уставе Петра I—за 100. Например, в Каролине говорилось, что злостных бродяг «...должно предавать смертной казни, как только они попадут в тюрьму, невзирая па то, что они не совершили какого-либо иного деяния»3.
Однако жизнь шла вперед. На смену средним векам с их крестовыми походами, кострами инквизиции и лобным местом в каждом крупном населенном пункте пришла эпоха Возрождения, отличавшаяся интенсивным развитием культуры и экономических отношений, возникновением большого количества городов, ростом крупных городов, таких как Париж, Лондон, Венеция, Лион, Кельн, Москва. Одним из существенных признаков таких городов было наличие в них мест, имеющих общественное значение: улиц, площадей, ярмарок и базаров, торговых лавок, бань и аптек. Процессы урбанизации как в Западной Ео-ропе, так и в России приводили к скоплению в этих местах не только торгово-промышленного населения и горожан, но и бродяг, нищих, дезертиров, цыган, беглых крепостных крестьян и т. д., что, естественно, увеличивало уровень преступности, постоянно угрожало общественному порядку и портило социальный ландшафт.
Поэтому центральная власть, которая в XVII—XVIII веках постоянно усиливалась и превращалась в абсолютную во Франции, Швеции, Пруссии и России, реагирует на новую ситуацию в городах созданием единого полицейского пространства и специального аппарата, призванного оперативно и профессионально осуществлять борьбу с преступностью и охранять в городах общественный порядок. «Первые полицейские учреждения,— пра-
1 М-ев П. Жозеф де Местр и его политическая доктрина.— Русский вест
ник, 1896, нюнь, с. 87.
2 Утевский Б. С. История уголовного права буржуазных государств. М.,
1950, с. 88—90.
а Каролина. Алма-Ата, 1967, с. 191 — 192.
11
внльно заметил русский ученый М. М. Шпилевский,— возникли на городской почве>'.
Во "Франции первые зачатки полицейского аппарата наблюдаются при Ришелье, но организация этого аппарата получает завершение в эпоху Людовика XIV. Увеличение в размерах Парижа и других городов Франции в середине XVII века побудило Людовика XIV провести реформу полиции, по которой она делалась специальным ведомством, подчинялась центральной власти и обязана была осуществлять надзор за всеми сторонами внутренней жизни. В одном из первых французских полицейских кодексов первой половины XVIII века предписывалось: «Полиция имеет предметом охрану публичного порядка, свободы, собственности, личной безопасности»2.
Аналогичные явления происходят в России, где первые полицейские учреждения создаются Петром I и в продолжение всего XVIII века постепенно охватывают все города страны. Круг обязанностей полиции в Российской империи был широк. Она наблюдала за порядком не только в общественных местах, но следила за порядком в делах семейных. Полиция обязана была пресекать драки и шум, непристойное пение и свист, бранные слова, наблюдала за кабаками и за тем, чтобы «лица разных полов в одной и той же бане не парились»3. Она наблюдала за освещением улиц в ночное время и прочностью мостов, за санитарным состоянием городов и за правильной «топкой печей», принимая меры по предупреждению пожаров. Изданные русской администрацией и полицией нормативные акты, начиная с Петра I, объединились в полицейское законодательство.
Необходимо при этом обратить внимание на одну закономерность: опыт законодательства предшествует научному знанию. На базе полицейского законодательства появился первый ученый труд французского администратора Н. Деламара (1639— 1723) под заглавием «Трактат о полиции». Первоначально этот труд, заказанный парижскими властями, должен был представлять полный свод полицейских постановлений. Но Деламар посмотрел на свою задачу шире: он дал научное описание деятельности полиции, определил полицию как одно из административных ведомств, более других приближенное к народу и обя-законное заботиться о его безопасности и благополучии как в местах, имеющих публичное значение, так и в условиях домашнего проживания 4.
1 Шпилевский М. М. Полицейское право как самостоятельная отрасль правоведения. Одесса, 1875, с. 15.
1 Цитировано по: Шеймин П. Полиция.— Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. XXIV, СПб., 1898, с. 320.
3 Полное собрание законов Российской империи. Т. 13. № 8842. СПб.,
1830.
4 Yrand Dictionnaire universe! du XIX siecle. 5. Paris. S. 232; Степа
нов Я. О полиции как науке во Франции. Казань, 1867, с. 7—8.
12

Дело, начатое Деламаром, продолжили немецкие ученые Юсти, Зонненфельс, Берг и Моль. Общее мнение полицеистов XVIII—XIX веков о полицейской деятельности следующее: это охранительная деятельность государства, имеющая предметом охранения публичный и гражданский порядок, а также суще-•етаутощие блага, личные и имущественные. Значение полиции чисто отрицательное: она ничего не творит нового, но только охраняет существующее посредством наблюдения, обнаружения, предупреждения и пресечения. Полицейская власть государства проявляется в различных формах, но прежде всего в надзоре, в законодательстве, в предупредительных мерах и полицейской юрисдикции '.
Набрасывая схему зарождения и формирования полиции в Западной Европе и в России в XVII—XVIII веках, необходимо иметь в виду следующее.
Во-первых, философы, ученые-полицеисты, государственные деятели этого времени видели в полиции универсальный инструмент предупреждения преступлений. С этой точки зрения, полиция Нового времени как бы пришла на смену средневековому палачу и отодвинула эту в общем одиозную в глазах населения фигуру за кулисы общественной жизни. Идея предупреждения преступлений — излюбленная идея в рассуждениях Лейбница, Монтескье, Беккарна, Екатерины II. Беккарна писал, обращаясь к законодателям XVIII века: «Лучше предупреждать преступления, чем наказывать. В этом — главная цель хорошего законодательства, которое является искусством вести людей к возможно большему счастью или к возможно меньшему несчастью»2. Екатерина II в Наказе о сочинении нового Уложения высказала пожелание, 'что гораздо лучше предупреждать преступления, нежели наказывать. Сам термин «полиция» императрица толковала как порядок в государстве, при котором преступления предупреждаются и пресекаются3. Недаром полицейский кодекс, изданный в России в период царствования Николая I, назывался «Уставом о предупреждении и пресечении преступлений» (1832)4.
Во-вторых, несмотря на разнобой и пестроту терминологии («благочиние», «благополучие» и т. д.) в определении функций полиции и нормы полицейского права, и ученые-полицеисты главной называли функцию охраны общественного («публичного») порядка путем надзора, применения полицейского принуждения и полицейской юрисдикции. В целом к середине XIX века полицейское право оформилось в самостоятельную
1 Шпилевский М. М. Указ. соч., с. 31.
2 Беккариа Ч, О преступлениях и наказаниях. М., 1939, с. 393.
3 Екатерина И. Наказ, данный комиссии о сочинении проекта нового
Уложения. СПб., 1893, с. 45.
* Свод законов Российской империи. Т. 14, СПб., 1833.
13
отрасль права, призванную обеспечивать общественный поря-док-sh вести борьбу с правонарушениями. Созревшее в лоне-уголовного права, обособившееся в XVII—XVIII веках, полицейское право взяло на себя значительную часть его бремени. Поэтому наш известный административист 20—40-х годов Н. П. Карадже-Искров вполне резонно в своих лекциях называл административное право, имея в виду, видимо, его полицейскую часть, «смягченным уголовным правом».
Однако приблизительно с 20-х годов XIX века вследствие водворения в большинстве стран Западной Европы конституционных форм правления и выделения на основе разделения властей исполнительной ветви государственной власти поле административно-правовых отношений резко расширяется. Возникают отношения в сфере государственного управления. Полицейское право для регламентации этих отношений оказалось узкой отраслью права. К тому же оно имело неприглядную репутацию защитника абсолютистского государства, получившего затем название полицейского.
Постепенно в течение второй половины XIX века полицейское право должно было уступить свое место другой совокупности правовых норм, которая в Германии получила название «право управления» («право внутреннего управления»), а во Франции — «административное право».
Регламентация государственно-управленческих отношений и-управленческое право. Новая «индустриальная» Европа (а также Россия после 1861 года), забыв про услуги, оказанные ей полицейским государством и полицейским правом, которые воспитывали в подданных дух дисциплины и чувство законности, в лице видных либеральных мыслителей — И. Бентама, Б. Кон-стана, Д. С. Милля, О. Конта, в России —К- Д- Кавелина и Б. Н. Чичерина,— подчеркнула необходимость тщательной регламентации деятельности исполнительной власти и предоставления отдельному гражданину средств против нарушения его прав этой властью.
Действительно, в конституционном государстве проблема управления чрезвычайно усложнилась, и функционирование исполнительной власти требовало тщательной и разумной правовой регламентации. В Германии Л. Штейном выдвигается понятие «право исполнительной власти» или, что по его мнению было тем же самым, «право управления»1. Это право устанавливает принципы управления, прерогативы по применению дисциплинарного принуждения, очерчивает правовое положение таких важных институтов исполнительной власти, как правительство и армия, регулирует деятельность местного самоуправле-
1 Штейн Л. Учение об управлении н право управления. СПб., 1874, с. 6—44.

иия как периферийного органа исполнительной власти и, наконец (о чем не было речи в полицейском государстве), отграничивает распоряжения и указы как акты органов исполнительной власти от законов — актов законодательной ветви государственной власти. Помимо этого, право управления должно было регулировать деятельность государственных служащих, их обязанности и права, их ответственность в случаях злоупотребления властью и нарушения прав граждан.
Важно отметить, что до второй половины XIX века отраслью права, регламентировавшей деятельность органов государственной власти, являлось государственное право. Все выдающиеся государствоведы Гуго Гроций, Гоббс, Монтескье, Градовский и Коркунов исследовали наряду с вопросами государственного устройства также вопросы государственного управления. Но Л. Штейн в 40—50-х годах XIX века переносит государственное управление из государственного права в новую отрасль права— право управления. Это обособление государственного управления от государственного права происходит не сразу, а в течение всей второй половины XIX века, причем обособляется только та часть государственного права, которая регулировала деятельность администрации. Отсюда еще один термин — «административное право», автором которого были французские ученые и который успешно конкурировал с термином «право управления», т.к. имел черты родового понятия и мог объединить в одно целое обе части административно-правовой деятель-лости — полицейскую и управленческую.
При этом не лишним будет указать на следующий штрих. Если для немецких полпцеистов XVIII — первой половины XIX веков характерной была разработка вопросов, связанных € полицейской деятельностью и охраной общественного порядка («благочиния»), то во Франции административная централизация, проведенная Наполеоном I, а после него выделение исполнительной власти в самостоятельную ветвь государственного управления способствовали формированию административного права и созданию соответствующей кафедры в 1819 году. Французское административное право XIX века определяло три груп-лы отношений: 1) правовое положение органов управления и должностных лиц; 2) права и обязанности граждан в их сношениях с органами исполнительной власти; 3) процедуру реализации этих прав и обязанностей1. Французская концепция административного права с ее приоритетом прав и свобод гражданина оказала большое влияние в последней трети XIX— начале XX веков на взгляды немецких и русских админи-стративистов.
1 См.: Дайси А. В. Основы государственного праоа Англии. М., 1905, ¦с. 363.
Субъективные права граждан и их обеспечение нормами административного права. К середине XIX века основные права несвободы граждан были закреплены^ в˜>конституциях большинства западноевропейских стран. При этом составители списывали их с французской «Декларации п"р'ав: человека и гражданина» 1789 года и смотрели на английские", порядки 'С-их Habeas Corpus Ast. Но если провозгласить гражданские права и свободы можно было посредством норм;: государственного права, то реализовать их можно было с1 "помощью органов исполнительной власти, деятельность которых"регламентировалась административным правом. В последней трети ;:Х1Х века ряд административистов приходят к выводу,'что- взаимоотношения гражданина с публичными службами являются .основой административного права. Видный немецкий адм'инистративист Отто Майер полагает, что именно система отношений между властью и гражданином составляет сердцевину административного права. Поэтому теорию административного права он.строит на идее субъективно-публичных прав граждан, которые''' противостоят государственной власти. Правящая власть призвана охранять-субъективно-публичные права граждан, которые классифицируются на четыре группы: право на свободу или невмешательство; право на услуги со стороны государства; политические права; право пользования публичными вещами '.
Концепция «правящая власть — гражданин» или «должностное лицо — гражданин» нашла благодатную почву для фундаментальной разработки в России. Для этого, впрочем, имелись прочные литературные традиции. То, что Пушкин мастерски изобразил в «Станционном смотрителе», Гоголь — в «Шинели», а именно незащищенность рядового обывателя перед властью предержащей, А. И. Елистратов аргументированно и с блеском обосновал в своих сочинениях.
Противополагая административное право полицейскому, Елистратов считал, что правоотношение, субъектами которого являются должностное лицо и гражданин,— исторически доминирующее правоотношение в административно-правовой действительности. Если в полицейском государстве полицейское право выражало идею беспрекословного подчинения рядового жителя, подданного воле государства (чиновника), то в правовом государстве административное право устанавливает между должностным лицом и гражданином не столько вертикальные, сколько горизонтальные связи. «Одинаковое подчинение закону и суду,— писал Елистратов,— ставит должностных лиц и'граждан на общую юридическую плоскость. Должностное лицо может быть наделено большими правами нежели гражданин, но

перед законом они становятся принципиально равноправными»1^ Более того, если гражданин находит, что исполнительная власть не помогает ему в обеспечении его прав или издает акт,, нарушающий его права, он вправе обратиться с жалобой в суд и оспорить незаконные действия.
Крупные либеральные ученые-юристы конца XIX — начала XX веков О. Майер, Л. Дюги, А. И. Елистратов указали на притязания отдельной личности как на еще один источник образования административного права. Это право устанавливает взаимную юридическую связанность государства и индивида,, наличие корреспондирующих прав и обязанностей исполнительной власти и гражданина. Административное право — не только право полицейского охранять общественный порядок и общественную безопасность, не только право государственного служащего на управление административной машиной; это по своей природе право отдельной личности, которая вправе рассчитывать на конкретную помощь со стороны государства в реализации своих прав, свобод и интересов.
Констатация двух сущностей, обладающих очевидной достоверностью. Изложенное позволяет сказать, что административно-правовая действительность не монистична, а в основном дуалистична: она существовала, существует и будет существовать в двух «данностях»—в сфере государственного управления и в сфере общественного (полицейского) порядка. Хронологически административное право зародилось и сформировалось в. виде полицейского права, призванного охранять общественный порядок и общественную безопасность в городских условиях. При простоте государственного устройства и государственного-управления, характерных для античного, средневекового и нового времени, проблема правовой регламентации государственно-управленческих отношений не была актуальной. Актуализация этой проблемы в Западной Европе начинается в первую-половину XIX века, когда в связи с превращением полицейского государства в правовое процессы государственного управления усложняются, и особую роль приобретает подзаконная деятельность исполнительной власти. Тогда начинает формироваться право управления, или административное право, которое^ с одной стороны, отодвигает в сторону полицейское право, а с другой — делает его своей составной частью. Однако связь этих двух частей административного права, несмотря на автономный характер каждой, органична и несомненна: управленческое право регламентирует государственно-управленческие отношения, полицейское право — их особую разновидность: отношения в сфере общественного порядка или полицейские отно-

' См.: Mayer О. Deutsches Verwaltungasrecht. Bd. 2. Munchen und Leipzig. 1914. S. 105.

1 Елистратов А. И. Должностное лицо н гражданин.— В сб.: Вопросы административного права. М., 1916, с. 80.
2 Заказ № 1206 1Т
j шения. Реальное проявление сущности административного пра-1 ва обзьаруживаётся в регламентации этих сфер правовой дей-\ ствнтельности, которые образуют коренную, бытийную основу 1 человеческого существования. В правовом урегулировании на-! званных аспектов человеческого бытия выражаются сущностные |н глубинные черты административного права или, употребляя ! слова Гегеля, находит место «сущность в ее существовании»'. ! Поэтому можно сказать, что сущность административного права ! двуедина: каждая сфера общественных отношений выражает '.лишь отдельный аспект сущности административного права; 1 каждый аспект сущности показывает не всю сущность адми-j нистративного права, а лишь отдельные стороны, черты от-i расли.
Без управления и порядка социальная деятельность человека немыслима. Во второй половине XIX века французский госу-.дарствовед Эсмен, рассуждая о роли каждой из трех властей, полагал, что наиболее древнюю родословную имеет судебная власть. «Судебная власть,—писал он,—в своей зачаточной ф0рМе — древнейшая из всех; она появилась, когда еще не существовало других видов власти»2. Ошибочное мнение Эсмена опровергается исторической практикой и живой жизнью. С ним можно спорить, опираясь на труды богословов, философов, юристов и биологов и реальную жизнь.
Древнейшая власть — административная, управленческая. -Согласно Дионисию Великому целое может существовать только на основании некоторой внешней организации, на основании начальствования и подчинения. «Где нет начальника,— говорится в одном из фрагментов Дионисия,— там, конечно, бывает ¦беспорядок». Жизнь убеждает, что при отсутствии направляющей деятельности каждая полезная вещь «разлагается и рассеивается непрерывно и как попало»3. По мнению философа •В. С. Добриянова, управленческие отношения являются одним из первичных элементов структуры общества наряду с материальным производством, производством социальных благ и -воспроизводством людей 4.
Социальное управление не может быть отделено от соци--ального порядка, на создание и стабилизацию которого оно направлено. Но вместе с тем оно не может с ним смешиваться. -Социальный (общественный) порядок предполагает устойчивость юридических и моральных связей в общественной жизни
1 Гегель Г. Соч., т. 5, М., 1937, с. 596.
! Эсмен А. Основные начала государственного права. Т. 1, М., 1898, с. 316.
3 Цитировано по: Алексеев И. И. Очерки по общей теории государ
ства. М„ 1919, с. 62—63.
4 См.: Добриянов В. С. Методологические проблемы теоретического и
исторического познания. М., 1968, с. 83.
-18

и обеспечивает основные условия для нормальной человеческой; жизни во всем ее многообразии. Торговля, деятельность общественного транспорта, учеба в школах и вузах, пользование, медицинской помощью в поликлиниках и больницах возможны только при наличии общественного порядка. Французский ученый биолог А. Львов характеризует порядок и энтропию как горючее, которое поддерживает жизнь. Специфическая черта порядка заключается в том, что он сам способен создавать порядок1.
Административно-правовые нормы, регулируя управленческие отношения и полицейские отношения, связанные с охраной общественного порядка, обеспечивают бытийные, коренные условия существования человеческого общества. С этой точки зрения административное право — самая экзистенциональная,-т. е. наиболее связанная с бытием и существованием человека,, отрасль права. В этом смысле к административному праву в известной степени приближается только уголовное право, которое приостанавливает «войну всех против всех» и достаточно эффективно способствует укреплению общественного порядка. Что-касается государственного и гражданского права, то эти отрасли выполняют культуротворческие, т.е. вторичные функции. Государственное право регламентирует деятельность зрелого-государства с относительно высокой политической культурой граждан. Исходным элементом гражданского права является-субъективное право собственности, которое пришло на смену праву коллективной собственности первобытных людей и стало могучим фактором экономического процесса. «Подарите мне жизнь, а я уж создам вам из нее культуру!»—восклицал Ф. Ницше. Сущность административного права заключается в том, что оно «дарит» жизнь и затем в упряжке с другими-отраслями права обеспечивает условия для функционирования высокоразвитых общественных систем.
В конце 20-х годов в сверхцентрализованном государстве-большевиков, в котором все государственные власти были слиты в одну административную, и гражданский оборот замер, многие отрасли права — и государственное, и гражданское, и финансовое.— утратили реальное значение. Но административное-право сохраняло роль регулятора общественных отношений, несмотря на попытки советских идеологов упразднить его. Недаром в своей автобиографии Н. П. Карадже-Искров насмешливо говорил о «формальном упразднении административного права» в конце 20-х и начале 30-х годов2.
Функционирование административного права как организованной совокупности правовых норм определяется жизненно-глу-
1 Цитировано по: Борисов В. В. Правовой порядок развитого социа
лизма. Саратов, 1977, с. 273.
2 Архив ИГПАН. Личное дело Н. П. Карадже — Искрова, Лист 11-й.
•винным онтологическим основанием, включающим в себя указанны^ две основные сферы общественных отношений. Нужно признать, что из отечественных администратнвистов на эти аспекты общественных отношений, регулируемых административным правом, отчетливо указали, но без детализации, известные административисты И. Т. Тарасов, В. В. Ивановский и В. Л. Ко-¦балевский. Последний писал в своем учебнике административного права 1929 года: «Административное право имеет ту от--личительную особенность, что оно содержит в себе две целевые установки: с одной стороны, задача административного права — регламентировать, в соответствии с природою данного государства и социально-экономическим-укладом жизни в стране отдельные отрасли государственной деятельности, а с другой стороны, ему присуща цель упорядочить отношения, из этой же деятельности вытекающие:' В разные исторические эпохи эти .две стороны административного права развиты далеко не одинаково и даже в современных правовых системах между ними дет полного соответствия и первая задача, несомненно, превалирует над второй...»1.
Представляется, что Кобалевский в завуалированной форме (писались эти строки в сложное время) говорил об общественных отношениях в двух сферах социальной действительности — ^управленческой и полицейской. Следует отметить, что именно эти отношения составляют предмет административного права. Поэтому административное право можно было бы определить :как совокупность правовых норм, регулирующих поведение: 1) государственного служащего в аппарате управления; 2) полицейского работника, обеспечивающего порядок в местах, имеющих общественное значение; 3) граждан — между собой в общественных местах и в их отношениях с исполнительной властью. Выделение управленческого права и полицейского права, •объединение их в право административное подводит к вопросу •о субъектах этого права.
Основные субъекты административного права. Администра-тнвное__д;шво,˜14ак„.о.б,ъекац1В1Ю_й,^скл,адыва_ется из с.у,б.ъек.пщных -Пр*1Гв ^обязанностей. С. Ф. Кечекьян справедливо писал: «Пра-"во˜—всегда чье-нибудь право, обязанность также всегда есть чья-либо обязанность»2. И государственно-управленческие, и полицейские правоотношения включают в свой состав субъектов права. Административное право отличается от других отраслей права множеством субъектов. Можно считать, что субъектами административного права являются лица, организации и «тер-
1 Кобалевский В. Л. Советское административное право. Харьков, 1926,
с. 6; см. также: Тарасов И. Т. Лекции по полицейскому (административно
му) праву. Т. 1. М., 1908, с. 18.
2 Кечекьян С. Ф. Правоотношения в социалистическом обществе М.
1958, с. 108. .
20

рнториальные корпорации» (выражение В. Л. Ковалевского), наделенные правами и обязанностями в сфере государственного управления и в сфере общественного порядка. Административное право отличается от других отраслей множеством (пестротой) субъектов. Например, в настоящее время к организациям (к коллективным субъектам) относятся арендные и частные предприятия, иностранные фирмы, коммерческие банки, общественные и религиозные объединения. Все они обладают административной правосубъектностью, т. ё˜."правоспособностью, дее-УбЬЛ"Т]б
д]
Однако есть субъекты', котЬрысГмЪжно назвать основными в
административном праве и связь между которыми никогда не | прервется, через какие бы социальные и политические потрясе- ния не проходило общество. Это — исполнительная власть и граждане.
˜йспол и и т е л ь ная власть представляет государство и являет-ся "ветвьГю государс1в.е^1рй__власт^1__в^шолняющей_^а^кнЕЦ1Ш1е
ЧруТГйции: управление обществом и. .охрану., общественного, по-
рядка. Граждане — основная, абсолютно преобладающая_?азно-
видность субъектов „а Д_м ицисхр.шг.ивпаго^прав^., ,J3, ciicjejJe^ySb^
ектов административного права граждане занимают главное
место. Исполнптелытая—власть -служит-общеи-т-в-у—в--целом г об
ществу, сЬстоящём'у**йз'гр˜ажд*ан, но"также *в ' извести ьГх'ТГр'едё'"-
Хах служит отдельному гражданину. ""
i Испо*лннт"ёльТ1а^""вл"аТГгь",˜''КгГГОтга'Я персонифицируется в государственном служащем и полицейском работнике, и граждане— это два основных, вечных субъекта административного права, между которыми диалог непрерывен: он может иметь форму гармонии, может переходить в коллизию, конфликт и революционную драму.
И все же, с точки зрения административно-правовой логики, исполнительная власть первична. Она воплощает государство, а по своей природе, согласно глубокому выражению Аристотеля, государство предшествует гражданину. Без государства могут обходиться только животные и боги. Об исполнительной власти следует сказать то же самое: она «предшествует каждому человеку»1. Она помогает родившемуся человеку реализовать право на имя, национальность, осуществляет регистрацию человека как гражданина, связывая с государством-родиной и делая его членом государства-общины. Поэтому резонно охарактеризовать исполнительную власть, ее главные признаки, функции, сферы функционирования и национально-исторические особенности.
Необходимо отметить, что об исполнительной власти после закрепления этого понятия в Д?к^1?р_а_щш__о_государственном
1 Аристотель. Сочинения. Т. 4. М, 1984, с. 379.
суверенитете Российской ФеД?Е.%Мй„9Х_12»Л!0Л5„'»?§.й«?24?. на˜ писано очень мало как оЁГадминистративно-прИвовои категории. С пониманием данной категории вопрос еще более усложняется после того, как из текста Jvoh?™jY_Uhii Российской Федерации^ 1993 года исчезло понятие «государст1е1шое˜уп"ра"влё'ние>>'"Ка^'-"" ТёТорТГя"исполнительной власти стала более оккультной и загадочной, особенно в ее соотношении с государственным управлением. Такое неопределенное состояние в административно-правовой науке относительно категории «исполнительная власть» требует выхода из него и побуждает к рассмотрению этой категории.
§ 2. Исполнительная власть: генезис, функции
Генезис понятия «исполнительная власть». В политическом словаре термин «исполнительная власть» принадлежит к числу модных и ходовых в настоящее время. Он на устах у депутатов, министров, судей, бизнесменов, журналистов, но не все, кто пользуется этим словом, отдают себе отчет в его содержании. Для многих образованных людей, даже для государствоведов и административистов, понятие исполнительной власти представляет книгу за семью печатями.
Несмотря на то, что «исполнительная власть» существует во-всех государствах мира, имеет солидную историю, теоретическое освещение данного института в российской научной литературе нельзя признать удовлетворительным. И работ отечественных ученых, и зарубежных работ об исполнительной власти, переведенных на русский язык, чрезвычайно мало. Между тем нужно признать, что в нашей стране исполнительная власть сыграла колоссальную историческую роль. Если управленческая жизнь Англии во многом обязана своему парламенту, то государственное управление России, напротив,— своей исполнительной власти, которая, по словам умного администратора начала XIX в. Д. П. Трощинского, на протяжении всей русской истории была не частью государства, но составляла почти «все» его бытие'.
Первым ученым, который наряду с законодательной властью выделил исполнительную власть и дал ей краткое описание, был философ Локк. Но именно Монтескье принадлежит заслуга обоснования и показа исполнительной власти на таком историческом и юридическом фоне, который увидел весь культурный мир. «В каждом государстве,— писал Монтескье в «Духе законов»,— существуют три рода власти; законодательная
См.: Сборник русского исторического общества. Т. 3. СПб., 1868, с. 49.

власть, власть исполнительная в отношении к предметам, входящим в область международного права, и власть судебная в отношении к предметам, входящим в область гражданского права. Посредством первой государь или магистрат издает законы на время или навсегда и исправляет или отменяет уже изданные законы. Посредством второй он объявляет войну или заключает мир, посылает или принимает посланников, водворяет безопасность, предупреждает нападения. Посредством третьей он наказывает преступления или разрешает споры частных лиц. Эта последняя будет имено-ъаться властью судить, а другая — просто исполнительной властью государства»1.
После Монтескье, теория которого о разделении властей получила в XVIII столетни значение политического credo, понятие «исполнительная власть» начинает использоваться государственными деятелями и политическими писателями. В России Екатерина II, пожалуй, первая внимательно прочитала знаменитое сочинение Монтескье и использовала понятие исполнительной власти в своем Наказе 1767 г.2. После Екатерины II данное понятие находит отражение в записках Г. Р. Державина, Н. С. Мордвинова, М. М. Сперанского. Известный русский боэт и государственный деятель Державин в 1801 г. представил Александру I «Проект устройства Сената», в котором считал целесообразным разделить обязанности государственного управления на четыре власти: «законодательную, судную, исполнительную и сберегательную»3.
К сожалению, в научном отношении для разъяснения понятия исполнительной власти в России за последние два столетия мало что-либо было сделано. Нет ни одной монографической работы по данной проблеме. В дореволюционной литературе по государственному и административному праву только И. Т. Тарасов и Н. И. Лазаревский дали беглый анализ рассматриваемой категории4. Известный русский админнстративист В. А. Га-хен (ссылаясь на мнение итальянского государствоведа Орландо) в 1916 г. жаловался на то, что понятие «исполнительная власть» не отличается ни ясностью, ни точностью и в силу этого создает трудности при его использовании 5.
' Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955, с. 290.
2 Екатерина II. Наказ, данный комиссии о сочинении проекта нового
.Уложения. СПб., 1893, с. 39—40.
3 Цитировано по: Евтихаев А. Ф. Законная сила актов администрации.
Люблин, 1911, с. 17.
* См.: Тарасов И. Т. Краткий очерк науки административного права. Ярославль, 1888, с. 176—188; Лазаревский И. И. Лекции по русскому государственному праву. Т. 1. СПб., 1908, с. 105.
5 См.: Гаген В. А, Учебник административного права. Ростов, 1916.

22

23
Прпытки обосновать и раскрыть данное понятие совершенно прекратились в Советском государстве, т. к. оно не вписывалось в схему пролетарской государственности. «В государстве диктатуры пролетариата,—писал видный .марксистский теоретик права 20-х годов Н, Челяпов,—исполнительная и законодательная власти не отделены друг от друга»':: Так как обе. власти были слиты В; Советах (точнее: в партаппарате), то. практической необходимости,в научном анализе исполнительной власти не было. В советской юриспруденции исполнительная власть трактовалась как буржуазная категория, как система органов управления буржуазного государства, противостоящая законодательной и судебной властям.
Распад СССР в 1991 году, уход с политической арены КПСС вместе с аппаратом управления, строительство новыми лидерами России государства на основе принципа разделения властей поставили вопрос о выделении исполнительной власти, осмысливании ее роли в управлении обществом и законодательной регламентации. Принцип разделения властей и категория исполнительной власти были законодательно зафиксированы сначала в Декларации о суверенитете России, принятой Верховным Советом РСФСР в 1990 г., а затем в Конституции Российской Федерации, в частности в Конституции 1993 г. Статья 19 этой Конституции указывает: «Государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны».
К этому времени в административно-правовой науке появились работы Д. Н. Бахраха, Ю. М. Козлова, В. С, Прониной и др. с анализом рассматриваемой категории2. Соглашаясь в; целом с характеристиками исполнительной власти названных авторов, нужно тем не менее указать на два существенных недочета в их позициях: 1) доктринерское, оторванное от национальной почвы понимание данной ветви власти; 2) отождествление исполнительной власти с ее органами.
Первый недочет — результат «интернационального» воспитания целого поколения адмииистративистов, видящих в прошлом России «лишь отрицательную его сторону» (Ю. Ф. Самарин о западниках) и поэтому рассматривающих после крушения марксизма многие вопросы с точки зрения западных стандартов как универсально-приемлемых. Второй недочет свидетельствует
' БСЭ. Т. 29. М., 1935, с. 593.
2 См.: Вельский К. С. Разделение властей и ответственность в государственном управлении. М., 1990, с. 68—81; Бахрах Д. И. Административная власть как вид государственной власти,—Государство и право, 1992, №3; Козлов /О. М. Исполнительная власть.— Вестник Московского университета. Серия «Право», 1992, № 3, 4, 6; 1993, № 1, 3, 4; Пронина В, С. Совершенствование законодательства об органах исполнительной власти и управления.— Государство и право, 1993, № 7.

-об одностороннем взгляде администратнвистов на исполнительную власть, видящих в ней простейшую фигуру, что-то наподобие квадрата. Такой взгляд наиболее выпукло проявился в статьях опытного и знающего административнста проф. Ю. М. Козлова. На самом деле исполнительная власть — сложное понятие, имеющее много сторон и скорее всего напоминающее объемное строение. Оно характеризуется наполненностью и включает в свой состав самые разнообразные элементы. Чтобы назвать их, необходимо указать на основные признаки исполнительной власти. Признаки и определение исполнительной власти. Внешне данная ветвь власти представлена системой органов государственного и муниципального управления или, что одно и то же, системой органов исполнительной власти. К ним относятся: Правительство Российской Федерации и правительства республик в составе России, федеральные и республиканские министерства, администрация краев и областей, местных органов управления, государственных учреждений и предприятий.
В Российской Федерации де факто во главе исполнительной власти стоит Президент Российской Федерации. По ст. 83 Конституции РФ он назначает с согласия Государственной Думы Председателя Правительства Российской Федерации и имеет право председательствовать на его заседаниях, т. е. прямо выполняет некоторые из функций исполнительной власти. Все министры назначаются премьер-министром, но влияние президента на эти назначения неоспоримо. Министры силовых структур подчинены непосредственно Президенту Российской Федерации, у него свой административный аппарат, наделенный консультационными и координирующими функциями и призванный усиливать влияние Президента РФ на все структуры государственной власти. Короче говоря, по Конституции 1993 г. Президент РФ «и царствует, и управляет».
Однако в основном исполнительную власть Президент Российской Федерации осуществляет не сам, а через Правительство Российской Федерации, которое несет политическую ответственность перед ним. Правительство РФ является двигателем всего государственного управления. Поэтому ст. 110 Конституции РФ прямо говорит: «Исполнительную власть Российской •Федерации осуществляет Правительство Российской Федерации».
Главное звено правительственной исполнительной власти составляют министерства. Их существование — необходимая часть исполнительной власти. Можно представить любые реформы, перемены, революции в системе исполнительной власти, но само понятие «министерство» обязательно останется, пусть даже под другими названиями (приказы, коллегии, министерства, наркоматы, снова министерства).
Органы исполнительной власти образуют из себя сложную, иерархически расположенную систему инстанций. Такое построение является логическим следствием территориального-деления страны и невозможностью из центра управлять всеми территориями и объектами. Функционирование нескольких уровней органов исполнительной власти создает бюрократическую пирамиду, но дает возможность эффективно осуществлять государственное управление и организовывать контроль вышестоящих органов за нижестоящими.
Органы исполнительной власти осуществляют руководств» административно-политической, социально-культурной и в известной степени производственно-трудовой деятельностью во-всех ее многообразных проявлениях, что неизбежно придает этой деятельности в силу ее постоянства профессиональный характер. Хотя общее руководство органом, требует единства в его деятельности, каждый орган исполнительной власти в свя^ зи с осуществлением различных задач управления подразделяется на соответствующие структурные подразделения—отделы,, управления, департаменты, секторы. Такое структурное подразделение представляет совокупность государственных должностей, занимаемых государственными служащими.
Корпус государственных служащих (государственная служба) характеризует исполнительную власть с внутренней стороны. Государственная служба — второй существенный признак рассматриваемой категории. Без людей, без чиновников вся система органов исполнительной власти была бы только пустыми зданиями с кабинетами и канцеляриями, лишь схемою на бумаге, а не живой, деятельной, изменяющей объективную-действительность властью.
Государственная служба—составная часть исполнительной: власти на всех этапах ее исторического развития: это дьяки к подьячие приказов Московского государства, чиновники коллегий и министерств императорской России, совслужащие советских наркоматов и министерств. Без них зубчатые колеса исполнительной власти не могли бы вращаться и приводить в. движение всю государственную машину. Корпус государственных служащих, называемый по-другому бюрократией, по справедливому выражению М. Вебера, является необходимой частью любой социальной организации и в первую очередь — государственной. Поэтому государство посредством правового-регулирования направляло деятельность государственных служащих. В царской России действовал, составленный М. М. Сперанским в 30-х годах XIX в. Устав гражданской службы, в СССР в 1992 г. были приняты Временные правила о службе в. государственных учреждениях и предприятиях, в декабре 1993 г. Указом Президента РФ утверждено Положение о федеральной государственной службе, и 5 июля 1995 г. Государственной

Думой принят Федеральный закон «Об основах государственной службы Российской Федерации»1.
Одним из основных признаков, характеризующих исполнительную власть, является использование органами и должностными лицами государственно-властных полномочий, того, что можно назвать административной властью в узком смысле. Как бы ни была хорошо продумана система органов исполнительной власти, какова бы ни была численность и качество работающего персонала, исполнительная власть как ветвь государственной власти может функционировать только при наличии у ¦органов исполнительной власти административных полномочий. Имея в виду этот аспект в работе органов управления, французский ученый П. Сальфранк писал: «Практика говорит нам о том, что элемент власти является для административной организации самым существенным; в меру того, как устраняется его присутствие, все административное здание начинает шататься»2. Правота этих слов подтвердилась в нашей стране в 1989—1991 годах, когда властные коммунистические структуры ¦сошли с арены, а образовавшийся вакуум власти развалил ¦страну и зажег в разных регионах страны очаги межнациональной розни.
Властные полномочия, получаемые исполнительной властью для исполнения законов, определяют два рода исполнительной деятельности—'связанной и свободной. В первом случае закон может точно установить, что должны делать исполнители — органы исполнительной власти, лишив их свободы усмотрения и предусмотрев детали их поведения. Но закон не может определить и предусмотреть всех изменчивых обстоятельств конкретной жизни, с которыми приходится иметь дело государственному управлению. В этом случае закон может определить общие принципы деятельности, предоставив органам исполнительной власти «некоторый бланкет в исполнении частностей»3 я разрешив на этом основании издавать этим органом админи--стративные акты, как нормативные, так и индивидуальные. Недаром И. Т. Тарасов усматривал существо исполнительной власти в издании ею административных распоряжений 4.
Таким образом, в государственном управлении имеет место деятельность органов исполнительной власти, с одной стороны, основанная на прямом исполнении закона, а с другой стороны,— на свободном усмотрении в границах, предусмотренных
' См.: Свод законов Российской империи. Т. 3. СПб., 1857; СУ РСФСР, 1923, № 1, ст. 8; Собрание актов Президента и Правительства РФ, 1993, Mi 52, ст. 5073; Российская газета, 3 августа 1995 г.
2 Сальфранк П. Основы и методы управления. Л.—М., 1931, с. 67.
1 Алексеев Н. Н. Общая теория государства. Вып 2. Прага, 1925 с 32— 303.
' См.: Тарасов И. Т. Указ. соч., с. 178—179.
27
законом. Например, ст. 88 Конституции РФ предоставляет Президенту Рф право вводить на территории страны или в отдельных ее местностях чрезвычайное положение с незамедлительным сообщением об этом Совету Федерации и Государственной Думе.
Все практические преобразования в текущей государственной и общественной жизни исполнительная власть может осуществлять, опираясь иа рычаги административно-властных полномочий. С этой точки зрения она представляет собой огромную организующую и созидательную силу.
Важным признаком исполнительной власти являются ее широкие возможности использовать для решения стоящих перед, ней задач административное принуждение. Недаром отдельные админнстративисты императорской России называли ее «принудительной властью» (И. Т. Тарасов, В. М. Гессен)1. Институт административного принуждения — необходимый атрибут исполнительной власти, известный всем европейским государствам. Его применение выражается в виде административного-ареста, краткосрочного задержания гражданина, применения, работниками милиции холодного и огнестрельного оружия, использования войск внутреннего назначения для наведения общественного порядка в чрезвычайных ситуациях и т. д.
Меры административного принуждения, применяемые органами исполнительной власти, неприятны для тех, к кому они применяются, так как их последствием могут оказаться телесные повреждения, психологические травмы, нарушения прав и свобод граждан. Имея силовые структуры, исполнительная власть через печать, радио, телевидение должна постоянно проводить разъяснительную работу среди населения, убеждать, граждан в необходимости добровольно соблюдать правовые нормы. По словам И. А. Ильина, это должна быть «предметно-убедительная власть»2.
Однако когда органы исполнительной власти являются сви
детелями совершающегося преступления, встречают прямое со
противление своим распоряжениям или сталкиваются с дейст
виями, требующими помощи (например, на улице замерзает
пьяный гражданин, пожар в доме), то перед ними возникает
необходимость неотложного применения принудительных мер и:
даже использования оружия, этого ultumum remedium (послед
него средства). , , . .
Административное принуждение—не бесконтрольное насилие, а основанная на законе и обусловленная им деятельность, органов исполнительной власти, направленная на охрану общественного порядка, безопасности граждан, их прав и инте-
' Тарасов И. Т. Указ. соч., с. 188; Гессен В. М. Административное право. СПб., 1903, с. 33.
2 Ильин И. А. Наши задачи. Т. 1. СПб., 1992, с. 319.
28

ресов. Так, раздел 4 Закона «О милиции» от 18 апреля 1991 г_ в точных выражениях говорит о том, в каких случаях и порядке милиция может применять физическую силу, специальные средства и огнестрельное оружие1.
К признаку, характеризующему исполнительную власть как применяющую принуждение, примыкает другой, показывающий ее как категорию, имеющую предметный характер. Законодательная власть реализуется в форме издания законов и контроля за органами исполнительной власти. Депутат Государственной Думы Российской Федерации обладает правом законодательной инициативы, имеет право запроса к соответствующим государственным органам и должностным лицам, но архимедовых рычагов, с помощью которых можно управлять группами людей, использовать финансовые и материальные средства, здания, транспорт, силовые структуры, депутат не имеет. В аналогичном положении находятся судебные органы. Судья выносит приговор по уголовному делу, разрешает гражданский спор-между истцом и ответчиком, отменяет неправомерное решение-должностного лица. Однако его управленческие, а следовательно материальные и финансовые возможности, крайне ограничены. Такими возможностями обладает исполнительная власть,, которая опирается на обширные территории, контингенты люден, финансовые и информационные ресурсы, использует механизмы служебных продвижений и поощрений. Кроме того,, в руках органов исполнительной власти находятся силовые структуры: армия, МВД, госбезопасность. Этот аспект придает исполнительной власти особо опасную мощь, нередко порождает у ее носителей чувство безнаказанности. Недаром Наполеон сказал: «Большие батальоны всегда правы». История, управленческий опыт, события в Румынии, связанные с падением Чаушеску, драматические события в Китае на площади Тань-аньмнн в 1990 г. показывают, что при наличии у правящей группы вооруженной силы, хорошо организованной и преданной, она может даже в условиях хозяйственного и идеологического вырождения, утраты доверия у населения еще длительное время удерживать власть.
Поэтому нормы административного права ставят пределы исполнительной власти, заключают ее в железные рамки, в пределах которых она может функционировать. В общем плане нужно сказать следующее: власть для должностных лиц аппарата государственного управления является не столько их субъективным правом, сколько их правовой обязанностью, миссию руководства они несут как известное социальное служение, становясь слугами общества и отдельного гражданина, обращающегося к ним за помощью и защитой. Адмпнистративно-право-
См.: Ведомости. 1991, № 16, Ст. 503.
вые ноомы не только предоставляют государственным служащим пр'ава, возлагают на них обязанности, но и заставляют •отвечать за свои действия. При этом государственно-властные полномочия государственных служащих', не только обеспечены административно-правовыми нормами, но .и ограничены ими. В частности, ст. 10 Положения о федеральной государственной службе прямо запрещает государственному служащему занимать другую должность в государственных органах, заниматься предпринимательской деятельностью, получать в связи с исполнением должностных''полномочий подарки, денежное и иное вознаграждение от юридических лиц и граждан 1. Таким обра--зом, исполнительная власть- не только исполняет законы, но и сама подчинена им- Подзаконность — важный признак исполнительной власти. ¦ ! '
Исполнительная власть имеет универсальный характер во ¦времени и пространстве и ее органы действуют постоянно и на любой территории, где проживают относительно компактные массы людей (села, поселки, города). Этот признак также является существенным.
Признаком непрерывности, на который указал уже Локк в трактате о правительстве («абсолютно необходимо для исполнительной власти... действовать непрерывно»)2, исполнительная власть отличается от власти законодательных и судебных ¦органов. В то время как последние могут функционировать периодически, законодательные — во время сессий, а судебные — при наличии преступлений и имущественных конфликтов, исполнительная власть функционирует постоянно и ее функционирование не может прекратиться ни на один день. И.Т.Тарасов, имея в виду этот аспект рассматриваемой категории, писал: «Велика или мала административная работа, но она лолжна быть всегда в полном ходу, так как в общественной жизни нет и не может быть ни покоя, ни сна»3. Органы исполнительной власти действуют непрерывно, поскольку паузы и -«междуцарствия», имеющие место при смене руководителей, дезорганизуют работу аппарата управления, замедляют ход его работы, снижают качество работы государственных служащих. Универсальность исполнительной власти проявляется также в том, что она охватывает все важнейшие сферы и отрасли общественной жизни, географически распространяется на все регионы и территории страны, подразделяясь по вертикали на федеральный, региональный и муниципальный уровни.
1 См.: Собрание актов Президента и Правительства РФ, 1993, № 52,
-ст. 5073.
2 Локк Д. Избранные философские произведения. Т. 2. М-, 1960, с. 88.
3 Тарасов И. Т. Краткий очерк науки административного права. Т. 1.
Ярославль, 1888, с. 178.

стр. 1
(из 2 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>