<< Предыдущая

стр. 10
(из 131 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

А значит, например, правовой акт, который содержит иное, чем обычай, правило
поведения, приобретает юридическую силу лишь при условии отмены закона,
отсылающего к обычаю. Однако обратной зависимости нет: в рамки
действующего закона, санкционирующего обычай, может укладываться любое
правило, отвечающее всем признакам правового обычая.
И.Б. Новицкий в свое время оспаривал взгляды С.А. Галунского,
полагавшего, что санкционирование обычаев государственной властью возможно
посредством не только закона, но и судебных решений <*>. По мнению самого
И.Б. Новицкого, "если определенная норма СКЛАДЫВАЕТСЯ (выделено нами. -
Авт.) в практике суда, то формой правообразования является судебная практика
при условии, конечно, что государство допускает такую форму правообразования.
Но если речь идет о применении нормы, сложившейся в народной практике (с
санкции закона), судебное решение опирается именно на ту норму закона,
которая отсылает к обычному праву и является лишь формой обнаружения,
признания нормы, а не формой правообразования" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Галунский С.А. Обычай и право // Советское государство и право.
1939. N 3. С. 4.
<**> Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М.:
Госюриздат, 1959. С. 63 - 64.

Может показаться, что сделанному И.Б. Новицким выводу противоречит
теперь появление в новом ГК нескольких статей, в которых содержится отсылка к
практике, устанавливаемой во взаимных отношениях между сторонами
(например, ст. 431 ГК). Однако такая оценка приведенных норм была бы весьма
спорной, поскольку основой обязательной силы соответствующего правила
служит все равно закон (соответствующая статья Кодекса), а сложившаяся
практика, подобно тому как это имело место применительно к обычаю, играет
только роль источника сведений о самом правиле.
То обстоятельство, что возможность использования обычая создается
законами, не превращает его в закон. Место обычая в иерархии правовых
регуляторов остается последним. Он всегда следует за договором. Это означает,
что действие любого обычая как такового может быть парализовано договором,
если только условие этого последнего не противоречит правилу поведения,
закрепленному в законе или в подзаконном акте, обязательном для сторон.
Г.Ф. Шершеневич усматривал одну из особенностей русского
дореволюционного законодательства в том, что оно "всегда неблагосклонно
относилось к обычаю, вследствие близкой связи последнего с идеей местной
автономии, и постоянно стремилось выставлять на первом плане указы, уставы и
т.п. законодательные источники" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. I. С. 79.

Негативное отношение к обычаю в широком смысле этого понятия
сохранилось и в послереволюционной литературе. Так, например, И.Б. Новицкий
полагал, что "обычное право, имеющее в малоразвитом обществе исключительно
большое значение, по мере развития хозяйственной жизни отступает на второй
план: постепенность его образования и неопределенность содержания не
отвечают требованиям усложнившейся общественной жизни" <*>. И даже О.С.
Иоффе, подчеркивавший неодинаковое отношение государства к разным
обычаям, с явным удовлетворением отмечал узкую сферу их использования <**>.
--------------------------------
<*> Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. С. 62.
<**> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С.
42 и сл.

Однако новый Кодекс, столь широко использовавший применительно к
договорам правовой обычай, заставляет по-иному оценить этот источник права.
Несомненно, что ниша в правовом регулировании, оставленная для обычаев
делового оборота, является признанием роли децентрализованных мер правового
регулирования рынка в целом и свободно складывающихся на нем договорных
связей. Благодаря обычаям делового оборота в рамках действующего в стране
законодательства появляется как в законодательном, так и в договорном
регулировании особый способ восполнения их пробелов, опирающийся в
конечном счете на признании особой роли договорной и судебной практики.
В подобных случаях появляется возможность диверсификации
регулирования договоров с учетом особенностей не только, например,
предпринимательства в целом, но и отдельных его сфер, каждая из которых
обладает своими чертами и соответственно в отдельных случаях требует
различных решений для аналогичных вопросов.
Коренная перестройка экономической системы в стране, а тем самым и
методов ее регулирования, включающая резкое сужение сферы применения
императивных норм, последовательное применение принципа договорной
свободы в самых различных ее проявлениях, объективно содействовали
повышению значимости обычаев.
В цивилистической литературе, прежде всего учебной, до последнего
времени либо вообще не называли обычаи разновидностью регуляторов
поведения <*> участников гражданского оборота <**>, либо традиционно
ограничивались двумя сферами действия обычая, охваченными соответственно
ст. 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г., которая определяла, что при разделе
имущества крестьянского двора могут применяться "местные обычаи", и
несколькими статьями Кодекса торгового мореплавания 1929 г., которые говорили
именно об обычаях, принятых в морской торговле.
--------------------------------
<*> Имеются в виду, в частности: Советское гражданское право. Т. I. М.:
Госюриздат, 1950. С. 79 и сл. ; Советское гражданское право. Т. I. М.: "Высшая
школа", 1968. С. 55 и сл. ; Советское гражданское право. Т. I. М.: "Высшая школа",
1972. С. 38 и сл.
<**> Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М.:
Госюриздат, 1959. С. 63 и сл.

Интересно отметить, что среди двух авторов, выделявших обычай в числе
подлежащих применению норм, один (И.Б. Новицкий) готов был безоговорочно
принимать идею значимости обычая только применительно к Кодексу торгового
мореплавания <*>, в то время как другой (О.С. Иоффе) столь же безоговорочно
признавал возможным рассматривать в качестве обычая только отсылки,
имевшиеся в нормах Земельного кодекса, и отказывал в этом Кодексу торгового
мореплавания <**>.
--------------------------------
<*> В книге "Источники советского гражданского права" И.Б. Новицкий,
вступив в дискуссию по вопросу о Земельном кодексе, в конечном счете сходился
во мнении с С.И. Вильнянским (имеются в виду работы последнего "Обычаи и
правила социалистического общежития" (Ученые записки Харьковского
юридического института, 1954), а также "К вопросу об источниках советского
права" (Проблемы социалистического права. 1939. N 4/5), высказывавшим
сомнение относительно возможности применения в современных автору условиях
ст. 77 Земельного кодекса, содержащей отсылку к обычаю (указ. работа. С. 64).
О значении обычая в соответствующей области можно было судить по тому,
что после тщательно проведенного исследования Г.Н. Полянская смогла указать в
качестве примера только один обычай. Он сложился в Наро - Фоминске
(Московская область). Суть обычая составляло то, что если член распавшегося
крестьянского двора переносил свою часть дома ("пятистенки") на другое место,
то перегородка оставалась тому, за кем была закреплена оставшаяся часть дома
(Полянская Г.Н. Семейно - имущественные разделы и выделы в колхозном дворе.
М.: Юриздат, 1948. С. 9).
<**> О.С. Иоффе приводил аргументы в поддержку того, что нормы КТМ,
содержащие отсылки к обычаям, фактически представляют собой не обычаи, а
законодательное санкционирование технических норм (Иоффе О.С. Советское
гражданское право. Т. I. С. 43).

Между тем именно в морском праве обычай имеет самое широкое
распространение. Это убедительно показано А.Л. Маковским, в частности, на
примере Йорк - Антверпенских правил об общей аварии. Оценивая эти правила,
автор подчеркивает, что их делает обычаем "всеобщность и длительность их
применения" <*>.
--------------------------------
<*> Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. Л.,
1984. С. 32.

Заслуживает быть отмеченным и то, что уже в действующем Кодексе
торгового мореплавания 1968 г. значительно чаще, чем в предшествовавшем
Кодексе (1929 г.), используются термины "обычай" и производные от него
("обычно предъявляемые" и "обычно применяемые"). Так, ст. 15 КТМ допускает
включение в договор предусмотренных этим Кодексом условий о применении
иностранных законов и наряду с ними обычаев торгового мореплавания в
случаях, когда стороны могут в соответствии с Кодексом отступать от
установленных им правил. Например, сталийные сроки (время, в течение которого
груз должен быть погружен на судно) определяются "обычно принятыми в порту
погрузки" сроками (ст. 134 КТМ). Аналогичная отсылка имеется в отношении
продолжительности контрсталийного времени - дополнительного по окончании
срока погрузки времени ожидания на случай отсутствия указаний на этот счет в
соглашении (ст. 135 КТМ). При отсутствии установленного времени доставки груза
руководствуются "обычно принятыми сроками" (ст. 149).
КонсультантПлюс: примечание.
Кодекс торгового мореплавания Союза ССР от 17.09.1968 утратил силу в
связи с принятием Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации от
30.04.1999 N 81-ФЗ.
Вызывает некоторое удивление то обстоятельство, что в работах,
освещающих вопросы, связанные с обычаями, оставались без внимания
многочисленные отсылки к "обычному" в самом Кодексе, будь то ГК 22 или ГК 64.
Прежде всего речь идет о ключевых для всего обязательственного (договорного)
права нормах, закрепляющих сущность надлежащего исполнения. Имеется в виду
ст. 168 ГК 64, которая, определяя, каким должно быть исполнение договора, в
конечном счете (тем самым в последнюю очередь), отсылала к обычно
предъявляемым требованиям. Были подобного рода отсылки и во многих других
статьях ранее действовавших кодексов. При этом такие отсылки имели место не
только в общих, но и в специальных статьях договорного (обязательственного)
права в ГК 22, и в ГК 64. Например, в ГК 22 ответственность продавца за
недостатки проданного товара наступала в случае его непригодности к "обычному
или предусмотренному договором употреблению" (ст. 195 ГК). Точно так же на
подрядчика возлагалась обязанность сдать работу без недостатков, делающих ее
непригодной к предусмотренному договором или обычному назначению (ст. 227
ГК). Скрытыми недостатками при купле - продаже (ст. 196 ГК) и подряде (ст. 228
ГК) считались такие, которые нельзя было усмотреть при "обыкновенном способе
принятия вещей (работ)".
Часть этих норм была включена в ГК 64, в его главы о договоре купли -
продажи (ст. 245) и договоре подряда (ст. 361). Кроме того, ст. 168 того же
Кодекса предусматривала, что "при отсутствии иных указаний в законе, акте
планирования, договоре в отношении исполнения надлежащим образом и в
установленный срок следует руководствоваться обычно предъявляемыми
требованиями".
Действующий Гражданский кодекс теперь более широко использует понятие
"обычное" в самых различных нормах, посвященных договорному регулированию.
ГК прежде всего сохранил редакцию общей нормы о возможных критериях,
которым должно соответствовать надлежащее исполнение обязательств и в
составе которых выделены "обычно предъявляемые требования" (ст. 309). Тот же
по существу критерий используется для восполнения в договорах отсутствующего
условия о цене (оплата производится по цене, "которая при сравнимых
обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги"
(п. 3 ст. 424 ГК). Ссылки на "обычное" включены для восполнения пробелов
применительно к договору купли - продажи в условия о качестве: должен быть
передан покупателю товар, "пригодный для целей, для которых товар такого рода
обычно используется" (п. 2 ст. 469), в условия о комплектности товара: она
определяется "обычно предъявляемыми требованиями" (п. 2 ст. 478 ГК), о таре и
упаковке: они должны обеспечивать сохранность товаров такого же рода при
"обычных условиях хранения и транспортировки" (п. 2 ст. 481 ГК), о порядке
проверки качества товара: она должна производиться "в соответствии с обычаями
делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки
товара..." (п. 2 ст. 474 ГК).
Можно указать и на некоторые другие случаи упоминания "обычного". При
аренде транспортного средства с предоставлением услуг по управлению и
технической эксплуатации состав экипажа транспортного средства и его
квалификация должны отвечать установленным обязательным для сторон
требованиям, а при их отсутствии - обычной практике эксплуатации транспортного
средства данного вида и условиям договора (п. 2 ст. 635 ГК).
При отсутствии соответствующего указания в законе, иных правовых актах в
обязательных требованиях государственных стандартов, а также в самом
договоре применительно к проверке качества действуют "обычно применяемые
условия проверки товара" (п. 2 ст. 474 ГК). Критерий "обычно предъявляемые
требования" учитывают при отсутствии других указаний в законе, ином правовом
акте или договоре, в случаях нарушения условия о комплектности в договоре
купли - продажи (п. 1 ст. 519 ГК). Явными недостатками предмета подряда
признаются те, которые нельзя установить при обычном способе приемки работ
(п. 3 ст. 720 ГК).
"Обычное" не является синонимом "обычая" хотя бы потому, что в отличие от
последнего "обычное" более размыто, недостаточно структуризовано и устойчиво,
вследствие чего фактически создается заново при применении отсылающей к
"обычному" норме. И все же с точки зрения своего функционального назначения
эти правовые категории оказываются близкими. Эта близость косвенно
подтверждается и тем, что соответствующие нормы, которые содержат и отсылки
к "обычаям", и отсылки к "обычному", могут быть как диспозитивными, так и
императивными.
В качестве иллюстрации имеет смысл сопоставить две нормы - п. 5 ст. 468 ГК
("В случае, когда продавцом не приняты необходимые меры по согласованию
цены в разумный срок, покупатель оплачивает товары по цене, которая в момент
заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за
аналогичные товары") и п. 3 ст. 919 ("Вещь, сдаваемая на хранение в ломбард,
подлежит оценке по соглашению сторон в соответствии с ценами на вещи такого
рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент и в месте их
принятия на хранение"). В первом случае стороны совершенно свободны в
согласовании цен, и соответственно договорное условие о цене нельзя оспорить
ссылкой на его противоречие тому, что есть основания расценить как "обычно
устанавливаемая цена". Во втором случае стороны связаны "обычным", а потому
оспаривание, о котором идет речь, возможно.
Следует особо обратить внимание на то, что ГК включил новое для кодексов
понятие "обычаи делового оборота". До этого упоминание о них содержалось
лишь в Основах гражданского законодательства 1991 г. (п. 2 ст. 59, п. 2 ст. 63, п. 2
ст. 75).
В подразделе II раздела III ГК ("Общие положения") насчитывается
тринадцать случаев прямых отсылок к "обычаям делового оборота" <*>. Во второй
части ГК их оказалось больше - 15, из которых шесть приходится на договор купли
- продажи, по одной - на договоры подряда, хранения, банковского счета; четыре -
на главу о расчетах и две - на договор комиссии <**>.
--------------------------------
<*> См. ст. 309 (устанавливает требования к надлежащему исполнению
договоров), ст. 311 (о возможности исполнения обязательства по частям), ст. 312
(об исполнении обязательства надлежащему лицу), ст. 314 (о сроке исполнения),
ст. 313 (о возможности исполнения обязательства третьим лицом), ст. 315 (о
возможности досрочного исполнения обязательств, не связанных с
предпринимательской деятельностью), ст. 406 (об основаниях признания
кредитора просрочившим исполнение), ст. 427 ("Примерные условия договора"),
ст. 431 ("Толкование договора"), ст. 438 ("Акцепт"), ст. 451 ("Изменение и
расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств"), ст.
452 ("Порядок изменения и расторжения договора").
<**> Имеются в виду п. 2 ст. 459 ("Переход риска случайной гибели товара"),
п. 2 ст. 474 ("Проверка качества товара"), ст. 478 ("Комплектность товара"), п. 1 ст.
508 ("Периодах поставки товаров"), п. 1 ст. 510 ("Доставка товара"), п. 2 ст. 513
("Принятие товаров покупателем"), п. 2 ст. 724 ("Сроки обнаружения
ненадлежащего качества результата работы"), ст. 848 ("Операции по счету,
выполняемые банком"), п. 1 ст. 862 ("Формы безналичных расчетов"), п. 1 ст. 863
("Общие положения о расчетах платежными поручениями"), п. 3 ст. 867 ("Общие
положения о расчетах по аккредитиву"), п. 2 ст. 874 ("Общие положения о
расчетах по инкассо"), ст. 992 ("Исполнение комиссионного поручения"), п. 3 ст.
998 ("Ответственность комиссионера за утрату, недостачу или повреждение
имущества комитента") и ст. 1006 ("Агентское вознаграждение").

Однако следует иметь в виду, что для применения обычаев делового
оборота, в отличие от обычая, нет необходимости в отсылке к ним в конкретной
статье или иной норме. Наличие в ГК ст. 5 позволяет сделать вывод, что в
соответствующей сфере делового оборота правила, отвечающие признакам,
приведенным в этой статье, могут всегда использоваться для восполнения
пробелов в правовых актах и договорах.
Обычай делового оборота имеет много общего с диспозитивной нормой,
поскольку, как и эта последняя, он представляет собой запасной вариант,
вступающий в действие, если иное не предусмотрено договором. Это "иное"
презюмируется. И поскольку речь идет только о презумпции, в том и в другом
случае оспоримой, за стороной сохраняется по общему правилу возможность
парализовать действие обычая делового оборота (подобно тому, как это имеет
место при диспозитивной норме), сославшись на то, что договором в
действительности предусмотрено иное, отличное от обычая делового оборота

<< Предыдущая

стр. 10
(из 131 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>