<< Предыдущая

стр. 2
(из 8 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

Первая конструкция вещного права ("неполная собственность") более характерна для континентальной системы права. Например, германскому и австрийскому пользовладению, средневековому российскому вотчинному землевладению начало дал древнеримский узуфрукт (Д.А. Медведев назвал право госпредприятия на государственное имущество в СССР "плановым узуфруктом").
Вторая конструкция ("целевое имущество") была всегда более характерна для англосаксонской системы права с высокой регулятивной ролью судов, строго охранявших частное право граждан.
Законодатель, избравший обязательственную модель доверительного управления, тем самым окончательно не решил проблему существования производного вещного права (trust, механически перенесенный на российскую почву, модифицированная доверительная собственность, закрепленная в 1993 г. Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2296, или иная подобная конструкция) в сфере коммерческого оборота. Рано или поздно данная задача станет важным вопросом повестки дня для законодателя.
Вопрос о том, быть или не быть в российском законодательстве праву доверительной собственности, - это не политический вопрос об опасности расхищения государственного имущества в случае появления в нашем праве конструкции "расщепленной" собственности; это и не вопрос о необходимости закрепления в законодательстве давно сложившегося в практике российских банков и финансовых компаний вещного права финансового trust'а; это также не вопрос об уровне правосознания российских граждан для утверждения в нашем праве отдельных элементов "права справедливости", например юридической охраны отношений особого доверия.
Вопрос о приемлемости доверительной собственности в российском законодательстве - это вопрос о том, возможно ли существование в нашем праве производного вещного права в коммерческом обороте, вещного права, подчиненного праву собственности.
Институт доверительного управления имуществом обнаруживает свои недостатки именно потому, что он стремится совместить несовместимое: обязательственно-правовой характер регулирования и общедозволительный характер деятельности одной из сторон данного обязательства, тогда как общедозволительный режим деятельности в отношении имущества предоставляет только вещное право (право собственной собственности, право хозяйственного ведения).
Что предполагает право доверительного управления имуществом: свободное от влияния третьих лиц воздействие на вещь, управление ею или все же юридически значимую связь контрагентов? Законодатель стремился подчеркнуть лично-правовую связь (т.е. "внутренние" отношения в доверительном управлении). Когда же она обнаружит свои недостатки, законодателю не останется ничего другого, как подчеркнуть вещно-правовую связь по поводу вещи (т.е. "внешние" отношения между собственником и всеми несобственниками). Тогда он и внедрит конструкцию вещного права. Это будет конструкция пользовладения или "целевого имущества".
В истории развития сходных с доверительным управлением правовых моделей, которые будут нами рассмотрены, обязательственное право предполагало деятельность в чужих интересах, а вещное обеспечивало служение имущества определенной цели. Таким образом, парность моделей существовала всегда.
Вопрос о появлении производного вещного права в коммерческом обороте - это вопрос времени. Долгосрочное инвестирование частных капиталов в промышленность, науку, в целях благотворительности возможно только в условиях существования вещного права доверительной собственности с большей (пользовладение) или меньшей (trust) степенью юридической значимости относительного правоотношения между собственником и управляющим - предпринимателем. Так что следует согласиться с Ю.К. Толстым, что еще не везде расставлены все точки над "i"*(108) по поводу доверительной собственности и ее перспектив в России.
В Древнем Риме наиболее близкая к доверительному управлению правовая форма - это договор mandatum. С помощью этого договора опосредовались отношения по управлению имуществом несостоятельных лиц, конкурсной массой, имуществом безвестно отсутствующих и пр. О mandatum писали многие авторы*(109). Главными его признаками считают безвозмездность и характер дружественности (ex officio et amicitia), личное дружеское расположение. К.П. Победоносцев, сравнивая mandatum с современным ему доверительным поручением, отмечает, что последнее имеет более узкий предмет по сравнению с mandatum: мандатарий действует в интересах манданта, а доверительный поверенный в России действует по поручению доверителя, вступая вместо него в юридические отношения с третьими лицами (деятельность в интересах манданта как предмет договора mandatum шире деятельности по поручению представляемого).
Современные нам договоры доверительного управления и поручения имеют именно такое различие: доверительное управление оформляет свободную и самостоятельную деятельность в чужих интересах, а поручение - несвободную деятельность в соответствии с указаниями (поручением) доверителя.
И наконец, интересен смысл безвозмездности mandatum. Mandatum опосредовал безвозмездные услуги благородных римских граждан друг другу, а наем услуг опосредовал возмездный наемный труд несвободных людей. Спорен вопрос о происхождении mandatum. А. Уотсон считал, что mandatum создан на основе jus civilis*(110), а по мнению Ю. Барона, mandatum возник из международной торговли на базе jus gentium*(111).
В римском праве был еще ряд любопытных конструкций, которые существовали параллельно с mandatum: это конструкции "целевого имущества" и узуфрукта. "Целевое имущество" - это, например, режим имущества Богов и организация бесплатной раздачи хлеба. Для данного имущества существовали: 1) цель, для которой данное имущество предназначалось; 2) управляющие имуществом; 3) лица (дестинаторы), получавшие выгоды от использования имущества, - но отсутствовал четко определенный собственник имущества. Важно отметить, что модели "целевого имущества" использовались в Риме для долгосрочных целей. "Длящаяся" цель*(112) финансировалась благодаря фондам, т.е. приносящим доход участкам земли. Модель "целевого имущества" успешно сосуществовала с обязательством mandatum, а также с полупубличным правовым институтом cura bonorum, когда публичная власть назначала куратора над имуществом отсутствующего лица*(113). Правила mandatum применялись к деятельности государственных чиновников, управлявших имуществом в чужих интересах на основе норм публичного права*(114).
Итак, в Древнем Риме сосуществовали две модели: модель обязательства по оказанию услуг по управлению имуществом в чужих интересах и модель "целевой собственности". Первая базировалась на личном доверии, вторая - на принципах публичной власти, охраны целевого имущества. Mandatum имел также частноправовую и публично-правовую разновидности. Последняя стремилась по содержанию к "целевому имуществу".
Нельзя не вспомнить также и право узуфрукта, которое позже воплотилось в германском пользовладении и советском оперативном управлении (ст. 93 ГК РСФСР). Узуфрукт есть правовая модель, содержание которой заключается в использовании чужого имущества и в присвоении приносимых им доходов в течение определенного ограниченного периода времени. Для собственника, допустившего такое расчленение правомочий, остается только "голое" право собственности, право контроля за узуфруктуаром. Узуфрукт реципирован во Франции*(115).
Итак, доверительное управление имуществом как российская правовая модель унаследовало из римского права черты mandatum, предполагавшего деятельность мандатария в интересах манданта, насчитывавшего более пяти разновидностей, в том числе предполагавших и договор mandatum в пользу третьего лица. Здесь прямая аналогия с доверительным управлением: косвенное представительство интересов учредителя в пользу третьего лица.
Правовая модель доверительного управления сходна с договором mandatum и в том, что позволяет варьировать отношения сторон от деятельности в чужих интересах до "целевого имущества" (ПИФы в современной России), от поручения до trust'a.
Характерной чертой конструкции "целевого имущества" является то, что деятельность управляющего "целевым имуществом" совершенно самостоятельна, она не зависит ни от поручений учредителя управления, ни от его указаний, ни от юридической судьбы имущества или личной судьбы учредителя. Если исходить из того, что "целевое имущество" - один из прототипов доверительного управления имуществом, то следует иметь в виду, что ст. 1024 ГК РФ исключает возможность продолжения отношений доверительного управления в случае признания несостоятельным (банкротом) гражданина - предпринимателя, являющегося учредителем управления. Это правило касается и юридического лица - учредителя управления (ст. 1018 ГК РФ). Отсюда следует, что в сфере предпринимательства вариативность доверительного управления в части, касающейся автономного "целевого имущества", уступает вариативности mandatum.
Интересно сочетание в mandatum (обязательственной модели) имущественных и неимущественных интересов. Эта модель позволяет варьировать сочетание вознаграждения с личным дружеским отношением, которые образовывали данную модель. Обязательственный*(116) характер договора не препятствовал сторонам реализовывать в его рамках дружеские отношения. Это сближает mandatum с доверительным управлением, где варьируется "удельный вес" материальных интересов и идеальных симпатий.
В Англии сосуществовали и продолжают сосуществовать trust и agency как формы деятельности в чужих интересах на основе доверия. Trust - вещное право, "разделенная" собственность. Agency - обязательственная модель, которая оформляет деятельность по поручению в чужих интересах на основе доверия. Научный анализ правовых форм в этой области дает Дж. В. Китон*(117).
В России к доверительной собственности (доверительному управлению) обращались не раз: в период нэпа*(118); в период реформ 1960-х годов (соображения В.П. Мозолина, С.Ф. Кечекьяна, Я.Ф. Миколенко)*(119); в преддверии принятия Закона СССР "О собственности в СССР" (мнения В.П. Мозолина*(120), Д.А. Медведева*(121) и др.). Особенно бурно разгорелась дискуссия среди правоведов в 1990-х годах, в которой приняли участие Е.А. Суханов, Н. Соловяненко, П. Лахно, П. Бирюков, В. Люсов и другие авторы*(122). Основания, по которым конструкция доверительной собственности была отвергнута российским законодателем, являются следующими:
а) невозможность трансформации абсолютного права собственности, присущего российской правовой традиции в "расщепленное" право собственности;
б) недостаточная зрелость социально-экономических условий, отсутствие "права справедливости", которое могло бы обеспечить охрану особого доверия участников отношения доверительной собственности.
Перспективы доверительной собственности в России - действительно проблематичная тема. Поскольку позицию законодателя нельзя считать окончательной, следует остановиться на сравнении доверительной собственности с доверительным управлением, а также затронуть историю и сущность доверительной собственности (trust) как самостоятельного правового явления. Прежде всего необычайно актуальным является сравнение права доверительного управления с трастом - российским и зарубежным. В дискуссии середины 1990-х годов, после появления Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2296 "О доверительной собственности (трасте)", в литературе стало весьма популярно утверждение о том, что система англо-американского права совершенно своеобразна, ни с чем не сопоставима, ее элементы, в том числе trust, никак не могут быть перенесены на российскую почву*(123). Следует отметить, что данный вопрос и ранее обсуждался в науке. Например, обзор мнений, представленный Ю.К. Толстым*(124), доказывает, что сторонников trust'a в России действительно мало среди юристов.
Ю.К. Толстой пишет, что "попытка пересадить институт доверительной собственности из англо-американского права на отечественную почву встречала решительные возражения... Небезынтересно отметить, что в этом вопросе сомкнулись позиции как сторонников, так и противников хозяйственного права. Против использования доверительной собственности в российском законодательстве выступили В.В. Лаптев, В.А. Дозорцев, А.Л. Маковский, С.А. Хохлов и другие ученые. Цивилисты Санкт-Петербургского университета А.А. Иванов и Д.А. Медведев убедительно показали, что конструкция доверительной собственности уходит своими корнями в англо-американскую систему права..."*(125).
Представляется, что мнение об однозначном выборе законодателем обязательственной модели доверительного управления справедливо для сегодняшнего дня, но спорно в отношении перспективы. Авторы подчас забывают, что время не стоит на месте, что интеграция охватывает системы права различных стран. Вместе с тем ряд ученых отмечают явно нарастающую тенденцию "сближения общего права и континентального"*(126). Следует отметить чрезмерно консервативную позицию комментаторов ГК РФ. Ф.Г. Мейтленд, особенно настойчиво отрицавший сходство между континентальными и англо-американскими конструкциями, пришел к выводу об их некоторой близости и, что особенно важно, о том, что континентальная система права перестала быть столь нетерпимой по отношению к trust'у*(127).
Процессы глобализации придают процессу взаимного проникновения правовых систем (системы общего права и системы континентального права) особую актуальность и остроту. Например, российские исследователи проблем глобализации пишут: "Происходит взаимное влияние друг на друга различных типов правовых систем, что наиболее отчетливо проявляется в сближении континентальной системы права и системы общего права. Наблюдаются две взаимообусловливающие друг друга тенденции: интервенция закона и законодательной культуры в сферу общего права, с одной стороны, и возрастание роли судебной деятельности и прецедентной практики в системе континентального права - с другой"*(128). Эти процессы авторы называют "правовой конвергенцией"*(129). Далее авторы пишут, что влияние различных правовых систем одна на другую проявляется в различных направлениях: "Рецепция идей, понятий, юридических конструкций..."*(130)
Системы права различных стран с рыночной экономикой стремятся к унификации. Для них характерно восприятие нетрадиционных моделей, свойственных зарубежным правовым системам, если это служит потребностям развития экономики.
Для судеб современной доверительной собственности (trust'а) в России характерно положительное отношение к ней юристов-практиков и экономистов*(131) и отрицательное отношение к трасту юристов-теоретиков. Если согласиться с точкой зрения, что правовое регулирование - "жизнь" права*(132), а право - система, возникающая из недр общественной жизни, а не только из закономерностей формы, то можно считать, что при условии развития рыночной экономики право доверительной собственности найдет воплощение в законодательстве.
Особенно ценно восприятие континентальной системой принципов и правил Equity - "права справедливости", разумеется, в той мере, в какой это приемлемо для российского права. Охрана отношений особого доверия, которая осуществляется на родине trust'а (в Великобритании) с помощью судов, возможно, обретет актуальность и для нашего правотворчества и правоприменения. Развитие капиталистической экономики должно повлечь усиление охраны неимущественных интересов. Государственное регулирование доверительных отношений призвано установить минимум необходимых и достаточных императивных требований, равновесие моральных и рыночных правил.
Рассмотрим классическую доверительную собственность как самостоятельное правовое явление, завершив этот анализ сравнением доверительной собственности с доверительным управлением.
Право доверительной собственности (use, а затем trust) - уникальное явление в мировой правовой действительности. Доверительная собственность (trust) - это изобретение английского "права справедливости" (Equity)*(133). Доверительная собственность зародилась в XII в. с целью обхода в интересах частных лиц некоторых запретов "положительного" права*(134) и приобрела ныне мировое значение благодаря своим конструктивным преимуществам.
Исчерпывающего определения права доверительной собственности, на наш взгляд, нет до сих пор. Это очень дискуссионная тема*(135). Данный факт свидетельствует, во-первых, о том, что доверительная собственность постоянно развивается. О живом и развивающемся явлении ничего нельзя сказать окончательно. Только мертвое и застывшее поддается власти конечных выводов и констатаций. Во-вторых, дискуссионность вопроса определения понятия доверительной собственности объясняется необыкновенным разнообразием ее видов и форм: express trust, resulting trust, implied trust, constructive trust, charitable trust, etc. Любое общее определение имеет силу лишь до тех пор, пока исследователь не обнаружит разновидность доверительной собственности, лишенную того признака, который есть у всех остальных ее видов. Признаки доверительной собственности очень непостоянны. Большинство определений (к ним относятся дефиниции Дж. В. Китона*(136), Р.Л. Нарышкиной*(137), Дж. Мэйо*(138), Андерхилла*(139), Э. Дженкса*(140)) носят описательный характер. Наиболее логичным и обоснованным представляется определение Дж. В. Китона: "Доверительная собственность... это отношение, которое возникает там, где лицо, названное доверительным собственником, обязано содержать имущество, движимое или недвижимое... в пользу некоторых лиц (одним из которых может быть он сам и которые называются бенефициариями) или для некоторой другой цели, дозволенной законом, таким способом, чтобы возникала... выгода... для бенефициария или для других целей доверительной собственности"*(141).
Заслуживает внимания определение, предложенное Американским институтом права: "Доверительная собственность... - это доверительное отношение по поводу имущества, которое обязывает лицо, владеющее этим имуществом... совершать сделки с ним в пользу другого лица и которое возникает в результате провозглашения намерения создать это доверительное отношение"*(142).
Для доверительной собственности в английском праве характерно наличие следующих элементов:
а) учредитель доверительной собственности (settlor);
б) намерение учредителя создать именно доверительную собственность (intention); оно может быть явным (express intention) или подразумеваемым (implied intention);
в) цель учреждения доверительной собственности (object), в том числе польза (benefit) или благополучие (welfare) бенефициария;
г) доверительный собственник (trustee);
д) содержание отношений между учредителем, доверительным собственником, бенефициарием, их взаимные права и обязанности;
е) имущество доверительной собственности (trust property, trust fund) или имущественное субъективное право, интерес, т.е. предмет доверительной собственности (subject - matter);
ж) особое доверие (trust, confidence, reliance), оказанное учредителем доверительному собственнику при учреждении доверительной собственности и затем поддержанное бенефициарием.
"Право справедливости" (Equity) является правовой основой возникновения и защиты отношений доверительной собственности.
Перечисленные признаки не всегда присутствуют в доверительной собственности. Constructive trust может не иметь учредителя, поскольку возникает из закона. Charitable trust может не иметь конкретного лица - бенефициария. При смене, смерти или отстранении доверительного собственника некоторое время может не быть и его.
Определение доверительной собственности может быть только описательным по причине необычайной широты круга опосредуемых ею отношений. Наиболее адекватными представляются определения Дж. В. Китона*(143) и Р.Л. Нарышкиной*(144).
Сущность доверительной собственности образуют те ее признаки, без которых она вообще перестает существовать. Обнаружить сущность этого правового института не так легко. А. Сиденхэм указывает на уже достаточно широко известный признак "расщепления" (split)*(145) права собственности, который сопровождает учреждение классического trust'а. Доверительному собственнику принадлежит право управления имуществом, а бенефициарию - интерес, субъективное вещное право на имущество по "праву справедливости", которое обычно выражается в получении дохода, но также и в праве виндицировать (to trace) вещь*(146).
По поводу сущности доверительной собственности наиболее примечательной представляется позиция П. Леполля. Эту позицию излагает Дж. В. Китон: "Если сущностный элемент права доверительной собственности... объясним, то это нечто, что является общим для всех видов доверительной собственности... Сущность этого правового института... только в... вещи (res) и в предназначении этой вещи для некоторой цели"*(147). С этими утверждениями трудно не согласиться. Предмет доверительной собственности (имущество) и цель являются самыми постоянными признаками, без которых доверительная собственность не может существовать. Однако содержание этих элементов может изменяться.
Цель доверительной собственности указывается первоначальным собственником имущества в учредительном акте (settlement of trust). Предполагается, что цель будет неизменной. Но может возникнуть ситуация, когда учредитель предназначил имущество для благотворительной цели и умер, а указанная им цель оказывается недостижимой. В этом случае доверительная собственность не прекращается, если суд применяет "доктрину "cy-pres". В переводе с французского (cy pres comme possible) это выражение означает "as near as possible" или "as close as possible" ("как можно более близко")*(148).
Применяя "доктрину "cy-pres", суд принимает решение об использовании имущества для другой благотворительной цели, наиболее близкой к первоначальной. В случае, если суд установит, что выполнить указания учредителя невозможно вовсе, благотворительная доверительная собственность прекращает свое существование. Без цели ее существование невозможно. Имущество подлежит возврату учредителю (его правопреемникам), а до возврата содержится на условиях resulting trust*(149) (один из видов доверительной собственности, отличительной чертой которого является временный характер и обязанность доверительного собственника или иного лица вернуть вещь первоначальному собственнику).
Общепризнано, что предмет доверительной собственности является ее сущностным признаком. Это может быть имущество (trust property), а может быть также и имущественный интерес (equitable interest). А. Сиденхэм пишет: "Для того чтобы учредить доверительную собственность... должен быть... определен ее предмет"*(150). Если предмет определен слишком неконкретно и невозможно выяснить состав имущества, доверительная собственность может быть признана недействительной (Palmer V. Simmonds, 1854 г.)*(151). Состав имущества может изменяться, если доверительный собственник уполномочен на отчуждение и совершение иных сделок с имуществом.
Размышляя о сущности доверительной собственности, можно сделать вывод, что ее социально-экономический смысл, образующий "внутреннюю форму"*(152) права доверительной собственности, - это целевое управление имуществом. Некоторые авторы, например А.В. Венедиктов, переводили слово "trust" как "доверенное управление"*(153), не употребляя выражение "доверительная собственность". Схематичного понимания "trust" в виде двух признаков - цели и имущества - обычно недостаточно для правоведа, предпочитающего строгую определенность каждой правовой формы. "Целевым имуществом" некогда называли и юридическое лицо (теория А. Бринца)*(154).
В праве доверительной собственности воплотились многие характерные черты английской системы права, и в частности своеобразное понимание права собственности. Общее понимание права собственности, допускающее ее "расщепление" между несколькими лицами - собственниками, предопределило появление и развитие конструкции доверительной собственности.
В 1948 г. А.В. Венедиктов дал выдающийся по своей научной глубине анализ различия между "разделенной" собственностью в системе "общего права" и "неполной" собственностью, которая свойственна континентальной правовой традиции*(155). В "разделенной" собственности номинальными собственниками одной вещи признаются два (или более) лица. В "неполной" собственности одно лицо является собственником имущества, а другое лицо имеет на то же имущество не право собственности, а производное право на чужую вещь. В "неполной" собственности ее "неполнота" является весьма относительной: право собственности самоограничивается на время и стремится к восстановлению в полном объеме (jus recadentae - "упругость" или "эластичность" права собственности)*(156).
На наш взгляд, основное различие между конструкциями "разделенной" и "неполной" собственности основывается на наличии или отсутствии у каждого из собственников (владельцев) вещи такого элемента, который можно было бы назвать "исключительное ведение" лица в отношении вещи в целом. В "разделенной" собственности каждый из ее субъектов имеет "исключительное ведение" в отношении принадлежащей ему доли правомочий. Так, в отношениях доверительной собственности роль учредителя достаточно часто сводится лишь к учреждению доверительной собственности, после чего начинается ее самостоятельная "жизнь", исключающая всякое вмешательство, кроме, пожалуй, судебного.
"Разделение" права собственности носит "жесткий", "вечный" характер. Лучше всего он выражен в средневековом принципе: "Вассал моего вассала - не мой вассал". В те времена зависимость между собственностью и властью была более явной, чем теперь; отношения земельной собственности были пронизаны принципами военно-иерархической организации, "разделение" собственности диктовалось жестким разделением рыцарской военно-служилой компетенции. Так, король был не вправе нести солдатскую службу. Отсюда "разделенная" собственность и "исключительное ведение" каждого из собственников*(157).
"Неполная" собственность в отличие от "разделенной" никакого "исключительного ведения" не допускает. В России становление традиционной "триады" правомочий собственника относится к 1832 г.*(158), когда государство как субъект собственности и власти, пожалуй, преобладало над всеми иными субъектами (период правления Николая I, расцвет самодержавия).
С тех пор понимание абсолютного права собственности концептуально не менялось. Так, в период с конца 1920-х годов по 1990-е годы, при управлении имуществом советских трестов, государство как верховный собственник всегда имело право по своему усмотрению соединить, разделить, изъять имущество. Никакого "исключительного ведения" у госпредприятий быть не могло.
"Неполная" собственность изначально ориентирована на возможность ее восстановления в полном объеме, любые производные права на вещь были в тот период эфемерны, относительны и абсолютно "прозрачны" для верховного собственника-государства. Советское государство как собственник всегда находило способы контроля за юридически "автономным" имуществом госпредприятия. "Исключительного ведения" госпредприятия в отношении госимущества не существовало никогда.
Е.А. Суханов, как и большинство российских цивилистов, считает, что "разделенная" собственность не соответствует российской традиции и неприемлема для России, как "чужеродная"*(159). Проблема органической несовместимости классической доверительной собственности с континентальной правовой средой обсуждалась и ранее в зарубежной литературе*(160).
На наш взгляд, доверительную собственность можно модифицировать, наполнить традиционным для России содержанием: самоограничение абсолютного права собственности в пользу ограниченного вещного права на чужую вещь. Такая конструкция обеспечила бы корреляцию между имущественной обособленностью и имущественной ответственностью доверительного собственника.
"Доверительная собственность - это применение правила морали", - писал Э. Дженкс*(161). В доверительной собственности выразился сам "дух", сама суть системы английского права с его "неписаными законами", с подразумеваемыми правовыми категориями и с постоянным акцентом не столько на письменный документ, сколько на доказывание истинной воли и намерений участвующих в отношении лиц. Возникновение доверительной собственности на почве "права справедливости" в отличие от права собственности по закону только подтверждает, что гибкая английская правовая система подвергла "расщеплению" самое фундаментальное понятие в правовом мире - право собственности - и этим доказала свой в высшей степени релятивистский характер.
Этот релятивизм, эта чарующая двойственность английского права (Еquity и Common Law, две системы отправления правосудия, существовавшие до конца XIX в., "расщепленное" право собственности: право собственности учредителя по закону и права доверительного собственника и бенефициария по "праву справедливости") объясняется, на наш взгляд, тем, что английское право всегда было готово пожертвовать любой абстрактной схемой, которую изобрела публичная власть, во имя справедливости и во благо частного лица. Английское право очень давно (Magna Charta Libertatum 1215) стало союзником лица, а не государства, и провозгласило защиту частных интересов, утверждение добродетели, справедливости, доверия в отношениях частных лиц. В XV в. Джон Фортескью противопоставлял "общее право" континентальному именно по признаку его естественно-правовой природы*(162), а Суд Лорд-Канцлера давал защиту частному лицу не столько по закону, сколько проявляя "монаршую милость" во имя любви к господу и милосердия"*(163).
В настоящее время английское право стремится к унификации, письменным формам, усваивает правила европейского нормативизма*(164). В России же наблюдается встречная тенденция - обращение к справедливости, естественному праву, правам человека, правотворчеству судов*(165). Каждая правовая система ищет пути, как лучше защитить и обеспечить благо своего гражданина. В этом проявляется современная общецивилизационная тенденция к гуманизации права и государства.
Концепция доверительной собственности в России должна быть основана на принципе справедливости, который понимается как баланс взаимных интересов учредителя-собственника, доверительного управляющего (доверительного собственника) и бенефициария.
Учредительным актом доверительному собственнику (tustee) может быть предоставлена широкая свобода деятельности, подчиненная только общей цели. По английскому праву учредительному акту придается большое значение, определяющее судьбу имущества (trust fund).
Обязанности доверительного собственника названы Д. Дж. Хейтоном "строгими и обременительными"*(166). К обязанностям доверительного собственника относятся:
1. Содержать и сохранять имущество в доверительной собственности, которое должно содержаться отдельно от собственного имущества доверительного собственника и от любого другого имущества, в отношении которого доверительный собственник является доверительным собственником, если только он не уполномочен объединить в общий фонд имущество в доверительной собственности с другим имуществом в доверительной собственности в целях укрупнения объединенного фонда активов.
2. Сохранять стоимость фонда доверительной собственности путем инвестирования в те объекты, на которые он уполномочен, или в соответствии с Trustee Investment Act 1961.
3. Управлять имуществом в доверительной собственности честно и в интересах всех бенефициариев и соблюдать справедливость и справедливый баланс между теми бенефициариями, которые назначены в качестве бенефициариев, и теми, которые будут назначены в будущем. В некоторых случаях доверительный собственник уполномочен отдавать предпочтение одним бенефициариям перед другими, если только такое предпочтение не основано на неразумных или ненадлежащих обстоятельствах.
4. Представлять точные отчеты бенефициариям, распределять доход, на который они имеют право, и вести отчетность и документы по доверительной собственности в доступной для контроля бенефициариев форме.
5. Не допускать конфликтов между собственными интересами и своим фидуциарным долгом, не извлекать выгод из своего положения.
6. Действовать так, как действовал бы разумный бизнесмен при ведении собственных дел, если доверительная собственность безвозмездна. Если она возмездна, то действует высший стандарт заботливости, включающий оправдание ожиданий бенефициариев в отношении профессионализма доверительного собственника*(167).
Если доверительный собственник нарушает условия доверительной собственности, то он ответственен за:
А) любую выгоду или приобретенное имущество вследствие этого нарушения, которые содержатся у доверительного собственника на условиях constructive trust;
Б) любой убыток, причиненный им вследствие ошибочного распределения фонда доверительной собственности;
В) любое уменьшение фонда доверительной собственности*(168).
Обязанности доверительного собственника являются либо обязанностями по праву справедливости (например, проявлять разумную заботливость, диверсифицировать риски по инвестициям, обеспечивать надлежащую отчетность), либо фидуциарными обязанностями. Доверительный собственник должен действовать добросовестно, не должен действовать в свою пользу или в своих интересах либо в пользу третьего лица, если на то нет согласия лица, перед которым он имеет свои фидуциарные обязанности, не должен допускать конфликта собственных интересов со своими фидуциарными обязанностями.
Нарушение фидуциарных обязанностей должно выражаться в нелояльности, ненадежности, предательстве, вероломстве: простой некомпетентности недостаточно.
В деле Target Holdings Ltd. v. Redferns (1996) сформулировано правило о том, что "если бенефициарии не принимают отчет доверительного собственника, они должны доказать, что убытков не произошло бы, если бы не небрежность доверительного собственника". И обеспечивает права бенефициария другое правило, сформулированное в деле Armitage v. Nurse (1997): "Если бенефициарии не имеют права выступить против доверительного собственника в суде, в данном случае не имеет места доверительная собственность".
Принципиальные права бенефициариев корреспондируют с обязанностями доверительного собственника*(169). Из дела Saunders v. Vautier следует, что бенефициарии должны быть определены или назначены в качестве таковых учредителем доверительной собственности. В противном случае имеет место обязанность возврата имущества доверительным собственником учредителю доверительной собственности, т.е. имеет место resulting trust.
Понятие "польза" (benefit) выгодоприобретателя (бенефициария) в российском праве, как правило, сводится к материальной выгоде. В английском праве все иначе.
В деле Re Weston's Settlement, в котором спор состоял в определении содержания учредительного акта доверительной собственности, лорд Деннинг сказал: "Польза означает не только финансовую выгоду... детей, но также их образовательную или социальную пользу. В жизни есть много вещей более значительных, чем деньги"*(170).
В английском праве польза (материальная или духовно-нравственная) бенефициария поглощается (или является разновидностью) еще более широким понятием "благо", "благополучие" (welfare). Легального определения данного понятия не существует, и, думается, было бы чрезвычайно сложно сформулировать его в законе. Только суд может разрешить конкретный спор о том, были действия доверительного собственника направлены "во благо" или "во зло" бенефициария. Самый характер trust'а, доверительный, основанный на правилах морали, создает предпосылки для повышения регулятивной и правотворческой роли судов.
Благо бенефициария превыше всего (The welfare of the beneficiary is paramount)*(171) - эту моральную максиму можно считать нормой английского права. Право справедливости учитывает все тонкости, психологические нюансы доверительных отношений, даже соображения "гармонии" их.
Примером может служить давний казус Letterstedt v. Broers (1884), где бенефициарий заявил ряд совершенно голословных обвинений в адрес доверительных собственников и попросил об их отстранении от исполнения обязанностей trustee. Он выиграл дело. Суд установил, что долг суда - обеспечить надлежащее исполнение условий доверительной собственности. Даже если факты спорны или доверительные собственники опровергнут обвинения, доверительные собственники подлежат отстранению, потому что "существует дисгармония" между способами управления имуществом, переданным в доверительную собственность, и "благом" бенефициария. И далее вывод суда: "Благо бенефициария превыше всего"*(172).
Институт доверительного управления можно сравнить с доверительной собственностью (trust) как институтом английского права. Прежде всего выделим различия:
1. Различие этих форм основывается на философских и исторических традициях как понимания права собственности вообще, так и понимания прав доверительного собственника. Английская доверительная собственность является правовым воплощением идеи целевого имущества. Классической доверительной собственности присущи долгосрочный, вещный характер и автономия от субъектов (доверительный собственник, управляющий имуществом, переданным в доверительную собственность, учредитель доверительной собственности не влияют на ее существование как конкретные личности). Доверительное управление в отличие от этого есть конкретно-правовая обязательственная и относительная связь между лицами по поводу имущества.
2. По сфере действия, по объему регулируемых отношений различия между этими формами весьма существенны, хотя доверительное управление имеет теперь более широкую сферу действия, чем это ранее предполагалось. Например, опекунство, патронаж, безвестное отсутствие - это сфера использования доверительного управления, которая сближает его с областью традиционного использования модели trust.
Однако и в такой ситуации trust все же остается значительно более распространенным явлением в соответствующей системе права. По сравнению с доверительным управлением trust является более "всеобъемлющим".
3. Доверительное управление - это институт обязательственного права, а доверительная собственность - trust - институт вещного права. Е.А. Суханов указывает, что trust является институтом английского "права справедливости"*(173). Это представляется верным. Но затем он отмечает, что "траст... нельзя отнести ни к вещным, ни к обязательственным правам, ибо такое деление имущественных прав неизвестно породившему его правопорядку"*(174). Между тем такое утверждение неверно. Когда А. Сиденхэм*(175) и Дж. В. Китон*(176) проводят сравнение доверительной собственности (trust) с договором (contract), то они неизменно употребляют две категории: right in rem и right in personam*(177). Это, на наш взгляд, и есть деление прав на вещные и обязательственные. Английское право всегда знало такое деление. Trust относится в системе английского права к категории прав in rem, которые в целом напоминают категорию вещных прав в российской правовой доктрине и законодательстве.
4. Право доверительного управления преследует цель удовлетворения интересов собственника (выгодоприобретателя) путем профессионального управления, а доверительная собственность - это правовая конструкция, смысл которой заключается только в соблюдении цели, для которой предназначено данное имущество. Конструктивным отличием права доверительного управления от права доверительной собственности является то, что доверительная собственность в первую очередь ориентирована на цель управления (удовлетворение интересов собственника или бенефициария), а доверительное управление есть договор собственно об управлении, которое является самостоятельной предпринимательской деятельностью, осуществляемой в интересах собственника или выгодоприобретателя. Данное различие заключается в расстановке акцентов в доверительном управлении и в trust'e. В доверительном управлении акцент сделан на том, что доверительный управляющий-предприниматель осуществляет профессиональное управление в интересах собственника-учредителя, а в trust'e акцент сделан на достижении цели управления доверительной собственностью (иначе - на конечном результате управления) - удовлетворения интереса учредителя.
5. Доверительное управление действительно отличается от доверительной собственности системными признаками. Доверительное управление располагается в "системе координат" континентального права, а доверительная собственность - внутри англо-американской системы права. Существует известная разница в самой философии права двух правовых систем, различие в понимании права собственности, например признание за бенефициарием вещного права на объект доверительной собственности (trust) в США и Великобритании. Однако следует подчеркнуть, что это "системное" различие указанных прав не столь велико в настоящее время, как полагают противники внедрения в российскую правовую действительность доверительной собственности.
Возможен и более детальный анализ сходств и различий между правом доверительной собственности и правом доверительного управления.
а) Право доверительной собственности и право доверительного управления имеют совершенно различную историю происхождения. Право доверительной собственности произошло вследствие острой потребности частных лиц - участников крестовых походов обойти основной правовой принцип, имевший место в Великобритании (Англии) и заключавшийся в том, что все земли принадлежат Короне. Рыцарь, покидающий принадлежащую ему землю, не мог завещать ее, поскольку земля находилась в его пожизненном владении, но не в собственности, и потому оставлял свои земли в пользу и "для использования" своим друзьям или семье*(178). Поэтому первоначальное наименование доверительной собственности "use"*(179).
Впоследствии Cуд Лорд-Канцлера и "право справедливости" (Equity) признали данную производную собственности в форме trust'a, которая сейчас имеет место и совершенствуется с течением времени.
Доверительное управление имуществом - это произведение российского законодателя, исторически основанное на дореволюционных формах "верющего письма", договора поручения и договора доверенности, а также на отдельных правилах о trust'e.
История и законодательное содержание доверительного управления имуществом несравненно более ограничены, чем история и правовое содержание модели trust.
б) Английская классическая доверительная собственность по общему правилу безвозмездна (если не оговорено иное)*(180). Доверительное управление имуществом осуществляется за вознаграждение. Данное различие имеет особый смысл. Он состоит в том, что в доверительной собственности и в доверительном управлении идеальный и материальный интересы выступают в различном соотношении. В доверительной собственности как долгосрочном правоотношении идеальный интерес более значим, чем в доверительном управлении современной России.
Римский мандатарий осуществлял свои правомочия по поручению (мандату) безвозмездно. Безвозмездность доверительной собственности (trust), равно как и безвозмездность mandatum, говорит о том, что человек, который берется за ведение чужих дел или за управление чужим имуществом, делает это не в целях личного обогащения - привлекает некий нематериальный интерес, охраняемый и поддерживаемый "правом справедливости", - помощь другу, желание благотворительствовать и пр.
Доверительное управление является обязательственной и возмездной моделью, оно ориентировано на новый слой управляющих в России, которые в отличие от старых хозяйственников нуждаются в социальном росте и личном обогащении. Поэтому (а возможно, и по другим причинам, например по причине коммерческого характера доверительного управления имуществом) договор доверительного имущества презюмируется возмездным. Закон (ст. 1023 ГК РФ) распространяет правило о возмездности договора доверительного управления на любую его разновидность (коммерческую и некоммерческую). Если законодатель все же не будет развивать в дальнейшем идею доверительной собственности, то в целях совершенствования законодательства хотелось бы предложить закрепить положение о том, что коммерческое доверительное управление является по общему правилу возмездным, а некоммерческое доверительное управление является по общему правилу безвозмездным. Следует согласиться с В.В. Чубаровым, что система выплаты вознаграждения по ст. 1023 ГК РФ подходит главным образом для управляющих-предпринимателей*(181). "Что же касается расходов, то возмещению подлежат лишь необходимые из них, подкрепленные соответствующими документами или отчетом управляющего"*(182). Доверительная собственность в Англии безвозмездна, что отличает ее от доверительного управления. Доверительная собственность в США (trust) возмездна по общему правилу*(183).
в) Доверительное управление имуществом осуществляется управляющим лично, от своего имени, но за счет управляемого имущества, при этом доверительный управляющий при подписании соответствующего договора обязан сделать оговорку о том, что он действует в качестве доверительного управляющего. В отношениях доверительной собственности такой проблемы не возникает. Доверительный собственник выступает перед всеми третьими лицами как собственник и действительно является таковым по "праву справедливости".
Весьма важным различием являются и особенности соответствующих конструкций: доверительного управления и доверительной собственности - во взаимосвязи их с первоначальным правом собственности. Вот, например, описание доверительной собственности, предложенное А.А. Ивановым: "Разделение права собственности допускается как в пространстве - по горизонтали и по вертикали, так и во времени. Например, один собственник имеет право на доход от сдачи земельного участка в аренду, а другой - от пользования им. Какая-либо вещь может быть передана одному собственнику пожизненно, а другому - после смерти первого, и в обоих случаях речь идет о праве собственности между данным и будущим собственниками"*(184). В доверительном управлении все значительно проще. Собственник передает на определенный срок имущество определенному лицу (доверительному управляющему), а доверительный управляющий осуществляет в отношении этого имущества правомочия собственника в пределах, установленных законом и договором с собственником.
г) Общедозволительный режим деятельности доверительного управляющего свидетельствует о различиях trust'a и доверительного управления. Trustee (доверительный собственник) строго придерживается положений учредительного акта, а доверительному управляющему дозволено все, кроме того, что запрещено законом и договором с собственником. Следует отметить, что отношения trust'a допускают и общедозволительный режим деятельности trustee. Особенно это касается американских private trust. Однако режим деятельности trustee зависит от содержания учредительного акта, в котором должно быть специально оговорено право trustee на свободную деятельность.
д) Для обязательства типично, что стороны действуют в разрешительном режиме: любая из сторон может требовать только то, на что имеет право по обязательству, и должна другой стороне только то, к чему ее обязывает содержание обязательства. Общедозволительный режим деятельности доверительного управляющего нарушает равновесие обязательственной конструкции права доверительного управления. Кроме того, осуществление лицом права, принадлежащего другому лицу, происходит в порядке представительства, законного или договорного. Доверительный же управляющий осуществляет право собственности, однако представителем при этом не является (ч. 2 ст. 182 ГК РФ), ибо управляющий действует от своего имени.
Право доверительной собственности - вещное право учредителя, доверительного собственника и выгодоприобретателя*(185), право доверительного управления - пример "косвенного представительства"*(186) в пользу представляемого или в пользу третьего лица.
У доверительного управления много сходных черт с доверительной собственностью (траст). Доверительное управление объединяет с доверительной собственностью признак частноправового происхождения. Об этом пишут, например, Д.Б. Паркер и А.Р. Меллоус, приводя в пример передачу в trust имущества погибшего воина на срок до тех пор, пока его сын не станет совершеннолетним, ибо в противном случае сын (авторы именуют его Erasmus) лишился бы принадлежащей отцу - служилому воину - земли, которая тотчас после гибели воина становилась собственностью Короны. Доверительное управление имуществом - это тоже институт частноправового происхождения. Банки, акционерные общества, созданные в процессе приватизации, использовали модели, близкие к доверительному управлению имуществом, соответственно в течение пяти и четырех лет, прежде чем доверительное управление появилось в законодательстве как самостоятельный правовой институт. Если же вспомнить опыт дореволюционного договора доверенности, то частноправовое происхождение доверительного управления тем более несомненно, а его история насчитывает не один десяток лет.
В том случае, если доверительная собственность все же будет воспринята российским законодательством, то ориентиром для дальнейшего законотворчества в рассматриваемой нами области является устранение недостатков конструкции доверительного управления имуществом. Доверительное управление как обязательственная модель стремится соединить несоединимые порой вещи: 1) самостоятельность доверительного управляющего при "скрытом" представительстве интересов собственника; 2) общедозволительный режим деятельности управляющего при разрешительном режиме договорного (обязательственного) отношения в целом; 3) юридическую значимость обособления имущества в целях непосредственного на него воздействия, его сохранения, надлежащей отчетности о его сохранении и приумножении и одновременно приоритет лично-правовой связи учредителя и управляющего (в отличие от отношений по поводу вещи). Вне всякого сомнения, законодатель использовал все грани метода гражданско-правового регулирования для конструирования правовой модели доверительного управления, объединяющей элементы "косвенного" представительства в чужих интересах, договора в пользу третьего лица и "целевого имущества", обособленного на отдельном балансе.
Доверительная собственность в России может стать закономерным, логическим продолжением модели доверительного управления при условии стабильности политических отношений, развитости рынка, должного уровня гражданского правосознания, высокой регулятивной роли судебной системы*(187). Эти факторы могут способствовать появлению в нашем праве доверительной собственности, трансформации срочной связи лиц в бессрочное "целевое имущество".
Результатом наших исследований о сравнении института доверительной собственности с институтом доверительного управления являются выводы:
1. Определение права доверительного управления и права доверительной собственности.
Право доверительной собственности - это вещное право лица на имущество, переданное ему на основе особого доверия и для целей, указанных собственником.
Право доверительного управления - это обязательственное право, в силу которого собственник передает имущество на основе особого доверия лицу, которое обязуется управлять имуществом в интересах собственника или указанного им лица, за вознаграждение.
2. Необходимость появления в отечественном праве (законодательстве) института доверительной собственности, наряду с институтом доверительного управления, в качестве самостоятельного вещного права, производного от права собственности, с включением данного вещного права доверительной собственности в ст. 216 ГК РФ. Такое предложение сделано нами в расчете на некоторую перспективу, ибо вначале практика должна выявить недостатки и достоинства доверительного управления имуществом, а также "финансового траста" (самостоятельность последнего признают многие).

2.4. Аналоги доверительного управления в германском и австрийском праве

Рассмотрев институт доверительной собственности как явление, сравнимое с институтом доверительного управления, обратимся к аналогам доверительного управления в германском и австрийском праве и законодательстве.
Особенно близок к современному доверительному управлению имуществом германский правовой институт procura. Procura принадлежит к разновидностям смешанного представительства. Отличительной чертой прокуры является то, что лицо, облеченное этим полномочием, выбирается хозяином торгового предприятия для исключительно торговой деятельности в интересах хозяина. Однако область деятельности прокуриста очерчивается не столько договором, сколько законом. "Закон, - пишет А. Гордон, - заменяет собою доверенность"*(188).
Так как сфера деятельности прокуриста точно определена законом (договор прокуры не заключается), то "объем и пространство его полномочий не находятся в колеблющемся состоянии и не зависят от содержания "верющего письма". И далее: "Полномочие прокуриста всегда объективное"*(189). Дается и определение прокуры как "института торгового представительства ...неограниченное в отношении третьих лиц полномочие на управление и распоряжение торговыми делами от имени и за счет хозяина оных"*(190).
Интересно, что прокура представляет вовсе не гражданскую, а именно "торговую личность" принципала. Прокура уполномочивает на все торговые и юридические действия, которые оказываются нужными для оборотов коммерческого предприятия; она заменяет собою все требуемые законом специальные полномочия. Прокурист выступает в торговых делах alter ego его хозяина, всецело заменяя своего принципала в коммерческих делах; он в силу закона уполномочен на все торговые и юридические действия, которые может потребовать коммерческое предприятие.
Интерес представляет единственное ограничение для прокуриста по германскому праву: вне торговой сферы деятельности представлять интересы хозяина он не имеет права. Удобство прокуры заключается в том, что торговцы могли совершенно не сомневаться в управомоченности прокуриста на заключение сделок, ибо его полномочия невероятно широки: "...право на неограниченное распоряжение всеми делами принципала"*(191). Прокура избавляет контрагентов от юридических сложностей, связанных с установлением объема и смысла полномочий прокуриста. Современная прокура регулируется Германским торговым уложением. Параграфы 48-49 Германского торгового уложения предписывают, что:
- прокура может быть выдана только владельцем торгового дела или его законным представителем и только посредством четкого заявления;
- прокура уполномочивает на все виды судебных и внесудебных дел и правовых действий, с которыми связан торговый промысел предприятия, право на отчуждение земельных участков предоставляется прокуристу особо;
- ограничение объема прокуры не действует по отношению к третьим лицам;
- прокурист должен подписываться, прилагая к фирме свою подпись с дополнением, выявляющим наличие прокуры;
- прокура независимо от правового отношения, лежащего в основе ее выдачи, в любой момент может быть отозвана без ущерба для права на соответствующее договору вознаграждение;
- прокура не подлежит передаче;
- прокура не прекращается со смертью владельца торгового дела*(192).
В России во второй половине XIX в. существовали все те же проблемы торгового оборота, что и в Германии; поскольку торговля интернациональна, ее законы не признают границ. Институт прокуры пытались применять для управления заводами, фабриками, имениями, делами банков, банкирских контор. Однако правовой модели, которая могла бы обслуживать торговый оборот, подобно прокуре, в России не существовало. Договор доверенности, который применялся в те времена, имел слишком узкий предмет, чтобы опосредовать полное управление всеми торговыми делами. В частности, дореволюционная практика управления делами городских банкирских контор и дворянскими имениями*(193) говорит о значительном количестве спорных вопросов, возникавших в связи с деятельностью управляющих по договору доверенности.
Анализ договора доверенности (доверительного поручения) был проведен Г. Шершеневичем*(194) и К. Победоносцевым*(195). Авторы сетовали на ограниченность предмета доверенности и на неудобство в торговом обороте "верющего письма", толкование которого замедляло развитие торговых отношений и отягощало их нестабильностью. В доверенности невозможно описать все действия, которые управляющий не только мог бы, но и должен был совершить в интересах эффективного управления.
Управляющий имением всякий раз колебался между тем, нарушать ли ему прямо выраженную волю хозяина (ограниченный предмет доверенности) или упустить благоприятный для коммерческого управления шанс и тем самым нарушить соображения интереса и блага хозяина. Российскому праву очень не хватало института procura, которая могла бы полностью заменить "торговую личность" хозяина.
Следует также уделить внимание германскому и австрийскому пользовладению*(196). Существование в германском праве этой модели опровергает идею о том, что в континентальном праве невозможно вещное право, предполагающее управление чужой собственностью. Оно вполне возможно. Австрийское право называет пользовладение личным сервитутом. "Пользовладение есть право пользоваться вещью с сохранением существа ее без всякого ограничения"*(197) (ст. 150 Австрийского гражданского уложения). Общая модель пользовладения в германском праве предусматривает, что вещь может быть обременена таким образом, чтобы тот, в чью пользу установлено обременение, имел право извлекать все выгоды от пользования вещью (пользовладение).
Пользовладелец управомочен на владение вещью и ее хозяйственное использование, однако он не вправе переделывать вещь, подвергать ее существенным изменениям. Если образ действия пользовладельца дает основания опасаться существенного нарушения прав собственника, то собственник может потребовать предоставления обеспечения.
Ф. Бернгефт и И. Колер сопоставляют пользовладение с узуфруктом, указывая, что пользовладение изложено в гражданском праве Германии весьма сходным образом с римским сервитутом. В те времена вещь становилась собственностью пользовладельца, который был обязан уплатить цену за эту вещь ее собственнику. В конце XIX в. пользовладелец считался собственником вещи, что являлось пережитком "расщепленной" средневековой собственности. Ф. Бернгефт и И. Колер указывали на неудобство существования двух собственников: "Было бы лучше, если бы гражданское уложение освободилось от ограничений римского права и допустило, что в таком случае возникает не собственность, а пользовладение с правом распоряжения в том смысле, что пользовладелец мог распоряжаться потребляемыми вещами точно так же, как это постановлено относительно пользования в § 1376 и 1653 Гражданского уложения: "...если кто-нибудь приобретет пользовладение лавкой, товарным складом или т.п., то он делается полным собственником всех находящихся в магазинах и лавочных помещениях товаров и обязан только возместить их цену"*(198).
Особо следует подчеркнуть торговый, предпринимательский характер пользовладения, а также юридически обеспеченную возможность непосредственного воздействия на вещь со стороны пользовладельца, высшую степень его самостоятельности, которую ему обеспечивает вещное право. Пользовладение мог иметь в виду В.Ф. Попондопуло, когда писал: "Траст - вещное право, учредитель имеет по отношению к доверительному собственнику не обязательственное право, а вещное, и сам доверительный собственник имеет вещное право. Между ними вещные права распределены определенным образом. С помощью концепции доверительной собственности (или пользовладения, скажем мы. - З.Б.) легче объяснить взаимоотношения между собственником и субъектом права хозяйственного ведения"*(199). Это не утрата права собственности, а лишь его самоограничение, что никак не ущемляет абсолютности права собственности.
Самоограничение права собственности в пользу профессионального товаропроизводителя знает право практически любой страны: Великобритании, Германии, России. Российское право особенно восприимчиво к опыту германской правовой системы. Российское хозяйственное ведение очень напоминает современное пользовладение Австрии и Германии. Отсюда следует вывод о том, что наряду с обязательством доверительного управления вполне может существовать вещное право доверительной собственности (или же пользовладения) как альтернативные понятия.

2.5. Аналог доверительного управления в праве дореволюционной России

В дореволюционной России существовал близкий к доверительному управлению договор доверенности, существование которого имело место в одно время с институтом управляющих имениями.
Г.Ф. Шершеневич проводит сравнение договора доверенности с договором личного найма. Такое сравнение весьма актуально для сопоставления современных нам договора доверительного управления, трудового договора и договора комиссии. Данное сравнение особенно ценно в отношении предмета договора: "Доверенность имеет своим содержанием услуги особого свойства. Этим договором лицо обязывается к юридической деятельности, к совершению юридических сделок от имени и в пользу другого. По этому вопросу законодательства расходятся: французское и итальянское стоят на указанной точке зрения; напротив, другие, как испанское или швейцарское, не исключают возможности фактических услуг, чем смешивают доверенность с личным наймом, а швейцарское право принуждено было ...доверенность на юридические действия признать видом доверенности вообще"*(200).
Дореволюционный договор доверенности в России отличался от личного найма и комиссии. С договором личного найма договор доверенности имел некоторое сходство в том, что опосредовал возмездное использование чужого труда, однако "в доверенности он направлен на совершение юридических сделок, а в личном найме - на фактическую деятельность"*(201). От договора комиссии договор доверенности отличался по тому признаку, от имени кого совершается договор.
В XIX в. в России существовало два вида доверенности: общая и специальная. Прообраз доверительного управления содержался именно в общей доверенности; лицо могло быть уполномочено "на управление всеми делами доверителя... или же на управление самостоятельной частью, например имением, фабрикой..."*(202).
В истории спорен вопрос о природе феодальных вещных прав ограниченного характера в России, в частности о связи вассальной иерархии с поземельной. В.О. Ключевский, П.Н. Милюков отрицали в феодальной России связь вассальных отношений с поземельными. Однако Н.П. Павлов-Сильванский обнаружил доказательства существования при Иване Грозном общих правил о службе с земли*(203). Не вдаваясь в подробности, отметим, что в России существовала достаточно развитая система правовых форм, в том числе вещных прав, а российское право было знакомо с вещными правами по управлению чужой собственностью. Примером такого явления можно считать передачу боярам земель в управление - кормление*(204). Парность моделей (обязательственной и вещной) по управлению чужим имуществом была характерна для права дореволюционной России. В.О. Ключевский считает, что отношения регулировались в данном случае больше обычаем, нежели законом*(205).

2.6. Правовое положение трестов в советской экономике

В заключение исследования истории прообразов доверительного управления остановимся на некоторых особенностях правового положения советских трестов. В истории управления государственной собственностью в СССР "тень" доверительного управления (доверительной собственности) периодически то возникала, то пропадала на фоне общего понимания права собственности в условиях административно-плановой экономики. Идея доверительной собственности актуализировалась во времена нэпа, реформирования экономики в сторону усиления товарно-денежных начал, в период "оттепели" 1960-х годов, в период "перестройки". Последние две дискуссии, затронувшие проблему доверительного управления, - это период конца 1980-х годов и середина 1990-х годов. В истории "тени" доверительной собственности в советское время (не в законодательстве, а в науке) можно выделить следующие периоды:
1. 1920-1930-е годы: мнение pro Б.С. Мартынова, отдельные высказывания В.Н. Шретера; мнение contra А.В. Венедиктова по отношению к модели доверительной собственности (доверительного управления) применительно к правам госпредприятия на госимущество.
2. 1960-е годы: мнения В.П. Шкредова, Я.Ф. Миколенко, С.Ф. Кечекьяна - pro; мнение contra - сторонники модели оперативного управления, законодатель.
3. 1980-е годы: В.П. Шкредов - pro; Д.А. Медведев - contra.
4. 1990-е годы: как вещное право "траст" рассматривает В.Ф. Попондопуло, а также авторы соответствующего законопроекта "О доверительной собственности (трасте)"; мнение contra - подавляющее большинство российских цивилистов (Е.А. Суханов, В.А. Дозорцев).
В 1920-е годы проблема правового положения советских трестов была одной из наиболее дискуссионных. Позже, возвращаясь к этому историческому периоду, А.В. Венедиктов истолковал правовой режим имущества треста как режим оперативного управления*(206). Б.С. Мартынов сравнивал советский трест с английским trust'ом*(207). Но он подчеркивал, что советский трест качественным образом отличается от зарубежного trust'a, что непозволительно создавать тресты со смешанным (частным и государственным) капиталом и что в подобных случаях организация подлежит преобразованию в АО.
Чем объяснялась столь непримиримая позиция доктрины и законодателя*(208) по отношению к частному капиталу? С одной стороны, законодатель стремился не смешивать частный и государственный интересы, потому что вкладчики преследовали слишком разные цели: государство стремилось к обеспечению публичных целей, а частный капитал готов был пожертвовать всем ради своего максимального дохода. Тресты с частным капиталом противоречили назначению треста как доверительного управляющего государственным имуществом. С другой стороны, запрет смешения частного и государственного капиталов объяснялся очевидными политико-социальными причинами: борьбой хозяйственно-управленческих элит за управление собственностью, что и нашло отражение в праве. Изыскания Б.С. Мартынова были позже подвергнуты критике О.С. Иоффе, который:
1) воспроизводил мнение Б.С. Мартынова о том, что существо треста заключается в доверительном управлении государственным имуществом;
2) подчеркивал, что фидуциарная и разделенная собственность - не одно и то же, что "фидуциарная теория искаженно интерпретировала единство государственной собственности, а порядок управления ею не менее ошибочно отражался в теории разделенной собственности..."*(209). А.В. Венедиктов, анализируя trust в 1928 г., рассматривал данное явление как достаточно чужеродное для нашего права*(210).
В период социалистической реконструкции (конец 1920-х - 1930-е годы) трест рассматривается не как доверенный государства, а в качестве госоргана. Мнение А.В. Венедиктова по поводу правовой природы советского треста*(211) одерживает верх. К этому же периоду относится весьма острый спор о статусе директора трестированных заводов. В.Н. Шретер, а впоследствии и законодатель (Положение об управлении заведением, входящим в состав треста, от 9 апреля 1923 г.) считали, что полномочия директоров определяются нотариально удостоверенной доверенностью*(212). В гражданском обороте директор представлял трест, являясь органом своего завода, который считался, однако, структурным подразделением треста.
В.Н. Шретер утверждал, что директор не орган, а доверенный треста, действующий на основании полномочий, получаемых и определяемых правлением треста. А.В. Венедиктов был не согласен с данной позицией и считал, что директор завода - именно орган треста. "Определяющим началом в этой деятельности является не доверенность, а положение завода в составе треста"*(213). К концу 1920-х годов мнение А.В. Венедиктова возобладало. Для доверительного управления данное различие весьма значимо: доверительный управляющий - косвенный представитель, но не орган юридического лица, которым он управляет. Советский директор - это именно орган юридического лица. Символично, что директор трестированного завода, переставший быть доверенным треста, подчинялся административно-правовым нормам. Формула о "хозяйской заботливости" управляющего трестом была заменена формулой о "разумной предусмотрительности" управляющего, и ответственность из имущественной и гражданско-правовой превратилась в личную, дисциплинарную и уголовную. Предпринимательская самостоятельность заменилась функциональной заданностью.
В 1935 г. вновь мелькнула "тень" "разделенной" собственности применительно к правам госпредприятий на госимущество: "...своеобразная конструкция права государственной социалистической собственности, единство и одновременно расчленение, имущество принадлежит одному собственнику - пролетарскому государству, и вместе с тем множеству собственников - отдельным хозорганам"*(214).
Эта позиция (теория "разделенной" собственности) вновь привлекла внимание исследователей в 1960-х*(215), а затем в 1990-х годах. Вот, например, мнение В.П. Шкредова: "...теория разделенной собственности... была подвергнута критике за подрыв "единства" субъекта собственности ...даже при господстве командных методов управления существовала имущественная обособленность предприятий друг от друга и от бюджета... с превращением предприятий в реально хозрасчетные... разделенная собственность получит дальнейшее развитие"*(216).
Идея "разделенной", доверительной собственности всегда имела сторонников, но еще больше - противников: "...модель разделенного права собственности противоречит характеру отношения, существующего между советским государством и госпредприятием. Если бы на сцене появилось сразу большое число субъектов разнообразных прав собственности на государственное имущество, то это помешало бы эффективной охране всенародного достояния"*(217). Поэтому наряду с концепцией "разделенной" собственности (сюда можно отнести и теорию "целевой собственности" И.А. Грингольца*(218)) на протяжении всего советского периода развивалась концепция А.В. Венедиктова - теория оперативного управления. Основная черта теории А.В. Венедиктова - дихотомия "право собственности - право управления". Автор сосредоточивал свое внимание на передаче государственного имущества в срочное управление*(219). С 1950-х годов степень отделения управления от собственности возрастает, в связи с чем, как отмечает В.П. Мозолин, наблюдается некоторое "отстранение государства наверх, на более высокие уровни, чем область цивилистики"*(220). Такое "отстранение", на наш взгляд, имело место в теории оперативного управления А.В. Венедиктова.
В 1980-х годах идея "хозрасчетной собственности" снова носится в воздухе. В 1988 г. имело место обсуждение данной проблемы на научной конференции, в ходе которой было высказано весьма примечательное мнение Д.А. Медведева*(221). Это мнение отличается своей дальновидностью и удивительной точностью предвидения будущей реформы советской экономики, приватизации путем акционирования. Достойна восхищения точность, с которой автором была нарисована картина этой реформы. Важно, что Д.А. Медведев противопоставлял акционирование концепции фидуциарной ("разделенной") собственности как с точки зрения степени эффективности управления государственной собственностью, так и с точки зрения закономерностей правовой формы (несовместимость trust'a с отечественной системой права). Trust, равно как и производные вещные права на госсобственность, отвергался, как менее эффективная форма управления имуществом.
В настоящее время в нашей стране существуют десятки и сотни тысяч акционерных обществ, хозяйственных товариществ. Но проблема повышения эффективности управления собственностью вновь актуальна. Акционирование породило значительный слой частных собственников, но подъема экономики не принесло, а повлекло разбазаривание собственности государства и не особенно пополнило казну. Именно этих последствий опасались квалифицированные управленцы Советского государства.
В 1993 г. Президент РФ своим Указом "О доверительной собственности (трасте)"*(222) попытался наладить контроль за акционированной госсобственностью, установить порядок передачи в доверительную собственность частных лиц акций приватизированных предприятий. Этот Указ был подвергнут критике. Депутатами Государственной Думы РФ П. Буничем, С. Маркидоновым, Г. Томчиным был предложен уже упоминавшийся проект закона "О доверительной собственности (трастах)"*(223). Вокруг указанных концепций (доверительное управление или доверительная собственность) развернулась дискуссия. Начало ей положили две статьи: П. Мостового*(224), с одной стороны, и Я. Миркина, И. Мединой*(225) - с другой. Дискуссия велась на все ту же известную тему: возможно или невозможно в России появление права доверительной собственности. П. Мостовой в обоснование своей позиции писал об аналогии между правом доверительной собственности и правом хозяйственного ведения: "Право собственности расщеплено и привязано к разным субъектам: государственным органам в одной части и хозяйствующему субъекту в другой"*(226). П. Мостовой отстаивал концепцию траста в виде вещного права. Другая позиция (она имела большинство сторонников) была ориентирована на обязательственную модель доверительного управления и отрицанием перспектив trust'а в России. В обоснование своей позиции авторы приводили все те же аргументы о несовместимости trust'a и нашей системы права*(227).
Подводя итог историческому экскурсу по галерее прообразов права доверительного управления, приходим к выводу, что данная модель унаследовала отдельные черты производных вещных прав (например, относительного правоотношения между собственником и управляющим), "целевого имущества" (правила об обособлении имущества на отдельном балансе, способность данного имущества отвечать по обязательствам доверительного управления, его целевая предназначенность для выгод выгодоприобретателя) и, наконец, черты обязательства личных услуг в интересах определенного лица (mandatum, договор доверенности, управление имениями, procura).
Особое внимание законодателя хотелось бы обратить на парность правовых моделей управления имуществом в пользу третьего лица (обязательственная модель: управление как деятельность в чужих интересах; вещное право: управление для достижения чужих целей).
Представляется, что доверительная собственность должна быть построена по модели германского пользовладения (впрочем, не следует отвергать и "целевую собственность", напоминающую trust) как ограниченное, производное от права собственности вещное право. Такую правовую модель следовало бы законодательно закрепить в перечне вещных прав ст. 216 ГК РФ. Частное лицо при оформлении отношений управления имуществом в интересах третьего лица должно иметь выбор между гл. 53 ГК РФ о доверительном управлении и вещным долгосрочным правом доверительной собственности. Рассмотренный нами выше мировой опыт правотворчества обосновывает парность моделей правовых форм доверительных отношений (trust и agency в праве Великобритании, США; procura и пользовладение в праве Германии) и выявляет пробел в праве России.
В сфере предпринимательства наибольшие перспективы имеет доверительная собственность, обеспечивающая юридическую возможность непосредственного воздействия на вещь самостоятельного, независимого и профессионального товаропроизводителя. В сфере науки, инвестиций и производства доверительная собственность имеет все преимущества перед моделью гл. 53 ГК РФ. Доверительная собственность представляется логическим завершением доверительного управления.
Завершая анализ права доверительного управления, можно сформулировать его общее определение. Право доверительного управления имуществом - это обязательство, в силу которого собственник передает имущество на основе особого доверия лицу, которое обязуется управлять имуществом в интересах собственника или указанного им лица, за вознаграждение*(228).

Глава II. Правоотношение доверительного управления имуществом в сфере предпринимательства

§ 1. Основания возникновения правоотношения доверительного управления имуществом

Основанием правоотношения доверительного управления является сделка. Следует сказать несколько слов о соотношении понятий "сложный юридический состав" и "юридический состав" применительно к основанию возникновения правоотношения доверительного управления. "Сложный юридический состав"*(229) предполагает, что в качестве основания возникновения правоотношения выступает одновременно административный акт и договор, причем их юридическая значимость в свое время варьировалась то в сторону усиления плановых начал организации экономики, то в сторону усиления договорных, товарно-денежных начал.
В настоящее время "сложный юридический состав" неотвратимо уходит в историю и попытки совместить несовместимое (план и договор) в одном "сложном юридическом составе" не увенчались успехом. С переходом же к рыночной экономике "надобность в сложном юридическом составе, включающем в себя плановый акт и договор, отпадает естественным путем"*(230).
Другое понятие, которое сохранило свое значение и по сей день, - это "юридический состав"*(231). Это не есть сложный юридический состав, это состав юридических фактов, который обретает особое качество основания возникновения правоотношения данного вида.
Комментарий В.А. Дозорцева*(232) определенно наводит на мысль о наличии сложного юридического состава в основании возникновения правоотношения доверительного управления в том случае, когда доверительное управление имуществом возникает одновременно на основании двух документов:
а) властного распоряжения административного органа (органа опеки и попечительства, арбитражного суда, территориального органа Федерального агентства по управлению федеральным имуществом и пр.);
б) договора о доверительном управлении.
Представляется, что концепция сложного юридического состава не имеет юридического значения в торговом обороте, может быть, за исключением случаев, когда оспаривается действительность сделки по основанию ее заключения неуправомоченным лицом. В этом случае требуется анализ акта властного органа, который предшествовал заключению договора доверительного управления. Но в таком случае речь идет не столько об основании возникновения правоотношения, сколько о статусе и правоспособности соответствующего субъекта правоотношения. В.А. Дозорцев, например, пишет, что арбитражный суд или орган опеки и попечительства могут издать обязательный для исполнения акт, на основе которого возникает обязанность организации найти управляющего и заключить с ним договор, и что в этом случае имеет место "смешанное основание учреждения управления"*(233). На практике в том случае, когда арбитражный суд приходит к выводу о необходимости внешнего управления и выносит обязательный акт (определение) об этом, доверительное управление имуществом вовсе не возникает автоматически. Акт органа власти обязателен в силу норм публичного права. Но доверительное управление имуществом возникает только на основании соответствующего договора. Поэтому публично-правовые отношения между судом и обязанным лицом (в данном случае уполномоченного собранием кредиторов) никак не затрагивают частные отношения между обязанным лицом и арбитражным управляющим.
В практике арбитражных судов судьи назначают лицо внешним управляющим несостоятельного лица и от внешнего управляющего истребуют предварительное согласие в письменной форме. Можно обязать лицо принять меры по подбору внешнего (конкурсного) управляющего, но обязать его к управлению имуществом непосредственно нельзя.
Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" не раскрывает порядок заключения договора с арбитражным управляющим, однако из смысла закона следует, что договор доверительного управления заключают между собой арбитражный управляющий и уполномоченное лицо от собрания кредиторов*(234).
Арбитражное (внешнее, конкурсное) управление имуществом возникает на основе следующих юридических фактов:
1) определения арбитражного суда о введении внешнего управления и о назначении арбитражного (внешнего) управляющего;
2) договора доверительного управления между уполномоченным собрания кредиторов, с одной стороны, и арбитражным управляющим (зарегистрированным в качестве предпринимателя и имеющим соответствующую лицензию) - с другой*(235).
Согласно ст. 97 Закона о несостоятельности, внешний управляющий может быть освобожден по его заявлению. Возникает вопрос: если прекращение отношений между арбитражным судом и внешним управляющим строится на добровольных для внешнего управляющего началах, то почему порядок его волеизъявления не урегулирован законодательно при возникновении этих отношений?
Для стадий наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления договор доверительного управления как правовая форма отношений с арбитражным управляющим был бы целесообразен еще и потому, что цель наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления - это в основном обеспечение сохранности имущества несостоятельного лица и по возможности его приумножение. Одним словом, в деле о несостоятельности договор доверительного управления применим и желателен на всех стадиях, за исключением конкурсного производства, и в качестве основания возникновения имеет состав юридических фактов: определение арбитражного суда и соответствующий договор. Следует отметить, что использование модели доверительного управления в отношениях, связанных с несостоятельностью, не всеми авторами одобряется. Например, В.В. Витрянский считает, что "осуществление... полномочий (временного управляющего. - З.Б.) ...ни как не может рассматриваться в качестве доверительного управления имуществом в интересах его собственника (несостоятельного должника). В данном случае речь идет о самостоятельном институте - несостоятельности и применении к последнему процедур банкротства, предусмотренных соответствующим законодательством"*(236).
На это мы можем ответить, что, во-первых, законодатель не обязан предписывать, какого рода договор могут заключить участники процесса несостоятельности в целях финансового оздоровления организации, находящейся в процессе несостоятельности, а во-вторых, предложения в настоящем случае носят характер de lege ferenda. Заключение договора доверительного управления с конкурсным управляющим действительно неправомерно, потому что цель конкурсного управления - распродажа имущества в целях удовлетворения интересов кредиторов, а цель доверительного управления - сохранение и приумножение имущества.
Основанием правоотношения доверительного управления является сделка: договор или завещание. Договор доверительного управления является самостоятельным договором и занимает в ГК РФ место среди обязательств поручения, комиссии, агентирования, коммерческой концессии.
Сторонами договора являются собственник (учредитель) и доверительный управляющий. Учредитель может подписать с управляющим отдельный письменный документ, договор о доверительном управлении, но может составить и декларацию об учреждении доверительного управления, которая затем принимается управляющим и становится самостоятельным договором. Порядок заключения договора о trust'e в странах Common Law именно таков: декларация о трасте и письменное согласие trustee (обещание и принятие обещания).
Учредитель как субъект обязательства в сфере предпринимательства сам предпринимателем не является. Его деятельность не является самостоятельной и не ведется от своего имени. Только доверительный управляющий является в данном случае предпринимателем. Учредителем доверительного управления может быть только собственник имущества, но не обладатель производного вещного права. Учредитель и доверительный управляющий должны быть полностью дееспособными лицами.
Существенными условиями договора доверительного управления являются: предмет, состав имущества, передаваемого в доверительное управление, наименование (имя) выгодоприобретателя (или учредителя, если учредитель и выгодоприобретатель совпадают в одном лице), размер и форма вознаграждения управляющего, срок действия договора (ст. 1016 ГК РФ).
B классическом trust'e вознаграждение управляющего образуется в пересчете от объема управляемого имущества, тем самым вознаграждается его управленческий профессионализм. Прирост управляемого имущества влечет увеличение управляемого объема и как следствие - увеличение вознаграждения управляющего. В доверительном же управлении вознаграждение управляющего зависит от размера дохода от предпринимательской деятельности. В обоих случаях (в зависимости от прибыли или от объема управляемого имущества) такие доходы влияют на вознаграждение доверительного управляющего в коммерческом обороте. В некоммерческом доверительном управлении вознаграждение вряд ли должно устанавливаться в качестве правила. Однако расходы управляющего должны возмещаться в любом случае. Обязательство коммерческого доверительного управления характеризуется признаками двусторонности, взаимности, возмездности.
Договор доверительного управления, согласно ст. 1012 ГК РФ, является реальным, т.е. для его заключения необходима передача имущества доверительному управляющему непосредственно.
Однако, на наш взгляд, реальный характер договора не является очевидным.
Согласно ст. 433 ГК РФ, если в соответствии с законом для заключения договора необходима передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи имущества. Глава 53 ГК РФ не содержит правила о передаче имущества как обязательном юридическом факте, включенном в основание возникновения правоотношения доверительного управления имуществом. И все же многие факты указывают на реальный характер договора доверительного управляющего, на то, что учредитель управления не "обязуется передать", а "передает" доверительному управляющему соответствующее имущество, что дает основания считать данный договор реальным (ст. 1012 ГК РФ).
По договору доверительного управления, заключенному сторонами в надлежащей форме, доверительный управляющий не может требовать от учредителя передачи данного имущества. Согласно п. 3 ст. 1020 ГК РФ, для защиты прав на имущество, находящееся в доверительном управлении, доверительный управляющий вправе требовать всякого устранения нарушения его прав, в том числе предъявлять виндикационный и негаторный иски, однако истребовать имущество из чужого незаконного владения доверительный управляющий может только в случае, если имущество уже находится в доверительном управлении на момент его хищения, утери, незаконного отчуждения (п. 3 ст. 1020 ГК РФ). Доверительный управляющий не может истребовать имущество, которое никогда не находилось в его законном владении.
На наш взгляд, договор доверительного управления является реальным договором.
Представляет интерес как с теоретической, так и с практической точки зрения внедренная в действующее законодательство инвестиционная декларация в качестве основания возникновения отношений доверительного управления. Так, например, Постановлением Правительства РФ от 1 сентября 2003 г. N 540 утверждена Инвестиционная декларация Внешэкономбанка о доверительном управлении средствами пенсионных накоплений*(237). Данный документ по своему наименованию является реципированным из англо-американской системы права, использующей понятие учредительного акта или декларации о доверительной собственности. С позиций российского права данную декларацию можно расценивать как элемент договора присоединения, который может быть принят или не принят другой (присоединяющейся) стороной. Между тем в тексте Постановления Правительства РФ N 540 говорится, что данная инвестиционная декларация является "неотъемлемой частью договора доверительного управления средствами пенсионных накоплений, заключаемого Пенсионным фондом РФ с Внешэкономбанком".
Таким образом, для возникновения отношений доверительного управления оснований в виде акта государственной власти и основанной на нем Инвестиционной декларации недостаточно. Требуется еще договор доверительного управления, заключаемый, очевидно, в пользу бенефициария. Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 111-ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" называет выгодоприобретателей от доверительного управления средствами пенсионных накоплений "застрахованными лицами"*(238). Данный термин происходит от сложившегося в нормативно-правовой лексике выражения "обязательное пенсионное страхование"*(239) и, по-видимому, имеет мало отношения к гражданско-правовому институту страхования.

§ 2. Субъекты правоотношения доверительного управления имуществом

Субъектами правоотношения доверительного управления имуществом являются учредитель, доверительный управляющий, выгодоприобретатель. Для того чтобы стать учредителем или выгодоприобретателем в правоотношении доверительного управления, достаточно иметь гражданскую дееспособность и заключить (для учредителя) соответствующий договор. К числу проблемных областей, на наш взгляд, относятся: проблема правового статуса индивидуального предпринимателя - доверительного управляющего, и проблема налогового статуса доверительного управляющего, а также проблема субъектов доверительного управления в международном праве.

2.1. Правовой статус индивидуального предпринимателя - доверительного управляющего

Согласно ст. 1015 ГК РФ, доверительным управляющим является индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия. Исходя из смысла данной статьи, статус индивидуального предпринимателя первичен перед статусом доверительного управляющего. В самом деле, что дает основание считать данное лицо доверительным управляющим: договор доверительного управления имуществом или же такой договор в совокупности с фактом государственной регистрации доверительного управляющего в качестве предпринимателя?
Эти вопросы вызывают к жизни весьма непростую теоретическую проблему: что первично - фактическая предпринимательская деятельность лица или его официально подтвержденный статус в качестве предпринимателя, его принадлежность к определенной категории лиц (к предпринимателям или, как прежде считали, к купеческому сословию)? Иными словами, считать ли деятельность, ведущуюся без соответствующей государственной регистрации, предпринимательской? Считать ли доверительного управляющего, который не зарегистрирован в установленном порядке, предпринимателем? По этому вопросу высказывались в своих работах Г.Ф. Шершеневич, В.Ф. Попондопуло, Т.В. Кашанина, О.А. Макарова, О.В. Тишанская, Д.В. Нефедов и др.*(240)
В соответствии со ст. 2 ГК РФ "предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке". Закон исходит из первичности статуса предпринимателя, зарегистрированного в установленном законом порядке. Признак государственной регистрации есть признак, сущностный для предпринимательской деятельности, для корпоративного статуса предпринимателя, в том числе для гражданско-правового статуса доверительного управляющего. Практическая последовательность действия для доверительного управляющего такова: вначале государственная регистрация лица в качестве предпринимателя, затем заключение договора доверительного управления. Вывод заключается в том, что доверительный управляющий в сфере предпринимательства (коммерческое доверительное управление) становится таковым с момента его государственной регистрации в качестве предпринимателя и при условии заключения им договора о доверительном управлении.
Каков статус доверительного управляющего (например, руководителя коммерческой организации) до момента его государственной регистрации в качестве предпринимателя? Такое лицо следует считать субъектом трудового права, при этом договор о доверительном управлении до момента государственной регистрации управляющего следует считать недействительным, а до такого момента вопросы труда должны регулироваться в соответствии со ст. 67 Трудового кодекса РФ, согласно которой трудовой договор может считаться заключенным (если он не оформлен надлежащим образом) в устной форме. В том случае, если доверительный управляющий управляет имуществом организации и является ее руководителем, статус такого руководителя организации пограничен, близок к наемному труду*(241). Грань между статусом руководителя, не являющегося предпринимателем, и доверительным управляющим - предпринимателем очевидна; ее конституирует факт государственной регистрации доверительного управляющего имуществом организации в качестве предпринимателя. Дифференцирующими признаками руководителя - доверительного управляющего являются:
1) факт государственной регистрации доверительного управляющего как предпринимателя;
2) наличие договора доверительного управления имуществом.
Лицо, желающее заниматься самостоятельной предпринимательской деятельностью по договору доверительного управления чужим имуществом, должно оба эти признака обрести. Его воля должна быть направлена на сознательное осуществление самостоятельной предпринимательской деятельности. В 1929 г., когда происходил переход от рыночной экономики к плановой, П.И. Стучка размышлял о сравнениях договоров мандата и личного найма, об эволюции свободных поверенных - юристов, юрисконсультов, иных служащих - в класс наемных рабочих*(242). Надо полагать, что теперь эволюция руководителя-управляющего является обратной*(243): от труда несвободного к труду свободному.
Доверительный управляющий в сфере предпринимательства - всегда индивидуальный предприниматель, и этим он отличается от субъекта трудового права. Его труд абсолютно свободен, ответственность его не ограничена, он отвечает всем своим имуществом, по всем долгам (п. 3 ст. 23, ст. 56, ст. 1015 ГК РФ).
Для доверительного управляющего лично важен еще один факт: действуя без государственной регистрации, он рискует понести уголовную ответственность, ибо, руководствуясь соображениями блага учредителя и бенефициария, он рискует в своей коммерческой деятельности проявить чрезмерную активность и тем самым нарушить интересы третьих лиц. В соответствии со ст. 171 УК РФ "осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо специального разрешения (лицензии)... если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству...", наказывается в уголовном порядке, в том числе лишением свободы. Очевидно противоречие между ст. 2 ГК РФ (предпринимательская деятельность осуществляется лицами, зарегистрированными в установленном порядке: первична государственная регистрация предпринимательской деятельности, без регистрации деятельность не является предпринимательской) и ст. 171 УК РФ (предпринимательская деятельность, осуществляемая без регистрации, т.е. может существовать предпринимательская деятельность, осуществляемая лицами, не зарегистрированными в установленном порядке), однако это служит стимулом для доверительного управляющего зарегистрироваться в качестве предпринимателя.
В практике встречается двойственное положение лица: будучи членом трудового коллектива, субъектом трудового права, лицо получает в доверительное управление акции той компании, в которой оно работает. Работодатель стремится вызвать у труженика материальную заинтересованность, вовлечь его в процесс непосредственного директирования, а не только в процесс голосования на общем собрании акционеров. В указанном выше случае лицо, являясь субъектом трудового права, должно зарегистрироваться в качестве предпринимателя, осуществляющего доверительное управление ценными бумагами, и получить лицензию, поскольку она необходима для осуществления фондовых операций*(244).
Гражданско-правовой статус доверительного управляющего отличается от статуса субъекта трудового права не только во внешних, но и во внутренних отношениях. Примечательно сравнение Б.Б. Черепахина. Он пишет об органах юридического лица, являющихся носителями сделкоспособности юридического лица: их следует отличать от "администрации юридического лица, которая охватывает совокупность всех ...должностных лиц, руководящих предприятием в целом и его отдельными частями"*(245).
Гражданско-правовой статус доверительного управляющего отнюдь не тождествен статусу того же лица в трудовом праве. Например, проблематичен вопрос о том, можно ли и целесообразно ли заключать договор доверительного управления имуществом филиала с директором филиала, который наделен трудовой правосубъектностью, но не наделен статусом руководителя юридического лица, действующего без доверенности от имени юридического лица. Представляется, что такой вариант возможен, при условии передачи филиала в доверительное управление его директору. Руководитель юридического лица, которое имеет такой филиал, должен помнить о нарушении принципа единоначалия администрации, столь предпочтительного в корпоративной производственной структуре. Принцип единоначалия в производственной структуре - один из самих непреложных. И трудовое право вполне адекватно опосредует именно процесс приложения труда, связи рабочей силы со средствами производства. Доверительный управляющий имуществом филиала выбывает из единой структуры производственной администрации, при этом "механизм... двойной или тройной власти может стать источником ослабления управления"*(246).
Исходя из вышесказанного, руководитель юридического лица может принять решение, сделав выбор из двух вариантов:
1) заключение гражданско-правового договора с профессиональным доверительным управляющим имуществом филиала (установив его самостоятельность и полную имущественную ответственность всем его имуществом и по всем долгам), ослабление "администрации";
2) заключение трудового договора с директором филиала на основе единоначалия и рекурсивности (взаимозависимости, взаимодействия) управления (ограниченная материальная ответственность директора как представителя администрации, усиление "самодержавного" начала в управлении).

2.2. Налоговый статус доверительного управляющего

Налоговый статус доверительного управляющего определен в основном в ст. 214.1, 276, 332 Налогового кодекса РФ.
Согласно ст. 276 Налогового кодекса РФ, регулирующей исчисление уплаты налога на прибыль, имущество (в том числе имущественные права), переданное по договору доверительного управления имуществом, не признается доходом доверительного управляющего. Вознаграждение, получаемое доверительным управляющим в течение срока действия договора доверительного управления имуществом, является его доходом от реализации и подлежит налогообложению в установленном порядке. При этом расходы, связанные с осуществлением доверительного управления, признаются расходами доверительного управляющего, если в договоре доверительного управления имуществом не предусмотрено возмещение указанных расходов учредителем доверительного управления.
Доверительный управляющий обязан определять ежемесячно нарастающим итогом финансовый результат по доверительному управлению имуществом и представлять учредителю управления (выгодоприобретателю) сведения о полученном финансовом результате (по каждому виду доходов) для учета этого результата учредителем управления (выгодоприобретателем) при определении налоговой базы.
Доходы учредителя доверительного управления в рамках договора доверительного управления имуществом включаются в состав его внереализационных доходов.
Расходы, связанные с осуществлением договора доверительного управления имуществом (включая амортизацию имущества, а также вознаграждение доверительного управляющего), признаются внереализационными расходами учредителя управления.
Доходы выгодоприобретателя в рамках договора доверительного управления включаются в состав его внереализационных доходов и подлежат налогообложению в установленном порядке.
При этом расходы, связанные с осуществлением договора доверительного управления имуществом (за исключением вознаграждения доверительного управляющего в случае, если указанным договором предусмотрена выплата вознаграждения не за счет уменьшения доходов, полученных в рамках исполнения этого договора), не учитываются учредителем управления при определении налоговой базы, но учитываются для целей налогообложения в составе расходов у выгодоприобретателя.
Убытки, полученные в течение срока действия такого договора от использования имущества, переданного в доверительное управление, не признаются убытками учредителя, учитываемыми в целях налогообложения, но признаются убытками в целях налогообложения у выгодоприобретателя.
При прекращении договора доверительного управления имущество (в том числе имущественные права), переданное в доверительное управление, по условиям указанного договора может быть либо возвращено учредителю управления, либо передано иному лицу.
В случае возврата имущества у учредителя управления не образуется дохода (убытка) независимо от возникновения положительной (отрицательной) разницы между стоимостью переданного в доверительное управление имущества на момент вступления в силу и на момент прекращения договора доверительного управления имуществом*(247).
Не вдаваясь в подробности уплаты отдельных видов налогов, рассмотрим проблему нарушения доверительным управляющим своих обязанностей перед государством по уплате налогов. Казалось бы, доверительный управляющий, не являясь собственником имущества, равно как и субъектом вещного права на это имущество, не должен нести и "бремени содержания имущества", связанного с уплатой налогов. Например, уплата налога на имущество - прямая обязанность его собственника. И уплата санкций вследствие просрочки уплаты налогов - обязанность собственника непосредственно перед государством в лице налоговой службы. Между тем в сфере предпринимательства уплата налогов на добавленную стоимость, на прибыль, на доход является обязанностью управляющего-предпринимателя, которая в случае ее нарушения дополняется обязанностью уплаты сумм санкций вследствие просрочки.
Представляется, что уплата налогов - обязанность управляющего перед учредителем, но не перед государством, она должна осуществляться лично им за счет имущества, переданного в доверительное управление. За рубежом в таких случаях принято опираться на статус "особой заботливости" доверительного собственника (trustee), который обязан прежде всего заботиться о сохранности имущества (trust fund). Учредителя и выгодоприобретателя чаще всего не затрагивает вопрос об уплате налогов и просрочках, связанных с этой процедурой. Опасаясь уголовной ответственности за необеспечение сохранности trust fund, trustee сам добровольно пополнит trust fund, если даже и произойдет его некоторое уменьшение во исполнение обязанностей перед государством.
Особенность отечественного налогового законодательства заключается в том, что оно ориентируется в большей степени на субъекта налогового правоотношения, нежели на объект налогообложения. По нашему мнению, нельзя взыскать санкции с управляющей компании непосредственно в бюджет, если это касается просрочки уплаты налогов на имущество ("бремя" налогообложения несет собственник имущества); можно взыскать санкции за просрочку уплаты налогов от предпринимательской деятельности с чужим имуществом - по выбору взыскателя с собственного имущества управляющей компании или с имущества, переданного в доверительное управление. Учредитель-собственник имеет право регресса к управляющей компании в случае несохранности или ненадлежащей сохранности обособленного имущества вследствие ненадлежащего осуществления управления. Бесспорное взыскание налогов со счетов управляющей компании может оспариваться ею по основаниям ее обособленного (от управляемого имущества) имущественного статуса, обособленного ведения учета и отчетности и пр.
Ответственность за просрочку уплаты налогов возлагается на собственника имущества, переданного в доверительное управление. Например, в случае просрочки по уплате налогов управляющей компанией ПИФ владельцы инвестиционных паев могут взыскать в порядке регресса суммы уплаченных за счет имущества санкций с управляющей компании.
На сегодняшний день собственник (учредитель) должен специально заботиться о том, чтобы в договоре доверительного управления "бремя содержания имущества" переходило к управляющему. Необходимо аутентичное толкование применения ст. 210 ГК РФ к доверительному управлению. Переход "бремени содержания имущества" к управляющему регулируется сейчас договором. Но необходимо и законодательное решение вопроса. Представляется, что особый статус trust fund должен в первую очередь учитываться при налогообложении. "Бремя" уплаты налоговых платежей должно переходить к управляющему на время управления по закону. Предложение по совершенствованию действующего законодательства состоит в следующем: "Осуществление обязанностей, связанных с бременем содержания имущества, переходит к доверительному управляющему вместе с правом на осуществление правомочий собственника, если иное не установлено договором". Такая норма может быть включена в Закон "О доверительном управлении имуществом".

2.3. Субъекты доверительного управления имуществом в отношениях управления накопительной частью трудовой пенсии граждан

Учредителем доверительного управления в соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2002 г. N 111-ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации"*(248) является Пенсионный фонд РФ, который обязан:
1) использовать средства пенсионных накоплений исключительно в целях, установленных Федеральным законом;
2) заключать договоры с государственной управляющей компанией, а также с управляющими компаниями и специализированным депозитарием, которые отобраны по результатам конкурса, в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации;
3) передавать управляющей компании средства пенсионных накоплений в порядке и сроки, которые установлены Правительством Российской Федерации, и в соответствии с договорами доверительного управления средствами пенсионных накоплений;
4) оплачивать расходы, связанные с инвестированием средств пенсионных накоплений;
5) рассматривать отчеты специализированного депозитария и управляющих компаний о финансовых результатах их деятельности по формированию и инвестированию средств пенсионных накоплений;
6) расторгать договоры со специализированным депозитарием и управляющими компаниями по основаниям, предусмотренным Федеральным законом и законодательством Российской Федерации;
7) принимать меры, предусмотренные законодательством Российской Федерации, для обеспечения сохранности средств пенсионных накоплений, находящихся в доверительном управлении управляющей компании, с которой прекращается (расторгается) договор доверительного управления средствами пенсионных накоплений;
8) вести обособленный учет средств пенсионных накоплений и обеспечивать режим их учета, позволяющий сверять средства, учтенные в специальной части индивидуальных лицевых счетов застрахованных лиц за прошедший финансовый год, с суммами поступивших страховых взносов и доходами от инвестирования за тот же период, а также средства, учтенные в специальной части индивидуальных лицевых счетов застрахованных лиц нарастающим итогом, с общим объемом пенсионных накоплений.
Управляющая компания - это доверительный управляющий средствами пенсионных накоплений. Она обязана:
1) инвестировать средства пенсионных накоплений исключительно в интересах застрахованных лиц;
2) нести установленную Федеральным законом и договором доверительного управления средствами пенсионных накоплений ответственность за соответствие инвестирования пенсионных накоплений требованиям Федерального закона;
3) осуществлять инвестирование средств пенсионных накоплений разумно и добросовестно, исходя из необходимости обеспечения принципов надежности, ликвидности, доходности и диверсификации;
4) заключить договор со специализированным депозитарием и осуществлять под его контролем операции со средствами пенсионных накоплений, переданными в управление Пенсионным фондом Российской Федерации;
5) осуществлять сделки в отношении средств пенсионных накоплений, переданных в управление Пенсионным фондом Российской Федерации, используя услуги брокеров, отвечающих требованиям, установленным Федеральным законом и нормативными правовыми актами Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, расторгать договоры и принимать меры к истребованию денежных средств в случаях, если брокеры перестали удовлетворять указанным требованиям;
6) размещать денежные средства в кредитных организациях, отвечающих требованиям, установленным Федеральным законом, расторгать договоры, закрывать счета и принимать меры к истребованию денежных средств в случаях, если кредитные организации перестали удовлетворять указанным требованиям;
7) рассчитывать регулярно текущую рыночную стоимость и стоимость чистых активов, находящихся в управлении, в соответствии с нормативными правовыми актами Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг;
8) осуществлять права акционера в отношении активов в порядке, установленном соответствующим федеральным законом, за исключением права голосования на общем собрании акционеров соответствующего акционерного общества по всем вопросам, кроме выплаты дивидендов;
9) продавать ценные бумаги, находящиеся в управлении, как правило, по цене не ниже рыночной, а также покупать ценные бумаги, как правило, по цене не выше рыночной. Под рыночной ценой понимается цена, определенная в соответствии с правилами торговли данным фондовым инструментом. Отчет о сделках, проведенных с отклонением от рыночных цен, представляется в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти по установленной им форме;
10) перечислять в Пенсионный фонд Российской Федерации средства для выплаты накопительной части трудовой пенсии и осуществления выплат правопреемникам умерших застрахованных лиц в порядке и сроки, которые установлены Федеральным законом и договором доверительного управления средствами пенсионных накоплений;
11) страховать риск своей ответственности, которая может наступить вследствие нарушения договора доверительного управления средствами пенсионных накоплений;
12) поддерживать достаточность собственных средств (капитала) по отношению к общей сумме активов, находящихся в управлении, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации;
13) в порядке и сроки, которые установлены уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, раскрывать информацию о структуре и составе акционеров (участников);
14) не являться аффилированным лицом специализированного депозитария либо его аффилированных лиц;
15) принять и неукоснительно соблюдать кодекс профессиональной этики, соответствующий требованиям, установленным настоящим Федеральным законом;
16) в порядке и сроки, которые установлены договором доверительного управления средствами пенсионных накоплений, представлять в Пенсионный фонд Российской Федерации и уполномоченный федеральный орган исполнительной власти отчет об инвестировании средств пенсионных накоплений, а также отчет о доходах от инвестирования;

<< Предыдущая

стр. 2
(из 8 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>