<< Предыдущая

стр. 19
(из 131 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>

норм в единую отрасль должно было служить теоретическим обоснованием
существовавшего будто бы единства указанных трех видов отношений и их
противоположности - отношений с участием граждан.
--------------------------------
<*> См.: Теоретические проблемы хозяйственного права. М.: Наука, 1975. С.
5 - 6.

Приведенные взгляды были подвергнуты, главным образом в связи с
разработкой Основ 1991 г. и ГК 64, критике сторонниками единства гражданского
права и сохранения того же цельного его фундамента в виде Гражданского
кодекса. Глубокое обоснование концепции единого гражданского права
содержалось в работах С.С. Алексеева, Ю.Г. Басина, С.Н. Братуся, В.П.
Грибанова, В.А. Дозорцева, О.С. Иоффе, Ю.Х. Калмыкова, С.М. Корнеева, О.А.
Красавчикова, А.Л. Маковского, Г.К. Матвеева, Е.А. Флейшиц, А.А. Собчака, В.А.
Рахмиловича, Р.О. Халфиной, В.Ф. Яковлева, В.Ф. Яковлевой и др. При этом
среди тех, кого можно было назвать представителями школы цивильного права,
оказалось немало тех, кто выступал за выделение особой группы - хозяйственных
договоров. Общим для взглядов последних было признание хозяйственных
договоров особой разновидностью гражданских договоров. Соответственно
регулирование таких договоров должно было подчиняться общим нормам
гражданского права, а в их числе - общим нормам гражданских договоров. При
этом заведомо исключалась необходимость в создании обобщающего акта о
таких договорах даже в рамках гражданского законодательства. По этой причине
выделение хозяйственных договоров имело главным образом познавательное
значение.
Иную позицию занимали представители школы хозяйственного права,
высказывавшиеся за принятие наряду с гражданским такого же самостоятельного
хозяйственного кодекса. Важнейшим институтом этого последнего должны были
стать хозяйственные, противопоставляемые тем самым гражданским, договоры.
В последние годы сторонники хозяйственного права выступают за разработку
Торгового (Предпринимательского) кодекса.
По этому поводу следует прежде всего отметить, что исходные позиции
сторонников "хозяйственного права" остались в своей основе прежними.
Например, в одной из вышедших уже теперь работ предлагается считать все то
же хозяйственное право "совокупностью норм, регулирующих
предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе
некоммерческие отношения, а также отношения по государственному
регулированию экономики в целях обеспечения интересов государства и
общества" <*>. Чтобы снять всякие сомнения в преемственности
соответствующих взглядов, автор счел необходимым особо подчеркнуть
сохранение идеи о наборе регулируемых хозяйственным правом отношений. Это
должны были быть "тесно связанные" вертикальные, горизонтальные и
внутрихозяйственные отношения.
--------------------------------
<*> См.: Мартемьянов В.И. Хозяйственное право: Курс лекций. Т. 1. М.: БЕК,
1994. С. 1.

Сходную позицию занимает и В.В. Лаптев. Он приходит к выводу, что
"хозяйственное право", которое ранее было правом плановой экономики,
становится теперь правом предпринимательской деятельности.
Предпринимательское право представляет собой хозяйственное право рыночной
экономики. О сущности предлагаемой отрасли можно судить по тому, что в ней
"будут аккумулированы различные виды отношений - между предприятиями, а
также предприятиями и государственными органами". И далее: "Регулирование
этих отношений в едином законе позволяет институционально согласовать их"
<*>.
--------------------------------
<*> См.: Лаптев В.В. О предпринимательском праве // Государство и право.
1995. N 1. С. 49 и 52.

Сторонникам хозяйственного права оказалось трудно вписаться в систему
рыночных отношений. В этой связи авторы, разделяющие указанные исходные
положения, вынуждены облекать соответствующие идеи в несколько иную форму,
сохраняя, однако, их существо.
Так, в частности, В.В. Лаптев усматривает тесную связь Гражданского и
Предпринимательского кодексов в том, что первый из них определяет "общие
положения, которые обязательны для всех видов деятельности, в том числе для
предпринимательской" <*>. Но все дело в том, что указанная особенность ГК при
создании Хозяйственного (Предпринимательского) кодекса полностью исчезнет.
Имеется в виду, что, если нормы этого Кодекса станут, как предлагают, считаться
специальными нормами <**>, это означает, что они должны обладать
безусловным приоритетом по отношению к нормам (общим нормам) Гражданского
кодекса. Следовательно, применительно к договорам и другим правоотношениям
"общие положения" сразу же утратят свою силу только потому, что отличные от
предусмотренных в ГК правила появятся в Предпринимательском (т.е.
специальном) кодексе. И если теперь единство правового регулирования
гражданского оборота, среди прочего, обеспечивается верховенством Кодекса по
отношению к другим федеральным законам, то с принятием
Предпринимательского кодекса как специального акта указанная гарантия
цельности гражданского права окажется утраченной.
--------------------------------
<*> См.: Государство и право. 1995. N 1.
<**> В.В. Лаптев откровенно признает, что нормы Предпринимательского
кодекса будут нормами специальными, а потому пользоваться преимуществом по
отношению к Гражданскому кодексу (см.: Лаптев В.В. О предпринимательском
законодательстве // Государство и право. 1995. N 5. С. 53).

Полагаем, что при решении вопроса о Хозяйственном
(Предпринимательском, торговом) кодексе важнейшее значение приобретает,
среди прочего, и следующее обстоятельство.
В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК отношения с участием лиц, осуществляющих
предпринимательскую деятельность, составляют предмет гражданского
законодательства. При этом Кодекс с учетом особенностей указанных отношений
в необходимых случаях выделяет их регулирование. В подтверждение достаточно
сослаться только на те главы Кодекса, которые посвящены отдельным видам
договоров. Эти главы (их всего 29) насчитывают 610 статей. Если выделить в них
главы и отдельные параграфы, из характера которых вытекает, что они
рассчитаны целиком на участие предпринимателей, то на их долю придется 262
статьи <*>. Все остальные "договорные" статьи рассчитаны по общему правилу на
отношениях, которые по крайней мере не исключают участия предпринимателей.
--------------------------------
<*> Имеются в виду 14 глав и параграфов: "Розничная купля - продажа",
"Поставка товаров", "Поставка товаров для государственных нужд",
"Энергоснабжение", "Продажа предприятия", "Прокат", "Аренда предприятий",
"Бытовой подряд", "Подрядные работы для государственных нужд", "Перевозка",
"Транспортная экспедиция", "Кредит", "Финансирование под уступку денежного
требования", "Банковский вклад", "Банковский счет", "Расчеты по аккредитиву",
"Расчеты по инкассо", "Расчеты чеками", "Хранение на товарном складе",
"Страхование", "Доверительное управление имуществом", "Коммерческая
концессия".

К этим цифрам можно добавить сведения, почерпнутые из алфавитно -
предметного указателя к ГК, составленного О.Ю. Шилохвостом <*>. В частности, в
нем выделены статьи, в которых специально подчеркнуто, что они
распространяются на отношения, складывающиеся в области
предпринимательской деятельности. Таких статей оказалось около пятидесяти. К
этому следует добавить еще 14 случаев специального упоминания об
индивидуальной предпринимательской деятельности, а также то, что Кодекс 15
раз указывает в качестве стороны в договоре коммерческие организации, а в 80
его статьях специально указано, что имеются в виду как раз договоры между
юридическими лицами.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское законодательство России. М.: Международный центр
финансово - экономического развития, 1996. С. 481 и сл.

Таким образом, есть все основания полагать, что Гражданский кодекс
является в такой же мере Кодексом предпринимателей, как и граждан.
На наш взгляд, спорными являются взгляды и тех, кто считает
предпринимательское право комплексным образованием, регулирующим особого
рода отношения в сфере хозяйствования: хозяйственно - имущественные,
хозяйственно - управленческие и внутрихозяйственные. Как комплексное
образование хозяйственное право не имеет собственного предмета и метода
правового развития. Оно формируется и развивается на стыке публичного и
частного права. В предмет хозяйственного ведения невозможно включить
диаметрально противоположные хозяйственно - имущественные (гражданские) и
хозяйственно - управленческие и внутрихозяйственные отношения<*>.
--------------------------------
<*> См.: Белых С.А. Теория хозяйственного права в условиях становления и
развития рыночных отношений в России // Государство и право. 1995. N 11. С. 57
и 59.

Из дальнейших рассуждений автора можно сделать вывод, что в
значительной мере речь идет о признании хозяйственного права совокупностью
актов, действующих в хозяйственной сфере. Не случайно термин "хозяйственное
право" заменяется в конце концов другим - "хозяйственное законодательство",
которое должно означать совокупность разнообразных актов, содержащих нормы
различных отраслей права. Единственное, объединяющее их, - то, что все они
входят в сферу хозяйствования. В этой связи возникают все же вопросы,
связанные с применением норм предлагаемой отрасли. Один из них - как будут
восполняться пробелы в правовом регулировании, которые всегда существовали
и будут существовать в любой отрасли? Во всяком случае, один метод - аналогия
права - начисто отпадает.
Нам представляется, что в предлагаемом варианте трудно отличить
"хозяйственное законодательство" от простого сборника актов, применяемых в
различных отраслях хозяйства.
Несомненный интерес в рамках общей проблемы действия договорного
права по лицам представляет позиция дореволюционного русского права.
Господствовавшая среди ее представителей точка зрения сводилась к отрицанию
возможности существования предпринимательского права как самостоятельной
отрасли и одновременно к отрицанию необходимости создания специального,
охватывающего исключительно область предпринимательского права торгового
кодекса. Соответственно в течение нескольких десятилетий и вплоть до
Октябрьской революции в России разрабатывалось единое Гражданское
уложение.
Следует отметить, что даже авторы, издававшие в разное время работы,
посвященные регулированию предпринимательских отношений, считали
соответствующие нормы гражданско - правовыми <*>.
--------------------------------
<*> Так, например, Л.С. Таль в книге "Очерки промышленного права"
подчеркивал, что положение имущества как объекта оборота" регулируется
"гражданским правом" (Указ. работа. М., 1916. С. 1), А.И. Каминка в книге "Основы
предпринимательского права" (Петроград, 1917), как видно из ее содержания,
ограничивал предпринимательское право лишь регулированием внутренних
отношений в рамках соответствующего юридического лица. Таким образом,
несмотря на столь созвучное взглядам сторонников хозяйственного права
наименование своих книг, указанные авторы решительно отмежевывались от
дуализма, последовательно выступая за единое гражданское право.

Едва ли не единственное исключение в России составляла книга А.Ф.
Федорова. При этом в ряду используемых им основных аргументов в защиту
самостоятельности торгового права был и такой: космополитический характер
соответствующей отрасли, позволяющий легче переходить через национальные
особенности гражданского права отдельной страны <*>.
--------------------------------
<*> См.: Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 14 - 15.

Автор указывал прежде всего на исторические корни в России, имея в виду в
разное время принятые на этот счет законы. Он начинал с "Русской Правды",
которая имела четыре статьи, посвященные торговле, включая одну,
устанавливавшую на случай банкротства три очереди (первая - иностранные
купцы, вторая - казна, третья - остальные). В книге также отмечалось
последующее ограничение прав иностранных купцов при царе Алексее
Михайловиче (например, участие в ярмарках дозволялось им лишь при наличии
специального разрешения с "красной печатью"), выделялся закон Петра I,
допускавший в фискальных интересах участие купцов в торговле лишь под
собственным именем, и др. Среди прочего А.Ф. Федоров указывал и причины
"догматические": для правильного развития торговля нуждается в особых
условиях, которые придают свойственным ей операциям исключительный,
присущий только торговым сделкам характер. К числу таких особенностей автор
относил "свободу заключения сделок, быстроту, кредит и добросовестность" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 101.

Появление идей А.Ф. Федорова, несомненно, было связано с развитием
законодательства о купцах, с одной стороны, и отсутствием кодификационного
гражданско - правового акта в России, с другой.
Приведенные идеи дуализма не получили развития в русской
дореволюционной литературе. Последовательными сторонниками монизма
(единства) гражданского права были, в частности, Г.Ф. Шершеневич, К.И.
Малышев и др. В указанное число входил и В.С. Удинцев, хотя и полагавший, что
единство, о котором идет речь, не препятствует особому изучению торгового
права <*>.
--------------------------------
<*> См.: Удинцев В.С. Русское торгово - промышленное право. СПб., 1907. С.
8.

А.И. Каминка в книге "Основы предпринимательского права" свел предмет
этого права к предпринимательству, так ни разу и не упомянув в нем "особого
предпринимательского права". Для него весь смысл состоял в необходимости
выделять особую правовую фигуру - предпринимателя. Истоки этой
необходимости он усматривал в известном завете Катона своему сыну: "Вдове
простительно не преумножать полученное ею имущество, но сын должен
оставлять своим детям больше, чем сам получил в наследство" <*>.
--------------------------------
<*> Каминка А.И. Основы предпринимательского права. Петроград, 1917.

Для иллюстрации исходных положений сторонников монизма можно
привести следующее утверждение Г.Ф. Шершеневича: "Купцы заинтересованы в
том, чтобы то право, с которым они свыклись, распространяло свое действие на
все вообще отношения, в которые они вступают. Против такого распространения
восстают некупцы, заявляя, что они считают несправедливым подчиняться
действию чуждого им права. Но, с другой стороны, для купцов отпадает ценность
торгового права, которое бездействует в отношении многочисленных сделок,
заключаемых ежедневно с лицами, не принадлежащими к купеческому миру" <*>.
--------------------------------
<*> Цит. по: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. С. 61.

Подчеркивая частно - правовой характер того, что принято было называть
торговым правом, Г.Ф. Шершеневич сформулировал и такое, имеющее
принципиальное положение: "Если торговый оборот, вследствие некоторых
обстоятельств, успел добиться для себя таких норм, которые чужды гражданскому
обороту и даже прямо противоположны нормам гражданского права, тем не
менее, помимо этих специальных и исключительных норм, торговые отношения
все же регулируются общегражданским правом так же, как и гражданские. Это
весьма понятно, потому что отношения между частными лицами, возникающие из
торгового оборота, являются вместе с тем составной частью гражданского
оборота" <*>.
--------------------------------
<*> Цит. по: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. С. 17 и 18.

Тот же Г.Ф. Шершеневич обратил внимание на то, что каждый договор уже в
силу того, что он договор, порождающий обязательство, предполагает
применение общей части обязательственного права, а в силу того, что он сделка,
- применение общей части гражданского права. Одновременно отмечалось, что
"торговое право не претендует на научную самостоятельность. Это не более как
монографическая разработка отдела Гражданского права, вызванная
практическим интересом. В стране земледельческой по преимуществу, как
Россия, с таким же, если не с большим, основанием могло бы выделиться в
преподавании и в литературе поземельное право, и опять-таки без претензии на
научную самостоятельность, а как монография по гражданскому праву" <*>. Все
отмеченное несомненно относится и к современному праву.
--------------------------------
<*> Цит. по: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. С. 16 - 18.

11. Применение норм договорного права по аналогии

Статья, посвященная аналогии, впервые появилась в новом ГК. До этого
применение аналогии основывалось на ст. 10 Гражданского процессуального
кодекса РФ (1964 г.). Перенесение соответствующей нормы вместе с
необходимыми дополнениями из Гражданского процессуального кодекса (ГПК) в

<< Предыдущая

стр. 19
(из 131 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>