<< Предыдущая

стр. 10
(из 21 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

<*> Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. С. 75.

Правда, следует иметь в виду, что изложенный подход, отраженный в Принципах международных коммерческих договоров, может быть использован лишь в сфере коммерческих отношений и не затрагивает ту часть гражданского оборота, которая не связана с коммерческой деятельностью его участников (скажем, договор займа, заключаемый между гражданами, не являющимися предпринимателями, где реальный характер договора займа вполне оправдан).
Действующее российское законодательство (во всяком случае в части регулирования кредитного договора, договора товарного кредита и обязательства коммерческого кредита) полностью соответствует подходу, изложенному в Принципах международных коммерческих договоров, поскольку предусматривает консенсуальный характер соответствующих соглашений о кредите (консенсуальные разновидности займа, предназначенные для обслуживания именно коммерческого оборота).
Но к такому итогу отечественные законодательство и гражданско-правовая доктрина пришли своим совершенно специфическим путем. Если за исходную точку этого пути считать принятие ГК 1922 г., который, как отмечалось ранее, предусматривал реальный договор займа, но допускал заключение сторонами предварительного договора о выдаче займа, который порождал соответствующее обязательство банка, то дальнейший путь развития правового регулирования кредитных правоотношений выглядит следующим образом.
В результате осуществления так называемой кредитной реформы 1930 - 1931 гг., когда было запрещено кредитование организациями друг друга, а функции по предоставлению кредитных ресурсов социалистическим организациям были возложены исключительно на государственные банки, которые одновременно осуществляли функции контроля за финансовым состоянием своих клиентов, кредитному договору (договору банковской ссуды) было придано значение самостоятельного договора, отличного от договора займа, при этом сфера действия последнего была сведена к бытовым отношениям граждан.
Данное обстоятельство (самостоятельность договора банковской ссуды) неоднократно подчеркивалось в юридической литературе советского периода. Основное отличие договора банковской ссуды от договора займа некоторые авторы усматривали прежде всего в различии регулируемых указанными договорами общественных отношений. Если договором займа регламентировались отношения, складывающиеся между гражданами, то договор банковской ссуды был призван урегулировать правоотношения, в которых кредитором являлся государственный банк, а в качестве заемщиков выступали социалистические организации. Кроме того, содержание договора банковской ссуды во многом определялось особыми полномочиями государственных банков в области государственного контроля рублем за деятельностью хозорганов <*>.
--------------------------------
<*> См.: Компанеец Е.С., Полонский Э.Г. Указ. соч. С. 74 - 75; Гуревич И.С. Очерки советского банковского права. Л., 1959. С. 41 - 44.

Специфика правового положения государственного банка в кредитных правоотношениях и, в частности, наделение его административными правомочиями по отношению к кредитуемым организациям породили у ряда авторов сомнения относительно гражданско-правовой природы отношений по кредитованию организаций. В качестве одного из аргументов в пользу административно-правовой природы соответствующих правоотношений приводился довод о том, что банк мог быть понужден к заключению договора банковской ссуды лишь по указанию своей вышестоящей организации, а не в судебном (арбитражном) порядке <*>.
--------------------------------
<*> См.: Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956. С. 211.

Другие авторы последовательно отстаивали гражданско-правовую природу отношений по банковским ссудам. Например, по мнению О.С. Иоффе, "юридическая природа правоотношения определяется его собственным характером, а не порядком его защиты. И если возникшее из лимита кредитования обязательство заключить договор строится на началах равенства сторон, оно должно быть признано гражданско-правовым, несмотря на административно-правовые методы его защиты" <*>. Не соглашался О.С. Иоффе и с теми авторами, которые предлагали исходить из того, что отношения по кредитованию организаций являются комплексными, органически сочетающими в себе гражданско-правовые и административно-правовые элементы <**>, полагая, что "выполняемые банком контрольные функции не препятствуют признанию и договорного, и основанного на кредитном лимите планового обязательства гражданским, а не административным правоотношением" <***>.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 676 - 677.
<**> См.: Гуревич И.С. Указ. соч. С. 44; Малеин Н.С. Кредитно-расчетные правоотношения и финансовый контроль. М., 1964. С. 35 - 36.
<***> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 677.

Положения кредитной реформы 1930 - 1931 гг., в том числе о самостоятельном характере договора банковской ссуды, получили правовое закрепление в ходе второй кодификации отечественного гражданского законодательства 1960 - 1964 гг. В 1961 г., как известно, были приняты Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (далее - Основы 1961 г.) <*>, а в 1964 г. - Гражданский кодекс РСФСР (далее - ГК 1964 г.) <**>.
--------------------------------
<*> Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. N 50. Ст. 525.
<**> Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. N 24. Ст. 406.

Основы 1961 г. включали две статьи, направленные на регулирование кредитных правоотношений: о кредитовании организаций (ст. 85) и о банковских ссудах гражданам (ст. 86), - которые, однако, носили отсылочный характер. Согласно ст. 85 Основ 1961 г. (ст. 393 ГК 1964 г.) кредитование государственных организаций, колхозов и иных кооперативных и общественных организаций производилось согласно утвержденным планам путем выдачи целевых срочных ссуд Государственным банком СССР и другими банками СССР в порядке, установленном законодательством Союза ССР. В соответствии со ст. 86 Основ 1961 г. (ст. 394 ГК 1964 г.) ссуды гражданам выдавались банками СССР в случаях и в порядке, определявшихся законодательством Союза ССР, под которым подразумевались не законы, а подзаконные нормативные акты: постановления союзного правительства и нормативные акты Государственного банка СССР (банковские правила).
Функции по кредитованию социалистических организаций осуществлялись тремя системами государственных банков: учреждениями Госбанка СССР (краткосрочное кредитование хозяйственных организаций), Стройбанка СССР (долгосрочное кредитование капитальных вложений хозяйственных организаций) и Внешторгбанка СССР (кредитование внешней торговли).
Одним из основных начал кредитования социалистических организаций признавался принцип плановости, суть которого состояла в том, что кредиты предоставлялись социалистическим организациям на основе кредитных планов. Кредитный план как часть народнохозяйственного плана утверждался Советом Министров СССР и доводился до учреждений банков и кредитуемых хозяйственных организаций в виде конкретных планов кредитных вложений или лимитных извещений.
В юридической литературе того периода выделялись так называемые лимитируемые и нелимитируемые ссуды, отличие между которыми усматривалось в том, что в первом случае плановые задания в виде кредитных лимитов доводились как до хозяйственной организации-заемщика, так и до банка-кредитора. Во втором случае до банка доводилось плановое задание в виде суммы кредитов (без распределения по хозяйственным организациям-заемщикам), которые банк был вправе предоставить на временные нужды организаций. В связи с этим некоторые авторы относили всякий договор банковской ссуды социалистической организации к числу так называемых плановых договоров <*>, другие же полагали, что в случае с лимитируемыми ссудами "акт планирования адресуется как учреждению банка, так и кредитуемой организации, выступая в качестве необходимой предпосылки заключения договора банковской ссуды, являющегося поэтому плановым договором" <**>, если же речь идет о нелимитируемых ссудах, "акт планирования обращен только к банку, а не к обоим контрагентам и, следовательно, не составляет юридического договора банковской ссуды, который поэтому не приобретает характера планового договора" <***>.
--------------------------------
<*> См., например: Компанеец Е.С., Полонский Э.Г. Указ. соч. С. 100.
<**> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 675.
<***> Там же.

Как отмечалось ранее, правовой формой банковского кредитования социалистических организаций являлся договор банковской ссуды, по которому "одна сторона - ссудодатель - на основании кредитного плана предоставляет в оперативное управление (собственность) денежные суммы другой стороне - ссудополучателю, а последний обязывается использовать их по целевому назначению и вернуть их ссудодателю в установленный срок с процентами... Необходимой юридической предпосылкой заключения договора банковской ссуды служит договор расчетного счета" <*>. Последнее обстоятельство (наличие у заемщика расчетного счета в банке, который выдает ему кредит) имело важное значение, поскольку задолженность по ссуде обычно списывалась банком с расчетного счета заемщика в бесспорном порядке.
--------------------------------
<*> Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М., 1982. С. 479 (автор комментария к гл. 34 "Расчетные и кредитные отношения" - Я.А. Куник).

Выдача кредита банком оформлялась путем открытия простого ссудного счета и специального ссудного счета. В первом случае сумма кредита, учитываемая в целях контроля на простом ссудном счете банка, зачислялась на расчетный счет кредитуемой организации, которая в связи с этим могла распорядиться указанными денежными средствами. Во втором случае сумма кредита не зачислялась банком на расчетный счет заемщика, но он получал право в пределах выделенной суммы, числящейся на специальном ссудном счете банка, выставлять платежные документы на приобретение материальных ценностей, которые оплачивались банком непосредственно со специального ссудного счета. Существенной особенностью отличался и порядок погашения кредита, выданного по договору банковской ссуды, оформленному открытием специального ссудного счета: задолженность погашалась путем зачисления на специальный ссудный счет выручки, поступающей в адрес заемщика, либо путем перечисления с его расчетного счета на специальный ссудный счет банка так называемых плановых платежей. Как отмечал Я.А. Куник, с юридической точки зрения "при регулировании спецссудного счета совершаются сделки, направленные на прекращение правоотношений посредством зачета" <*>. Что касается правоотношений, связанных с банковскими ссудами гражданам (ст. 86 Основ 1961 г., ст. 394 ГК 1964 г.), то порядок их предоставления и погашения регламентировался постановлениями Совета Министров СССР и изданными на их основе банковскими правилами. В этой сфере правоотношений речь шла в основном о кредитовании индивидуального жилищного строительства <**>.
--------------------------------
<*> Куник Я.А. Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. С. 480.
<**> Подробнее об этом см.: Витрянский В.В. Указ. соч. С. 108 - 112.

В целом же, несмотря на то что кредитному договору, используемому в банковской сфере, наконец-то был придан консенсуальный характер, наиболее оптимальный для коммерческого оборота, кредитному договору (договору банковской ссуды) в советский период была отведена роль договорного оформления плановых административно-правовых отношений, связанных с распределением кредитных ресурсов, в которых центральным участником являлся государственный банк, выступавший не в качестве равноправного контрагента по договору, а скорее выполнявший функцию государственного управления по надзору и контролю за финансовой деятельностью хозяйственных организаций. Если же оценить модель кредитного договора (договора банковской ссуды), применявшуюся в советский период, с доктринальных позиций, то можно прийти к заключению о том, что законодательство той поры, противопоставив кредитный договор договору займа (сохранив за последним лишь регулирование бытовых отношений между гражданами), существенно обедняло содержание кредитного договора и крайне осложнило квалификацию указанного договора в системе гражданско-правовых договоров, поскольку были утрачены правовые критерии для такой квалификации. Самостоятельность кредитного договора (договора банковской ссуды) предопределялась лишь тем обстоятельством, что указанный договор обслуживал отношения по кредитованию, обязательным участником которых выступал государственный банк, наделенный широкими административными полномочиями. Искусственное отторжение кредитного договора (договора банковской ссуды) от договора займа (однотипного по предмету порождаемого обязательства) имело еще и то последствие, что в отличие от договора займа кредитный договор был выведен из сферы действия кодифицированных актов гражданского законодательства, а его правовое регулирование осуществлялось исключительно подзаконными актами: постановлениями и распоряжениями Правительства СССР и инструкциями Государственного банка СССР.
Существо кредитного договора, его место в системе гражданско-правовых договорных обязательств были коренным образом изменены лишь в ходе реформы гражданского законодательства, которая началась с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (далее - Основы 1991 г.) в 1991 г. <*>. В гл. 15 Основ 1991 г. были включены две статьи, направленные на регулирование договора займа и кредитного договора (ст. ст. 113 и 114). Согласно п. 1 ст. 113 Основ 1991 г. по договору займа (кредитному договору) займодавец (кредитор) передает заемщику (должнику) в собственность (полное хозяйственное ведение или оперативное управление) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно возвратить такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества.
--------------------------------
<*> Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

Данное законодательное определение (а вернее, редакция нормы, содержащей указанное определение) привело некоторых авторов к выводу о том, что Основы 1991 г. полностью отождествляют договор займа и кредитный договор и употребляют термины "договор займа" и "кредитный договор" в качестве синонимов. К примеру, Н.Н. Захарова пишет: "Основы гражданского законодательства Союза ССР кредитный договор приравнивали к договору займа... Практически не ясно было, в чем же отличие договора займа и кредитного договора, что на практике часто вызывало вопросы, связанные с необходимостью получения лицензии, правом заключать такой договор и т.п." <*>.
--------------------------------
<*> Захарова Н.Н. Кредитный договор. М., 1996. С. 7; см. также: Вишневский А.А. Банковское право: Краткий курс лекций. М., 2002. С. 73.

Приведенный упрек в адрес Основ 1991 г. представляется несправедливым (можно говорить лишь о некоторой редакционной неточности). Скорее всего, соответствующее определение договора займа (кредитного договора), содержащееся в п. 1 ст. 113 Основ, имело своей целью подчеркнуть то обстоятельство, что кредитный договор не является самостоятельным договором, а представляет собой отдельный вид договора займа. Об этом свидетельствует включение в ту же ст. 113 ряда специальных правил, направленных на регламентацию именно кредитного договора: в качестве обеспечения своевременного возврата кредита банки и иные кредиторы по кредитному договору могут принимать залог, поручительство (гарантию) и обязательства в других формах, принятых банковской практикой; должник обязан предоставить банку возможность контроля за обеспеченностью кредита; нарушение обязательств по обеспечению возврата кредита служит основанием для его досрочного взыскания (п. 4 ст. 113 Основ 1991 г.).
Основной же аргумент в пользу отношения законодателя к кредитному договору как к отдельному виду договора займа (а не как к аналогу последнего) заключается в том, что в Основы 1991 г. была включена статья, полностью посвященная именно кредитному договору. Речь идет о ст. 114, согласно которой кредитным договором может быть предусмотрена обязанность банка или иного лица, занимающегося предпринимательской деятельностью, предоставить кредит в сроки, в размере и на условиях, согласованных сторонами. При этом лицо, обязавшееся предоставить кредит, вправе впоследствии отказаться от кредитования при признании должника неплатежеспособным, невыполнении им обязанностей по обеспечению кредита, а также в других случаях, предусмотренных договором.
Таким образом, в тексте Основ 1991 г. (ст. ст. 113 и 114) можно обнаружить три видообразующих признака кредитного договора, позволяющих квалифицировать его в качестве отдельного вида договора займа: особенность в субъектном составе, состоящая в том, что на стороне кредитора (займодавца) могут выступать только банк или иное лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью; презумпцию возмездности пользования кредитом; и наконец, консенсуальный характер кредитного договора.
Главная же заслуга законодателя (при принятии Основ 1991 г.) состоит в том, что кредитный договор приобрел консенсуальный характер, не утратив при этом свою родовую принадлежность к договору займа, что предопределило возможность при отсутствии в законодательстве специальных правил о кредитном договоре регулировать вытекающие из него обязательства общими положениями о договоре займа. Именно такой подход в дальнейшем был использован при подготовке законоположений о займе и кредите, содержащихся в действующем Гражданском кодексе Российской Федерации.

3. Понятие кредитного договора

По современному российскому гражданскому праву под кредитным договором разумеется такой договор, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее (п. 1 ст. 819 ГК).
В юридической литературе при рассмотрении проблемы определения правовой природы кредитного договора и его квалификации принято сравнивать кредитный договор с договором займа. Некоторые авторы находят сходство между указанными договорами и подчеркивают их общие черты, другие, напротив, акцентируют внимание на имеющихся между указанными договорами различиях. На основе такого анализа делаются выводы либо о самостоятельном характере кредитного договора в системе гражданско-правовых договоров, либо о том, что кредитный договор является разновидностью договора займа. Правда, в отдельных случаях соответствующий анализ соотношения кредитного договора и договора займа приводит российских ученых и к более оригинальным выводам.
Например, по мнению Р.И. Каримуллина, "в российском гражданском праве договор займа и кредитный договор имеют по меньшей мере три общих признака. В самом деле, и переход права собственности на предмет договора, и соглашение о возврате полученного заемщиком капитала, и длящийся характер правоотношений сторон - все это безусловные атрибуты не только кредитного договора, но и договора займа. Вместе с тем последний обладает более широким субъектным (в роли займодавца выступают не только кредитные организации) и предметным (предметом займа служат не только деньги) составом, а также свободен от непременного включения в содержание условия об уплате вознаграждения...". "С учетом изложенного, - заключает Р.И. Каримуллин, - характерные признаки кредитного договора позволяют сделать только один вывод о его соотношении с договором займа. Российское гражданское право рассматривает кредитный договор как особую разновидность договора займа" <*>. К такому же выводу (о том, что кредитный договор является разновидностью договора займа) приходят и некоторые другие авторы <**>.
--------------------------------
<*> Каримуллин Р.И. Указ. соч. С. 12 - 13.
<**> См.: Медведев Д.А. Указ. соч. С. 502; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С. 509 (автор комментария к § 2 гл. 42 "Кредит" - Н.И. Соловяненко).

Не меньшее число сторонников имеет и позиция признания кредитного договора самостоятельным гражданско-правовым договором. Так, Е.А. Павлодский пишет: "Гражданскому законодательству известны два самостоятельных договора - займа и кредита (гл. 42 ГК). Эти договоры имеют много общего... Однако данные договоры имеют и существенные различия, что побудило законодателя к раздельному регулированию отношений, вытекающих из договора займа и кредита" <*>.
--------------------------------
<*> Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 4; см. также: Голышев В.Г. Указ. соч. С. 18; Захарова Н.Н. Указ. соч. С. 7; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный). М., 2003. С. 547 (автор комментария к § 2 гл. 42 "Кредит" - Н.Ю. Рассказова).

Е.А. Суханов, отмечая, что "кредитный договор и по субъектному составу, и по предмету имеет более узкую сферу применения, чем договор займа", делает вывод о том, что кредитный договор "является особой, самостоятельной разновидностью договора займа" <*>.
--------------------------------
<*> Суханов Е.А. Указ. соч. С. 224 - 225.

Л.Г. Ефимова, выявив шесть отличий правового режима кредитного договора и договора займа, тем не менее пришла к выводу, "что практически все особенности правового режима кредитного договора можно так или иначе подвести под частный случай договора займа, за исключением одного. Договор займа является традиционно реальным договором, а кредитный договор сконструирован действующим ГК РФ как консенсуальный" <*>. Рассматривая способы решения этой проблемы, сама Л.Г. Ефимова придерживается того взгляда, что "можно сконструировать консенсуальную разновидность договора займа. По этому пути пошел действующий ГК РФ, предусмотрев несколько таких договоров: кредитный договор, договор коммерческого кредита и договор товарного кредита" <**>. Общий же вывод этого автора относительно правовой природы кредитного договора состоит в том, "что кредитный договор представляет собой коммерциализированную консенсуальную разновидность договора займа" <***>.
--------------------------------
<*> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 558 - 559.
<**> Там же. С. 560.
<***> Там же. С. 561.

На наш взгляд, сравнительный анализ договора займа и кредитного договора с целью выявления сходства и различий между ними страдает определенным методологическим изъяном: кредитный договор относится к договору займа как вид к роду, а наличие родовидовых связей предполагает, что понятие, относимое к виду, располагая всеми основными характерными чертами рода, одновременно имеет некоторые специфические признаки, которые и позволяют выделить его в отдельный вид родового понятия.
Действительно, кредитный договор (вид) обладает всеми основными чертами договора займа (род): из него возникает обязательство заемщика возвратить кредитору денежную сумму, равную полученной (деньги - заменимые вещи, определенные родовыми признаками), в срок, определенный договором. Помимо этого кредитному договору присущи специфические признаки, ограничивающие сферу его применения и выделяющие его в отдельный вид договора займа. Наличие у кредитного договора указанных специфических признаков делает необходимым специальное правовое регулирование, но, имея в виду родовую принадлежность кредитного договора к договору займа, за пределами специальных правил, рассчитанных на специфику кредитного договора (как отдельного вида договора займа), подлежат применению общие положения о договоре займа. Таким образом, целью научного исследования должно быть не выявление сходства и различий между кредитным договором и договором займа (такую цель можно преследовать лишь при сравнении самостоятельных договоров, не находящихся в родовидовой связи), а определение специфических черт кредитного договора, которые могут быть признаны его видообразующими признаками, позволяющими выделить кредитный договор в отдельный вид договора займа.
У кредитного договора на самом деле имеется только два таких признака: во-первых, на стороне кредитора (займодавца) всегда выступает банк или иная кредитная организация; во-вторых, кредитный договор носит консенсуальный характер и поэтому является двусторонним, т.е. порождает обязательство как на стороне банка-кредитора (выдать кредит), так и на стороне заемщика (возвратить денежную сумму, полученную в качестве кредита, и уплатить кредитору проценты, причитающиеся ему в качестве вознаграждения за выдачу кредита). Что касается иных так называемых отличий между кредитным договором и договором займа, отмечаемых в юридической литературе, то они не образуют специфических признаков именно кредитного договора, поскольку при определенных условиях могут быть обнаружены и в договоре займа.
Например, часто обращают внимание на то, что объектом кредитного договора могут служить только денежные средства, в то время как по договору займа заемщику передаются деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками. Так, А.А. Вишневский подчеркивает, что "договор займа и кредитный договор различаются по предмету. Предметом договора займа могут быть как деньги, так и другие вещи, определенные родовыми признаками. Предметом же кредитного договора могут быть только деньги, как в наличной, так и в безналичной форме" <*>.
--------------------------------
<*> Вишневский А.А. Банковское право: Краткий курс лекций. С. 74; см. также: Рассказова М.Ю. Указ. соч. С. 548.

Еще более определенно по этому вопросу высказался Е.А. Суханов: "Предметом кредитного договора могут быть только деньги, но не вещи. Более того, выдача большинства кредитов осуществляется в безналичной форме, т.е. предметом кредитных отношений становятся права требования, а не деньги в виде денежных купюр (вещей). Именно поэтому закон говорит о предоставлении кредита в виде "денежных средств" (п. 1 ст. 819 ГК), а не "денег или других вещей" (п. 1 ст. 807 ГК), как это имеет место в договоре займа. Таким образом, предметом кредитного договора являются безналичные деньги ("денежные средства"), т.е. права требования, а не вещи" <*>.
--------------------------------
<*> Суханов Е.А. Указ. соч. С. 225.

Правда, далеко не все авторы, пишущие о договорах займа и кредита, замечают проблему, обозначенную Е.А. Сухановым. К примеру, в работе Г.А. Тосуняна, А.Ю. Викулина, А.М. Экмаляна указывается, что "если договор коммерческого кредита предусматривает переход права собственности на передаваемые деньги или вещи, определенные родовыми признаками, от кредитора заемщику, то и кредитный договор, а также договор товарного кредита предусматривают переход права собственности от кредитора заемщику... Таким образом, одной из специфических черт, характеризующих содержание кредита, является переход права собственности от кредитора заемщику" <*>. Н.Н. Захарова пишет: "При рассмотрении предмета кредитного договора необходимо учитывать, что передать деньги или вещи в собственность может только их собственник" <**>. А между тем теоретическая проблема как раз и состоит в том, что так называемые безналичные денежные средства, являясь по своей правовой природе обязательственными правами требования к банку (а не вещами), в принципе не могут быть переданы в собственность заемщика.
--------------------------------
<*> Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Указ. соч. С. 182.
<**> Захарова Н.Н. Указ. соч. С. 24.

Конечно, нельзя не обратить внимание на то, что законодатель в определении договора кредита избежал указания, что денежные средства передаются именно в собственность заемщика (п. 1 ст. 819 ГК). Но это момент чисто формальный, не меняющий сути дела: передача денег или вещей, определенных родовыми признаками, в собственность заемщика - родовая черта всякого заемного обязательства (включая кредитный договор). Пользование заменимыми вещами, каковыми являются наличные деньги и вещи, определенные родовыми признаками, предполагает их потребление. Именно поэтому, в отличие от договоров найма или ссуды, объект договора займа передается не во владение и пользование, а в собственность заемщика. В определении кредитного договора (п. 1 ст. 819 ГК) не содержится положение о передаче денежных средств в собственность заемщика только по той причине, что оно не относится к специфическим признакам кредитного договора.
Итак, названная теоретическая проблема существует, и в юридической литературе предлагаются различные способы ее решения. Например, Л.Г. Ефимова пишет: "Безналичные деньги не имеют материальной формы и не являются вещами. Поэтому ранее считалось, что при предоставлении безналичного кредита нельзя говорить о передаче денег в собственность заемщика" <*>. Сама же она в своих рассуждениях о путях решения этой проблемы предлагает исходить из "возможности распространения на безналичные деньги некоторых элементов правового режима наличных денег и, в частности, положений о праве собственности" <**>.
--------------------------------
<*> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 557.
<**> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 557.

Весьма интересным представляется подход к решению названной проблемы, предложенный Р.И. Каримуллиным, который также подчеркивает, что "с зачислением суммы кредита на счет заемщика у последнего не возникает права собственности на вещь, как это происходит при ее вручении наличными. Вместе с тем различия в вещно-правовой квалификации того или иного способа приобретения кредита не влияют на его окончательный экономический и обязательственно-правовой эффект. Интерес заемщика направлен не на то, чтобы стать собственником известного количества денежных знаков, а на то, чтобы в его распоряжении состояла определенная денежная сумма. Именно поэтому ее зачисление на счет становится возможным приравнять к передаче права собственности на денежные знаки" <*>. Ведь кредит "признается предоставленным в момент присоединения заемного капитала в согласованной форме к имуществу заемщика, его вручения наличными или зачисления на оговоренный счет" <**>.
--------------------------------
<*> Каримуллин Р.И. Указ. соч. С. 20 - 21.
<**> Там же. С 51.

Действительно, предоставленный заемщику кредит (пусть и в форме безналичных денежных средств, зачисленных на его банковский счет) входит как часть в имущество последнего, составляя актив этого имущества, которое в целом принадлежит соответствующему лицу - заемщику на праве собственности. Отсюда зачисление на банковский счет заемщика суммы кредита (безналичных денежных средств) должно быть приравнено к передаче наличных денег в собственность заемщика.
Кстати, об этом в свое время писал Г. Дернбург: "В своем простейшем и, без сомнения, первоначальном виде заем заключался в том, что займодавец переносил принадлежащие ему вещи - res fungibiles - через простую передачу - traditio - в собственность заемщику. Поэтому заем имел место лишь в том случае, если займодавец давал взаймы вещи, принадлежащие ему, в собственность... По позднейшему праву, развившемуся на более свободных началах, считалось достаточным, чтобы займодавец законным способом предоставил заемщику валюту" <*>.
--------------------------------
<*> Дернбург Г. Указ. соч. С. 279.

Еще одно так называемое отличие кредитного договора от договора займа, нередко отмечаемое в юридической литературе, состоит в возмездности кредитного договора. Так, Е.А. Суханов пишет: "...кредитный договор в отличие от договора займа всегда является возмездным. Вознаграждение кредитору определяется в виде процентов, начисленных на сумму кредита за все время его фактического использования" <*>. Однако и данное "отличие" от договора займа (всегда возмездный характер кредитного договора) не образует специфической особенности кредитного договора, которую можно было бы признать его видообразующим признаком, позволяющим выделять кредитный договор в отдельный вид договора займа. Дело в том, что и родовой по отношению к кредитному договору договор займа может приобретать форму возмездного договора. Более того, как известно, законом установлена презумпция возмездности договора займа: согласно п. 1 ст. 809 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.
--------------------------------
<*> Суханов Е.А. Указ. соч. С. 225. См. также: Вишневский А.А. Банковское право: Краткий курс лекций. С. 74; Медведев Д.А. Указ. соч. С. 503; Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 548.

Не может быть признана видообразующим признаком кредитного договора как отдельного вида договора займа и та его особенность, что он во всех случаях должен быть заключен в письменной форме. Скорее это родовая черта, присущая договору займа в тех случаях, когда в качестве займодавца выступает юридическое лицо (п. 1 ст. 808 ГК).
Таким образом, видообразующими признаками кредитного договора, выделяющими его в отдельный вид договора займа, могут быть признаны лишь две его особенности: во-первых, обязательное участие в договоре в качестве кредитора банка или иной кредитной организации (особенность в субъектном составе договора); во-вторых, консенсуальный характер договора, что влечет признание его двусторонним договором, который порождает обязательство как на стороне банка (по выдаче кредита), так и на стороне заемщика (по возврату полученного кредита и уплате процентов как платы за кредит).
Следовательно, для того, чтобы договор, порождающий денежное заемное обязательство, был признан кредитным, необходимо, чтобы в роли займодавца по такому договору выступал банк (иная кредитная организация), на который возлагается обязанность по выдаче кредита (займа), а сам договор вступал бы в силу не с момента выдачи кредита, а с момента его подписания.
Сфера применения кредитного договора (как отдельного вида договора займа) ограничивается исключительно областью банковской деятельности, в этом его смысл и предназначение. Дело в том, что банк (иная кредитная организация), выступая в роли займодавца и выдавая кредиты, по сути распоряжается денежными средствами граждан и организаций, привлеченными во вклады и на банковские счета. Перед указанными лицами (вкладчиками и владельцами банковских счетов) банк (иная кредитная организация) несет обязанности, вытекающие из договоров банковского вклада и банковского счета, в том числе по выдаче денежных средств по требованию клиентов, перечислению их на счета других лиц, выполнению иных банковских операций по поручению вкладчиков и владельцев банковских счетов.
В конечном счете именно обеспечению прав и законных интересов кредиторов банка (иной кредитной организации), в первую очередь вкладчиков и владельцев банковских счетов, служат содержащиеся в ГК РФ (ст. ст. 819 - 821) специальные правила, направленные на регулирование кредитного договора как отдельного вида договора займа. В самом деле, очевидно, например, что применение к кредитному договору общих положений о форме договора займа и последствиях ее несоблюдения (ст. ст. 808, 162 ГК) не способствовало бы решению названной задачи, поскольку при таком положении вещей было бы затруднено осуществление контроля за деятельностью банков (иных кредитных организаций) по распоряжению привлеченными денежными средствами. Данным обстоятельством и продиктовано включение в ГК РФ жесткого правила об особых последствиях несоблюдения письменной формы кредитного договора: такой договор считается ничтожным.
Этой же цели (обеспечению прав и законных интересов граждан и организаций, разместивших свои денежные средства на счетах и во вкладах в банках и иных кредитных организациях) подчинены также специальные правила, расширяющие возможности сторон кредитного договора отказаться от его исполнения. В особенности это касается правил, содержащихся в п. п. 1 и 3 ст. 821 ГК РФ, согласно которым кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок; в случае нарушения заемщиком предусмотренной кредитным договором обязанности целевого использования кредита кредитор также вправе отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору.
Родовидовая связь между договором займа и договором кредита проявляется и в том, что в случае утраты кредитным договором соответствующего видообразующего признака, например в случае, когда в роли кредитора выступает организация, не обладающая лицензией на осуществление банковской деятельности и по этой причине не являющаяся банком (иной кредитной организацией), несмотря на то что стороны своим соглашением придали своему договору консенсуальный, двусторонний характер, такой договор не может быть признан кредитным. Однако такой договор также не может быть признан недействительной сделкой (что в принципе было бы возможно, будь кредитный договор самостоятельным гражданско-правовым договором). Принимая во внимание родовую принадлежность кредитного договора к договору займа, в подобных случаях данный договор должен быть квалифицирован только как договор займа. Это обстоятельство влечет то практическое последствие, что оформленный сторонами договор может считаться заключенным лишь с момента передачи денежной суммы заемщику (п. 1 ст. 807 ГК).
Характерно, что отмеченный подход проявляет себя не только в практике государственных арбитражных судов (о чем упоминалось ранее), его придерживаются и третейские суды в процессе своей работы, включая разбирательство дел по правилам международного арбитража (естественно, при применимом российском законодательстве). Данное обстоятельство подтверждается примером из практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее - МКАС), приведенным в одной из работ М.Г. Розенберга. По одному из дел, рассмотренных МКАС, был предъявлен иск фирмой, зарегистрированной на Британских Виргинских островах, к украинской организации в связи с невыполнением последней обязательств по кредитному договору. По утверждению истца, в соответствии с условиями договора сумма кредита, предоставлявшегося на один год, подлежала зачислению на счет дочернего предприятия ответчика, указанного в договоре. В качестве обеспечения кредита ответчик должен был оформить передачу истцу в залог определенного имущества. Несмотря на то что истец перевел на счет дочернего предприятия большую часть суммы кредита, ответчик в предусмотренный договором срок не оформил договор залога, не возвратил истцу соответствующую часть суммы кредита и не уплатил проценты за пользование кредитом. В связи с этим истец требовал возвратить выданную сумму кредита с начислением на нее процентов, предусмотренных договором, взыскать с ответчика предусмотренный договором штраф за отказ от оформления договора залога и просрочку возврата займа, а также возместить понесенные им расходы по арбитражному сбору и издержки по ведению дела.
Заключенный сторонами кредитный договор содержал арбитражную оговорку о том, что все споры и разногласия, могущие возникнуть из договора или в связи с ним, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (г. Москва). В этом же договоре имелось условие, подтвержденное представителями сторон в заседании МКАС, о том, что их отношения по договору регулируются российским материальным правом.
Оценивая доводы ответчика, в том числе ссылку последнего на недействительность заключенного сторонами кредитного договора, МКАС констатировал: "Поскольку истцом не представлено доказательств того, что он является в силу его устава банком или иной кредитной организацией, договор сторон в соответствии со ст. 807 ГК РФ квалифицирован составом арбитража в качестве договора займа и к нему применены положения ГК РФ, регулирующие этот вид договора. Соответственно с учетом предписаний ст. 807 ГК РФ признано, что принятые сторонами обязательства полностью отвечают требованиям закона для этого вида договоров, установленным в абз. 1 п. 1 указанной статьи ГК РФ. В этой связи заявление ответчика об отсутствии соглашения сторон в отношении существенных условий договора не может быть принято во внимание". В результате требования истца о взыскании задолженности в размере суммы, фактически выданной заемщику, процентов как платы за пользование займом и штрафа за нарушение условия договора о предоставлении залогового обеспечения (с применением ст. 333 ГК) были удовлетворены <*>. Что касается второго видообразующего признака кредитного договора, выделяющего его в отдельный вид договора займа, а именно консенсуального и в силу этого двустороннего характера порождаемого им обязательства, то его утрата кредитным договором в принципе невозможна. Представим себе ситуацию, когда банк и заемщик, заключая кредитный договор, включают в него условие о том, что данный договор считается заключенным не с момента его подписания сторонами, а с момента зачисления денежных средств (суммы кредита) на банковский счет заемщика. Как в этом случае суд должен оценить требование заемщика о взыскании с банка-кредитора убытков, вызванных неисполнением обязательства по предоставлению суммы кредита в предусмотренный договором срок?
--------------------------------
<*> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 148 - 153.

Если исходить из того, что кредитный договор, утративший названный видообразующий признак (консенсуальный характер), трансформируется в договор займа, то придется признать, что заключенный сторонами договор является договором займа, который порождает обязательство лишь на стороне заемщика и может считаться заключенным только с момента предоставления суммы займа заемщику. Но в этом случае пришлось бы констатировать отсутствие на стороне банка какого-либо обязательства и, следовательно, оснований для ответственности банка за его неисполнение. Такой подход представляется неприемлемым как для правоприменительной практики, так и для имущественного оборота в целом.
Другой вариант разрешения указанного гипотетического спора (который, вероятнее всего, и выберет судья при рассмотрении реального дела) состоит в том, чтобы признать невозможность для банка предоставлять денежные средства гражданам и организациям на основе заключаемых с ними договоров займа. В связи с этим следует согласиться с тем, что обоснованны рассуждения Н.Ю. Рассказовой, которая пишет: "К банковским операциям отнесено предоставление привлеченных средств. Предоставление же взаймы собственных средств независимо от размера и систематичности сделок банковской операцией не является. Банки не могут заключать договоры займа, поскольку технически невозможно отделить собственные средства банков от привлеченных" <*>.
--------------------------------
<*> Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 548.

Действительно, для размещения банком от своего имени и за свой счет привлеченных денежных средств предусмотрена соответствующая договорная форма заемного обязательства - кредитный договор (ст. 819 ГК). Банки, располагая целевой правоспособностью, вправе совершать лишь те сделки, которые предусмотрены законодательством (ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности). Следовательно, они не вправе заключать договоры займа.
Как же поступит судья, рассматривая конкретный спор? Видимо, он квалифицирует заключенный сторонами договор в качестве кредитного, а соответствующее условие договора, придающее ему реальный характер, признает недействительным как противоречащее императивной норме п. 1 ст. 819 ГК РФ (о консенсуальности кредитного договора). В приведенном примере заемщик действительно будет иметь право требовать от банка возмещения убытков, причиненных неисполнением обязательства, вытекающего из кредитного договора.
Таким образом, кредитный договор является отдельным видом договора займа, предназначенным для использования в банковской деятельности. Экономический смысл кредитного договора состоит в том, что он представляет собой правовую форму деятельности банка по размещению денежных средств граждан и организаций, привлеченных во вклады и на банковские счета.
С точки зрения характеристики всякого гражданско-правового договора кредитный договор является договором консенсуальным, двусторонним и возмездным.
Квалификация кредитного договора предполагает также определение его отличий от иных видов договора займа. Прежде всего следует подчеркнуть, что общей чертой указанных видов договорных обязательств является, конечно же, их родовая принадлежность к договору займа, однако каждое из них обладает своими видообразующими признаками, позволяющими их выделять в отдельные виды займа. Договор товарного кредита имеет ту особенность, что он (как и кредитный договор) носит консенсуальный характер, но в отличие от кредитного договора в качестве его объекта выступают не денежные средства, а вещи, определенные родовыми признаками. Договоры облигационного займа и государственного (муниципального) займа выделяют в отдельные виды договора займа особенности заключения указанных договоров и оформления соответствующих договорных правоотношений: данные договоры заключаются путем приобретения займодавцами облигаций, эмитированных заемщиками, каковые (облигации) и служат формой выражения заемных обязательств. Видообразующим признаком обязательства коммерческого кредита является его принадлежность к иным гражданско-правовым договорам, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками. От кредитного договора обязательство коммерческого кредита отличает то обстоятельство, что оно ни при каких условиях не приобретает форму отдельного договора. Кроме того, от всех иных известных видов договорных заемных обязательств кредитный договор отличается особенностью субъектного состава: на стороне кредитора (займодавца) в кредитном договоре всегда выступает банк (кредитная организация). Кредитный договор предназначен для обслуживания заемных правоотношений в сфере банковской деятельности.

Глава V. СУБЪЕКТЫ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА

1. Кредитор

Как отмечалось ранее, одна из двух существенных особенностей кредитного договора, представляющих его видообразующие признаки, позволяющие выделить кредитный договор в отдельный вид договора займа, - то обстоятельство, что в роли кредитора по этому договору во всех случаях выступает банк или иная кредитная организация, поскольку кредитный договор представляет собой профессиональный вид договора займа, предназначенный для использования в сфере именно банковской деятельности.
В связи с изложенным, рассуждая о субъектном составе кредитного договора, необходимо прежде всего определить основные черты банков и иных кредитных организаций, отличающие их от иных участников гражданского оборота. Несмотря на кажущуюся простоту, данная задача на протяжении многих лет не имела однозначного решения.
Например, Г.Ф. Шершеневич, исследуя вопрос об определении понятия "банк", ограничился описанием выполняемых банками (кредитными учреждениями) экономических функций и осуществляемых ими видов деятельности, избежав при этом четкой правовой дефиниции. "Экономические функции банков состоят в том, что они 1) ссужают деньгами, 2) перемещают капиталы оттуда, где есть излишек, туда, где ощущается недостаток, 3) выполняют обязанности кассиров, принимая и совершая платежи. Основная задача банков, - подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, - сводится к посредничеству в кредите. Банки пользуются кредитом для того, чтобы его оказывать своим клиентам, банки оказывают кредит потому, что сами пользуются кредитом... Только собранные в большую массу, образуя значительные капиталы, денежные суммы создают экономическую силу. Банки и превращают деньги в капиталы" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 404.

И еще один вывод Г.Ф. Шершеневича, характеризующий особенности банков и банковской деятельности. "Чтобы оказывать кредит, - писал Г.Ф. Шершеневич, - банки должны иметь в своих руках капиталы. Источники, из которых банки получают средства для оказывания кредита: 1) собственный основной капитал, образованный на началах акционерных или посредством товарищества - полного, на вере; 2) капиталы вкладчиков, вверенные банкам на началах займа; 3) капиталы, полученные посредством выпуска банковых билетов, если эта операция дозволена банку. Основной капитал, вместе с запасным, если таковой имеется, предназначается, собственно, служить гарантией исполнительности банка; в оборот же идет капитал, полученный банком по доверию к нему от многочисленных его клиентов. Правильная постановка банкового дела требует привести в соответствие оказываемый банком кредит с теми средствами, которыми банк располагает, благодаря притоку чужих капиталов" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 405.

В первый советский период развития банковского законодательства (до кредитной реформы 1930 - 1931 гг.) вопросы, связанные с определением понятий "банк" и "кредитное учреждение", употреблявшихся в законодательстве той поры, исследовались М.М. Агарковым, который по этому поводу писал: "Для применения норм банковского права, а также для точного установления границ изучающей их дисциплины было бы очень важно дать определение понятия банка. Однако сколько-нибудь удовлетворительного определения этого понятия не существует. Как в экономической, так и в юридической науке банк всего чаще определяют как предприятие, являющееся посредником в кредите" <*>. "Рассмотрение функций, присущих банку, - подчеркивал М.М. Агарков, - с несомненностью показывает, что они не могут быть сведены к одному лишь посредничеству в кредите" <**>. Сам он, призывая "различать три функции, характерные для банка: 1) собирание чужих средств, 2) оказание кредита и 3) содействие платежному обороту", - делал вывод о том, что в случаях, когда "основными функциями какого-либо предприятия являются три указанные выше функции, то по существу мы имеем дело с банком". Другой его вывод состоял в том, что "если для предприятия не характерна ни одна из трех указанных основных функций, то оно не является банком. В этих же широких пределах вопрос может решаться только для каждого отдельного случая, в зависимости от условий места и времени, в связи с исторически сложившимися навыками и принятыми в хозяйственном обороте взглядами" <***>.
--------------------------------
<*> Агарков М.М. Указ. соч. С. 6.
<**> Там же. С. 7.
<***> Там же. С. 9.

Советское законодательство той поры, регулируя банковскую деятельность, зачастую употребляло не понятие "банк", а иной термин - "кредитное учреждение". По этому поводу М.М. Агарков указывал: "Понятие кредитного учреждения не обладает большей определенностью, чем понятие банка. Большой объем понятия делает его несколько более бедным по содержанию. Характерными для кредитного учреждения, как и для банка, являются указанные выше три функции - собирание средств, предоставление кредита и содействие платежному обороту, причем так же, как и для признания наличности банка, нет надобности в соединении всех трех функций. Но в отличие от банка для понятия кредитного учреждения не является характерным крупный размер предприятия, а также специфически коммерческая постановка дела" <*>.
--------------------------------
<*> Агарков М.М. Указ. соч. С. 11.

Отмечая неопределенность понятия "кредитное учреждение" и неудачность использования этого термина, поскольку "словом "учреждение" советское законодательство обычно пользуется для обозначения государственного органа, состоящего на бюджете, или для обозначения частного юридического лица, не являющегося корпорацией", М.М. Агарков тем не менее пришел к следующему выводу: "Неопределенность понятия кредитного учреждения не причиняет особых затруднений, так как ограниченное количество типов кредитных учреждений и регулирование их деятельности государственной властью позволяют на практике без особых затруднений определять, относится ли данная организация к числу кредитных учреждений" <*>. И еще: "Несмотря на свои недостатки, термин "кредитные учреждения" настолько вошел в обиход, что от него не представляется возможным отказаться. Важно только, чтобы он не вводил в заблуждение" <**>.
--------------------------------
<*> Там же.
<**> Там же. С. 12.

Следствием кредитной реформы 1930 - 1931 гг. явилось то, что все банки, основанные на негосударственной собственности, были ликвидированы и преобразованы. Возникла система государственных банков, включавшая в себя Госбанк СССР, Стройбанк СССР и Внешторгбанк СССР (с соответствующими территориальными учреждениями), просуществовавшая в неизменном виде вплоть до 1987 г., когда в соответствии с Постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 17 июля 1987 г. на базе названных трех государственных банков была образована банковская система, включавшая в себя шесть государственных банков: Госбанк СССР, Промстройбанк СССР, Внешэкономбанк СССР, Агропромбанк СССР, Жилсоцбанк СССР и Сберегательный банк СССР. Государственные банки являлись прежде всего органами государственного управления, осуществлявшими функцию контроля рублем за финансовым состоянием предприятий и организаций, а затем уж хозяйственными организациями, осуществлявшими банковскую деятельность. Естественно, при такой банковской системе проблема определения понятий "банк" и "кредитная организация" с целью их отграничения от иных участников имущественного оборота потеряла свое значение вплоть до развала советской экономической системы и перехода к рыночным принципам организации имущественного оборота.
Некоторые сложности с определением понятий "банк" и "кредитные организации" испытывали также зарубежные законодательства и правовые доктрины. Так, по свидетельству А.А. Вишневского, в английском праве "акцент был смещен с понятия "банк" на регулирование собственно банковской деятельности, т.е. правил (условий договоров и т.п.), которые применялись в банковской практике. Относящиеся к банковскому праву статуты не содержали исчерпывающего определения. Если в тех или иных законах... и содержалось определение понятия "банк", то это делалось только для целей соответствующего закона, но не для того, чтобы дать всеобъемлющее определение банка" <*>. Более того, как подчеркивает А.А. Вишневский, в английской доктрине "присутствуют два противоположных мнения относительно целесообразности законодательного определения понятия "банк". Одни авторы исходят из невозможности дать универсальное определение банка. Обосновывается это следующими рассуждениями. То, что можно считать банком при одних обстоятельствах, не будет являться таковым при других. Понятие банка меняется с течением времени, кроме того, значение термина "банк" неодинаково при различных обстоятельствах и в различных странах, в том числе в странах системы общего права... В то же время другие специалисты считают отсутствие законодательного решения данного вопроса "аномалией" <**>.
--------------------------------
<*> Вишневский А.А. Банковское право Англии. С. 5.
<**> Там же. С. 5 - 6.

В результате, к примеру, в системе общего права до сих пор воспринимаются в качестве судебных прецедентов подходы, выработанные ранее судебной практикой, согласно которым одним из критериев признания организации банковским учреждением может служить ее репутация среди коммерсантов: организация, пользующаяся репутацией банковского учреждения, может быть признана судом (естественно, применительно к конкретным обстоятельствам рассматриваемого дела) банком <*>. Что касается английского статутного права, то даже принятие специальных законов о банковской деятельности 1979 и 1987 гг. не привело к выработке единого понятия банка. Скорее можно говорить о предусмотренных соответствующим законодательством косвенных признаках банков и требованиях, предъявляемых к их деятельности. А.А. Вишневский обращает внимание на "принципиальную особенность английского Закона о банковской деятельности 1987 г. в части определения банка... Хотя Закон называется "банковским", он интересуется понятием "банк" лишь в той степени, в которой речь идет о подчиненности того или иного института контрольным полномочиям Банка Англии. Контрольные же полномочия последнего распространяются, согласно данному Закону, на деятельность по приему депозитов от неопределенного круга лиц, осуществляемую в виде промысла. Но этим понятие банка не ограничивается: банковская деятельность включает в себя и другие операции, традиционно характерные для банков (что нашло отражение в... прецедентах общего права)" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Вишневский А.А. Банковское право Англии. С. 7.
<**> Там же. С. 11.

Важное значение для европейских государств, в особенности тех, которые относятся к системе континентального права, имеют директивы Европейского сообщества (далее - ЕЭС), направленные на гармонизацию национального законодательства в сфере банковской деятельности. В частности, в одной из директив ЕЭС содержалось определение кредитной организации, согласно которому кредитная организация есть такая организация, чей бизнес состоит в получении депозитов или иных подлежащих возврату средств от неопределенного круга лиц и в предоставлении кредитов за счет этой организации <*>. Как результат, в законодательстве ряда государств появились аналогичные определения кредитных организаций. Например, в Испании в 1986 г. был принят Королевский законодательный декрет 1298/1986 "Об адаптации действующего законодательства о кредитных учреждениях к праву ЕЭС". По этому Декрету кредитными учреждениями признаются учреждения, которые в качестве своей основной деятельности аккумулируют публичные средства в форме депозитов, займов, временной передачи финансовых активов и т.п. с обязательством их возврата, осуществляя при этом предоставление кредитов и аналогичные операции. Данным определением кредитных учреждений охватываются не только банки, но и некоторые иные организации: кредитные кооперативы, сберегательные кассы, товарищества по ипотечному кредитованию и т.д. <**>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха и В.К. Пучинского. С. 431.
<**> См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха и В.К. Пучинского. С. 432.

Началом современного этапа развития банковского законодательства в России следует считать принятие Закона РСФСР от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности в РСФСР" <*>. В первой редакции названного Закона (ст. 1) содержалось следующее определение банка: "Банк - коммерческое учреждение, являющееся юридическим лицом, которому в соответствии с настоящим Законом и на основании лицензии (разрешения), выдаваемой Центральным банком РСФСР, предоставлено право привлекать денежные средства от юридических и физических лиц и от своего имени размещать их на условиях возвратности, платности и срочности, а также осуществлять иные банковские операции".
--------------------------------
<*> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. N 27. Ст. 357.

Данное определение было признано в доктрине не вполне удачным. В частности, в юридической литературе обращалось внимание на некоторые неточности, допущенные законодателем. Так, Л.Г. Ефимова возражала против того, чтобы банки именовались коммерческими учреждениями, поскольку "коммерческие банки создаются как организации корпоративного типа и занимаются хозяйственной (предпринимательской) деятельностью" <*>.
--------------------------------
<*> Ефимова Л.Г. Банковское право: Учебное и практическое пособие. М., 1994. С. 29.

Г.А. Тосунян предлагал рассматривать банк как создающееся в любой организационно-правовой форме, предусмотренной законодательством, коммерческое юридическое лицо, которое на основании лицензии Банка России вправе привлекать вклады (депозиты), выдавать кредиты, осуществлять расчеты, выполнять другие банковские операции, а также совершать иные сделки, не противоречащие закону и целям деятельности, указанным в его уставе <*>.
--------------------------------
<*> См.: Тосунян Г.А. Банковское дело и банковское законодательство в России: опыт, проблемы, перспективы. М., 1995. С. 238.

В 1995 г. была принята новая редакция теперь уже Федерального закона "О банках и банковской деятельности" <*>, где в качестве родового понятия, обозначающего субъектов банковской деятельности, был использован термин "кредитная организация", под которой разумеется юридическое лицо, для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеющее право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности; кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492. В ходе дальнейших изменений и дополнений данного Закона соответствующие законоположения остались неизменными.

Указанное понятие кредитной организации носит абстрактный характер, в реальной жизни такая организация действует в одном из двух видов: банк или небанковская кредитная организация.
Под банком в Законе о банках и банковской деятельности (ст. 1) понимается такая кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
Небанковской кредитной организацией признается такая кредитная организация, которая имеет право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности; допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России.
Как мы видим из законодательных определений понятий кредитной организации, банка и небанковской кредитной организации, указанные определения также не являются идеальными. В частности, вызывает недоумение положение о том, что кредитная организация должна осуществлять банковские операции "для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности". По всей вероятности, законодатель имел в виду, что банковские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности, должны осуществляться кредитной организацией в качестве ее предпринимательской деятельности. Но данное понятие ("предпринимательская деятельность") не ограничивает свое содержание тем, что тот, кто ее осуществляет, имеет основной своей целью извлечение прибыли.
Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ, содержащему законодательное определение предпринимательской деятельности, "предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке". В связи с этим признаком кредитной организации должно служить то обстоятельство, что совершение банковских сделок является для нее основным видом предпринимательской деятельности. Очевидно также, что определение понятия кредитной организации должно содержать указание на ее целевую правоспособность и на то, что она должна быть зарегистрирована в качестве именно кредитной организации.
Сложно с разумных позиций объяснить также содержащееся в ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности положение о том, что "кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество". Как известно, хозяйственное общество является собственником своего имущества, в том числе переданного ему учредителями в качестве вкладов в уставный капитал (п. 1 ст. 66 ГК). Поэтому хозяйственное общество может быть образовано на основе только частной формы собственности (хотя использование данной экономической категории для определения законодательных признаков кредитной организации вообще представляется нецелесообразным).
Непонятно также, почему законодатель не допускает создания кредитных организаций в организационно-правовой форме хозяйственных товариществ, при которой в наибольшей степени обеспечивается защита прав кредиторов, имея в виду, что учредители хозяйственного товарищества - полные товарищи несут субсидиарную ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75 ГК).
Ключевым элементом в определении понятий кредитной организации, банка, небанковской кредитной организации является предусмотренный Законом о банках и банковской деятельности перечень банковских операций, которые могут осуществляться кредитной организацией на основе лицензии Банка России. Согласно ч. 1 ст. 5 названного Закона к банковским операциям относятся: 1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок); 2) размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет; 3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; 4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; 5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; 6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; 7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; 8) выдача банковских гарантий; 9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).
В соответствии с той же ст. 5 (ч. ч. 2, 3 и 5) Закона о банках и банковской деятельности помимо перечисленных банковских операций кредитная организация вправе осуществлять следующие сделки: 1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме; 2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; 3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; 4) операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с федеральным законодательством; 5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; 6) лизинговые операции; 7) оказание консультационных и информационных услуг. Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с федеральным законодательством, но ей в любом случае запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.
Нельзя не обратить внимание на терминологическое различие в нормах, преследующих на первый взгляд единую цель - дать перечень видов деятельности или действий (банковских операций, банковских сделок), которые могут осуществляться кредитными организациями.
Данное обстоятельство (различие в терминах "банковские операции" и "банковские сделки") объясняется в юридической литературе по-разному. Например, по мнению О.М. Олейник, понятия "банковская сделка" и "банковская операция" должны быть признаны тождественными <*>.
--------------------------------
<*> См.: Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С. 23.

Л.Г. Ефимова по этому поводу пишет: "Простое сопоставление первой и второй части ст. 5 Закона о банках позволяет сделать вывод, что и к числу банковских операций, и к числу других сделок кредитной организации отнесены поименованные гражданско-правовые договоры". Вместе с тем "Закон о банках выделяет особую группу гражданско-правовых сделок, называя их "банковскими операциями" именно потому, что общество в целом заинтересовано в их нормальном заключении и исполнении. Для этой категории сделок Закон устанавливает особый правовой режим. Например, требование об обязательном лицензировании распространяется только на банковские операции. Все остальные сделки кредитные организации вправе осуществлять без лицензии Банка России" <*>.
--------------------------------
<*> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 44 - 46.

Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян полагают, что "действующий Закон о банках подразделяет сделки, которые вправе осуществлять кредитные организации, на три группы: 1) банковские операции (ч. 1 ст. 5); 2) сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять помимо банковских операций (ч. 2 ст. 5); 3) иные сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять в соответствии с законодательством РФ (ч. 3 ст. 5)" <*>. Названные авторы полагают, что в качестве критерия разделения сделок, совершаемых кредитными организациями, на три группы "выступает принцип соответствующей правоспособности кредитной организации: а) иные сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять в соответствии с законодательством РФ (ч. 3 ст. 5), разрешено ей проводить в соответствии с принципом общей правоспособности... б) сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять помимо банковских операций (ч. 2 ст. 5), разрешено проводить в соответствии с принципом специальной правоспособности... в) банковские операции (ч. 1 ст. 5), которые кредитные организации проводят в соответствии с принципом исключительной правоспособности, что следует из предусмотренной в действующем ГК РФ допустимости и иных случаев ограничения правоспособности юридического лица независимо от того, распространяется ли на него принцип общей или специальной правоспособности. В данном случае имеется в виду, что ограничивается правоспособность юридических лиц, которым запрещено осуществлять банковские операции... В соответствии с российским законодательством занятие отдельными видами деятельности разрешено только строго определенным юридическим лицам и, следовательно, должно считаться запрещенным для всех остальных участников гражданского оборота" <**>.
--------------------------------
<*> Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Указ. соч. С. 202.
<**> Там же. С. 203 - 204.

На наш взгляд, общим для терминов "банковская операция" и "банковская сделка" (в контексте ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности) является то обстоятельство, что оба эти термина предназначены для обозначения определенных действий кредитной организации. Указанные действия кредитной организации приобретают характер сделки в том случае, если законодатель имеет в виду те гражданско-правовые последствия, которые появляются на стороне совершающей их кредитной организации, т.е. речь идет о таком аспекте категории "действия", как их направленность на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (банковские сделки). Именно эта сторона категории действий кредитной организации имеется в виду законодателем в ч. ч. 2 и 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, когда он устанавливает перечень сделок, которые могут совершаться кредитной организацией как таковой без лицензии Банка России. Дифференциация данных сделок путем перечисления части сделок непосредственно в законе (ч. 2 ст. 5) и указания на возможность совершения другой части сделок в соответствии с законодательством без определения их перечня (ч. 3 ст. 5), видимо, объясняется тем простым обстоятельством, что первая часть сделок совершается кредитными организациями в процессе осуществления банковской деятельности, которая подпадает под действие специального законодательства о банковском регулировании и надзоре, а вторую часть сделок составляют те сделки, без которых не может быть обеспечена деятельность всякого юридического лица (например, договор аренды кредитной организацией офисных помещений; договор энергоснабжения, по которому кредитная организация получает электрическую и тепловую энергию в качестве абонента, и т.п.). Думается, именно эта часть сделок (не относящихся к банковской деятельности) имеется в виду законодателем, установившим запрет для кредитных организаций заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.
Когда же законодатель говорит о банковских операциях (ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности), подразумевается совершенно иной аспект действий кредитной организации, нежели их направленность на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (сделки). В данном случае речь идет о действиях кредитной организации как об определенных видах предпринимательской деятельности, которые могут осуществляться кредитной организацией лишь при наличии лицензии, выданной Банком России. Таким образом, понятие "банковские операции" подразумевает прежде всего публично-правовой аспект соответствующих действий кредитной организации, а именно: наличие разрешения Банка России на их совершение и их подчиненность законодательству о банковском регулировании и надзоре, - те же действия кредитной организации в плоскости частноправовых отношений совершаются, конечно же, в форме гражданско-правовых сделок, этот аспект не может иметь правового значения, когда мы рассуждаем о лицензировании банковских операций.
Заметим попутно, что требование лицензирования отдельных видов деятельности не имеет никакого отношения к категории гражданской правоспособности юридических лиц. Целевая правоспособность определенных категорий юридических лиц определяется законом (как это сделано, например, в ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности в отношении кредитных организаций), а не фактом выдачи или отказа в выдаче соответствующей лицензии. Кроме того, наличие у кредитных организаций (наделенных законом лишь целевой правоспособностью) лицензии на осуществление банковских операций никак не может свидетельствовать об ограничении правоспособности иных коммерческих организаций (обладающих, как известно, общей правоспособностью) либо об "исключительной" правоспособности кредитных организаций. Поэтому использование категории правоспособности (общей, специальной, "исключительной") в качестве критерия классификации сделок, совершаемых кредитными организациями, нельзя признать удачным.
В рамках общего понятия кредитной организации отдельные ее виды - банк и небанковская кредитная организация - отличаются объемом и сочетанием осуществляемых ими банковских операций. Только банки имеют право осуществлять в совокупности банковские операции по привлечению во вклады денежных средств физических и юридических лиц и их размещению от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, срочности и платности, а также по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц. Для небанковских кредитных организаций характерно осуществление лишь отдельных банковских операций, допустимое сочетание которых определяется Банком России.
Как отмечается в юридической литературе, современная российская банковская практика знает всего несколько видов небанковских кредитных организаций, действующих на основе лицензий Банка России, к их числу относятся: клиринговая организация, являющаяся центром взаимных расчетов и осуществляющая в основном клиринговые операции и обеспечивающие их иные сделки; расчетный центр организованного рынка ценных бумаг, представляющий собой кредитную организацию, имеющую договор с Банком России, в соответствии с которым она обеспечивает проведение расчетов по сделкам участников организованного рынка ценных бумаг путем открытия соответствующих счетов и осуществления денежных переводов; организация инкассации, осуществляющая инкассацию денежных переводов, векселей, платежных и расчетных документов <*>. Хотя, конечно же, действующий круг небанковских кредитных организаций не является величиной постоянной и предопределяется тем, какие организации обратились в Банк России за выдачей соответствующих лицензий.
--------------------------------
<*> См., например: Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Указ. соч. С. 199.

Некоторые неточности в законодательных дефинициях в настоящее время не создают каких-либо сложностей в определении субъектов банковской деятельности в качестве кредитных организаций (как банков, так и небанковских кредитных организаций), поскольку решающее значение в решении этой задачи имеют формальные признаки кредитных организаций. Дело в том, что Законом о банках и банковской деятельности установлен жесткий порядок государственной регистрации кредитных организаций и лицензирования их деятельности.
Необходимой предпосылкой для государственной регистрации кредитной организации является соблюдение специальных требований, предъявляемых к учредительным документам кредитной организации и к ее уставному капиталу. В соответствии со ст. 10 Закона о банках и банковской деятельности устав кредитной организации помимо ее фирменного наименования и указания на организационно-правовую форму должен содержать сведения: об адресе (месте нахождения) ее органов управления и обособленных подразделениях; о перечне осуществляемых банковских операций и сделок; о размере уставного капитала; о системе органов управления, в том числе исполнительных органов, и органов внутреннего контроля, о порядке их образования и об их полномочиях.
Помимо устава и соответственно заявления о государственной регистрации и выдаче лицензии для государственной регистрации кредитной организации и получения лицензии в Банк России должен быть представлен еще целый ряд документов: учредительный договор о создании кредитной организации в форме хозяйственного общества; бизнес-план, утвержденный собранием учредителей кредитной организации; протокол собрания учредителей, содержащий решения об утверждении устава кредитной организации, а также кандидатур для назначения на должности руководителя кредитной организации и ее главного бухгалтера; копии документов о государственной регистрации юридических лиц, выступающих в роли учредителей кредитной организации, вместе с аудиторскими заключениями о достоверности их финансовой отчетности, а также подтверждением налоговыми органами выполнения ими обязанностей по уплате обязательных платежей в бюджете всех уровней за последние три года; документы, подтверждающие источники происхождения средств, вносимых учредителями - физическими лицами в уставный капитал кредитной организации; анкеты кандидатов на должности руководителя кредитной организации, главного бухгалтера и его заместителей, а также кандидатов на соответствующие должности в филиалах кредитной организации, содержащие, в частности, сведения о наличии у этих лиц высшего юридического или экономического образования и опыта руководства отделом или иным подразделением кредитной организации, связанных с осуществлением банковских операций, не менее одного года, при отсутствии специального образования - опыта руководства таким подразделением не менее двух лет, а также данные о наличии (отсутствии) судимости (ст. 14 Закона о банках и банковской деятельности).
Решение о государственной регистрации кредитной организации принимается Банком России, который уведомляет об этом уполномоченный регистрирующий орган для внесения соответствующей регистрационной записи в единый государственный реестр юридических лиц. Кроме того, в целях осуществления своих контрольных и надзорных функций Банк России ведет Книгу государственной регистрации кредитных организаций (ст. 12 Закона о банках и банковской деятельности).
В лицензии на осуществление банковских операций, выдаваемой кредитной организации после ее государственной регистрации, указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Выданные Банком России кредитным организациям лицензии учитываются им в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций, который публикуется в официальном издании "Вестник Банка России" не реже одного раза в год (ст. ст. 12 и 13 Закона о банках и банковской деятельности).
Кредитная организация имеет право приступить к осуществлению банковских операций лишь с момента получения лицензии, выданной Банком России. Обязательным условием для получения лицензии является оплата учредителями всего объявленного уставного капитала, что обеспечивается следующими обязательными правилами. После получения от уполномоченного регистрирующего органа информации о внесенной в единый государственный реестр юридических лиц записи о кредитной организации Банк России в срок не позднее трех рабочих дней уведомляет об этом ее учредителей с требованием произвести в месячный срок оплату 100% объявленного уставного капитала кредитной организации и выдает учредителям документ, подтверждающий факт внесения записи о кредитной организации в единый государственный реестр юридических лиц. И только при предъявлении документов, подтверждающих оплату 100% объявленного уставного капитала кредитной организации, Банк России выдает кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций. Напротив, неоплата или неполная оплата учредителями уставного капитала кредитной организации в установленный срок служит основанием для обращения Банка России в суд с требованием о ликвидации кредитной организации (ст. ст. 12 и 15 Закона о банках и банковской деятельности).
Таким образом, необходимыми формальными признаками всякой кредитной организации являются: ее государственная регистрация в качестве таковой (кредитной организации) как в едином государственном реестре юридических лиц, так и в Книге регистрации кредитных организаций, ведущейся Банком России; наличие у кредитной организации лицензии на осуществление соответствующих банковских операций, выданной Банком России, и необходимой учетной записи об этом в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций, который также ведется Банком России. При наличии указанных формальных признаков соответствующая коммерческая организация (хозяйственное общество) может быть идентифицирована в качестве кредитной организации.
Надлежащим субъектом кредитного договора (на стороне кредитора) в настоящее время является именно банк, поскольку деятельность кредитной организации по предоставлению кредитов представляет собой размещение от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, срочности и платности денежных средств, привлеченных во вклады и на банковские счета физических и юридических лиц. Иными словами, указанная деятельность кредитной организации представляет собой совокупность тех банковских операций, которые составляют исключительные полномочия банков (ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности). Хотя, конечно же, не исключена теоретическая возможность того, что осуществление банковских операций в указанном сочетании может быть дозволено Банком России и другим кредитным (небанковским) организациям.

2. Заемщик

В роли другого непременного участника кредитного договора - заемщика может выступать всякий субъект гражданского права: как физическое, так и юридическое лицо, а также публично-правовое образование (Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования). Закон не предусматривает каких-либо специальных требований, предъявляемых к гражданам и организациям, участвующим в кредитном договоре на стороне заемщика. Если для банка заключение кредитных договоров во всех случаях связано с осуществлением им предпринимательской деятельности, то граждане и организации, вступая в кредитные правоотношения с банком, могут преследовать самые различные цели, в том числе и никак не связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности.
Возможности граждан, организаций и публично-правовых образований участвовать в кредитных правоотношениях (в качестве заемщиков) предопределяются общими положениями о право- и дееспособности, а также правилами, устанавливающими особенности правового статуса тех или иных субъектов гражданского права, что никак не связано со спецификой правового регулирования именно кредитных правоотношений. Например, публично-правовые образования (Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования), как известно, выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений: гражданами и юридическими лицами, - и подчиняются правилам, определяющим участие юридических лиц в гражданско-правовых отношениях, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. От имени публично-правовых образований гражданские права и обязанности приобретаются органами государственной власти и органами местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (ст. ст. 124, 125 ГК).
С точки зрения бюджетного законодательства кредитные договоры, заключаемые Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями с кредитными организациями в качестве заемщиков, признаются одной из форм долговых обязательств соответствующих публично-правовых образований, а суммы полученных кредитов - государственными, муниципальными внутренними заимствованиями, составляющими часть государственного (муниципального) долга (ст. ст. 97 - 100 Бюджетного кодекса Российской Федерации, далее - БК РФ <*>). В соответствии со ст. 104 БК РФ государственные и муниципальные внутренние заимствования используются для покрытия дефицитов соответствующих бюджетов, а также для финансирования бюджетных расходов в пределах расходов на погашение государственных и муниципальных долговых обязательств. От имени Российской Федерации право осуществления государственных внутренних заимствований принадлежит Правительству РФ либо уполномоченному им ответственному федеральному органу исполнительной власти; от имени субъекта Российской Федерации - единственному уполномоченному органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации; от имени муниципального образования - уполномоченному органу местного самоуправления в соответствии с уставом муниципального образования.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3823.

Предельный объем государственного внутреннего долга Российской Федерации на каждый очередной финансовый год утверждается федеральным законом о федеральном бюджете на очередной финансовый год с разбивкой долга по формам обеспечения обязательств. Законом субъекта Российской Федерации о бюджете, правовым актом органа местного самоуправления о местном бюджете на очередной финансовый год устанавливается верхний предел долга субъекта Российской Федерации, муниципального долга, который не должен превышать объем доходов соответствующего бюджета без учета финансовой помощи из бюджетов других уровней бюджетной системы Российской Федерации (ст. ст. 106 - 107 БК РФ).
Согласно ст. 111 БК РФ осуществление государственных или муниципальных заимствований допускается только в случае утверждения федеральным законом, законом субъекта Российской Федерации или решением органа местного самоуправления о бюджете соответствующего уровня на текущий финансовый год следующих параметров: привлечения средств из источников финансирования дефицита бюджета, соответствующего ограничениям, установленным ст. 92 БК РФ (размер дефицита бюджета субъекта Российской Федерации не может превышать 15%, а местного бюджета - 10% объема доходов соответствующего бюджета без учета финансовой помощи иных бюджетов); предельного размера государственного и муниципального долга, соответствующего ограничениям, установленным ст. ст. 106 - 107 БК РФ; расходов на обслуживание соответствующего государственного или муниципального долга в текущем финансовом году. При этом предельный объем расходов на обслуживание государственного долга субъекта Российской Федерации или муниципального долга, утвержденный законом (решением) о бюджете соответствующего уровня, не должен превышать 15% объема расходов бюджета соответствующего уровня.
Отмеченные ограничения, содержащиеся в публичном праве (бюджетном законодательстве), предопределяют возможности участия публично-правовых образований в кредитных правоотношениях. Правда, современной российской истории известны факты и, так сказать, разового регулирования отдельных акций, связанных с участием государства в кредитных правоотношениях в качестве заемщика. Достаточно вспомнить историю с "залоговыми аукционами", которая до настоящего времени служит одним из признанных образцов "скандальной" приватизации. А началась эта история с принятия Указа Президента РФ от 31 августа 1995 г. N 889 "О порядке передачи в 1995 году в залог акций, находящихся в федеральной собственности" <*>. Согласно названному Указу "в целях обеспечения источников покрытия дефицита федерального бюджета и эффективного использования пакетов акций, находящихся в федеральной собственности", предусматривалось проведение в IV квартале 1995 г. аукционов на право заключения одновременно договоров кредита, залога находящихся в федеральной собственности акций, а также договора комиссии. Передача в залог находящихся в федеральной собственности пакетов акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, производилась по итогам проведения аукционов на право заключения соответствующих договоров. Причем Указом изначально предусматривалось, что упомянутые аукционы на право заключения договоров кредита, залога и комиссии считаются состоявшимися в том случае, если число участников аукциона было более одного и каждый из них гарантировал предоставление кредита под залог акций в размере не менее стартовой цены. Победителем аукциона признавался участник, предложивший в заявке наибольший размер кредита за соответствующий пакет акций. При этом Указ от 31 августа 1995 г. N 889 не содержал каких-либо требований к участникам подобных аукционов и их победителям, с которыми заключались договоры кредита, залога находящихся в федеральной собственности акций акционированных государственных предприятий и комиссии.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1995. N 36. Ст. 3527.

Из так называемых обязательных условий договоров кредита, залога акций и комиссии, утвержденных названным Указом в качестве приложений, следовало, что выставленные на аукцион акции передавались победителю аукциона, который после заключения с ним соответствующих договоров приобретал одновременно статус кредитора, залогодержателя и комиссионера, в обеспечение исполнения Российской Федерацией обязательств заемщика по возврату кредита, выдаваемого победителем аукциона (кредит зачислялся в счет доходов федерального бюджета).
За пользование кредитом заемщик должен был выплачивать кредитору проценты в рублях по ставке ЛИБОР плюс 0,5% для трехмесячных депозитов в экю на дату заключения кредитного договора, пересчитанных в рубли по официальному курсу Банка России на дату платежа. Правда, проценты подлежали начислению лишь за период с даты зачисления кредитором суммы кредита на счет заемщика (т.е. в доходы федерального бюджета) до 1 января 1996 г. В дальнейшем проценты по кредиту не начислялись.
По условиям кредитного договора заемщик изначально принимал на себя обязательство выплатить кредитору основной долг и начисленные проценты "из выручки от реализации акций, переданных в залог". В том случае, если сумма, вырученная от реализации предмета залога, была недостаточной для покрытия обеспеченных залогом требований кредитора, последний не имел права на получение недостающей суммы от заемщика (?!). Более того, предусматривалось, что и срок действия кредитного договора истекал в день погашения требований кредитора за счет стоимости предмета залога (т.е. кредитный договор по существу не предусматривал ни обязательство заемщика по возврату кредита, ни срок исполнения указанного обязательства).
Реальной же целью "залоговых аукционов" являлась передача находящихся в федеральной собственности акций акционированных государственных предприятий под контроль "кредиторов" в обход законодательства о приватизации. Об этом недвусмысленно свидетельствуют так называемые обязательные условия договоров залога и комиссии, утвержденные тем же Указом Президента РФ. Акции как предмет залога передавались кредитору-залогодержателю, который наделялся в отношении этих акций правомочиями владения и пользования, как только сумма кредита зачислялась на счет Российской Федерации в Банке России. Залогодержатель также (за редкими исключениями) наделялся правом осуществлять голосование на общих собраниях акционеров по акциям, переданным в залог, по своему усмотрению. Уже с 1 января 1996 г. у кредитора-залогодержателя (на этот раз как комиссионера) возникало право реализации заложенных акций (указанное право ему дозволялось уступить третьему лицу).
Кредитор (он же залогодержатель и комиссионер) имел право по своему выбору в течение трех лет с даты заключения соответствующих договоров осуществить продажу находящихся в федеральной собственности акций любым из способов, предусмотренных законодательством о приватизации, кроме инвестиционных торгов.
Таким образом, как мы видим, предусматривавшийся Указом Президента РФ от 31 августа 1995 г. N 889 порядок проведения "залоговых аукционов" на самом деле не имел ничего общего ни с кредитным договором, ни с договором залога, а представлял собой некую искусственную правовую схему (прикрытием которой были призваны служить традиционные правовые конструкции кредита, залога и комиссии), позволявшую осуществить переход акционированных государственных предприятий под контроль определенных лиц в обход действовавшего тогда законодательства о приватизации. Прискорбно, но факт: само государство в лице своих высших должностных лиц предстало в истории с "залоговыми аукционами" в качестве активного разработчика и проводника соответствующей схемы перехода права собственности.
Однако вернемся к субъектам кредитного договора на стороне заемщика. Возможности участия в кредитных правоотношениях организаций - юридических лиц в качестве заемщиков также предопределяются особенностями их правового статуса.
Так, в отношении бюджетных учреждений действует правило, установленное БК РФ (п. 1 ст. 118), согласно которому они не имеют права получать кредиты у кредитных организаций и других физических и юридических лиц, за исключением ссуд из бюджетов и государственных внебюджетных фондов. Указанный запрет не действует лишь в случаях, когда в отношении бюджетного учреждения, финансируемого на основе сметы доходов и расходов, имеют место задержки финансирования из бюджета более чем на два месяца или при финансировании не более 75% объема бюджетных ассигнований, установленного уведомлением о бюджетных ассигнованиях за квартал (ст. 237 БК РФ).
Серьезные ограничения правового статуса учреждения предусмотрены и гражданским законодательством. Как известно, учреждения, являясь некоммерческими организациями, наделены лишь целевой правоспособностью и могут заключать только те сделки (включая кредитные договоры), которые не противоречат целям их деятельности, предусмотренным положениями о соответствующих учреждениях (п. 1 ст. 120 ГК). Кроме того, учреждение, будучи субъектом права оперативного управления на закрепленное за ним имущество, не вправе его отчуждать или иным способом распоряжаться указанным имуществом, а также имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных ему по смете. Исключение составляют лишь те случаи, когда в соответствии с учредительными документами учреждению предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность; доходы от такой разрешенной учреждению деятельности, а также приобретенное за счет этих доходов имущество, учитываемые учреждением на отдельном балансе, поступают в его самостоятельное распоряжение (ст. 298 ГК).
Из всех коммерческих организаций (обладающих, как правило, общей правоспособностью) наибольшие особенности правового статуса, ограничивающие возможности участия в кредитных правоотношениях, характерны для государственных и муниципальных унитарных предприятий, которые в отличие от иных коммерческих организаций наделены лишь целевой правоспособностью (ст. ст. 49, 113 ГК). Однако данное обстоятельство (целевая правоспособность) до недавнего времени <*> не создавало для государственных и муниципальных предприятий каких-либо препятствий для заключения кредитных договоров с коммерческими банками, поскольку как субъект хозяйственного ведения государственное или муниципальное предприятие распоряжалось своим имуществом самостоятельно, по своему усмотрению; и только сделки по распоряжению недвижимым имуществом требовали согласия собственника имущества, закрепленного за унитарным предприятием.
--------------------------------
<*> До 3 декабря 2003 г., когда в "Российской газете" состоялось официальное опубликование Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", вступившего с этого момента в силу.

Теперь же в соответствии со ст. 24 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (далее - Закон о государственных и муниципальных унитарных предприятиях) действия унитарного предприятия по получению кредитов на основе кредитных договоров с кредитными организациями (наряду с получением бюджетных ссуд, размещением облигаций и выдачей векселей) должны квалифицироваться, по терминологии названного Закона, как осуществление "заимствования". Проблема, конечно же, не в квалификации кредитных договоров, беда в том, что указанная статья содержит норму, согласно которой "унитарное предприятие вправе осуществлять заимствования только по согласованию с собственником имущества унитарного предприятия объема и направлений использования привлекаемых средств". Стало быть, обращаясь к банку с просьбой о выдаче кредита, государственное или муниципальное унитарное предприятие должно всякий раз располагать неким решением компетентного государственного органа (органа местного самоуправления), уполномоченного собственником имущества, закрепленного за унитарным предприятием, о согласовании объема кредита и направлениях его использования данным предприятием. В противном случае кредитный договор, заключенный при отсутствии такого решения, должен признаваться недействительной сделкой, противоречащей требованиям закона. Согласитесь, представления законодателя о роли кредита для участников имущественного оборота, каковыми являются государственные и муниципальные унитарные предприятия, выглядят довольно странно (если не сказать больше).
Для иных коммерческих организаций - хозяйственных обществ, хозяйственных товариществ, производственных кооперативов, обладающих общей правоспособностью, не существует никаких препятствий для вступления в кредитные правоотношения с банками в качестве заемщиков. Вместе с тем все указанные юридические лица относятся к корпоративным организациям, для которых характерны распределение компетенции между их органами управления и специальный порядок принятия решений о совершении указанными организациями сделок определенных категорий, под параметры которых может попасть и кредитный договор. Например, в соответствии со ст. 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ (в ред. Федерального закона от 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ) "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью) <*> сделки, в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, члена коллегиального исполнительного органа общества или заинтересованность участника общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20% и более голосов от общего числа голосов участников общества, не могут совершаться обществом без согласия общего собрания участников общества. Решение о совершении обществом сделки, в которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием участников общества большинством голосов от общего числа голосов участников общества, не заинтересованных в ее совершении.

<< Предыдущая

стр. 10
(из 21 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>