<< Предыдущая

стр. 9
(из 21 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.

В юридической, и особенно в экономической и финансовой, литературе зачастую можно встретить употребление термина "кредит" для обозначения широкого круга отношений.
Так, по мнению Г.А. Тосуняна, А.Ю. Викулина, А.М. Экмаляна, кредит, являясь межотраслевым правовым понятием, "оказывает системообразующее влияние на отрасль банковского права, объединяет общественные отношения, складывающиеся в процессе банковского кредитования, в единый комплекс, придает им известную однородность, во многом предопределяет наличие специфических предмета и метода правового регулирования, что позволяет говорить об относительной самостоятельности отрасли банковского права в системе российского права" <*>.
--------------------------------
<*> Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. М., 1999. С. 189.

К такому выводу о глобальном значении категории "кредит" авторы пришли на основании исследования текстов множества законодательных актов, в той или иной степени регулирующих банковскую деятельность (включая публично-правовые акты), а также широкого круга доктринальных источников. По результатам исследования они сочли возможным выделить семь различных взглядов на существо кредита, нашедших отражение в экономической, финансовой и юридической литературе. Указанные точки зрения представлены названными авторами в виде кратких обобщенных формулировок: 1) "кредит - это предоставление денег или товаров, т.е. определенное действие либо операция"; 2) "кредит - это движение капитала либо форма его движения"; 3) "кредит - это сделка с деньгами или товарами"; 4) "кредит - денежные средства либо имущество, предоставляемые одной стороной (кредитором) другой стороне (заемщику) в размере и на условиях, предусмотренных договором"; 5) "кредит как деятельность определенного вида"; 6) "кредит - это отношения"; 7) "кредит как доверие (акт доверия), оказываемое кредитором заемщику" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 175 - 177.

Сами же авторы (Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян) полагают, что "все особенности и черты понятия "кредит" следует рассматривать комплексно, в их взаимосвязи и взаимообусловленности, как некое диалектическое единство. В противном случае данное понятие теряет свой категориальный и системообразующий характер и его определение носит несколько метафизический характер" <*>. В итоге же названные авторы дают свое определение понятия "кредит": "Кредит - это денежные средства или другие вещи, определенные родовыми признаками, передаваемые (либо предназначенные к передаче) в процессе кредитования в собственность другой стороне в размере и на условиях, предусмотренных договором (кредитным, товарного или коммерческого кредита), в результате чего между сторонами возникают кредитные отношения" <**>.
--------------------------------
<*> Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Указ. соч. С. 180.
<**> Там же. С. 187.

Как видим, несмотря на свой призыв рассматривать комплексно все черты и особенности понятия "кредит", его значение сведено названными авторами по существу к роли обозначения объектов (денежных средств или вещей, определяемых родовыми признаками) соответствующих сделок: договоров займа или кредита. Однако и денежные средства, и вещи, определяемые родовыми признаками, являясь традиционными, давно признанными объектами гражданских прав и гражданско-правовых сделок, вряд ли нуждаются в каком-либо дополнительном названии или определении.
Не совсем понятен и упрек в адрес ГК РФ. Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин и А.М. Экмалян пишут: "Не добавляет ясности в рассматриваемый вопрос и ГК РФ, параграф 2 гл. 42 которого носит название "Кредит", но необходимого нормативного определения не содержит, а лишь ограничивается формулировками, раскрывающими содержание соответствующих договоров, что все же позволяет сделать определенные выводы" <*>. Основной вывод, к которому приходят названные авторы, состоит в следующем: "...категория "кредит" включает в себя три понятия: кредит (банковский кредит), товарный кредит, коммерческий кредит", - а содержащиеся в ГК РФ (ст. ст. 819, 822, 823) дефиниции указанных понятий "позволяют сделать вывод, что под банковским кредитом законодатель в ст. 819 понимает исключительно денежные средства... под товарным кредитом законодатель понимает вещи, определенные родовыми признаками... под коммерческим кредитом законодатель понимает денежные суммы или другие вещи, определяемые родовыми признаками" <**>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 177 - 178.
<**> Там же. С. 181.

К сожалению, Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин и А.М. Экмалян не заметили, что все названия глав и параграфов внутри разд. IV ГК РФ "Отдельные виды обязательств" (в том числе, конечно, и названия гл. 42 "Заем и кредит" и § 2 "Кредит" этой же главы) обозначают отдельные типы (виды) гражданско-правовых обязательств. Поэтому (во всяком случае, по ГК РФ) под кредитом, товарным кредитом и коммерческим кредитом понимаются прежде всего отдельные виды обязательств заемного типа. Иное употребление термина "кредит", например для обозначения денежной суммы или соответствующего количества вещей, определенных родовыми признаками, выданных кредитором заемщику и подлежащих возврату последним, свидетельствует лишь о многоаспектном характере этой категории и никак не опровергает вывод о том, что под кредитом в ГК РФ прежде всего понимается определенный вид гражданско-правовых обязательств.
Другой автор - В.Г. Голышев, рассуждая "о невозможности приведения юридического определения кредита, исчерпывающим образом отражающего все его экономические характеристики", поскольку "во-первых, кредит - экономическое явление, служащее основой для определения понятия кредитных правоотношений; во-вторых, определяя кредит с юридических позиций, необходимо в правовой форме отразить экономическое содержание возникающих отношений" <*>, предлагает пользоваться иной категорией - "сделки в кредитной сфере", понимая при этом, что "данная категория представлена термином "сделка", имеющим правовое определение, и термином "кредитная сфера", не имеющим легальной дефиниции" <**>. Сам же автор полагает, что "основной сделкой в кредитной сфере является кредитный договор". "Вторичными, и в этом смысле производными, - пишет В.Г. Голышев, - будут сделки, направленные на обеспечение основного, кредитного обязательства. К ним прежде всего относятся залог, поручительство и банковская гарантия, как наиболее часто используемые в банковской практике, связанной с предоставлением кредитных средств" <***>.
--------------------------------
<*> Голышев В.Г. Сделки в кредитной сфере. М., 2003. С. 10.
<**> Там же. С. 9.
<***> Там же. С. 17.

Вероятно, с таким же успехом можно говорить о сделках в сфере купли-продажи или строительного подряда, а также любого иного гражданско-правового договора, исполнение которого нередко обеспечивается теми же залогом, поручительством или банковской гарантией. Очевидно также, что подобные варианты "словоупотребления" не имеют ничего общего с определением правовой природы кредита. Если же мы оставим в стороне игры в термины и слова, то сможем наконец сосредоточить внимание на понятии "кредит" в экономическом и юридическом смысле (любые другие аспекты этого понятия не имеют правового значения).
По мнению Е.А. Суханова, во всех случаях, когда "речь идет о передаче одним участником товарного оборота другому определенного имущества с условием возврата его эквивалента и, как правило, уплаты вознаграждения", можно говорить "о предоставлении кредита в экономическом смысле". "Однако, - подчеркивает Е.А. Суханов, - подобно тому, как экономические отношения посредничества оформляются различными гражданско-правовыми договорами, так и кредитные экономические взаимосвязи юридически могут оформляться по-разному: с помощью договора займа денег или вещей... с помощью кредитного договора... а также с помощью договора факторинга" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II. Полутом 2 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 204 (автор гл. 49 "Договоры займа и кредита и финансирования под уступку денежного требования" - Е.А. Суханов).

Л.Г. Ефимова также полагает, что "нет оснований говорить о полном совпадении понятий кредита в экономическом и правовом смысле". "Имеется немало отношений, - пишет Л.Г. Ефимова, - которые могут быть рассмотрены экономической наукой в качестве кредитных, однако с точки зрения права они таковыми не являются... С точки зрения права правоотношения между заемщиком и поручителем (гарантом) не рассматриваются как кредитные, хотя экономическая наука квалифицирует их именно таким образом" <*>.
--------------------------------
<*> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 496.

Справедливости ради следует заметить, что проблема соотношения понятий категории "кредит", употребляемой в экономическом и правовом смысле, не является новой для отечественной юридической науки. Ранее (в советское время) в юридической науке велась дискуссия на эту тему. Некоторые авторы видели кредит (в экономическом смысле) во всех случаях, когда имела место "передача ценностей из одного хозяйства в другое, при которой получение эквивалента (равноценности) отделено некоторым промежутком времени" <*>. Другие авторы, напротив, отвергали возможность применения категории "кредит" в экономическом смысле в правовой доктрине, полагая, что соответствующим понятием кредита охватываются "не только кредитные отношения, но и отношения по поставкам продукции, по подряду на капитальное строительство, по перевозкам грузов и многие другие, так как во всех этих обязательствах момент уплаты этих денег отдален от момента получения вещей или оказания услуг", которые, будучи самостоятельными обязательствами, "как бы прикрываются внешне сходными отношениями, какими являются отношения по кредитованию" <**>.
--------------------------------
<*> Компанеец Е.С., Полонский Э.Г. Применение законодательства о кредитовании и расчетах. М., 1967. С. 69.
<**> Куник Я.А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М., 1970. С. 7.

Как известно, действующий ГК РФ в определенной степени воспринял категорию "кредит" в экономическом смысле, предусмотрев для целей регулирования соответствующих отношений специальный вид заемного обязательства - коммерческий кредит. Обязательство коммерческого кредита может быть предусмотрено всяким гражданско-правовым договором, исполнение которого связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (ст. 823 ГК). При этом, как верно замечает Л.Г. Ефимова, появление в ГК РФ категории "коммерческий кредит" "не привело к поглощению основного обязательства кредитными отношениями. Правоотношения по коммерческому кредитованию существуют параллельно с основным обязательством (по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг) в рамках заключенного сторонами договора, превращая последний в смешанный" <*>.
--------------------------------
<*> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 496.

Действительно, обязательство коммерческого кредита не имеет форму отдельного договорного правоотношения, а возникает в тех гражданско-правовых договорах (не затрагивая их существа), исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, при том условии, что одна из сторон такого договора предоставляет свое исполнение контрагенту как бы в кредит, с отсрочкой предусмотренного договором встречного исполнения со стороны этого контрагента. Правоотношение, складывающееся в подобных ситуациях по поводу пользования чужими денежными средствами (вещами, определяемыми родовыми признаками), имеет все черты обязательства заемного типа и поэтому регулируется нормами ГК РФ о займе и кредите <*>.
--------------------------------
<*> Подробнее об обязательстве коммерческого кредита см.: Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договора. М., 2004. С. 305 - 330.

Однако и в данном случае мы отмечаем несовпадение понятий кредита в экономическом и юридическом смысле. Ведь обязательство коммерческого кредита (в отличие от банковского или товарного кредита) не образует отдельный договор, а входит в состав иных гражданско-правовых договоров: купли-продажи, подряда, перевозки и др. Отношения сторон регулируются прежде всего правилами о соответствующих договорах. Более того, и в части обязательства коммерческого кредита нормы о займе и кредите могут применяться к отношениям сторон лишь в том случае, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и если это (применение норм о займе и кредите) не будет противоречить существу такого обязательства (п. 2 ст. 823 ГК).
Не вызывает сомнений, что категорией "кредит" (в экономическом смысле) охватываются и вексельные правоотношения. В связи с этим в юридической литературе предпринимаются попытки рассматривать вексельные обязательства в качестве разновидности кредита (в правовом смысле). Например, Е.А. Токарев пишет: "Вексельное право регулирует отношения, которые по своей экономической сути являются кредитными. Их сущность проявляется не в платеже по истечении отсрочки, а в самом факте отсрочки платежа. Следовательно, в момент совершения положительных действий - платежа по векселю - кредитные отношения устанавливаться не могут. В действительности они складываются намного раньше - когда была предоставлена отсрочка платежа, т.е. в момент выдачи векселя. Но с этого же момента действует и вексельное обязательство. Значит, его возникновение в виде чистой правовой связи не может предшествовать установлению регулируемого кредитного отношения" <*>.
--------------------------------
<*> Токарев Е.А. Правовое регулирование кредитных денежных отношений, связанных с использованием векселей. Томский гос. ун-т, 2003. С. 70.

Е.А. Суханов указывает: "Поскольку обычно векселя выдаются вместо уплаты сумм за полученные вещи, произведенные работы или оказанные услуги, т.е. по существу являются формой отсрочки уплаты денег (кредита в экономическом смысле), ГК обоснованно рассматривает вексельное обязательство как одну из разновидностей обязательств, вытекающих из договора займа. С этой точки зрения можно сказать, что вексель представляет собой форму кредита, а также средство расчетов с контрагентами (но, разумеется, не средство платежа)" <*>.
--------------------------------
<*> Суханов Е.А. Указ. соч. С. 212.

Л.А. Новоселова, подчеркивая, что вексель используется в гражданском обороте в основном в качестве средства оформления коммерческого кредита, предоставляемого в товарной форме продавцами, поставщиками, подрядчиками и т.п. в виде отсрочки уплаты денег за поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, все же не исключает возможность применения векселя как средства получения платежа. Речь идет о тех случаях, когда вексель выдается должником в обязательстве в подтверждение своей обязанности по уплате денежной суммы. "В этих отношениях, - пишет Л.А. Новоселова, - выдача векселя не прекращает обязательств, возникших из договора (сделки), повлекшего выдачу векселя... Передача векселя не погашает существующего между сторонами денежного обязательства, вексель передается как средство получения платежа. Лицо, которому вексель был выдан на основании таких сделок, в случаях утраты возможности осуществлять свои права из векселя... может предъявить требование своему контрагенту о взыскании долга по основной сделке" <*>. Таким образом, роль векселя не может быть сведена к оформлению кредитных правоотношений.
--------------------------------
<*> Новоселова Л.А. Вексель в хозяйственном обороте: Комментарий практики рассмотрения споров. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 25.

Представляется, что вексельные обязательства обладают такой совокупностью отличительных признаков (практически во всех основных элементах этих обязательств), которая не позволяет квалифицировать их в качестве отдельного вида заемных (кредитных) обязательств, а делает необходимым признание вексельных обязательств самостоятельным типом гражданско-правовых обязательств <*>.
--------------------------------
<*> Подробнее об этом см.: Витрянский В.В. Указ. соч. С. 286 - 304.

Понятием кредита (в экономическом смысле) определяются и те отношения, которые в ГК РФ (ст. 822) квалифицируются как товарный кредит. Вместе с тем под товарным кредитом в гражданском праве разумеется конкретный договор, предусматривающий обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками, а последняя обязуется возвратить аналогичное количество вещей того же рода и качества в срок, предусмотренный договором (договор товарного кредита).
По существу единственным видообразующим признаком договора товарного кредита, выделяющим его в отдельный вид договора займа, является консенсуальный характер договора товарного кредита. Именно консенсуальным характером этого договора объясняется правило о том, что к договору товарного кредита применяются нормы о кредитном договоре. Имеются в виду прежде всего положения о праве кредитора отказаться от предоставления заемщику предусмотренного договором количества вещей, определяемых родовыми признаками, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что указанные вещи не будут возвращены заемщиком в установленный срок, а также положение о праве заемщика отказаться от получения согласованного сторонами количества вещей, предупредив кредитора об этом до предусмотренного договором срока предоставления кредита (ст. 821 ГК). Однако данная техническая деталь правового регулирования не позволяет говорить о договоре товарного кредита как о виде кредитного договора. Напротив, среди правил о кредитном договоре имеется положение о том, что к отношениям по кредитному договору подлежат применению в субсидиарном порядке нормы о договоре займа (п. 2 ст. 819 ГК). Следовательно, договор товарного кредита (как и кредитный договор) надлежит квалифицировать как отдельный вид договора займа <*>.
--------------------------------
<*> Подробнее об этом см.: Витрянский В.В. Указ. соч. С. 257 - 264.

Наконец, под понятие кредита (в экономическом смысле) подпадают отношения, связанные с выпуском и продажей облигаций. Однако и в этом случае речь идет не о кредите (в правовом смысле), а об определенных договорах, представляющих собой отдельные виды договора займа: договоре облигационного займа и договоре государственного (муниципального) займа. Видообразующими признаками данных договоров, выделяющими их в отдельные виды договора займа, являются особенности порядка заключения и формы указанных договоров. Договоры облигационного займа и государственного (муниципального) займа заключаются путем выпуска и продажи облигаций. Обязательства, вытекающие из названных договоров, отличаются тем, что они выражены в облигации, являющейся эмиссионной ценной бумагой. Отсюда и специфика правового регулирования соответствующих правоотношений: они регламентируются правилами о договоре займа лишь в том случае, если иное не предусмотрено законом или в установленном им порядке (ст. 816 ГК). Имеется в виду, что порядок выпуска, размещения и обращения облигаций как эмиссионных ценных бумаг подчинен специальному законодательству, регулирующему рынок ценных бумаг.
Характерно, что содержащиеся в ГК РФ (ст. ст. 816 и 817) нормы о договоре облигационного займа и договоре государственного (муниципального) займа исключают какую-либо возможность применения к соответствующим правоотношениям правил о кредитном договоре. Следовательно, с правовых позиций отношения, связанные с выпуском и продажей облигаций, не могут быть квалифицированы в качестве разновидности кредита.
Таким образом, утверждение о том, что категория "кредит" представляет собой некое обобщенное понятие, обозначающее все виды банковского, товарного и коммерческого кредитования, может быть уместным только в рамках экономической науки (имея в виду кредит в экономическом смысле). Что же касается категории "кредит" в правовом смысле, то, несмотря на свой многоаспектный характер, она не имеет столь глобального значения. Прежде всего, данная категория служит для обозначения трех видов договорных обязательств: кредитного договора, договора товарного кредита и обязательства коммерческого кредита (последнее не образует отдельную договорную форму, а предусматривается сторонами в иных гражданско-правовых договорах).
В других своих аспектах категория "кредит" используется в гражданском законодательстве в качестве определения объекта кредитного договора, т.е. денежной суммы, которая подлежит выдаче кредитором-банком заемщику и возврату последним (п. 1 ст. 819 ГК), а также для обозначения предмета обязательства коммерческого кредита (п. 1 ст. 823 ГК).
Следует заметить, что все три названных вида договорных обязательств, для обозначения которых используется термин "кредит", не являются самостоятельными гражданско-правовыми обязательствами, а представляют собой отдельные виды заемных обязательств, выделяемых по признаку наличия некоторых особенностей (видообразующих признаков) по отношению к договору займа. Так, для кредитного договора характерны два видообразующих признака: его консенсуальный характер и обязательное участие банка на стороне кредитора; для договора товарного кредита - лишь его консенсуальный, а стало быть, двухсторонний характер; обязательство коммерческого кредита выделяет в отдельный вид заемного обязательства лишь то обстоятельство, что оно не приобретает форму отдельного договора, а возникает в иных гражданско-правовых договорах.
Родовая принадлежность всех трех названных видов кредита к договору займа означает не только возможность субсидиарного применения к соответствующим правоотношениям правил об этом договоре. В тех случаях, когда указанные договорные обязательства теряют свои видообразующие признаки, они должны квалифицироваться как договор займа.
Например, рассмотрим ситуацию, когда кредитором по заключенному сторонами кредитному договору выступает не банк (кредитная организация), а иная коммерческая или некоммерческая организация, которая обязуется в предусмотренный договором срок выдать определенную денежную сумму заемщику, а последний - возвратить ее кредитору (с уплатой процентов или без таковой) в установленный срок. В качестве иллюстрации подхода судебной практики к квалификации подобных договоров можно привести одно из дел, рассмотренных в порядке надзора Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Закрытое акционерное общество - финансовая корпорация (далее - корпорация) обратилось в арбитражный суд с иском к фонду приватизации (далее - фонд) о признании недействительными трех кредитных договоров, заключенных с ответчиком.
Решением суда договоры были признаны ничтожными как не соответствующие положениям ГК РФ о кредитных договорах и в нарушение законодательства о банках и банковской деятельности заключенные ответчиком без лицензии на осуществление банковских операций. При рассмотрении данного дела в порядке надзора было установлено следующее.
В рамках инвестиционной деятельности по каждому из названных договоров фонд предоставил по 2 млн. руб. на осуществление корпорацией программ по модернизации производства и строительству.
Считая заключенные сделки кредитными договорами, корпорация в качестве основания их недействительности ссылалась на заключение договоров в нарушение установленной правоспособности фонда и без лицензии на осуществление банковских операций.
В силу ст. 173 ГК РФ если оспариваемые договоры заключены с названными выше нарушениями, они могут быть признаны судом недействительными по иску фонда, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью фонда, если доказано, что корпорация знала или заведомо должна была знать о незаконности договоров. Однако положение ст. 173 Кодекса суд не применил к отношениям сторон по спору, несмотря на то что проверял права фонда на заключение договоров применительно к наличию у него специальной правоспособности и лицензии на осуществление кредитования.
Согласно оспариваемым договорам фонд предоставляет денежные средства на возвратной основе под проценты, которые взимаются с даты зачисления денег на счет корпорации. Это указывает на возникновение обязательств сторон не с момента подписания договора, как предусмотрено ст. 819 ГК РФ в отношении кредита, а с момента передачи денег, что характерно для договора займа.
В соответствии с положением о фонде приватизации фонд кроме кредитования осуществляет и другие виды деятельности: инвестиционную, оказание финансовой помощи предприятиям в различных формах. Согласившись с квалификацией корпорацией договоров в качестве кредитных, суд не дал оценки их правовой природе применительно к предусмотренной данным положением деятельности. В связи с этим решение было отменено как необоснованное.
При новом рассмотрении дела суду было предложено установить правовую природу договоров и только после этого решить, имеются ли основания для признания их недействительными <*>.
--------------------------------
<*> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 2002 г. N 441/02 // Справочные правовые системы.

Итак, в том случае, когда по договору, предусматривающему обязанность кредитора выдать заемщику определенную денежную сумму в качестве кредита и обязанность заемщика возвратить указанную сумму и уплатить кредитору вознаграждение в виде процентов, на стороне кредитора выступает организация, не являющаяся банком (кредитной организацией), такой договор не может быть признан недействительным, а должен быть квалифицирован в качестве договора займа. Одно из последствий такой квалификации договора заключается в том, что он приобретает реальный характер и может считаться заключенным лишь с момента выдачи кредитором соответствующей суммы заемщику. Если же стороны, заключая договор товарного кредита (ст. 822 ГК), оговаривают условие о том, что он вступает в силу лишь с момента предоставления кредитором контрагенту предусмотренного договором количества вещей, определенных родовыми признаками (т.е. утрачивается видообразующий признак договора товарного кредита - его консенсуальный характер), указанный договор также должен быть квалифицирован как договор займа, предметом которого являются действия заемщика по возврату кредитору полученного от последнего количества вещей, определенных родовыми признаками, того же рода и качества.
Обязательство коммерческого кредита, являясь одним из видов заемного обязательства, также может быть трансформировано в договор займа при утрате соответствующего видообразующего признака, а именно: своей принадлежности к иным гражданско-правовым договорам, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определенных родовыми признаками, и которые предусматривают предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (ст. 823 ГК). Если соответствующее обязательство, первоначально возникшее из такого договора, будет оформлено сторонами договора отдельным соглашением, то последнее должно быть признано не чем иным, как новацией долга в заемное обязательство (ст. 818, а также ст. 414 ГК). Что же касается категории "кредитные правоотношения", то в гражданском праве ее смысл и предназначение сводятся к обозначению обязательств, возникающих из кредитного договора, договора товарного кредита, а также самого обязательства коммерческого кредита. Данным понятием никак не могут охватываться иные правоотношения, в том числе те из них, которые возникают из обеспечительных сделок. Правоотношения залога, поручительства, банковской гарантии и т.п., несмотря на их акцессорный характер по отношению к обеспечиваемым ими основным обязательствам, оформляются отдельными договорами (сделками), за которыми признается самостоятельное значение в системе гражданско-правовых договоров. С кредитными правоотношениями (впрочем, как и с любыми иными обеспечиваемыми обязательствами) их объединяет лишь цель указанных акцессорных обязательств, а именно: служить в качестве соответствующих способов обеспечения исполнения кредитных обязательств.
Таким образом, категориям "кредит", "кредитные правоотношения" в экономическом смысле в гражданском праве в наибольшей степени соответствуют категории "займ" и "заемные обязательства". Именно договор займа, так как он сконструирован в действующем ГК РФ, охватывает все правоотношения, по которым одна сторона передает другой деньги или заменимые вещи, а другая сторона обязуется возвратить такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода и качества. Как верно отмечал С.А. Хохлов, "новый ГК придает займу значение универсальной кредитной сделки, которая может совершаться как в бытовой, так и в предпринимательской областях деятельности. Правила займа распространяются, в частности, на краткосрочные и долгосрочные банковские ссуды, выдаваемые гражданам, коммерческим и некоммерческим организациям" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 420 - 421 (автор гл. 42 "Заем и кредит" - С.А. Хохлов).

Столь широкая сфера применения категории "заемные обязательства" объясняется тем, что ГК РФ снял существовавшие в советские времена запреты и ограничения в применении норм о договоре займа (запрещение кредитования организаций друг другом, неприменение правил о займе к отношениям банковского кредитования, регулируемым самостоятельным договором банковской ссуды, и т.п.). В результате категории "займ" и "заемные обязательства" действительно приобрели значение универсальных правовых категорий, охватывающих практически все правоотношения, обозначаемые экономическим понятием кредита.
Проблема определения правильного соотношения правовых категорий "кредит" (кредитные правоотношения) и "займ" (заемные обязательства), а именно как вида к роду, не является сугубо теоретической. Неправильное понимание соотношения указанных категорий влечет серьезные негативные последствия как для имущественного оборота в целом, так и для правоприменительной практики. Примером тому может служить известная история с уступкой прав требования возврата кредита по кредитным договорам, когда в судебно-арбитражной практике в течение нескольких лет преобладал подход, в соответствии с которым подобные сделки между банком (цедентом) и организацией, не являющейся банком или иной кредитной организацией (цессионарием), признавались недействительными. Причиной служило бытовавшее в тот период неправильное представление о некоторой исключительности кредитного договора, права требования по которому якобы могли принадлежать (и соответственно переходить) только банкам или иным кредитным организациям. Отсюда и взгляд на передачу прав по кредитному договору банком организации, не имеющей лицензии на осуществление банковской деятельности, как на незаконную цессию.
Такая судебно-арбитражная практика не могла не оказать негативного влияния на состояние имущественного оборота. Как верно указывает Л.А. Новоселова, "подобные запреты создают значительные и ничем не оправданные трудности в работе кредитных учреждений из-за нестабильности и рискованности ситуации на рынке денежных требований. Понесенные и возможные убытки банков перелагаются на клиентов, в том числе посредством установления завышенных процентных ставок за кредит" <*>.
--------------------------------
<*> Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 70.

К чести судебно-арбитражной практики ей удалось преодолеть негативное отношение к сделкам цессии прав требования возврата кредита, заключаемым между банками и иными участниками имущественного оборота, не являющимися кредитными организациями.
Между тем данная проблема могла быть решена намного раньше и проще, если бы кредитный договор рассматривался (так его и следует рассматривать!) как вид договора займа, к которому при отсутствии специальных правил, регламентирующих отношения по кредитному договору, подлежат применению общие нормы о договоре займа (п. 2 ст. 819 ГК). Как известно, указанные специальные правила (ст. ст. 819 - 821 ГК) не содержат запретов и ограничений возможности уступки прав требования по кредитным договорам. Далее мы должны рассуждать не об исключительности кредитного договора (на самом деле имея в виду, что банк, предоставляя кредит, размещает денежные средства, привлеченные им на банковские счета и во вклады), а о его родовой принадлежности к договору займа, что делает необходимым субсидиарное применение положений о заемных обязательствах, каковые, конечно же, не ограничивают кредитора-займодавца в его праве уступать право требования возврата суммы займа. Данное право требования в силу реального характера договора займа "очищено" от каких-либо обязанностей на стороне займодавца и является абсолютно оборотоспособным. Так, Л.А. Новоселова верно замечает: "Обязательства заемщика по возврату денежных средств, полученных на основании договора о кредите, принципиально ничем не отличаются от любых других денежных обязательств, возникших, например, из займа. Личность кредитора для займодавца (независимо от того, получил ли он средства по договору займа или кредита), как в большинстве денежных обязательств, не имеет значения" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 70 - 71.

Подобные проблемы возникают в судебно-арбитражной практике нередко из-за того, что категория "кредит" в правовом смысле (т.е. кредитный договор) в рассуждениях зачастую подменяется понятием "кредитная деятельность" как один из видов банковской деятельности. Так, в одной из современных работ мы находим следующее утверждение: "Кредитная деятельность банков включает два вида операций: непосредственно предоставление денег на условиях возврата; предоставление гарантий и поручительств с обязательством выплаты денег в последующем, когда у клиента возникают финансовые затруднения. Такие обязательства позволяют клиенту получить ссуды у третьего лица, благодаря которым остаются свободными кредитные ресурсы банка. К гарантийным операциям относятся акцептные и авальные кредиты. При акцептных операциях банк платит по обязательствам клиента, предварительно получив от него средства. При авальной операции банк осуществляет платеж в случае банкротства должника" <*>.
--------------------------------
<*> Букато В.И., Львов Ю.И. Банки и банковские операции в России / Под ред. М.Х. Лапидуса. М., 1996. С. 215.

Очевидно, что в данном случае авторы лишь использовали понятие "кредит" в экономическом смысле. Более четкие характеристики кредитной деятельности банков можно обнаружить в отечественной дореволюционной юридической литературе. Например, Г.Ф. Шершеневич писал: "Банки составляют предприятия, имеющие своей задачей посредничество в кредите. Их основной промысел состоит в отдаче в заем под проценты капитала, также занятого возмездно от лиц, располагающих свободными средствами. К этому присоединяется и много других операций, связанных с денежным и кредитным обращением" <*>. В связи с этим Г.Ф. Шершеневич выделял пассивные и активные операции банка. К числу пассивных операций он относил те сделки банка, по которым последний выступает в роли должника: операции по приему вкладов; сделки займа под залог принадлежащих банку ценностей, прежде всего ценных бумаг; выпуск банковских билетов, по которым банк обязывается уплатить известную сумму денег предъявителю. В активных же операциях банк выступает в качестве кредитора. К таким операциям Г.Ф. Шершеневич относил учет векселей и разнообразные формы кредита, выделяя особо ломбардные операции ("отдачу денег под залог движимости") и специальный текущий счет - онкольный, когда "под обеспечение принятых ценных бумаг банк открывает их собственнику кредит, которым тот пользуется по мере надобности, в определенных пределах, с уплатой процентов лишь с действительно взятых сумм и со времени их взятия из банка".
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (По изд. 1914 г.). М., 1994. С. 242.

Роль и место кредитной деятельности в общей банковской деятельности хорошо показал М.М. Агарков, который писал: "Наиболее целесообразной... является классификация банковских сделок в соответствии с функциями банка. Мы видели, что банку присущи три основные функции: 1) образование средств; 2) предоставление кредита и 3) содействие платежному обороту. Каждая из этих функций осуществляется при помощи определенных операций, которые и могут быть разбиты на соответствующие три группы" <*>. Ко второй группе (активные операции) М.М. Агарков относил "разнообразные сделки, объединяемые в одну группу тем, что банк, совершая их, обеспечивает клиенту получение или возможность получения необходимых последнему средств. Это достигается тем, что банк или ссужает клиенту деньги (различные формы ссудной операции), или покупает у него долговое требование к третьему лицу или третьим лицам (учетная или дисконтная операция), или же принимает на себя ответственность за него перед третьим лицом (гарантийный, акцептный кредит)" <**>.
--------------------------------
<*> Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах. Научное исследование. 2-е изд. М., 1994. С. 52.
<**> Там же. С. 52 - 53.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что М.М. Агарков прекрасно понимал известную условность, а также сугубо целевой характер такой классификации банковских сделок. Об этом свидетельствует весьма существенное его замечание: "С точки зрения гражданского права большинство банковских сделок представляет собой или договор займа, или договор поручения, или договор купли-продажи, или договор поклажи. Можно было бы разбить все банковские операции на соответствующие категории... Подобная классификация, совершенно безупречная с точки зрения гражданского права, представляла бы значительные неудобства при рассмотрении банковского права. Задачей банковского права является не изучение особенностей отдельных договоров гражданского права, а изучение правовых особенностей банковских сделок. Особенности банковских сделок по сравнению с общегражданскими обусловлены не отнесением той или иной сделки к какому-либо из типов сделок, известных гражданскому праву, а теми народно-хозяйственными функциями, которые выполняются банками" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 51.

Кредитная деятельность банков как вид банковской деятельности представляет собой деятельность по предоставлению участникам имущественного оборота денежных средств, привлеченных банками (размещенных организациями и гражданами, а также государственными и муниципальными организациями на банковских счетах и депозитах), основанная на принципах срочности, возвратности и платности. И в этом смысле прав А.Е. Шерстобитов, утверждая, что деятельность банковской системы призвана прежде всего обеспечивать публичные интересы <*>.
--------------------------------
<*> См.: Шерстобитов А.Е. Правовое положение банков и иных кредитных организаций // Правовое регулирование банковской деятельности. М., 1997. С. 17.

Категория "кредитная деятельность" имеет определенное юридическое значение именно в сфере публично-правовых отношений. Поскольку банки для предоставления кредита используют в первую очередь привлеченные средства граждан и организаций, кредитная деятельность банков сопряжена с риском возникновения невозможности исполнения ими своих обязательств перед владельцами банковских счетов и вкладчиками в результате невозврата заемщиками выданных кредитов. Обеспечение вкладчиков и владельцев банковских счетов осуществляется Банком России в публично-правовой сфере средствами банковского регулирования и надзора. В соответствии со ст. 55 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (банке России)" (далее - Закон о Центральном банке) <*> главная цель банковского регулирования и надзора - поддержание стабильности банковской системы, защита интересов вкладчиков и кредиторов. Осуществляя банковское регулирование и надзор, Банк России не вмешивается в оперативную деятельность кредитных организаций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.
--------------------------------
<*> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. N 27. Ст. 357; СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492; 1998. N 31. Ст. 3829; 1999. N 28. Ст. 3459, 3469, 3470; 2001. N 26. Ст. 2586; 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 27 (ч. 1). Ст. 2700; N 50. Ст. 4855; N 52. Ст. 5033.

Одним из основных средств защиты прав и законных интересов вкладчиков и иных кредиторов банков от возможных рисков, вызванных кредитной деятельностью, является образование банками специальных резервных фондов, размер которых зависит от степени риска невозврата выданных кредитов. Этим же целям служит установление Банком России обязательных нормативов деятельности банков и иных кредитных организаций, в частности: минимального размера уставного капитала для вновь создаваемых кредитных организаций, минимального размера собственных средств (капитала) для действующих кредитных организаций; предельного размера неденежной части уставного капитала; максимального размера риска на одного заемщика или группу заемщиков; максимального размера крупных кредитных рисков; максимального размера риска на одного кредитора (вкладчика); нормативов достаточности капитала; максимального размера привлеченных денежных вкладов (депозитов) населения и др. (ст. 61 Закона о Центральном банке).
В соответствии с Положением "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" (далее - Положение N 254-П), утвержденным Приказом Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П <*>, в целях определения размера расчетного резерва в связи в действием факторов риска ссуды классифицируются по пяти категориям качества: I (высшая) категория качества (стандартные ссуды) - отсутствие кредитного риска (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде равна нулю); II категория качества (нестандартные ссуды) - умеренный кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от одного до 20%); III категория качества (сомнительные ссуды) - значительный кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от 21 до 50%); IV категория качества (проблемные ссуды) - высокий кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от 51 до 100%); V (низшая) категория качества (безнадежные ссуды) - отсутствует вероятность возврата ссуды в силу неспособности или отказа заемщика выполнять обязательства по ссуде, что обусловливает полное обесценение ссуды (п. 1.7 Положения N 254-П).
--------------------------------
<*> Зарегистрировано Минюстом России 26 апреля 2004 г. N 5774. См.: Справочные правовые системы.

Оценка ссуд (с точки зрения степени риска) и определение размера резерва осуществляются кредитными организациями самостоятельно на основе принятой каждой из них кредитной политики, отражаемой во внутренних документах кредитной организации, которые в свою очередь должны соответствовать нормативным актам Банка России по вопросам кредитной политики кредитной организации и методов ее реализации. Кредитная организация обязана раскрывать информацию о своей кредитной политике (правилах, процедурах, методиках), которая применяется при классификации ссуд и формировании резерва по соответствующим типам и видам ссуд, при составлении отчетности, представляемой в соответствии с требованиями нормативных актов Банка России (п. п. 2.2 - 2.4 Положения N 254-П).
Банк России (его территориальное учреждение) проверяет обоснованность решения кредитной организации о классификации ссуд и формировании соответствующего резерва. Если в ходе такой проверки Банк России (его территориальное учреждение) оценивает отдельные ссуды иным образом, чем кредитная организация, или устанавливает, что сформированный резерв по ссудам недостаточен (или избыточен), то он вправе потребовать от кредитной организации реклассифицировать соответствующие ссуды и урегулировать резерв в соответствии с оценкой, данной Банком России (его территориальным учреждением). Такое требование оформляется соответствующим предписанием, обязательным к исполнению со стороны кредитной организации. Нарушение кредитной организацией названного предписания влечет применение к ней Банком России принудительных мер воздействия, предусмотренных законодательством (п. 9.5 Положения N 254-П).
Таков публично-правовой аспект категорий "кредит", "кредитная деятельность", не имеющих ничего общего с понятиями "кредит", "кредитный договор", "заемное обязательство", употребляемыми в гражданском праве.
Кстати сказать, и понятие "ссуда", используемое в публичном праве и, в частности, в законодательстве о банковском регулировании и надзоре значительно отличается от соответствующей гражданско-правовой категории. В соответствии с Положением N 254-П о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери под ссудами понимаются денежные требования и иные требования кредитных организаций, вытекающие из сделок с различными финансовыми инструментами, а именно: предоставленные кредиты (займы), размещенные депозиты, в том числе межбанковские кредиты (депозиты, займы), прочие размещенные средства, включая требования на получение (возврат) долговых ценных бумаг, акций и векселей, предоставленных по договору займа; учтенные векселя; суммы, уплаченные кредитной организацией бенефициару по банковским гарантиям, но не взысканные с принципала; денежные требования кредитной организации по сделкам финансирования под уступку денежного требования (факторинг); требования кредитной организации по приобретенным по сделке правам (уступка требования); требования кредитной организации по приобретенным на вторичном рынке закладным; требования кредитной организации по сделкам продажи (покупки) финансовых активов с отсрочкой платежа; требования кредитной организации к плательщикам по оплаченным аккредитивам (в части непокрытых экспортных и импортных аккредитивов) и некоторые другие (приложение 1 к Положению N 254-П).
Таким образом, в реальной практике при рассмотрении отдельных вопросов и решении конкретных проблем, связанных с кредитом и кредитными правоотношениями, необходимо прежде всего отдавать себе отчет в том, к какой сфере правоотношений относится соответствующая проблема (публично-правовых или частноправовых отношений) и какой смысл вкладывается, скажем, законодательством или судебной практикой в соответствующие категории. Очевидно, рассуждая о какой-либо проблеме, связанной с кредитом, кредитными правоотношениями в сфере гражданского права (например, о возможности той же уступки права требования возврата кредита банком иному лицу, не являющемуся кредитной организацией), нельзя исходить из положений публичного права (например, из законодательства о банковском регулировании и надзоре) и, ссылаясь на нарушение прав и законных интересов вкладчиков или иных кредиторов банка, требовать признания кредитного договора или сделки по уступке права требования возврата кредита недействительными. Иначе пришлось бы ставить законность и действительность всякого кредитного договора в зависимость от соблюдения банком-кредитором при выдаче кредита различных нормативов Банка России и требований собственной кредитной политики банка, что могло бы подорвать устои имущественного оборота.
Итак, в гражданско-правовом смысле категория "кредит" может означать лишь вид заемного обязательства, по которому одна сторона обязуется предоставить другой стороне денежную сумму или соответствующее количество вещей, определяемых родовыми признаками, а последняя - возвратить в установленный срок конкретную денежную сумму или такое же количество вещей того же рода и качества.
Категория "кредитные правоотношения" обозначает обязательство, вытекающее из кредитного договора, договора товарного кредита, либо обязательство коммерческого кредита. Категория "кредитный договор" может служить лишь для обозначения договора, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик - возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее (п. 1 ст. 819 ГК). Данный договор представляет собой отдельный вид договора займа (п. 1 ст. 807 ГК).

2. История развития кредитного договора

Исторически предпосылкой появления кредитного договора в его современном понимании, видимо, можно считать хорошо известный еще римскому праву договор займа (mutuum), который признавался договором реальным, односторонним и, как правило, безвозмездным, а точнее - использование договора займа в практике банков.
Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, "современное представление о банке как посреднике в кредите совершенно не соответствует первоначальному характеру того предприятия, из которого постепенно развился банк... В Греции... в Риме, в средневековой Италии... - таковы были лица, занимавшиеся разменом денег на площадях и иных многолюдных местах, сидя за столом, на котором были разложены в мешках и сосудах монеты разных мест и стран... Рядом с потребностью в размене денег обнаружилась потребность в безопасном месте, где можно было бы хранить свои денежные суммы, не боясь за похищение и разграбление их... В Риме над простыми менялами стояли argentarii, которые образовывали обыкновенно соединения, имели свои торговые заведения... вели особые книги для записи вкладов и выдаваемых в заем сумм, а также принимали на себя обязанности по зачету взаимных долгов между клиентами" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. М., 2003 (Классика российской цивилистики). С. 408.

В средние века, как подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, банки ограничивались операциями по размену денег, хранению вкладов и производству расчетов между своими клиентами. "Со стороны таких операций банки не были еще кредитными установлениями в точном смысле слова" <*>. Превращение банков в "посредников в кредите" Г.Ф. Шершеневич описывает следующим образом: "Банки хранили вверенные им денежные суммы, не решаясь использовать их для активных операций из опасения, что возможен одновременный запрос вкладов... Предложение оказать кредит за высокий процент встретилось, конечно, с традиционным опасением распоряжаться вкладами. Но сильное давление и большой соблазн оказали свое действие. Заем совершался обыкновенно тайно от вкладчиков. Но первый опыт убедил в неосновательности опасений: вклады сразу никогда не затребывались, и даже подмечена была известная правильность прилива и отлива. Деньги стали отдаваться под проценты... А чтобы приобрести для этого большие средства, банки стали сами платить проценты по вкладам. С этого момента банки из чисто депозитного и кассового учреждения превратились в кредитные установления. Это превращение произошло главным образом в голландский период развития банкового дела, который открылся учреждением Амстердамского Банка в 1609 году" <**>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 409.
<**> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. С. 409.

В России, по свидетельству Г.Ф. Шершеневича, первые кредитные установления были учреждены в 1754 г.: дворянские банки в Москве и С.-Петербурге, а также купеческий банк при С.-Петербургском порте: "Первые выдавали ссуды под залог недвижимости, домов и имений, второй - под залог товаров. Купцы получали ссуды на срок не более 6 месяцев, причем для нестоличных торговцев требовалось поручительство провинциального магистра. Этот купеческий банк просуществовал до 1782 года, когда капитал его слился с капиталом дворянских банков и потом в 1786 году поступил в Государственный Заемный Банк". В 1772 г. были учреждены ссудные и сохранные казны, "из которых первые выдавали ссуды в размере от 500 до 10000 рублей, сроком не более 12 месяцев и под залог, а вторые принимали вклады на хранение" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 410.

В 1818 г. в России был открыт Государственный коммерческий банк, на который возлагались задачи по приему вкладов и выдаче ссуд, а в 1860 г. был основан Государственный банк, которому предоставлялись полномочия производить операции по учету векселей и других срочных обязательств, выдаче ссуд и открытию кредитов, приему вкладов, покупке и продаже векселей и других ценностей, переводу денежных сумм и иных комиссионных операций.
К этому же периоду относится появление частных кредитных организаций: в 1863 г. в С.-Петербурге учреждено первое Общество взаимного кредита, а в 1864 г. был открыт первый акционерный банк - Частный коммерческий банк. "Вслед за ним, - писал Г.Ф. Шершеневич, - возникают другие акционерные банки, которых в настоящее время (т.е. к 1908 г. - В.В.) 40, причем 9 из них в С.-Петербурге, 4 в Москве и 27 в провинции... Обществ взаимного кредита в России в настоящее время свыше 200" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 411.

Первоначально для правового оформления выдачи займов (ссуд) банками использовался традиционный договор займа как таковой (т.е. реальный и односторонний договор). Однако для этих целей в большей степени подходило усложненное соглашение о займе, порождающее двусторонние обязательства контрагентов и, в частности, обязанность банка по выдаче займа (ссуды). По этому поводу Г. Дернбург указывал: "Нередко самой даче в заем предшествуют договоры о его заключении - pacta de mutuo dando и pacta de mutuo accipiendo. Часто оба эти вида договоров соединяются вместе, тем не менее они имеют каждый свои особенности. Pactum de mutuo dando - договор о предоставлении вещей в заем - находится обыкновенно в зависимости от молчаливо признаваемого условия, что лицо, берущее взаймы, должно быть кредитоспособным во время выдачи валюты. Предполагается, что это имелось в виду контрагентом, обещавшим совершить договор займа: он хотел дать деньги в заем, а не потерять их совершенно" <*>.
--------------------------------
<*> Дернбург Г. Пандекты. Т. III. Обязательственное право. 2-е изд. М., 1904. С. 277.

Своеобразное положение сторон в таком соглашении о займе Г. Дернбург описывает следующим образом: "Конечно, контрагент, обязавшийся выдать валюту, должен привести с своей стороны доказательства, из которых было бы видно, что предполагавшаяся во время обещания кредитоспособность другой стороны не существовала уже ко времени заключения сделки или прекратилась впоследствии... В случае pactum de mutuo accipiendo обязавшийся к принятию займа и не исполнивший своего обещания может быть принужден не к принятию предложенной суммы денег, а к возмещению того интереса, который заключался для другого контрагента в помещении капитала на предполагаемых условиях. Таково, по-видимому, должно было быть и намерение сторон при заключении договора; не имело бы смысла принуждать кого-либо к принятию денег, которых ему некуда употребить" <*>.
--------------------------------
<*> Там же.

Договор об обещании предоставить заем (наряду с традиционным реальным договором займа) в ряде стран получил законодательное закрепление. Например, в Германское гражданское уложение (далее - ГГУ) (§ 610) была включена специальная норма, согласно которой лицо, обещавшее предоставить заем, может при наличии сомнений отказаться от данного обещания в том случае, если имущественное положение другой стороны значительно ухудшится, вследствие чего удовлетворение требования о возврате займа окажется под угрозой <*>.
--------------------------------
<*> Германское право. Ч. 1. Гражданское уложение / Пер. с нем.; Сер.: Современное зарубежное и международное частное право. М., 1996. С. 144.

В подготавливавшемся проекте Гражданского уложения Российской империи (кн. V проекта "Обязательственное право" была внесена на рассмотрение Государственной Думы в 1913 г., но так и не стала законом) были предусмотрены положения (ст. ст. 1898 и 1899), призванные урегулировать правоотношения, связанные с обещанием кредитора предоставить заем. Соответствующее обязательство могло быть установлено предварительным договором сторон. Однако обязательство дать взаем, предусмотренное предварительным договором, теряло силу, "если впоследствии наступили или впервые сделались известными лицу, обязавшемуся дать взаем, обстоятельства, столь значительно ухудшающие имущественное положение другой стороны, что возникает опасность потерять всю сумму, предназначенную к отдаче в заем или часть ее" <*>. Другое правило, содержавшееся в проекте Гражданского уложения, предусматривало, что "обязавшийся дать в заем, в случае неисполнения им обязательства должен вознаградить другую сторону за понесенные ею убытки. Тот, кому обещан заем, отвечает за убытки, происшедшие вследствие отказа его от займа лишь в том случае, когда по займу условленны проценты". Иск о вознаграждении погашался трехмесячной давностью, исчисляемой со дня, назначенного для исполнения предварительного договора о займе <**>.
--------------------------------
<*> Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения / Под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. С. 463 - 464.
<**> Там же.

Правда, следует оговориться, что под предварительным договором займа составители проекта Гражданского уложения подразумевали соглашение об обещании займа, которое по сути представляло собой консенсуальную модель договора займа, непосредственно порождающего обязательство займодавца предоставить деньги или вещи, определенные родовыми признаками, в установленный срок <*>. Вместе с тем, по мнению Редакционной комиссии, подготовившей проект, данное обязательство не должно подпадать под общие правила договорного права. Особое положение сторон такого обязательства в материалах Редакционной комиссии характеризуется следующим образом: "Для принявшего обещание безвозмездного займа не возникает обязательства принять в будущем передачу: он вправе, на общем основании, отказаться от выгоды, предоставленной ему таким обещанием. Но если принято обещание займа процентного, то отказ от него нарушает право противной стороны на проценты и должен повлечь за собой имущественную ответственность принявшего обещание". Что же касается займодавца, то этот "участник предварительного соглашения вправе отказаться от заключения окончательной сделки: 1) когда противная сторона отнеслась к нему (предварительному соглашению. - В.В.) недобросовестно, например, утаив свое неоплатное положение... и 2) когда, по заключении предварительного договора, сделалось для противной стороны невозможным принять на себя все обещанные обязательства, например представить обещанное обеспечение" <**>. Основная же правовая проблема, связанная с обязательством обещания займа, предусмотренным предварительным договором, была сформулирована Редакционной комиссией так: "Предварительное соглашение о займе рождает для стороны, обещавшей дать в заем, обязательство своевременной передачи предмета займа другой стороне. Но если это обязательство не было исполнено, если добровольная передача в назначенное время не состоялась, то возникает вопрос: подлежит ли обязательство принудительному исполнению или оно превращается в обязательство вознаградить убытки?" <***>.
--------------------------------
<*> В современной трактовке, как известно, из предварительного договора возникает лишь обязательство сторон заключить основной договор на условиях, согласованных в предварительном договоре, и в предусмотренный им срок (ст. 429 ГК).
<**> Гражданское уложение. Проект. С. 465.
<***> Там же. С. 466.

Позиция самой Редакционной комиссии состояла в том, что возможность понуждения займодавца к исполнению обязательства по выдаче займа заемщику должна быть исключена, но "если обещавший дать в заем откажется потом от исполнения, то обязан вознаградить другую сторону за все от сего происшедшие убытки... Что касается обязательства принять передачу в заем, возникающего, как уже замечено, только тогда, когда установлены проценты и вообще вознаграждение за пользование предметом займа... то оно рассматривается всеми, как состоящее in faciendo, и следовательно, в случае его неисполнения, может быть речь лишь о взыскании с виновной стороны вознаграждения за убытки" <*>.
--------------------------------
<*> Там же.

Изложенные рассуждения Редакционной комиссии, подготовившей проект Гражданского уложения, сохраняют свое значение и в настоящее время. Ведь современному кредитному договору (ст. ст. 819 - 821 ГК) присущи все основные черты дореволюционной модели предварительного соглашения об обещании займа: он носит консенсуальный характер и порождает обязательство банка (кредитора, займодавца) выдать заемщику кредит в установленный договором срок. Однако это обязательство (как и обещание выдать заем по дореволюционному предварительному соглашению о займе) должно рассматриваться как обязательство особого рода, неисполнение которого не может повлечь те последствия, что банк может быть понужден к выдаче кредита, а заемщик - к его принятию. Стало быть, неисполнение соответствующего обязательства (по выдаче или принятию кредита) может повлечь для сторон, его нарушивших, лишь обязанность возместить контрагенту причиненные убытки либо уплатить установленную кредитным договором неустойку.
Кстати, в пользу возможности взыскания неустойки (в отличие от понуждения к исполнению обязательства по выдаче заемщику обещанного займа) высказывалась и Редакционная комиссия, в материалах которой можно обнаружить следующее утверждение: "Зная, что обещание займа служит основанием, по закону, лишь для иска о возмещении убытков, причиненных его неисполнением, принимающий таковое может посредством включения в договор о будущем займе условия о неустойке, облегчить себе взыскание вознаграждения, не пускаясь в удостоверение размера убытков, и вместе с тем угрозой взыскания неустойки косвенно понудить к добровольному исполнению обещания, иногда успешнее, нежели посредством иска о понудительной передаче, в расчете на который он нередко мог бы обмануться" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское уложение. Проект. С. 466.

Соглашение об обещании выдать заем (предварительный договор займа) в дореволюционной банковской практике служило основой для договора об открытии кредита, который в юридической литературе того времени нередко квалифицировался как самостоятельный договор. Так, Г.Ф. Шершеневич писал: "Открытие кредита, в тесном смысле слова как обещание предоставить в распоряжение контрагента, по его требованию, денежные суммы в пределах условленного размера, представляет собой сделку sui generis. Это не заем, потому что передача ценности еще не состоялась, а следовательно, нет основания к возвращению взятого. Открытие кредита должно рассматриваться как договор о совершении в будущем займа или займов на условиях, заранее определенных. Из такого соглашения об открытии кредита, все равно - обеспеченного или необеспеченного, вытекает для банка, открывающего кредит, обязанность кредитовать контрагента в предусмотренной форме, т.е. в виде ли денежной ссуды, принятия векселей, оплаты чеков и др. В пределах срока и размера открытого кредита банк не вправе отказать требованиям контрагента" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 449.

Таким образом, как мы видим, договор об открытии кредита квалифицируется Г.Ф. Шершеневичем в качестве самостоятельного договора (отличного от договора займа) не только в силу того, что он носит консенсуальный характер ("договор о совершении в будущем займа"), но и по причине особого предмета обязательства на стороне банка: действия по кредитованию контрагента не только в форме выдачи денежной суммы, но и учета векселей, оплаты чеков и т.п. Хотя последнее обстоятельство (расширенный предмет обязательства на стороне банка), на наш взгляд, могло быть истолковано иным образом, а именно: как положение, свидетельствующее о наличии различных форм исполнения обязательства по выдаче кредита, которое во всех случаях сводится к предоставлению денежной суммы заемщику (появлению на его стороне обязательства по возврату денежного долга). В этом случае отмеченные особенности обязательства на стороне банка могли бы составить лишь видообразующие признаки договора об открытии кредита (консенсуальный характер и разнообразие форм исполнения обязательства по выдаче кредита), которые позволили бы признать данный договор отдельным видом договора займа, а не квалифицировать его в качестве самостоятельного договора. Что касается обязательства по договору об открытии кредита на стороне заемщика, то по этому поводу Г.Ф. Шершеневич указывал: "Со своей стороны пользующийся кредитом обязывается к возвращению ссуд, но не в силу договора об открытии кредита, а в силу произведенных ссуд. Первый договор лишь определяет, на каких условиях должно быть возвращено взятое. Пока ссуды в действительности не было, для пользующегося кредитом нет обязанности возвращения. Банк не может претендовать на то, что получивший право на кредит не воспользовался им вовсе или не в тех размерах, какие ожидались. Ссылка банка на то, что он должен был держать наготове суммы, оправдывает получение известного вознаграждения за открытие кредита, но не дает основания требовать процентов за приготовленные суммы" <*>.
--------------------------------
<*> Там же.

При таком подходе договор об открытии кредита (в части обязательства заемщика по возврату кредита) предстает в виде определенного рамочного организационного соглашения, являющегося лишь правовым основанием для заключения в будущем между его сторонами договоров займа на условиях, предусмотренных договором об открытии кредита. При этом получается, что имеющееся на стороне банка право требования возврата кредита вытекает не из договора об открытии кредита (вернее, из факта его исполнения банком), а из реальных договоров займа, заключаемых сторонами в рамках договора об открытии кредита. Вследствие этого сам договор об открытии кредита приобретает вид одностороннего договора, содержание которого ограничивается обязательством банка по выдаче кредита заемщику, в то время как на стороне последнего имеется лишь право требования выдачи кредита. Впрочем, такая квалификация договора об открытии кредита (на наш взгляд, весьма сомнительная) в определенной степени подтверждается и самим Г.Ф. Шершеневичем, который пишет: "В указанном сейчас случае банк, открывающий кредит, обязуется сам к ссудам, когда они потребуются контрагенту" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 449.

Позже подобная квалификация договора об открытии кредита (с гораздо большей степенью определенности) была дана М.М. Агарковым, позиция которого основывалась на положениях Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. (далее - ГК 1922 г.) <*>, который так же, как и дореволюционный проект Гражданского уложения, не содержал норм о кредитном договоре, но предусматривал возможность заключения предварительного договора займа. Речь идет о двух правилах: согласно первому из них предварительный договор о заключении в будущем договора займа должен быть совершен в письменной форме независимо от суммы займа (ст. 218 ГК 1922 г.); в соответствии со вторым лицо, обязавшееся по предварительному договору дать другому взаймы, может требовать расторжения предварительного договора, если впоследствии имущественное положение контрагента значительно ухудшится, в частности, если он будет признан несостоятельным или приостановит платежи (ст. 219 ГК 1922 г.).
--------------------------------
<*> См.: Гражданский кодекс РСФСР: Официальный текст с изменениями на 1 июля 1950 г. и с приложением постатейно-систематизированных материалов / Министерство юстиции РСФСР. М., 1950.

Исходя из названных положений ГК 1922 г., М.М. Агарков определял кредитный договор следующим образом: "Договор об открытии кредита или, как его иногда называют, "кредитный договор", есть договор, по которому банк принимает на себя обязательство предоставить своему клиенту кредит в определенной форме и на определенных условиях. Договор об открытии кредита не урегулирован действующим законодательством в общем виде. Закон в ст. ст. 218 и 219 ГК регулирует только один из видов этого договора, а именно договор об открытии кредита в форме займа. Следует помнить, что различного рода ссуды (срочные, целевые, в форме специального текущего счета до востребования), предоставляемые клиентам банков, по своей юридической природе являются договорами займа... Ст. ст. 218 и 219 ГК регулируют договор об открытии кредита в форме займа в составе "предварительного договора о заключении в будущем договора займа" (предварительный договор о займе)" <*>.
--------------------------------
<*> Агарков М.М. Указ соч. С. 82.

Уже из самого приведенного определения договора об открытии кредита (кредитного договора) явствует, что, с точки зрения М.М. Агаркова, он представляет собой одностороннее договорное обязательство. Впрочем, данное обстоятельство подтверждается автором прямо и непосредственно: "Договор об открытии банком кредита в форме ссуды (срочной, до востребования, целевой) является односторонним предварительным договором о займе, в котором обязательство возникает на стороне будущего кредитора (банка). Таким образом, банк, будущий кредитор по договору займа, является обязанной стороной - должником по предварительному договору о займе. Содержанием обязательства банка является заключение в будущем в качестве займодавца договора займа с клиентом. В случае неисполнения этой обязанности банк несет ответственность... т.е. он обязан возместить клиенту все причиненные неисполнением убытки" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 82 - 83.

Как мы видим, при той квалификации кредитного договора (договора об открытии кредита), которая обнаруживается в трудах Г.Ф. Шершеневича и М.М. Агаркова, кредитный договор предстает в виде некоего договора, предшествующего заключению его сторонами договоров займа, которые сохраняют свой традиционный реальный характер. По своему содержанию кредитный договор является односторонним обязательством банка выдать кредит по требованию заемщика. Следовательно, банк в кредитном договоре выступает в роли должника, а заемщик является кредитором.
В таком виде кредитный договор действительно представляет собой нечто особенное, отличное от договора займа. Более того, имеет место определенное противопоставление указанных договоров: если в договоре займа заемщик выступает в роли должника, а банк - кредитора, то в кредитном договоре они меняются местами, а именно: уже банк является должником, а заемщик, обладая лишь правом требования выдачи кредита, - кредитором.
На самом же деле при таком подходе мы наблюдаем искусственное расчленение единого двустороннего обязательства (по выдаче кредита и возврату полученного) на два элементарных односторонних обязательства: сначала следует обязательство банка по выдаче кредита (кредитный договор), а затем - обязательство заемщика по его возврату (договор займа). Если же просто попытаться воздержаться от подобной "операции", то мы будем иметь единое целое двустороннее обязательство, охватывающее все правоотношения сторон, связанные как с выдачей, так и с возвратом кредита. Именно такая позиция, как отмечалось ранее, и предлагалась составителями дореволюционного проекта Гражданского уложения.
Впрочем, в реальной банковской практике кредитные договоры, как односторонние обязательства банка по выдаче кредита по требованию заемщика, не могли найти применения. Кредиты всегда выдавались банками под обеспечение (и следовательно, на стороне заемщика имелось обязательство по предоставлению такого обеспечения) и, конечно же, с условием их возврата. Так, Г.Ф. Шершеневич, характеризуя различные виды кредитных договоров, отмечал, что "банки занимаются отдачей капиталов в заем под заклад. Это производство ссуд под обеспечение, по терминологии нашей банковской практики, на Западе носит название ломбардной операции... Рядом с выдачею ссуд под заклад движимости в настоящее время получили большое развитие ссуды под залог недвижимостей. Эта операция стоит в прямой зависимости от степени обеспеченности прав залогодержателя. Поэтому в число банковых операций подобный заем вошел вместе с упорядочением ипотечной системы. Здесь мы имеем дело с долгосрочным кредитом, потому что производительная затрата получаемой от банка ссуды дает результаты довольно поздно, а между тем все основание поземельного кредита сводится к постепенному возврату ссуд из повышенной доходности имения или дома" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 415 - 416.

В качестве разновидности договора об открытии кредита Г.Ф. Шершеневич квалифицировал и получившие широкое распространение в тот период онкольные (от англ. - on call) операции банков (операции специального текущего счета). "Под именем специального текущего счета, - писал Г.Ф. Шершеневич, - следует понимать обеспечиваемый залогом ценных бумаг бессрочный договор об открытии кредита с текущим составом как суммы долга, так и залога" <*>. По этому договору на стороне банка не только лежали обязанности по выдаче кредита, но и имелся целый ряд прав, которым корреспондировали соответствующие обязанности заемщика. По этому поводу, в частности, Г.Ф. Шершеневич указывал: "Банк, выдавая ссуды, имеет право на проценты по ним. Размер процента определяется при открытии счета... В случае если данные в обеспечение ценные бумаги настолько понизятся в своем курсе, что банк признает их недостаточно обеспечивающими выданную ссуду, банк может потребовать от лица, пользующегося кредитом, залогового дополнения... Самое главное право банка как залогодержателя - продать данные ему в обеспечение ценные бумаги в случае неисправности должника, которая обнаруживается чаще всего тогда, когда проценты по ссудам превзойдут обеспечение или когда ценность залога понизится сравнительно с общей суммой ссуд" <**>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 454.
<**> Там же. С. 456 - 457.

Вместе с тем названные и иные формы и виды кредитных договоров, безусловно включающих в содержание порождаемого ими обязательства обязанности заемщика по возврату выдаваемых кредитов (без этого условия кредиты не могли быть выданы банком), тем не менее объяснялись М.М. Агарковым с той позиции, что они носят односторонний характер. К примеру, М.М. Агарков писал: "Некоторые формы кредита по самой своей природе предполагают договор об открытии кредита. Так, например, выдача ссуд в форме специального текущего счета до востребования, а также долгосрочные целевые ссуды на промышленное, жилищное или коммунальное строительство, выдаваемые по частям, предполагают наличность договора об открытии кредита. Эти операции представляют по своей юридической природе договоры займа. Ввиду реальности займа отношения по займу возникают лишь в момент передачи клиенту валюты займа. Поэтому договор, обеспечивающий клиенту получение валюты в будущем, является односторонним предварительным договором о заключении в будущем займа, обязывающим банк, т.е. определенным видом договора об открытии кредита" <*>.
--------------------------------
<*> Агарков М.М. Указ. соч. С. 83.

Даже в том случае, когда М.М. Агарков рассматривает вопрос о юридической природе целевой ссуды (здесь уж наверняка на стороне заемщика должно быть обязательство по целевому использованию полученного кредита), он настаивает на одностороннем характере соответствующего договора, лишая кредитора (банк) права требовать от заемщика использования полученной суммы кредита по целевому назначению. "Фактически целевой ссуде, - пишет М.М. Агарков, - всегда предшествует договор об открытии кредита в форме целевой ссуды, т.е. предварительный договор о целевой ссуде... Договор же целевой ссуды оформляется только как выдача назначенных по этому договору сумм. Предварительный договор о целевой ссуде представляет собой предварительный договор о заключении в будущем договора займа (ст. 218 ГК), осложненный предоставлением займодавцу права односторонним волеизъявлением расторгнуть договор в случае неупотребления ссуды по назначению. Это право займодавца, таким образом, поставлено в зависимость от отрицательного, отлагательного условия" <*>. Получается, что при заключении договора об открытии целевого кредита в него не включается условие о целевом характере выдаваемого кредита, которое оговаривается сторонами (видимо, в устной форме) уже после выдачи заемщику соответствующих денежных сумм. Иначе каким образом договор об открытии кредита может сохранить свой односторонний характер, а договор займа - содержать условие о целевом использовании выданной ссуды?
--------------------------------
<*> Агарков М.М. Указ. соч. С. 97.

Появление усложненной теоретической конструкции, когда довольно простые и целостные правоотношения, складывающиеся между банками и их клиентами, по выдаче и возврату кредита объяснялись с помощью сложного юридического состава, а именно: двух самостоятельных договоров (договора об открытии кредита и договора займа), где кредитному договору отводилась роль предварительного договора, предусматривающего одностороннее обязательство банка по выдаче кредита, который одновременно служил рамочным организационным соглашением и правовой предпосылкой для будущих договоров займа, заключаемых между сторонами кредитного договора, - явилось следствием нежелания ее авторов отойти от традиционных позиций, допустив возможность существования консенсуальной разновидности договора займа.
Между тем законодательства некоторых государств восприняли консенсуальную модель договора займа, что избавило соответствующие доктрины от необходимости создания подобных теоретических конструкций, а в ряде случаев позволило обойтись и без подробного специального правового регулирования отношений, связанных с кредитными договорами. Например, Р.И. Каримуллин, характеризуя процесс развития правового регулирования банковского кредитования в Германии, пишет: "На протяжении XX столетия гражданско-правовое регулирование отношений с участием банков претерпело в Германии существенные изменения. Характерным примером таких изменений может послужить следующий факт. Если 100 лет назад договор займа рассматривался как реальный, то современный подход к его правовой природе в Германии иной: обязанность по предоставлению займа признается в юридической доктрине по всем заемным обязательствам, в том числе и банковским. Правоприменительная практика разработала такие не известные отечественному праву обязанности сторон кредитного договора, как основанная на принципе добросовестности обязанность кредитора по предоставлению информации и обязанность по получению кредита" <*>.
--------------------------------
<*> Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 10 - 11.

По законодательству Испании договор об открытии кредита (кредитный договор) представляет собой двусторонний договор, по которому банк обязуется предоставить в распоряжение клиента определенное количество денег на определенный срок, а клиент обязуется возвратить указанную сумму банку и уплатить комиссионные и другие проценты <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха и В.К. Пучинского. М., 2004. С. 433.

Весьма любопытным является заключение А.А. Вишневского по результатам исследования состояния правового регулирования банковской деятельности в Англии: "Хотя кредитные операции имеют очень большой удельный вес в банковской практике, они в меньшей степени получили урегулирование в статутном и прецедентном праве. Причина этого состоит в том, что собственно "позитивные" аспекты кредитного договора (объем предоставляемого кредита, процентная ставка, порядок возврата и т.п.) получают урегулирование непосредственно в соответствующем договоре между банком и клиентом и практически регулируются общими положениями договорного права. В судебной же практике были рассмотрены, как обычно, проблемные аспекты правоотношений в связи с банковским кредитом; что же касается статутного права, то в нем получили рассмотрение вопросы, связанные с защитой определенной категории банковской клиентуры в сфере кредитования, точнее вопросы потребительского кредита. В связи с этим в английских учебниках по банковскому праву часто можно встретить отсылки к общему договорному праву вместо рассмотрения различных правовых аспектов кредитного договора" <*>.
--------------------------------
<*> Вишневский А.А. Банковское право Англии. М., 2000. С. 205.

В международном коммерческом обороте вовсе отрицается значение реальных договоров, которые, как и в случае с договором займа, по некоторым национальным законодательствам считаются заключенными лишь с момента передачи имущества.
Разработанные Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) Принципы международных коммерческих договоров включают в себя правило о действительности простого соглашения (ст. 3.2): "Договор заключается, изменяется или прекращается в силу самого соглашения сторон без каких-либо дополнительных требований" <*>. Из официального комментария следует, что цель указанного правила состоит в том, "чтобы прямо указать, что для действительного заключения, изменения или прекращения по взаимному согласию договора является вполне достаточным простое соглашение сторон без каких-либо дополнительных требований, которые предусматриваются некоторыми системами национального права" <**>.
--------------------------------
<*> Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996. С. 74.
<**> Там же.

Речь идет о таких дополнительных требованиях, как обязательное наличие встречного удовлетворения (consideration), что характерно для англо-американской правовой системы; требование каузы (cause) договора, что встречается в некоторых континентальных правовых системах; требование передачи предмета договора для признания его заключенным (реальный договор).
Применительно к последнему требованию (о реальном характере договора) официальный комментарий состоит в следующем: "Некоторые континентальные правовые системы сохранили определенные типы "реальных договоров", т.е. договоров, заключаемых только при реальной передаче предмета договора. Такие нормы трудно совместимы с современными представлениями и деловой практикой, и поэтому они были также исключены из настоящей статьи (ст. 3.2. - В.В.)" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 75.

Характерно, что в качестве иллюстрации данного положения (о консенсуальности всех договоров) комментаторы приводят пример договора займа, заключаемого между французскими бизнесменами (по французскому, так же как и по российскому законодательству, договор займа является реальным договором), и приходят к выводу, что в случае применения Принципов международных коммерческих договоров (ст. 3.2) заемщик по соглашению о займе "вправе получить ссуду, несмотря на то что договор ссуды обычно рассматривается во Франции как "реальный" договор" <*>.
--------------------------------

<< Предыдущая

стр. 9
(из 21 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>