<< Предыдущая

стр. 63
(из 131 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>


Однако параллельно с этим пробивала себе дорогу и иная линия,
направленная на признание необходимости предоставить правовую защиту и
непоименованным договорам. Эта последняя линия получила особое развитие в
военные и послевоенные годы. Именно тогда была признана юридическая сила
договора пожизненного содержания с иждивением, договора о безвозмездном
пользовании имуществом (ссуды) и договора хранения <*>.
--------------------------------
<*> Двум из этих трех договоров - хранения и ссуды - были посвящены уже
специальные главы в книге "Отдельные виды обязательств" (М.: Госюриздат,
1954. С. 186 - 211 и 322 - 335).

Впервые в нашей стране непоименованные договоры получили формальное
признание в Гражданском кодексе 1964 г. Имеется в виду содержащееся в ст. 4
этого Кодекса указание на то, что гражданские права и обязанности возникают из
сделок, предусмотренных законом, а также из сделок хотя и не предусмотренных
законом, но не противоречащих ему. Именно в период действия ГК 64
положительно решился вопрос о правовой защите многих не известных
Гражданскому кодексу и другим правовым актам видов договоров,
обеспечивающих создание свободных рыночных отношений. Часть из
сформировавшихся в то время договоров была включена (в отдельных случаях,
как это произошло, например, с трастом, - в сильно измененном виде <*>) в
действующий Кодекс. Имеются в виду агентский договор, договор
финансирования под уступку денежного требования, доверительного управления
имуществом, коммерческая концессия и др.
--------------------------------
<*> См.: Голубович А.Д. Траст. М., 1994; Ефимова Л.Г. Правовая природа
договорных (трастовых) операций // Государство и право. 1995. N 12; Дозорцев
В.А. Доверительное управление имуществом // Гражданский кодекс России. Часть
вторая, текст проекта. Комментарии, проблемы. М.: Международный центр
финансово - экономического развития, 1995. С. 336 - 353; Некрасов А. Трастовые
операции в коммерческих банках // Хозяйство и право. 1996. N 3.

Действующий Кодекс продолжил начатую ГК 64 линию на признание
необходимости защиты непоименованных договоров. Прежде всего это нашло
отражение в содержащемся в п. 2 ст. 421 ГК указании на то, что стороны могут
заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или
иными правовыми актами.
Непоименованные договоры могут быть основаны на использовании в
качестве образца модели, предусмотренной законодательством другого
государства либо международным актом, в том числе носящим
рекомендательный характер. Необходимо иметь в виду, что происхождение
непоименованного договора никакого значения не имеет, поскольку для таких
договоров нормативной базой всегда служит общее гражданское
законодательство РФ.
Из приведенной нормы - п. 2 ст. 421 ГК следует возможность для участников
гражданского оборота - физических и юридических лиц - заключать договоры по
совершенно самостоятельно разработанной сторонами модели.
Правило о свободе моделирования имеет по крайней мере три исключения.
Первое из них состоит в том, что ГК, другой закон или иной правовой акт иногда
допускают применительно к отдельным отношениям использование лишь строго
определенной модели. Так, из п. 1 ст. 784 ГК вытекает, что перевозка грузов,
пассажиров и багажа осуществляется непременно по договорам, отличительные
признаки которых указаны соответственно в ст. 785 и 786 ГК. Пункт 2 ст. 671 ГК
подтверждает, что юридическим лицам жилое помещение может предоставляться
во владение и (или) пользование по договору аренды или по другому договору, но
только не найма жилого помещения. Как вытекает из п. 2 ст. 671 ГК, в то время как
юридическое лицо может осуществлять владение и пользование жилым
помещением на основе договора аренды или иного договора, граждане должны
для этой цели использовать непременно договор найма жилого помещения,
заключаемый в строгом соответствии с п. 1 той же статьи, а также ст. 672 ГК.
Второе исключение связано с тем, что в случаях, когда законодатель
возлагает на стороны обязанность заключить договор, он обычно указывает на то,
какая именно договорная модель должна при этом использоваться. Так, п. 1 ст.
527 ГК предусматривает, что в соответствии с заказом государственного
заказчика на поставку товаров для государственных нужд, принятым поставщиком
(исполнителем), должен быть заключен на основе строго определенных
параметров одноименный государственный контракт. Аналогичный порядок
действует применительно к государственному контракту на выполнение
подрядных работ для государственных нужд (ст. 765 и 768 ГК).
Наконец, суть третьего исключения состоит в том, что некоторые договорные
модели, как уже ранее отмечалось, могут быть использованы только
ограниченным кругом субъектов гражданского права. Например, участником
договора банковского вклада должен быть непременно банк или иная кредитная
организация, которая принимает в соответствии с законом вклады (депозиты) от
юридических лиц (п. 4 ст. 834 ГК). Точно так же отдельным участникам оборота
запрещено использование определенных видов договоров.
В связи с признанием непоименованных договоров <*> возник вопрос о том,
какие нормы и в какой последовательности должны к ним применяться. По этому
вопросу были высказаны различные точки зрения. Представление о сути
расхождений может дать сопоставление взглядов И.Б. Новицкого и О.С. Иоффе.
--------------------------------
<*> В одном из дел, разрешенных Президиумом Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации, в мотивировочной части все же было подтверждено
решение кассационной инстанции, которая сочла возможным применить ст. 168
ГК ("Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым
актам") к сделке по той причине, что она не является предусмотренной законом.
Между тем в действительности указанная статья не дает возможности признать
"сделку недействительной как не предусмотренную законом" (Вестник Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 11. С. 76).

Первый из авторов полагал, что к непоименованным договорам
"применяются общие положения обязательственного права и, кроме того, в
соответствующих случаях и в соответствующих частях могут быть применены
нормы, установленные законом для типичных договоров. Наконец, вопросы,
которые не могут быть разрешены таким способом, должны решаться на
основании общих начал советского законодательства и общей политики рабоче -
крестьянского правительства (ст. 4 ГПК)" <*>. В результате последовательность
становится такой: общие положения обязательственного права - норма сходного
поименованного договора в соответствующей части - аналогия права.
--------------------------------
<*> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 103.

Другой автор, О.С. Иоффе, исходил из того, что "при заключении весьма
своеобразного договора, но охватываемого одним из закрепленных в законе
договорных типов, он будет подчинен правилам о договоре этого типа. И лишь
когда формируется не противоречащее закону, но и не предусмотренное им
договорное обязательство нового типа, его нормирование должно
осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случаях по аналогии
права" <*>. Здесь уже решение иное: либо закон, посвященный данному типу,
либо аналогия.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 38.

Следует отметить, что в своей конструкции О.С. Иоффе не указал места,
которое должны занимать общие положения обязательственного (договорного)
права.
Вместе с тем некоторые возражения вызывает позиция обоих авторов в
вопросе о типе договоров. Помимо приведенного, О.С. Иоффе по этому поводу
пишет: "Какие бы различия ни наблюдались, например, в правовом нормировании
купли - продажи жилых домов и розничной купли - продажи, они составляют не
более чем разновидность того договорного типа, который именуется куплей -
продажей, так как выражают однопорядковые экономические отношения и
однохарактерные правовые условия, объективно необходимые для
формирования соответствующих обязательств" <*>.
--------------------------------
<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 38.

На наш взгляд, конечный вывод о необходимости руководствоваться
нормами о договорах соответствующего типа является бесспорным. Однако, в
отличие от О.С. Иоффе и в такой же мере от И.Б. Новицкого, полагаем, что в
данном случае речь идет о чем-то промежуточном между непоименованными и
поименованными договорами. Договоры, которые представляют собой
разновидность урегулированного законом типа, обладают признаками
поименованных договоров. Все дело лишь в определенной детализации
конкретного поименованного договора. В подтверждение можно сослаться на
регулирование поставочных отношений до принятия Основ гражданского
законодательства 1991 г. Имеется в виду период действия Положений о поставках
товаров народного потребления, а также о поставках продукции производственно
- технического назначения. Кроме этих двух актов о поставках и соответствующей
главы, в ГК существовало значительное число особых условий поставки
отдельных видов продукции и товаров. Уже по этой причине наряду с типом -
договором поставки действовали обладающие определенными особенностями
отдельные виды поставки: договоры на поставку угля и сланцев, нефти и
нефтепродуктов, металлов и металлопродукции, хлеба и хлебобулочных изделий
и др. Но если возникала необходимость заключить договор поставки продукции
(товаров), не охваченной системой особых условий поставки, то не было
сомнений в отношении применения Положения о поставках и главы 24 ГК
"Поставки", причем это не связывалось с признанием соответствующего договора
"непоименованным".
Таким образом, при наличии специальной главы ГК, а значит, и специального
типа договоров, какой бы ни была специфика соответствующего вида договоров,
он не может считаться договором sui generis ("своего рода").
Признание спорного правоотношения договором непоименованным означает,
помимо прочего, отсутствие урегулирования не только вида, но и
соответствующего ему типа. К таким договорам, не укладывающимся в рамки
определенного не только вида, но и типа, необходимо применять, на наш взгляд,
прежде всего нормы сходного типа договоров, а при его отсутствии - нормы,
регулирующие гражданско - правовые договоры, т.е. статьи, помещенные в
разделе III ГК "Общая часть обязательственного права" <*>.
--------------------------------
<*> Аналогичную позицию занимали Б.С. Антимонов и К.А. Граве. Они
полагали, что в случаях, когда имеются в виду договоры, называемые ими
"нетипичными", речь должна идти "о нормах, относящихся к типам договоров,
наиболее близко подходящим рассматриваемым нетипичным договорам"
(Антимонов Б.С., Граве К.А. Договор трудового поручения // Ученые записки
ВИЮН. Вып. 2. 1955. С. 18).

Если аналогия закона и общие нормы обязательственного (договорного)
права не приводят к желаемым результатам, остается последняя возможность -
воспользоваться аналогией права, т.е. вынести решение исходя из общих начал и
смысла гражданского законодательства и требований добросовестности,
разумности и справедливости.
Приведенная схема подтверждает практическую значимость выделения
договоров, отвечающих признакам поименованного договорного типа. Имеется в
виду, что для последних общие положения договорного (обязательственного)
права являются вторичными: они применяются лишь после положений,
относящихся к соответствующему типу договоров. Сделанный вывод относится
теперь не только к типам договоров, разбитых самим действующим Кодексом на
виды, но и ко всем другим типам договоров.
Примером может служить договор возмездного оказания услуг. Этот договор
(гл. 39 ГК) содержит лишь примерный перечень услуг. В частности, в него входят
восемь их видов: услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские,
консультационные, информационные услуги, услуги по обучению, туристическому
обслуживанию. И все же договор на предоставление любого вида услуг, как
входящих, так и не входящих в этот перечень, подчиняется действию статей
определенной главы ГК (гл. 39), если только соответствующая разновидность
договора возмездного оказания услуг не выделена в самостоятельную главу ГК
(поручение, комиссия и др.).
При применении норм ГК к непоименованным договорам могут возникнуть
разного рода коллизии. Одна из них имеет место в случаях, когда ГК допускает
действие соответствующей его статьи лишь при условии, если закон (другой
правовой акт) не предусматривает иное. Такой субсидиарный характер должно
носить действие положений, закрепленных в главах, посвященных отдельным
типам договоров. Имеются в виду, например, п. 2 ст. 454 ГК, согласно которому к
купле - продаже ценных бумаг и валютных ценностей относятся положения
одноименного параграфа о купле - продаже, если законом не установлены
специальные правила их купли - продажи, ст. 816 ГК, согласно которой к
отношениям между лицом, выпустившим облигацию, и ее держателем правила
соответствующего параграфа ("Заем") применяются постольку, поскольку иное не
предусмотрено законом, или в установленном им порядке. Аналогичный по сути
характер при несколько иной редакции носят нормы, подобные включенной в п. 3
ст. 990 ГК: законом и иными правовыми актами могут быть предусмотрены
особенности отдельных видов договора комиссии. Таким же образом принятие
специального акта связывается с положением, закрепленным в ст. 970 ГК:
правила главы о страховании применяются к отношениям по страхованию
иностранных инвестиций от некоммерческих рисков, морскому страхованию,
медицинскому страхованию, страхованию банковских вкладов и страхованию
пенсий лишь постольку, поскольку иное не предусмотрено законом об этих видах
страхования.
Особый вариант имеет место, когда нормы закона (другого правового акта)
признаются действующими только при условии, если иное не предусмотрено в ГК.
Тем самым предполагается, что закон (другой правовой акт) призван лишь
восполнять пробелы самого Кодекса, а значит, коллизия статей главы о данном
договоре и закона (другого правового акта) должна решаться в подобных случаях
в пользу ГК. Чаще всего такого рода нормы содержатся в параграфах,
посвященных отдельным видам договоров соответствующего поименованного
типа. Например, в параграф четвертый главы о купле - продаже (поставка товаров
для государственных нужд) включен п. 2 ст. 525 ГК, в силу которого закон о
поставках товаров для государственных нужд применяется к соответствующим
отношениям только в части, не урегулированной этим параграфом. Аналогичным
образом будет действовать разработанная в несколько отличной редакции норма,
устанавливающая, что применительно к отношениям по договору розничной купли
- продажи с участием покупателя - гражданина законы о защите прав
потребителей и иные принятые в соответствии с ними правовые акты
применяются только в случаях, не урегулированных ГК (п. 3 ст. 492). Или норма,
предусматривающая, что порядок и условия использования чеков в платежном
обороте регулируются Кодексом, и только в части, им не урегулированной, -
другими законами и устанавливаемыми в соответствии с ними банковскими
правилами (п. 5 ст. 877 ГК).
Наконец, с третьим приходится иметь дело в случаях, когда Кодекс
предполагает применение наряду с нормами, содержащимися в главе,
посвященной соответствующему договору, также норм специального закона
(иного правового акта), но не содержит указаний относительно того, какие из этих
норм обладают приоритетом. Например, согласно п. 2 ст. 784 ГК условия
перевозки грузов, пассажиров и багажа отдельными видами транспорта, а также
ответственность сторон по этим перевозкам определяются соглашением сторон,
если Гражданским кодексом, транспортными уставами и кодексами, иными
законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное.
Тем самым не дается прямого ответа на вопрос о том, чем следует
руководствоваться при расхождении статей Гражданского кодекса с нормами
транспортных уставов и кодексов. Близкая по значению редакция используется в
главе о подряде. Она ограничивается отсылками к названному ею акту - закону о
подрядах для государственных нужд (ст. 768 ГК). В таких случаях вступает в
действие отмеченное выше общее положение об абсолютном приоритете норм
ГК. Это позволяет признать: отсутствие в отсылочной норме соответствующей
главы указания на приоритет определенного закона (в данном случае - Закона о
подряде для государственных нужд) означает, что его нормы могут применяться
лишь субсидиарно.
Несомненной спецификой обладает ситуация, возникающая при заключении
договора, поименованного не в ГК, а в каком-либо другом законе или ином
правовом акте. В подобных случаях законодатель может включать в акт,
посвященный такому виду договоров, любое решение, если только
соответствующий вопрос не урегулирован в части первой ГК и при этом в ней нет
оговорки о возможности иного решения в законе (другом правовом акте).
В некоторых статьях раздела III ГК "Общая часть обязательственного права"
адресатом отсылки служит "закон или договор" (см., например, п. 4 ст. 328). Это
означает возможность включения соответствующей нормы в акт, посвященный
договору, но с тем, чтобы этот акт был принят на уровне закона. Норма,
содержащая такую отсылку, может быть как диспозитивной (открывающей
сторонам возможность иного решения), так и императивной (исключающей такую
возможность). Во многих статьях того же раздела ГК содержится отсылка к
"закону, иному правовому акту или договору". Особенность такой отсылки состоит
лишь в том, что при ней место соответствующего правового акта в иерархии
источников значения не имеет, помимо случаев, когда возникает коллизия между
действующими актами.
Круг простейших, унитарных договоров неширок и фактически исчерпан
перечисленными выше договорами (поставкой, контрактацией и др.). Однако это
вовсе не означает, что система договорных форм окостеневает. Напротив, она
беспрерывно совершенствуется, следуя за развитием экономических отношений.

<< Предыдущая

стр. 63
(из 131 стр.)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Следующая >>